KIO 164/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 164/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Małgorzata Matecka 

Protokolantka: 

   Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  15  stycznia  2024 

r.  przez  wykonawcę  MILLANO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Przeźmierowie w postępowaniu prowadzonym przez 

Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:   

zalicza  do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 164/24 

U z a s a d n i e n i e  

Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  imieniu  zamawiających:  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa 

i Krwiolecznictwa 

w  Białymstoku,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

w Bydgoszczy,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

w  Gdańsku,

Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Kaliszu,  Regionalnego  Centrum 

Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Katowicach,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa 

i Krwiolecznictwa  w  Kielcach,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

w Krakowie,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Lublinie, 

Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

w  Łodzi,  Regionalnego  Centrum 

Krwiodawstwa  i Krwiolecznictwa  w  Olsztynie,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i 

Krwiolecznictwa  w Opolu,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w 

Poznaniu,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Raciborzu, 

Regionalnego  Centrum Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w  Radomiu,  Regionalnego  Centrum 

Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w Rzeszowie,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i 

Krwiolecznictwa 

w  Słupsku,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa  w 

Szczecinie,  Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

w  Wałbrzychu, 

Regionalnego  Centrum  Krwiodawstwa  i Krwiolecznictwa  w  Warszawie,  Regionalnego 

Centrum  Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

we  Wrocławiu  oraz  Regionalnego  Centrum 

Krwiodawstwa  i  Krwiolecznictwa 

w  Zielonej  Górze,  w trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  "Sukcesywna  dostawa 

pakietów  czekolad  dla  zrównoważenia  wysiłku  energetycznego  dla  Honorowych  Dawców 

Krwi". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  7  lipca  2023  r.  w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 129-406966.  

I. W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca 

MILLANO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

S.K.A. z siedzibą w Przeźmierowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec: 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  uznaniu,  że  Odwołujący,  którego  oferta 

została uznana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy;  

czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  98  ust.  6  pkt  2  lit.  a)  ustawy 

z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  stwierdzenie,  że 

Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, odmówił podpisania umowy 

w sprawie zamówienia publicznego i w konsekwencji zatrzymanie na podstawie tego przepisu 

wniesionego przez Odwołującego wadium, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki 

do zatrzymania wadium. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Z

amawiającemu: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  uznaniu,  że  Odwołujący,  którego  oferta 

została  uznana  za  najkorzystniejszą,  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;  

unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  6  lutego  2024  r.  Z

amawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  dniu  14  września  2023  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu.  Po  dokonaniu  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

prowadzona 

była 

korespondencja 

pomiędzy 

Odwołującym 

a 

z

amawiającymi (RCKiK) i Narodowym Centrum Krwi w Warszawie. W ostatnim dniu terminu 

związania  ofertą  (5  grudnia  2023  r.)  Odwołujący  wystąpił  do  zamawiających  z  wnioskami  o 

zmianę umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia. 

W  dniu  13  grudnia  2023  r. 

Zamawiający  dokonał  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  w  dniu  22  grudnia  2023  r. 

Zamawiający  dokonał  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 

3  ustawy  Pzp.  Natomiast  w  dniu  28  grudnia  2023  r. 

Zamawiający  dokonał  unieważnienia 

czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności unieważnienia wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  4  stycznia  2024  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  stwierdza 

uchylanie  się  przez  Odwołującego  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

i w 

związku  z tym  jest  on  zobowiązany  do  zatrzymania  wadium  Odwołującego  zgodnie 

z przepisem art. 98 ust. 6 Pzp pkt 2 lit. a ustawy Pzp. 

Ze  stanowiskiem  Zamawiającego  nie  zgadza  się  Odwołujący.  Zdaniem  Odwołującego 

przedstawione  przez  niego  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne  bezspornie  wskazują,  że 

w 

okresie  od  dnia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą 

przeważająca  część  aktywności  w  przedmiocie  przygotowań  do  rozpoczęcia  realizacji 

przedmiotu  umowy  - 

chociażby  z  uwagi  na  liczbę  Zamawiających,  z  którymi  Odwołujący 

musiał się na bieżąco kontaktować - leżała po stronie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego 

z 

twierdzeń,  jak  i  dowodów  powołanych  w  ww.  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  4  stycznia 

r., nie wynika, aby miały miejsce takie działania Odwołującego, które mogłyby wprost lub 

w  sposób  dorozumiany  sugerować,  że  nie  był  on  zainteresowany  realizacją  kontraktu. 

Odwołujący m.in. wskazywał na zasadność złożonego do zamawiających (RCKiK) wniosku z 

dnia 5 grudnia 2024 

r. o zmianę umowy w zakresie podwyższenia wynagrodzenia. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego  przedstawionym  w  postanowieniu  z  dnia 

12 lutego  2014  r.,  IV  CSK  291/13

,  zachowującym  aktualność  również  na  gruncie  obecnego 

stanu prawnego: 

„Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie 

art.  46  ust.  4  a  p.z.p.  (a  ściślej  o  zasądzenie  jego  wartości)  jest  sprawą  cywilną  w  sensie 

materialnoprawnym  i  formalnym  (art.  1  k.p.c.).  Pogląd  o  dopuszczalności  sądowego 

dochodzenia  roszczenia  o  zwrot  wadium  bez  konieczności  czy  potrzeby  uprzedniego 

wykorzystywania  przez  powoda  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  p.z.p.  został 

wyrażony  w  wielu  orzeczeniach  Sądu  Najwyższego  bądź  wprost  bądź  pośrednio  -  przez 

niekwestionowanie  faktu  przeprowadzenia 

postępowania sądowego w  sprawie zainicjowanej 

pozwem  o  zasądzenie  równowartości  wadium  i  merytorycznego  rozstrzygnięcia  sporu  przez 

sądy  powszechne  (por.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  dnia  11  maja  2012  r.,  II  CSK  491/11, 

niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z 

dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 

maja 2013 r., I CSK 422/12). 

(…) Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy.  Zgodnie natomiast  z  art.  180 

ust. 1 p.z.p. w brzmieniu 

obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od 

niezgodnej 

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. 

W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który 

nie  kwestionuje  swojego  wykluczenia  i  nie  jest  zainteresowany  dalszym  uczestnictwem 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał 

interes w rozumieniu art. 179 ust p.z.p. 

w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.  

Interes  ten  wynika  bowiem  z  obiektywnej  potrzeby  doprowadzenia  przez 

skarżącego  do 

wydania przez K.I.O. określonego rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 192 p.z.p., potrzeby 

stanowiącej  konsekwencję  utraty  możliwości  uzyskania  przez  skarżącego  zamówienia  lub 

możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Interes  ten  pozostaje 

w 

integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczy art. 

192  ust.  2  p.z.p. 

przewidujący,  że  K.I.O.  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia.  

Wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  należy  rozumieć  przez  pryzmat 

pojęcia  tego  postępowania  zdefiniowanego  w  art.  2  pkt  7a  p.z.p.,  a  więc  jako  akt  wyboru 

oferty  tego  wykonawcy,  z  którym  zamawiający  zawrze  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  jako  -  w  przypadku  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  -  wynegocjowanie 

postanowień takiej umowy.  

Czynność  zatrzymania  przez  zamawiającego  wadium  nie  ma  wpływu  na  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  przez  zamawiającego,  a  więc  nie  wpływa  na  wynik  postępowania 

w 

powyższym rozumieniu.” 

Jak  wskazał  SN  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  możliwości  wydania  przez  Izbę  rozstrzygnięć 

odnoszących  się  bezpośrednio  do  żądania  zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz 

wykluczonego  wykonawcy  zatrzymanego  wadium,  co 

czyni  wątpliwym  cel  wnoszenia  oraz 

skuteczność odwołań opartych jedynie na argumencie bezpodstawności zatrzymania wadium, 

a to wobec braku wpływu czynności zatrzymania wadium na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Na  ww.  stanowisko  Sądu  Najwyższego  powołał  się  Sąd  Okręgowy  w  wyroku  z  dnia  14 

czerwca  2023  r.,  sygn.  akt  XXIII  Zs  46/22

,  stwierdzając,  że  „kwestia  prawidłowości 

zatrzymania  wadium  należy  do  kognicji  Sądu  cywilnego.  Cywilnoprawny  charakter  sporu  o 

zwrot wadium potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK 

291/13,  które  zachowuje  swoją  aktualność  w  obecnym  stanie  prawnym,  a  w  którym 

stwierdzono  m.in.,  że  sprawa  o  zwrot  wadium  zatrzymanego  przez  zamawiającego  na 

podstawie  art.  46  ust.  4a  Pzp  z  2004  r.  (a 

ściślej  o  zasądzenie  jego  wartości)  jest  sprawą 

cywilną  w  sensie  materialnoprawnym  i formalnym.  W  konsekwencji  rozpatrywanie  tych 

roszczeń  przez  inny  organ  niż  sąd  cywilny  byłoby  uzasadnione  jedynie  w  wypadku,  gdyby 

stanowiła o tym wyraźnie ustawa. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  98  ust.  6  Pzp  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp 

Zamawiający  zatrzymuje 

wadium  wraz  z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  lub 

poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub 

poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w 

ofercie. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  505  ust.  1 

ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w 

niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Zgodnie z przepisem art. 554 pkt 1 pkt 1 

ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub 

w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania.  

Ponadto,  zgodnie  z  art.  7  pkt  18  ustawy  Pzp  przez  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

należy  rozumieć  postępowanie  wszczynane  przez  przekazanie  albo  zamieszczenie 

ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia  do  negocjacji  albo  zaproszenia  do  składania  ofert, 

prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg  czynności,  których  podstawą  są  warunki  zamówienia 

ustalone  przez  zamawiającego,  prowadzące  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub 

wynegocjowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  kończące  się 

zawarciem  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  albo  jego  unieważnieniem,  z  tym  że 

zawarcie  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi  czynności  w  tym 

postępowaniu.  

Natomiast  zgodnie  z  art.  513  pkt  1  i  2 

ustawy  Pzp  odwołanie  przysługuje  na:  niezgodną 

z 

przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie 

kwalifikowania  wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienie  umowy;  

zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. 

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, co następuje: 

Skoro  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  stanowi  czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), to nie podlega również 

ocenie  w  postępowaniu  odwoławczym  (art.  513  pkt  1  ustawy  Pzp  a  contrario).  To  samo 

dotyczy  odmowy  zawarcia  umowy

,  gdy  brak  jest  związku  z  innymi  czynnościami  bądź 

zaniechaniami  zamawiającego,  mogącymi  mieć  znaczenie  dla  wyniku  postępowania. 

Odmowa 

przez  wykonawcę  zawarcia  umowy  stanowi  podstawę  zatrzymania  wadium. 

Stwierdzenie 

odmowy przez wykonawcę zawarcia umowy jest stwierdzeniem pewnego faktu, 

a  nie  czynnością  zamawiającego,  podlegającą  zaskarżeniu  w  drodze  odwołania.  Tak  samo 

stwierdzenie  przez  zamawiającego  uchylania  się  przez  wykonawcę  od  zawarcia  umowy. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  263  ustawy  Pzp j

eżeli wykonawca, którego oferta została wybrana 

jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub 

nie  wnosi  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  może 

dokonać  ponownego  badania  i  oceny  ofert  spośród  ofert  pozostałych  w postępowaniu 

wykonawców  oraz  wybrać  najkorzystniejszą  ofertę  albo  unieważnić  postępowanie.  W  tym 

przypadku  uchylanie  się  przez  wykonawcę  od  zawarcia  umowy  jest  podstawą  dokonania 

przez zamawiającego czynności określonych w ww. przepisie, tj. ponownego badania i oceny 

oferty  i 

wyboru  innej  oferty  jako  najkorzystniejszej  lub  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia – które to czynności wykonawca może zaskarżyć w drodze odwołania. 

Jeżeli  zaś  chodzi  o czynność zamawiającego  polegającą  na  zatrzymaniu wadium,  to należy 

stwierdzić,  że  ocena  tej  czynności  przez  Izbę  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  wyniku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  konsekwencji,  wniesienie  odwołania  na  tę 

czynność, mając na uwadze regulację art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie może doprowadzić 

do  pozytywnego  dla  odwołującego  wyniku  postępowania  odwoławczego,  tj. uwzględnienia 

odwołania.  Ponadto,  przepis  art.  505  ustawy  Pzp  należy  interpretować  w powiązaniu  z  art. 

554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

Skoro  odwołanie  złożone  wyłącznie  na  czynność  zatrzymania 

wadium  nie  podlega  uwzględnieniu  z  uwagi  na  brak  wpływu  ewentualnego  naruszenia 

przepisów  ustawy  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  to  należy  uznać,  że 

odwołujący nie posiada interesu w jego wniesieniu (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Taka sytuacja 

wystąpiła w rozpoznanej przez Izbie sprawie.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp a contrario. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

Przewodnicząca: 

…………………….