Sygn. akt: KIO 143/24
WYROK
Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Andrzej Niwicki
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z
siedzibą w Kielcach
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 143/24
Uzasadnienie
Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i
symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 —
2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136
Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od:
1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z
siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i
5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp;
zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz);
zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia
(dalej: "OPZ").
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z
Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp;
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo
tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ;
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego,
że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ.
W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej;
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp;
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej
ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób
planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z
warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa
została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem
zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu
latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie
symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA.
„International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów.
W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi
szkolenie na certyfikowanym (zgodnie
z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym —
symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie
ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie."
Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące
szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ).
Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po
przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota.
W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano
warunki zdolności technicznej lub zawodowej:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym
certyfikowanym symulatorem FFS B737-
800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z
wymaganiami EASA.”
W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy (podwykonawcom)."
O
ferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE.
PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w
Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia
teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”.
Jego ud
ział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%.
Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci
certyfikowanego
symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach
zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D)
Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych
instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA.
Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i
symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie
obowiązywania umowy z Zamawiającym.
Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z
uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów
wynika
ło, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art.
462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23)
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do
ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na
stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia,
kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne
elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji
zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania
podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23)
PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w
którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny
udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej.
Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE.
Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami
zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3
oraz 5 pzp
, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej,
co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ.
Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny
z wymaganiami EASA, a to powoduje
niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów,
posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem
szkoleniowym
(ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi
szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania..
P
rzedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów.
Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą
posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych
w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie
uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ
wprost określił taki obowiązek.
P
owierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
A
rt. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Analogiczne regulacje
są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom).
Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r.,
XXIII Zs 11/21 i inne.
Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o
podwykonawstwo.
J
ednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia.
U
zasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku
prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy
części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą
wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części
zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia
podwykonawcy całości zamówienia.
UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp
z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził:
"W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części:
https://www.seim.gov.pl/Seim7.nsf/druk.xsp?nr=1179
Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza
powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych
w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w
całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia.
P
ARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości
udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek
szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie
zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja.
GTA wy
kona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie
do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy
stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem
zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia.
Przedstawiono zestawienie prac
wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA,
z nie PARASNAKE je wykona.
Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania
dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego,
wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji
instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia.
Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami
EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym
zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada.
Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA.
W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza
się do funkcji pośrednika.
PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie
przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model
współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania.
Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na
szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE
również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie
zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził
samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem
Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie
przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie
wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności
operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA
przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu.
O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy
bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach
postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na
tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem
międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie.
PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi
pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w
jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport,
wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego
zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio
(vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania
certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to
Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia
PARASNAKE są zatem niewiarygodne.
W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc
w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację
noclegu z opz
: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia
Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza
poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w
organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania
kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności
związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową.
W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako
fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz
przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te
mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością
każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby
przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym,
gdyż na kanwie każdej umowy
dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca
zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA
— co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym
na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do
odwołania).
W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na
sprawdzanie poprawności dokumentów.
Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z
Zamawiającym
przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był
odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i
zaświadczenia.
W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie
slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów,
odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią
"zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory
ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie
dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania
administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna
wykonawcy.
PARASNAKE wskazuje na weryfikacj
ę spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym
weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu
zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do
standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania
dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych
wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane.
W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako
ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia
obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem
jedynie certyfikatu i
zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja
dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie
uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie
procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji
pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury
uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego
wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie
cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie
posiada zatwierdzonej
procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie
mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania).
Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie
to GTA kontaktował się z
Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w
zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym
przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez
niego działania będą nieskuteczne.
Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz
techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w
jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE
podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez
PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja,
przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE
— Zamawiający itp.), ale stanowią one
element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia
opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co
stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami.
Odwołanie powinno zostać uwzględnione.
Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza,
że:
a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z
prowadzeniem szkolenia pilotów albo
b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał
udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób
wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie
wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I
OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.”
Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie
niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w
lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA.
Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia.
Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia
szkolenia
PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji
zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i
świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca
deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE
deklaruje
również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na
konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku
temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach."
W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę
wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W
ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy
szkoleniach".
Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia
szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia
przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające
z wymagań EASA.
P
rowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością
regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga
certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia).
PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu
szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym.
Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone
szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III
ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz
§ I ust. 10 i 11 wzoru umowy).
EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation
Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków
szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w
Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w
sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii
Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr
376/2014 i dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także
uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr
216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA").
A
rt. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz
organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia,
"Z
atwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument
wydany w wyniku certyfikacji
, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie
wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi
legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności
szkoleniowej.
Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20
Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w
eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż
bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i
organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych
pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”:
"Organizacja
szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi
spełniać następujące wymogi:
a)
dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie
obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością.
Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i
materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych
oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji;
b)
stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi
wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi
wymogami
określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym
bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale
dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz
c)
w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami,
aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.”
"Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze
lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej
wymaga
się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia
aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad
określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią
ryzyka -
nie wymaga się takich certyfikatów. ”
Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania
techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym
zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie
(2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków
powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje
zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać
odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr
216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i
organizacje
zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze
wymagania."
Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych
oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne
certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać
szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji.
PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który
zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w
ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest
nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach.
Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”,
kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez
instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje
kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek
szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy.
Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich
instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy,
który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III
ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany
ośrodek szkoleniowy.
W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że
PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co
stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE
PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie
systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne".
W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji
poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego".
Jak wskazano
powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania
ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu
(zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA —
czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za
wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada
zatem
weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji
— co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ.
11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE
PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu
poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich
wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego).
W
skazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów
wojskowych
i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod
wymagania
Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu
zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są
to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.”
Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia
szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ.
GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa
wojskowego, co
oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania
wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi
konkretnego typu samolotu,
a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający
prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego
zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres).
Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy
w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat
musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu
przez odpowiedne organy (w Polsce to
Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art.
92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie
niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego
podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -
ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi
ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu
spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych
przez Agencję kursów szkoleniowych.”
W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące
kursu szkoleniowego
, który musi spełniać następujące warunki:
dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy
musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych
przypadkach -
instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu).
W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres
kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek
szkoleniowy:
/…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera
informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i
które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ).
Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność
włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem
uprawnionym do zmiany kursu
/ programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek
szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie
jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA.
N
ależy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury
lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że
program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami.
Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego
ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA.
Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi
szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust.
4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu.
Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z
PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia
pilotów.
Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania.
Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty
PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie
całości zamówienia podwykonawcy.
Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w
wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu
latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach
poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na
symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone
wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz
ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia
szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma
zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem
jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem
udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe
sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800,
W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji
zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do
wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał
udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie,
że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby
działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem
niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i
organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za
ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony.
PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt
KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in..
tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi
pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz
przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów,
planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak
wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów
Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia,
konsultowanie spraw technicznych,
weryfikacja spełniania wymogów z OPZ,
weryfikacja
prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków
wpisów do licencji.
Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony
Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania
informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia
szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że
PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać
również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał
udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne
stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie
Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał
obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne
jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie
tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez
PARASNAKE lub innym wsparcie
m osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność
dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć
szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do
realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA)
urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym
szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach
szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo
realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do
realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko
Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w
zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki
prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący
dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia.
Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są
zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z
podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy).
Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie
konkurencji na rynku przedmiotowych usług.
W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet
w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi
Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy
Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią
subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie.
Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi
stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji
zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis
wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w
zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia
podwykonawcy. Z
amawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w
poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na
powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub
podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma
przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub
podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem
zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie
zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż
odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego
przedmiotu
zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas
art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego,
że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do
wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art.
36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku
podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach,
zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem,
że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że
zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być
powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W
sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć,
że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została
ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że
wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z
pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz
dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom.
Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie
podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy
rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego
zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie
przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia
całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że
nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1
ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis
art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne
brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie,
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania
nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy:
«Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru
przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można
rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO
299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców
całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie
interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii:
«Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe
powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub
podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy
dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów
przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy
zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć
wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza
pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi
wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł
zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i
jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której
wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do
której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja
nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie
zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie
wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1
ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy
obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki
wykonawca by
łby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym
praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez
wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też
względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1
p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. Gawrońska-Baran Andrzela i in., Pzp. Komentarz
aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim
literalnym brzmieniu
stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia
podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża
zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część
zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę
przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany,
w przeciwnym bowie
m wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie
traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji
przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się
pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że
ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost
zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy
stanowi o uprawnieniu wykonawcy,
a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z
tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO,
który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części
zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez
wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się
podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy
zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę
odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany.
Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu
powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o
uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku.
Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić
minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do
samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna
czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części
zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika
przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek
szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana
kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18,
w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości
powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14
stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie
przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne
jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części
zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji
wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co
byłoby nielogiczne”.
Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego
podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie
Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania
podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści
przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest
niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania
na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE
nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na
Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi
przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że
PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada
wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego.
Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego
bezpodstawne i powinno zostać oddalone.
Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w
zakresie zarzutu 3
– jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w
sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło
możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w
razie nie podzielenia wniosku.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem
jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie
podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r.
wskazał, co
następuje.
Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia.
Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez
Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący.
Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do
powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego
części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%.
N
a Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie
realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem,
poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co
do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne).
Z jednej strony o
dwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy.
P
rzypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są
skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być
wykonawca.
Argumentacja o
dwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego)
prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem
uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe
poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w
Polsce. Z
apewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i
nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka
szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie
można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA
jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu
pilotów, również polskich.
Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane
prawem uprawnienia. O
czywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim,
co
nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej
zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres
zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości.
Z
rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia.
W
arto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę
GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi
konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do
Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie.
GTA posiada odpowiednie uprawnienia i o
dwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym
znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie
rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z
podwykonawstwa
—PZP.
P
ojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z
różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do
dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia
nie mają wymaganych uprawnień.
Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej.
Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest
jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a
zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian.
W
arto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma
uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów,
czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni
„części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest
jednak, czego Pr
zystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać
wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie
nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy.
Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z
wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA,
tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach
poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca
otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na
certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze
wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek
szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA.
Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie
wykonawca
, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera.
Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w
zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem
własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący
bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego
projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po
przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty.
P
oprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA.
P
otrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć
wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w
języku polskim i braku konieczności tłumaczeń.
W
sparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący
ma wiedz
ę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame
zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje
nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w
zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów.
Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są
bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca.
Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi,
koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w
ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i
świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej
wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego
własny zespół wspierający w szkoleniach.
Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i
ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez
Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne
zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie
można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego
zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez
Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień.
Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia p
rzystępującego polega również na udziale w
zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze
działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te
spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób
w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz
z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem
specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują
raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w
ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą
p
rzystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez
tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla
GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się
analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz
z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co
oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do
tego p
rzystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu
potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach.
Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z
treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo
szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet
zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym
samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta.
P
rzedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania.
Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej
zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co
oferuje na rzecz niniejszego p
ostępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się
oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18
latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze
sprawą. Istotny jest warunek udziału.
Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano
podwykonawstwo
podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w
niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem
udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie
zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości
podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym,
ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu
całości zamówienia GTA.
W
sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu:
Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście
Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający
zasoby na rzecz p
rzystępującego tj. GTA.
O
czywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności
technicznej
— tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym
sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc
logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby
większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w
postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami.
Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=>
dystrybutor=> partner=> integrator-
składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie
świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą
przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z
prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez
p
rzystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i
zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego
pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak
przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku
udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA.
GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący —
co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w
ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja
o
dwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną
monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny
wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z
bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym.
Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować
zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez
p
odwykonawcę.
Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np.
kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462
ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona.
W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma
powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy.
Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H.
Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste
wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia.
Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w
celu jego uzyskania przez wykonawcę".
Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462
ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać,
chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość.
Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność
regulacji art. 462 ust. 1 pzp
. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby
kilku
podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a
contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego
zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2021)
Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący
powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także
nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców
jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia
publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do
realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę
na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac,
w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy
zamawiającemu jako świadczenia własnego.
Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia.
W
skazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6
„Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy
szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako
wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg
podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada.
Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku
dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to
naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z
art. 118 PZP.
Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób
wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem
konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby
przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego.
Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał
Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie
Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag.
Krajowa I
zba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do
protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania
odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego
przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego
wyboru oferty najkorzystniejszej
, ustaliła i zważyła, co następuje.
Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego
jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci
zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp
. Wskazać należy, że sprawa dotyczy
k
westionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim
postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po
uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania
sygn. akt KIO 3764/23
stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego
zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy
faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało
miejsce w okresie badania i oceny ofert
i nie stanowiły czynności zamawiającego lub
niedozwolonego zaniechania
. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był
czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego
samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-
2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa
zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie
wyczerpuje
całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową
(por. art. 121 ustawy pzp)
, można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe
zadanie
dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis
ustawy stanowi o mo
żliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art.
63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z
28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane,
zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach
zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe
zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty
złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej
grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy
danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa
osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.
Niesporne
jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w
postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem
odwołania, zamawiający nie
zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie
dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec
przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka
szkoleniowego
spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające
przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku
postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego,
przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz
konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo
nazwanego GTA.
Ustalono
, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w
której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest
jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art.
118 ust. 1 i n. ustawy pzp.
Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych
dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału
dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym
przez wskazanego podwykonawcę.
W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą
dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części
zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej.
Odwołujący
nie
zakwestionował
skutecznie
spełniania
przez
podwykonawcę
przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA
dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego,
wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji
instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany
ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA
musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak
wskazano,
ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie
zatwierdzenie, natomiast
wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i
symulator
będący
w
zasobach
Podwykonawcy
udostępnianych
wykonawcy.
Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem,
zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje
w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów.
Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest
kluczowy i
niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że
usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres
przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy
wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi
ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień
ustawy pzp.
Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i
potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg
czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne
wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne,
ewentualnie inne deklarowane do wykonania,
w tym również na miejscu w ośrodku
szkoleniowym.
Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona
podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne
do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej.
Stanowisko
odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do
nieuzasadnionego
wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty
budowlane
nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym
obszarze podmiotu wykonawczego.
Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy,
twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim,
który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy
szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem
uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego
udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym
oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz
przedmiotowym
związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada.
Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie
zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia.
We wzorze umowy wskazano nadto:
§ 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w
okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz
ośrodka szkolenia lotniczego.
§ 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z
wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez
certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym
odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane
(zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800.
Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na
certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu
FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy
w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1
certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800.
Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak
wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający
zasoby tj. GTA
spełnia postawione wymogi.
Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie
potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.) oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..