KIO 1805/24 KIO 1885/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r.

sygn. akt: 

KIO 1805/24 

KIO 1885/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Emil Kuriata 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na rozprawie 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

w  dniach  21  (KIO  1805/24)  i  28  (KIO  1885/24) 

maja  2024  r.  przez  wykonawcę  WIKO 

SYSTEM  sp.  z  o.o.,  ul.  Kielecka  41A/8;  02-

530  Warszawa,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego Powiat Janowski, ul. Jana Zamoyskiego 59; 23-300 Janów Lubelski, 

orzeka: 

1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1805/24 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  wykonawcy  WIKO  SYSTEM  sp.  z  o.o.,  ul.  Kielecka  41A/8;  02-530 

Warszawa

, ponowne badanie i ocenę ofert. 

Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1885/24 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie 

czynności  zatrzymania  wadium  wniesionego  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  WIKO 

SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 02-530 Warszawa. 

3. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Janowski, ul. Jana Zamoyskiego 

300 Janów Lubelski i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę WIKO  SYSTEM  

sp.  z  o.o.,  ul.  Kielecka  41A/8;  02-530  Warszawa, 

tytułem  wpisów  od  odwołań  

(2 x 10 

000,00 zł), kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero 

groszy) 

poniesioną  przez  wykonawcę  WIKO  SYSTEM  sp.  z  o.o.,  ul.  Kielecka  41A/8;  

02-530  Warszawa, 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  (2  x  3 600,00  zł)  oraz  kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez 

zamawiającego  Powiat  Janowski,  ul.  Jana  Zamoyskiego  59;  23-300  Janów  Lubelski, 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,  

. zasądza od zamawiającego Powiat Janowski, ul. Jana Zamoyskiego 59; 23-300 Janów 

Lubelski  na  rzecz  wykonawcy  WIKO  SYSTEM  sp.  z  o.o.,  ul.  Kielecka  41A/8;  02-530 

Warszawa, 

kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych 

zero groszy

) poniesioną przez wykonawcę WIKO SYSTEM sp. z o.o., ul. Kielecka 41A/8; 

02-530 Warszawa, 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego (2 x 13 600,00 zł).  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:  ………………………… 

sygn. akt: KIO 1805/24, KIO 1885/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Powiat  Janowski  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  pn. 

„Modernizacja  budynku  internatu  Zespołu  Szkół  Technicznych  w  Janowie 

Lubelskim

”. 

KIO 1805/24 

21  maja  2024  roku,  wykonawca  WIKO  SYSTEM  sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 

pkt  3  ustawy  PZP,  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  65  §  1  KC  poprzez  odrzucenie  oferty 

o

dwołującego  z  powodu  braku  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  poprzez 

dokonanie błędnej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego i uznanie, że nie wynika z niego 

zakres udostępnionych zasobów i zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia 

oraz,  

że jego treść́ budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej; 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego;  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 

ustawy  Pzp,  bowiem  z

amawiający  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

uznając,  że  odwołujący  nie  potwierdził  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W 

wyniku tak dokonanej 

czynności odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, przez 

co  mo

że  ponieść  szkodę  obejmującą  koszty  przygotowania  oferty  i  utratę  możliwości 

realizacji  zam

ówienia,  a  w  konsekwencji  zrealizowania  zakładanego  zysku.  Z  informacji  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wynika, 

że  to  odwołujący  zaoferował  najniższą  cenę  w 

p

ostępowaniu,  

a w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował 

okres  60  miesięcy  (okres  pozwalający  na  uzyskanie  maksymalnej  liczby  punktów  w 

kryterium). 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 

W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty z

amawiający wskazał, że:  

Wskazanie jakie zasoby zostały udostępnione.   

Wykonawca przedstawił oświadczenie, z którego wynika, że: „Zobowiązuję się do oddania 

niezbędnych  zasobów:  Zdolności  techniczne  lub/i  zawodowe:  wiedza  i  doświadczenie  

w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, 

rozbudowie,  remoncie,  modernizacji  budynku  na  kwotę  min.  3  000  000,00  zł  (słownie:  trzy 

miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), 

co  zostało  udokumentowane  dowodami  potwierdzającymi,  że  ta  robota  budowlana  została 

wykonana w sposób należyty”. 

„a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: 

Zdolności  techniczne  lub/i  zawodowe:  wiedza  i  doświadczenie  w  wykonaniu  co  najmniej 

jednej  roboty  budowlanej,  która  polegała  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie,  remoncie, 

modernizacji  budynku  na kwotę min. 3 000 000,00  zł (słownie:  trzy miliony  złotych  00/100)  

w  ramach  jednej  roboty  budowlanej  (zamówienia,  kontraktu,  umowy),  co  zostało 

udokumentowane  dowodami  potwierdzającymi,  że  ta  robota  budowlana  została  wykonana  

w sposób należyty”. 

Jednocze

śnie  wraz  ze  zobowiązaniem  przedstawiono  referencję,  potwierdzającą,  

że  podmiot  udostępniający  zasoby  był  wykonawcą  zadania  realizowanego  przez  Powiat 

Nyski  pn.: 

„Budowa  dwóch  placówek  opiekuńczo  –  wychowawczych  (domów  dziecka)  na 

terenie  Powiatu  Nyskiego

”  ze  szczegółowym  określeniem  wykonanych  robót,  oraz  ich 

warto

ścią  

(7 196 611,18 zł brutto).  

Zamawiający  zupełnie  pominął  ten  dokument  dokonując  oceny  oświadczenia  

o  udostępnieniu  zasobów.  Wykonawca  nie  ma  wpływu  na  sposób  w  jaki  podmiot  trzeci 

sformułuje  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów.  W  tym  wypadku  podmiot  trzeci 

zdecydował się to uczynić poprzez przedstawienie dwóch dokumentów, które należy czytać 

łącznie.  W  jakim  bowiem  innym  celu  podmiot  ten  miałby  przedstawić  referencje 

potwierdzające należyte wykonanie konkretnych robót budowlanych w konkretnym projekcie, 

w  takim  zakresie,  kt

óry  pozwala  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu 

niż  

w celu udostępnienia właśnie tego doświadczenia.  

Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, 

jednak  nie  jest  procesem 

formułkowym.  Zgodnie  z  art.  8  ustawy  Pzp  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień 

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.  

z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326, dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy 

nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, 

jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady 

wsp

ółżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.  

Zastosowanie  tego  sposobu  wykładni  w  postępowaniach  w  sprawie  zamówień 

publicznych  potwierdza  r

ównież  KIO  np.  w  wyroku  z  dnia  20  lutego  2023  r.,  sygn.  akt  KIO 

Warto w tym miejscu powołać się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, 

że zgodnie  z  art.  65  § 1  KC,  oprócz kontekstu  językowego,  przy  interpretacji  oświadczenia 

woli  nale

ży  brać  pod  uwagę  także  okoliczności  złożenia  oświadczenia  woli,  czyli  tzw. 

kontekst  sytuacyjny,  na  kt

óry  składają  się  w  szczególności  dotychczasowe  doświadczenia 

stron. Sąd Najwyższy w wyroku z 8 października 2004 r., sygn. akt V CK 670/03 wskazał, iż 

przyjęta na tle art. 65 KC w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 

czerwca  1995  r.,  III  CZP  66/95  i  p

óźniejszych  orzeczeniach  Sądu  Najwyższego  tzw. 

kombinowana  metoda  wykładni  przyznaje  w  przypadku  oświadczeń  woli  składanych  innej 

osobie  pierwsze

ństwo temu znaczeniu oświadczenia, które rzeczywiście nadawały mu obie 

strony  w  chwili  jego  złożenia  (subiektywny  wzorzec  wykładni).  Podkreślenia  wymaga  też 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  14  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  II  PK  276/15,  w  którym 

stwierdzono, 

że jeżeli w świetle innych reguł wykładni nie da się jednoznacznie ustalić sensu 

o

świadczenia woli, to należy przyjąć takie jego znaczenie, jakie nie jest sprzeczne z prawem 

lub  zasadami  wsp

ółżycia  społecznego,  a  które  pozwala  osiągnąć  cel  składającego 

o

świadczenie  woli,  przy  założeniu,  że  jest  on  osobą  działającą  racjonalnie,  a  więc 

dobierająca  efektywne  środki  działania  dla  osiągnięcia  zamierzonego  celu.  Przy  wykładni 

o

świadczeń  woli  postuluje  się  przy  tym  życzliwą  ich  interpretację  wspomagającą  uznanie 

czynno

ści prawnej za ważną. 

Na  wypływające  z  orzecznictwa  Sądu  Najwyższego  dyrektywy  co  do  powinności 

dokonywania 

życzliwej  interpretacji  oświadczeń  woli,  wspomagającej  uznanie  czynność 

prawną  za  ważną  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  14  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  II  PK 

276/15), zwraca uwagę również KIO. Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku postępowań  

o udzielenie zam

ówienia publicznego może – w ocenie KIO - prowadzić do wniosków i ocen 

godzących w określoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 16 ustawy PZP) 

zasadę proporcjonalności. 

W  ocenie  o

dwołującego  do  takiej  sytuacji  doszło  w  niniejszej  sprawie.  Zamawiający 

zupełnie pominął złożoną referencję, uznając jednocześnie, że nie wiadomo jakie konkretnie 

do

świadczenie  jest  przedmiotem  udostępnienia.  Gdyby  oceny  tych  dokumentów  dokonał 

łącznie  doszedłby  do  zupełnie  odmiennych  wniosków.  Właściwie  odczytałby  oświadczenie 

woli  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  że  udostępnia  właśnie  ten  konkretny  zasób.  W 

tre

ści zobowiązania wskazał jakiego warunku ono dotyczy, a załączona referencja miała na 

celu wskazanie zakresu udostępnianego zasobu, odpowiadającego warunkowi. Jego zakres 

został  w  referencji  przedstawiony  w  tak  wyczerpujący  sposób,  że  podmiot  trzeci  uznał,  że 

taka forma prezentacji danych będzie bardziej wyczerpująca i konkretna.  

Dlatego wnioski, z

amawiającego, jakoby „zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie 

zostaną  udostępnione  zasoby”,  oraz,  że  nie  jest  wystarczające  przepisanie  treści  warunku, 

nale

ży  uznać  za  błędne,  w  świetle  ww.  zasad  wykładni.  Dlatego  zasadny  jest  zarzut 

naruszenia  art.  8  ustawy  PZP,  w  zw.  z  art.  65  KC,  poprzez  dokonanie  błędnej  interpretacji 

o

świadczenia  woli  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  co  doprowadziło  do  niewłaściwego 

zastosowania przepis

ów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.  

Co  zupełnie  niezrozumiałe  dla  odwołującego,  zamawiający  wskazał,  że:  „Przedłożone 

zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub 

zobowiązania,  nie  odnoszą  się  konkretnie  do  przedmiotowego  postępowania,  a  ich  ogólny 

charakter  umożliwia  ich  przedłożenie  w  każdym  postępowaniu,  zawierającym  tożsamy 

warunek udziału w postępowaniu”. 

Z  tre

ści  zobowiązania  wynika  bowiem,  że  zostało  złożone:  Na  potrzeby  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Modernizacja  budynku  internatu  Zespołu  Szkół 

Technicznych  w  Janowie  Lubelskim”  (nr  L-II.272.2.2024).  Trudno  zatem  mówić  o  braku 

korelacji  z  konkretnym  postępowaniem  oraz  innych  podniesionych  zupełnie  niezasadnie 

zarzutach na temat braku konkretyzacji o

świadczenia podmiotu udostepniającego zasoby co 

do zakresu udostępnienia.  

2.  Zakres  w  jakim  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale  zasobów 

innego  podmiotu  z

amawiający  wskazał,  że:  „powinien  uzyskać  jednoznaczną  wiedzę 

dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu 

podmiotu trzeciego

”. „Zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów w 

jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego,  

co umożliwiałoby Zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie  

z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego  podmiotu.  (…)  W  opinii 

Zamawiającego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  winno  zawierać  konkretne  zachowania 

zasobu  (prawdopodobnie  chodzi  o  podmiot 

–  przyp.  autora)  udostępniającego  zasoby,  na 

przykład  poprzez  oddanie  konkretnych  narzędzi,  urządzeń  lub  sprzętu,  skorzystanie  

z  konkretnego  personelu  zatrudnionego  przez  podmiot  trzeci  lub  samo  wskazanie 

dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy”.  

Powy

ższe  „wymagania”  są  dla  odwołującego  zupełnie  niezrozumiałe  i  stoją  w 

sprzeczno

ści  z  wymaganiami  ustawy.  Odwołujący  polega  na  zasobach  dotyczących 

do

świadczenia.  Zgodnie  z  przepisami  ustawy,  udostępnienie  takiego  zasobu  wymaga,  aby 

podmiot  udostępniający  wykonał  roboty  budowlane,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane.  Podmiot  trzeci  o

świadczył,  że:  jako  podmiot,  na  zdolności  którego Wykonawca 

powołuje  się  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty 

budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.  

Wbrew  twierdzeniom  z

amawiającego,  wskazanie,  sprzętu,  personelu  czy  „przekazanie 

wiedzy”  nie byłyby właściwe i  wystarczające  w sytuacji,  gdy  ustawa  wymaga zrealizowania 

przedmiotu zam

ówienia przez podmiot trzeci. Oświadczenie, że podmiot ten odda konkretne 

narzędzia  czy  sprzęt,  odda  określony  personel,  czy  „przekaże  wiedzę”,  czyli  w  domyśle 

wska

że jak roboty wykonywać nie byłoby właściwym udostępnieniem zasobów. To podmiot 

trzeci  musi  wykona

ć  określony  zakres  zamówienia,  a  nie  wykonawca  przy  udziale  jego 

zasob

ów.  Przedmiotem  udostępnienia  nie  jest  bowiem  sprzęt  czy  osoby  skierowane  do 

wykonania  zam

ówienia (zamawiający  nie formułował  takich warunków), ale doświadczenie. 

Dlatego  w  ocenie  o

dwołującego,  sposób  w  jaki  zamawiający  oceniał  zobowiązanie 

świadczyć może o braku zrozumienia zakresu wymogu ustawowego.  

Odnosząc  się  do  argumentów  o  braku  możliwości  egzekwowania  poprawnej  realizacji 

zamówienia,  odwołujący  podkreśla,  że  zamawiający  na  podstawie  przedstawionych 

dokumentów może skutecznie realizować́ takie uprawnienia. Po pierwsze zakres robót jakie 

wykona podmiot trzeci wyznacza sam warunek. W 

oświadczeniu wskazano, że zostaną one 

zrealizowane  w  takim 

właśnie  zakresie.  Warunek  został  sformułowany  przez  samego 

z

amawiającego  podobnie  jak  opis  przedmiotu  zamówienia.  Zatem  zamawiający  na  etapie 

wykonywania 

zamówienia  jest  w  stanie  zidentyfikować  te  czynności,  które  odpowiadają 

wymaganiom  warunki  i  „egzekwować  ich  wykonanie”.  Dlatego  nie  sposób  zgodzić  się  

z kolejnym argumentem, jakoby brak wskazania zakresu podwykonawstwa nie pozwalał na 

ocenę realności udostępnienia zasobów. Podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania robót 

budowlanych, 

których  wskazane  zdolności  dotyczą,  „w  pełnym  zakresie  zamówienia”.  Nie 

ma  zatem 

żadnych  wątpliwości  jaki  jest  zakres  udostępnianych  zasobów.  W  dokumentach 

zamówienia  próżno  szukać,  wymagań  na  temat  stopnia  szczegółowości  oświadczenia. 

Zamawiający  nie  wskazał,  że  oczekuje  oświadczenia  o  treści  szczególnej,  która 

wykraczałaby  ponad  zakres  wymagany  literalnie  przepisami  ustawy.  Nie  rozstrzygając  czy 

byłby  on  właściwy  i  dopuszczalny,  gdyby  jednak  znalazł  się  w  dokumentach  zamówienia 

wykonawca 

mógłby  próbować  dostosować  oświadczenia  do  wymagań́  zamawiającego.  Nie 

jest  jednak  dopuszczalna  ocena  ju

ż̇  złożonych  –  prawidłowych  i  wystarczających  w  świetle 

ustawy 

–  oświadczeń,  przez  pryzmat  niewyartykułowanych  dodatkowych  wyobrażeń 

z

amawiającego co do ich treści.  

Dalej  z

amawiający  wskazuje,  że:  „Z  treści  zobowiązania,  ani  samej  oferty  nie  sposób 

wyczytać,  czy  obszerny  zakres  wskazany  w  ofercie  jako  zakres  do  wykonania  przez 

podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych podwykonawców, zgłaszanych w toku 

realizacji  inwestycji,  czy  też  przez  podwykonawcę,  będącym  jednocześnie  podmiotem 

trzecim

”.  

Ocena  spełniania  warunku  polega  na  ocenie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  

w 

kontekście  jego  oświadczenia  co  do  zakresu  zamówienia  jaki  zrealizuje.  Oświadczenie 

takie jest  jasne  i  precyzyjne.  Ewentualne  dalsze 

wątpliwości zamawiającego przedstawione 

wyżej  mogą  być  przedmiotem  dalszych  wyjaśnień,  jednak  nie  mogą  być  powodem 

odrzucenia  oferty.  Ustawa  PZP  nie  wymaga,  aby  wykonawca  wskazywał  zakres 

podwykonawstwa  z  podziałem  na  zakres  realizowany  przez  podwykonawcę 

udostępniającego  zasoby  i  pozostałych  podwykonawców.  Dlatego  przywołana  wątpliwość 

z

amawiającego  pozostaje  bez  wpływu  na  ocenę  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Jedynie  na  marginesie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  utrwaloną  linią 

orzeczniczą KIO, zakres podwykonawstwa wskazany w ofercie ma charakter informacyjny i 

nie  stanowi 

treści  oferty.  Sam  zamawiający  nie  zakazał  zmiany  tego  zakresu  i  nakazał 

przedstawianie 

projektów umów z podwykonawcami, ma zatem pełną wiedzę i kontrolę nad 

sposobem wykonania 

zamówienia. 

Na  stronie  10  Informacji  o  wyborze  i  odrzuceniu  z

amawiający powołał się na orzeczenie 

KIO  w  sprawie  o  sygn.  KIO  123/20.  Orzeczenie  to  zapadło  jednak  w  odmiennym  stanie 

faktycznym,  w 

którym zakres prac jakie miał wykonać podmiot trzeci był węższy niż zakres 

wynikający z treści warunku. 

Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby brzmi:  

„Sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu 

zamówienia publicznego będzie następujący: 

Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania 

pod  nazwą:  „Modernizacja  budynku  internatu  Zespołu  Szkół  Technicznych  w  Janowie 

Lubelskim” – przez cały okres realizacji zamówienia”. 

„Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: 

Udział  jako  podwykonawca  przy  wykonaniu  zamówienia  pod  nazwą  „Modernizacja 

budynku internatu Zespołu Szkół Technicznych w Janowie Lubelskim” – w pełnym zakresie 

zamówienia”. 

„Jako  podmiot,  na  zdolności  którego  Wykonawca  powołuje  się  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia  oświadczam,  że  zrealizuję  roboty  budowlane,  których  wskazane  zdolności 

dotyczą”. 

Zakres udziału w wykonaniu zamówienia został zatem określony. Podmiot trzeci weźmie 

udział  w  realizacji  jako  podwykonawca,  a  podwykonawstwo  obejmie  pełny  zakres 

zamówienia,  a  dodatkowo  podmiot  trzeci  oświadcza,  że  „zrealizuję  roboty  budowlane, 

których wskazane zdolności dotyczą”.  

Ogólne  stwierdzenia  zamawiającego,  że  nie  jest  wystarczający  jakikolwiek  udział 

podmiotu trzeciego, ale konieczne jest, aby zrealizował on roboty budowlane odpowiadające 

warunkowi 

należy  uznać  za  prawdziwe.  Jednak  zupełnie  niezrozumiałe  jest  z  jakiego 

powodu z

amawiający doszedł do wniosku, że ze złożonego zobowiązania nie wynika w jaki 

sposób zasoby zostaną udostępnione.  

W  kolejnym  powołanym  przez  zamawiającego  orzeczeniu  KIO  776/20  Izba  oceniała 

sytuację,  w  której  ze  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  nie  wynikało,  że  to  właśnie  ten 

podmiot  (działając  jako  członek  konsorcjum)  wykonał  faktycznie  udostępnioną  robotę 

budowlaną. 

Kwestia  niedostatecznego  wykazania 

realności  udostępnionych  zasobów  badana  była  

w 

kontekście  udostępnienia  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej  i  nie  odnosi  się  wprost  do 

okoliczności sprawy.  

W zakresie „całokształtu okoliczności”. 

Wydaje  się,  że  rzeczywisty  powód  odrzucenia  oferty  zamawiający  wyraził  w  ostatnim 

akapicie uzasadnienia faktycznego. Powodem tym był brak złożenia zobowiązania podmiotu 

trzeciego  wymienionego  w  ofercie  (FLIS  M.  F.

),  a  następnie  zamiana  tego  podmiotu. 

Potwierdza  to  ostatnie  zdanie  uzasadnienia:  „Zamawiający  wobec  całokształtu  zachowania 

Wykonawcy  i  składanych  przez  niego  dokumentów  uznaje,  iż  Wykonawca  nie  spełnia 

warunków  udziału,  a  udział  podmiotu  trzeciego  jest  jedynie  pozorny  w  celu  spełnienia 

postawionego przez 

Zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia”. 

Należy jednak z całą mocą podkreślić, że działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami 

ustawy  PZP.  Wie  o  tym  sam  z

amawiający,  gdyż  powołuje  się  na  brak  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu, którego spełnienie zostało wykazane. Nie ma przy tym znaczenia, 

czy  miało  to  miejsce  od  razu  w  samej  ofercie,  czy  na  wezwanie  zamawiającego,  gdyż 

procedurę  taką  przewiduje  ustawa  PZP.  Gdyby  każda  zmiana  podmiotu  trzeciego 

powodowała  wątpliwości  co  do  rzeczywistego  dostępu  do  jego  zasobów,  ustawodawca  nie 

przewidziałby jej w ustawie. Ocena spełniania warunku odbywa się na podstawie złożonych 

podmiotowych 

środków  dowodowych.  Jeśli  z  przedłożonych  dokumentów  wynika,  że 

warunek 

udziału  

w postępowaniu jest spełniony, zamawiający nie może odrzucić oferty na tej podstawie, że 

nie  potwierdza  tego  „całokształt  okoliczności”.  Jeśli  zamawiający  ma  dowód,  z  którego 

wynika,  

że  wbrew  oświadczeniom  wykonawca  nie  dysponuje  potencjałem,  powinien  się  na  taki 

dowód  powołać́.  Tymczasem  zamawiający  zdaje  się  swoje  czynności  opierać  na  „braku 

wiary”  

w 

złożone  dokumenty.  Gdyby  przyjąć́  to  za  dopuszczalne,  nie  dowody,  ale  odczucia 

z

amawiającego byłyby podstawą oceny ofert.  

Z  niewiadomych 

powodów  zamawiający  wskazuje,  że:  „(…)  sam  udział  podmiotu 

trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności w charakterze doradczym, w 

tym  wypadku  podejmowaniu  działań  polegających  na  przekazywaniu  wiedzy  i 

doświadczenia,  nie  gwarantuje,  że  wykonawcy  zostaną  rzeczywiście  udostępnione  zasoby 

niezbędne do wykonania zamówienia. tylko rzeczywiste wsparcie polegające na faktycznym 

zaangażowaniu w wykonane zamówienia gwarantuje jego należyte wykonanie”. 

Odwołujący  po  raz  kolejny  wskazuje,  że  w  niniejszym  postępowaniu  z  sytuacją taką  nie 

mamy do czynienia. W związku z tym wszystkie ww. argumenty – jakkolwiek prawdziwe – są 

zupełnie niezwiązane z przedłożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego.  

Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego wskazał art. 226 pkt 

2)  lit  b)  ustawy  Pzp,  zgodnie,  z 

którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.  

W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołujący powołał się 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Jednak 

z

amawiający  nie  zbadał,  czy  podmiot  trzeci  rzeczywiście  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  ale  „na  podstawie  całokształtu  okoliczności”  uznał,  że  ma  pewne 

wątpliwości  i  to  one  stały  się  podstawą  odrzucenia  oferty.  Wątpliwości  te  są  niczym 

niepoparte, wysnute wbrew 

treści dokumentów.  

Odwołujący podkreślił, że polega na zasobach podmiotu trzeciego, który spełnia warunek 

udziału  w  postępowaniu  i  przedstawił  zobowiązanie  do  oddania  konkretnych  zasobów  

w  konkretnym  postępowaniu,  a  podmiot  trzeci  weźmie  udział  w  realizacji  zamówienia  jako 

podwykonawca  i  zrealizuje  roboty  budowlane, 

których wskazane zdolności dotyczą. W tych 

okolicznościach  nie  zachodzi  podstawa  do  uznania,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. 

Wykonawca  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  wskazał,  iż  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, wpisując w polu 

deklaracji:  Wykonawca będzie polegał  na  zasobach  podmiotów  trzecich.  W  załączonym  do 

oferty  z

ałączniku  nr  3b  do  SWZ  –  oświadczeniu  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  składanym  przez  wykonawcę  WIKO  SYSTEM  sp.  z  o.o.,  wskazał  dane 

podmiotu, na zasobach którego polega wykonawca, tj.: F. M. F., ul. Juliana Bruna 9/214, 02-

594  Warszawa.  Równocześnie  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  wykonawca  wpisał,  iż 

zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  w  zakresie:  wszystkie 

roboty  branży  elektrycznej  i  sanitarnej  oraz  cześć  robót  budowlanych:  montaż  stolarki 

okiennej  i  drzwiowej,  wykonanie  tynków  maszynowych,  układanie  płytek,  wykonanie 

posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani. 

Wykonawca  nie  złożył  wraz  z  ofertą  wymaganego  oświadczenia  o  braku  podstaw  do 

wykluczenia  oraz  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

wypełnionego  przez  podmiot  udostępniający  zasoby,  a  także  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia  lub  innego  podmiotowego  środka  dowodowego 

potwierdzającego,  że  wykonawca  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tego podmiotu.   

W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  ww.  oświadczeń  w  wyznaczonym  terminie.  Wykonawca 

przed upływem wyznaczonego terminu przekazał zamawiającemu wymagane oświadczenia 

oraz  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  uzupełnione  danymi:  Zakład  Budowlany  B.  K.,  ul. 

Gołębia  1,  48-300  Nysa.  W  samym  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  wpisano,  

iż  „Wykonawcy  zostaną  udostępnione  zasoby  w  zakresie:  „Zdolności  techniczne  lub/i 

zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która 

polegała na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie,  remoncie, modernizacji  budynku na  kwotę 

min.  3  000  000,00  zł  (słownie:  trzy  miliony  złotych  00/100)  w  ramach  jednej  roboty 

budowlanej  (zamówienia,  kontraktu,  umowy),  co  zostało  udokumentowane  dowodami 

potwierdzającymi,  że  ta  robota  budowlana  została  wykonana  w  sposób  należyty”.  Ponadto 

wskazano,  iż  podmiot trzeci  będzie  brał  czynny udział  jako  podwykonawca przy  wykonaniu 

zamówienia i zrealizuje on roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.  

Z  treści  zobowiązania  wynika,  iż  podmiot  trzeci  odda  do  dyspozycji  wykonawcy  zasoby  

w  postaci  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Jednakże  zobowiązanie  nie  precyzuje  w 

jakim  zakresie  udostępnione  zostaną  wykonawcy  niezbędne  zasoby.  Przepisanie  treści 

warunku  

w  zakresie  udostępnianych  zasobów  jest  nieprecyzyjne  i  nie  stanowi  odpowiedzi  na 

wymagany  zakres  udostępnienia  zasobu  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający  powinien 

uzyskać  jednoznaczną  wiedzę  dotyczącą  zakresu,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie 

odbywała  się  przy  udziale  zasobów  innego  podmiotu.  Treść  złożonego  zobowiązania  nie 

pozwala  z

amawiającemu  na  dokonanie  oceny  czy  wykonawca  ma  rzeczywisty  dostęp  do 

zdolności technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego udostępniającego zasób i czy jest 

to 

dostęp  

w  zakresie  wystarczającym  do  należytej  realizacji  zamówienia.  Złożone  zobowiązanie  w 

żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  wykonawca  faktycznie  będzie  mógł  skorzystać  z  zasobów 

podmiotu  trzeciego.  Odwoływanie  się  do  potencjału  podmiotów  trzecich  jest  uprawnieniem 

wykonawcy, 

przy  czym  skorzystanie  z  tego  uprawnienia  łączy  się  z  obowiązkiem 

udowodnienia,  iż  takim  potencjałem  będzie  on  dysponował.  W  opinii  zamawiającego 

przedstawione zobowiązanie podmiotu trzeciego cechują zapisy o dużym poziomie ogólności 

i  nie  zawierają  niezbędnych  informacji  wymaganych  art.  118  ust.  4  ustawy  Pzp,  w 

szczególności  zakresu  zasobów,  jakie  zostaną  udostępnione  wykonawcy.  Przedłożone 

zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazują na konkretne deklaracje lub 

zobowiązania,  nie  odnoszą  się  konkretnie  do  przedmiotowego  postępowania,  a  ich  ogólny 

charakter 

umożliwia 

ich 

przedłożenie  

w  każdym  innym  postępowaniu,  zawierającym  tożsamy  warunek  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  nie  uzyskał  szczegółowej  wiedzy  dotyczącej  obszarów,  w  jakich  realizacja 

zamówienia  będzie  się  odbywała  przy  udziale  zasobów  innego  podmiotu,  co  umożliwiłoby 

z

amawiającemu  egzekwowanie  poprawnej  realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanym 

przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego  podmiotu.  Wyłącznie  szczegółowe  określenie 

zakresu  i  sposobu  zobowiązania  innego  podmiotu,  przedstawione  przez  wykonawcę 

umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy  

w odniesieniu do należytej realizacji zamówienia, a wcześniej samym spełnieniem warunku 

udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno 

zawierać  konkretne  zachowania  zasobu  udostępniającego  zasoby,  na  przykład  poprzez 

oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystania z konkretnego personelu 

zatrudnianego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką 

będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy. 

Ponadto  z  treści  przedstawionego  zobowiązania  nie  sposób  wyczytać  jakie  konkretne 

czynności  ma  wykonywać  podmiot  udostępniający  zasoby  jako  podwykonawca,  a  bez 

jednoznacznego  określenia  zakresu  prac  podwykonawczych,  nie  sposób  uznać,  

iż  wykonawca  będzie  realnie  dysponował  zasobami  w  zakresie  niezbędnym  do  oceny 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Z  treści  zobowiązania  oraz  samej  oferty  nie 

sposób  wyczytać,  czy  obszerny  zakres  wskazywany  w  ofercie  jako  zakres  do  wykonania 

przez  podwykonawców  będzie  wykonywany  przez  klasycznych  podwykonawców 

zgłaszanych  

w toku realizacji inwestycji, czy też przez podwykonawcę, będącym jednocześnie podmiotem 

udostepniającym zasoby.  

Dyspozycja  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  wymaga,  aby  wykonawca  powołujący  się  na 

zasoby  innego  podmiotu  udowodnił,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu 

musi  wynikać  z  przedstawionych  dowodów  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być 

przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu 

potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć 

możliwość  jednoznacznego  ustalenia,  że  określony  zasób  podmiotu  trzeciego  zostanie 

realnie  udostępniony  (teza  KIO  123/20).  Za  niewystarczające  uznaje  się  przedstawienie 

wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie 

informacji  zawartych  w  tym  oświadczeniu  nie  można  stwierdzić,  iż  wykonawca  będzie 

faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego (teza KIO 766/20).  

Zdaniem z

amawiającego ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania 

zasobami  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy  realizacji  zamówienia  nie  powinna  być 

dokonywana  w  oderwaniu  od  realiów  wykorzystania  tych  zasobów  przy  realizacji 

zamówienia. Możliwość polegania na zasobach innego podmiotu nie stanowi swego rodzaju 

zwolnienia w

ykonawcy od wykazania się przed zamawiającym predyspozycjami do realizacji 

w  tym  zakresie,  ale  stanowi  szansę  na  wykazanie  się  kwalifikacjami  przy  pomocy  innego 

podmiotu.  Zamawiający  powinien  zatem  uzyskać  pewność,  że  wykonawca  odwołujący  się 

przy  wykazywaniu  swojej  zdolności  do  realizacji  zamówienia  do  zasobów  innego  podmiotu 

realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien 

uzyskać  w  ten  sposób  szczegółową  wiedzę  dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja 

zamówienia  będzie  odbywała  się  przy  udziale  zasobów  innego  podmiotu,  umożliwiającą 

egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę 

zobowiązaniami  innych  podmiotów.  Tylko  szczegółowe  określenie  zakresu  i  sposobu 

zobowiązania 

innego 

podmiotu, 

przedstawione 

przez 

w

ykonawcę, 

umożliwia 

z

amawiającemu  podjęcie  decyzji  uznania  kwalifikacji  tego  wykonawcy  w  odniesieniu  do 

realizacji 

zamówienia. 

Dbając  

o  właściwą  realizację  planowanego  zamówienia  publicznego  zamawiający  chce,  aby 

zamówienie to było wykonywane przez wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio 

doświadczonym  i  wykwalifikowanym  personelem  oraz  posiadającego  odpowiednie  zasoby 

sprzętowe urządzenia.  

W ocenie z

amawiającego mając na względzie brzmienie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

b)  i c)  Pzp 

– należy zauważyć, że fakt niewykazania skutecznego dysponowania zasobami 

innego  podmiotu  (w  sytuacji,  gdy  w

ykonawca  na  takie  zasoby  się  powołuje)  jest 

jednoznaczny  z  brakiem  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Bez 

wątpienia zaniechanie odrzucenia takiej oferty wykonawcy stanowiłoby, naruszenie art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. b), lit. c), jak również przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, w myśl którego zamówienia 

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Ponadto  zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp  - 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  przejrzysty  oraz  proporcjonalny. 

Stosownie  do  art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp,  zamówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie  

z przepisami ustawy.  

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka  dowodowego, 

potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  (art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  i  c).  Ponadto  odrzuceniu  podlega  oferta,  która  jest 

niezgodna z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp).  

Z  powyższych  przepisów  wynika  zatem,  że  podmiot  trzeci  zobowiązany  jest  do 

zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Wykonawca  polegający  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innego  podmiotu  w  sytuacjach 

określonych art. 118 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu 

trzeciego  

w  sposób  rzeczywisty  i  bezpośredni  w  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Celem  ww. 

przepisu  jest,  aby  udostępniony  przez  podmiot  trzeci  zasób  rzeczywiście  i  realnie  został 

wykorzystany  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Wskazać  należy,  iż  przepisy  ustawy  Pzp 

wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do 

określonych  zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  z 

przedstawionych 

dowodów  

w  sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być  przedmiotem  dedukcji.  Na  podstawie  dokumentów 

przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu 

zamawiający  musi  mieć  możliwość  jednoznacznego  ustalenia,  że  określony  zasób  innego 

podmiotu  zostanie  realnie  udostępniony.  Co  istotne,  zamawiający  winien  również  uzyskać 

wiedzę  co  do  sposobu  udostępnienia  wykonawcy  zasobów  i  wykorzystania  przez 

wykonawcę  zasobów  podmiotu  trzeciego  przy  wykonywaniu  zamówienia,  a  także  w  jakim 

zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których 

wskazane zdolności dotyczą. Nie jest zatem wystarczające ogólne stwierdzenie, iż podmiot 

trzeci  będzie  brał  udział  w  realizacji  danego  zamówienia  publicznego  jako  podwykonawca. 

Konieczne  jest  wskazanie  konkretnego  zakresu  czy  też  obszarów  prac,  które  zostaną 

zrealizowane przez podmiot trzeci w związku z udostępnianymi zasobami. Innymi słowy, za 

niewystarczające  należy  uznać  przedstawienie  wyłącznie  formalnego  oświadczenia  o 

zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  jego  zasobów  wykonawcy,  jeżeli  na 

podstawie  informacji  zawartych  w  tym  oświadczeniu  nie  można  stwierdzić,  że  wykonawca 

będzie  faktycznie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  sposób  pozwalający  na 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu.  

Reasumując  w  ocenie  zamawiającego  wskazanie  w  oświadczeniu  wstępnym  danych 

innego  podmiotu,  bez  jednoczesnego  załączenia  jego  zobowiązania,  podanie  znacznej 

części  zamówienia  zamierzonego  do  powierzenia  do  realizacji  podwykonawcom,  następnie 

dokonanie  samodzielnej  zmiany  podmiotu  udostepniającego  zasoby  na  inny  podmiot,  dla 

którego  złożone  zobowiązanie  nie  zawiera  skonkretyzowanego  zakresu  prac 

podwykonawczych  powoduje,  iż  zamawiający  ma  realne  wątpliwości  co  do  realnego  

i  rzeczywistego  dostępu  do  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Wykonawca  swoim  działaniem 

polegającym  na  niezłożeniu  wraz  z  ofertą  wymaganego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

oraz  jego  oświadczeń  pozbawił  się  również  możliwości  uzupełnienia  lub  poprawienia 

przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż sam 

udział  podmiotu  trzeciego  polegający  np.  wyłącznie  na  prowadzeniu  działalności  o 

charakterze  doradczym,  a  w  tym  przypadku  podejmowaniu  działań  w  zakresie 

przekazywania 

wiedzy  

i doświadczenia, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby 

niezbędne do wykonania zamówienia. Tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na 

faktycznym  zaangażowaniu  w  wykonywanie  zamówienia  gwarantuje  jego  należyte 

wykonanie.  Zapobiega  to  również  wsparciu  pozornemu  jedynie  na  etapie  postępowania  i 

jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. W analogiczny sposób wypowiedziało się 

KIO w orzeczeniu z 3 listopada 2022 r. KIO 2761/22. 

W powołanym wyżej wyroku KIO wskazała, że przy analizie dokumentacji składanej przez 

wykonawcę  –  samo  stwierdzenie,  iż  podmioty  trzecie  będą  podwykonawcami  przy 

wykonaniu  niniejszego  zamówienia  publicznego,  bez  równoczesnego  określenia  zakresu 

prac podwykonawczych, nie pozwala jednoznacznie na uznanie, że taki wykonawca wykazał 

realne dysponowanie zasobami dotyczącymi wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym 

do  oceny  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę,  że  zakres  prac 

podwykonawczych  podmiot  udostępniającego  może  być  różny,  zaś  treść  złożonych 

zobowiązań na obecnym etapie postępowania nie pozwala go ustalić w sposób niebudzący 

wątpliwości.  Na  marginesie  zauważyć  należy,  że  zakres  prac  wskazanych  przez  podmiot 

udostepniający  określony  został  cyt.  „w  pełnym  zakresie  zamówienia”,  jak również  poprzez 

wskazanie, że podmiot trzeci weźmie udział w realizacji jako podwykonawca a pełny zakres 

zamówienia a dodatkowo podmiot trzeci oświadcza że „zrealizuje roboty budowlane których 

wskazane  zdolności  dotyczą”.  Równocześnie  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  odwołujący 

wskazał,  że  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  w  zakresie: 

wszystkie  roboty  branży  elektrycznej  i  sanitarnej  oraz  cześć  robót  budowlanych:  montaż 

stolarki okiennej i drzwiowej, wykonanie tynków maszynowych, układanie płytek, wykonanie 

posadzek, wskazując jednocześnie, iż na etapie składania ofert podwykonawcy są nieznani 

–  co  tym  samym  potęguje  wątpliwości  zamawiającego  co  do  zakresu  prac  które  miałby 

wykonać podmiot trzeci.  

W  przedmiotowej  sprawie  z

amawiający  nie  stosuje  art.  122  ustawy  Pzp,  ponieważ  

w  przedmiotowym  przypadku  z

amawiający  nie  stwierdził,  iż  podmiot  trzeci  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  niego  przesłanki  wykluczenia. 

Zamawiający  wobec  całokształtu  zachowania  wykonawcy  i  składanych  przez  niego 

dokumentów  uznaje,  iż  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału,  a  udział  podmiotu 

trzeciego  jest  jedynie  pozorny  w  celu  spełnienia  postawionego  przez  zamawiającego 

warunku  

i otrzymaniu zamówienia.   

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 

Kodeksu  Cywilnego,  z

amawiający  wskazuje,  że  nie  ma  zastosowania  w  przedmiotowej 

sprawie art. 65 § 1 kc, gdyż istotą problemu zaistniałego w niniejszej sprawie nie jest kwestia 

tłumaczenia  jakiegokolwiek  oświadczenia  woli  odwołującego,  ale  to,  że  nie  złożył  on  w 

sposób prawidłowy wymaganego dokumentu. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie 

z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową 

argumentację  jednego  z  uczestników,  zgodnie  z  zasadą  swobodnej  oceny  dowodów”), 

wskazuje, co następuje. 

Odwołujący  w  treści  oferty  oświadczył,  że  będzie  polegał  na  zasobach  podmiotów 

trzecich.  W  o

świadczeniu  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

zdolno

ści  technicznej  i  zawodowej  (warunek  ten  w  postępowaniu  obejmował  wyłącznie 

do

świadczenie)  wskazał,  że  podmiot  na  zasobach,  którego  będzie  polegał  to  F.    M.  F. 

(Warszawa)

.  Nie  załączył  jednak  zobowiązania  tego  podmiotu  do  oddania  zasobów  ani 

wstępnych oświadczeń dotyczących braku podstaw wykluczenia.  

Zamawiający  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  zobowiązania  tego  podmiotu  do 

udostępnienia zasobów oraz innych oświadczeń dotyczących tego podmiotu.  

W odpowiedzi o

dwołujący przekazał zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie 

do

świadczenia  złożone  przez  Zakład  Budowlany  B.  K.  (Nysa).  Do  zobowiązania  została 

załączona  referencja  potwierdzająca,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  był  wykonawcą 

zadania  realizowanego  przez  Powiat  Nyski  pn.  „Budowa  dwóch  placówek  opiekuńczo-

wychowawczych  (dom

ów  dziecka)  na  terenie  Powiatu  Nyskiego”  ze  szczegółowym 

okre

śleniem wykonanych robót, oraz ich wartością (7 196 611,18 zł brutto). 

W  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  ofert  z

amawiający 

poinformował  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit  b) 

ustawy Pzp.  

Uzasadniając  swoją  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zamawiający  wskazał,  

iż  zobowiązanie  nie  precyzowało  w  jakim  zakresie  zostaną  udostępnione  zasoby,  oraz,  że 

nie jest  wystarczające  przepisanie treści  warunku,  pomimo załączenie referencji,  w  których 

zawarto 

nie tylko nazwę zrealizowanego zadania,  ale wszystkie informacje pozwalające  na 

potwierdzenie, 

że  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  jest  wystarczające  dla  potwierdzenia 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  oraz  że  przedłożone  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  w  żaden  sposób  nie  wskazuje  na  konkretne  deklaracje  lub  zobowiązania,  nie 

odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia 

ich  przedłożenie  w  każdym  postępowaniu,  zawierającym  tożsamy  warunek  udziału  

w  postępowaniu.  Zamawiający  wskazał,  że  powinien  uzyskać  jednoznaczną  wiedzę 

dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu 

podmiotu  trzeciego,  oraz 

że  zamawiający  nie  uzyskał  szczegółowej  wiedzy  dotyczącej 

obszarów  

w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  się  odbywała  przy  udziale  zasobów  podmiotu 

trzeciego,  co  umożliwiałoby  zamawiającemu  egzekwowanie  poprawnej  realizacji 

zamówienia, 

zgodnie  

z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego  podmiotu.  (…)  W  opinii 

z

amawiającego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  winno  zawierać  konkretne  zachowania 

zasobu  udostępniającego  zasoby,  na  przykład  poprzez  oddanie  konkretnych  narzędzi, 

urządzeń  lub  sprzętu,  skorzystanie  z  konkretnego  personelu  zatrudnionego  przez  podmiot 

trzeci  lub  samo  wskazanie  dokładnych  przykładów  wiedzy,  jaką  będzie  podmiot  trzeci 

przekazywał wykonawcy.  

Zdaniem  Izby,  powy

ższa  ocena  została  dokonana  wbrew  literalnej  treści  oświadczeń 

zawartych  w  lit  c)  i  d)  zobowiązania.  W  dokumentach  zamówienia  zamawiający  nie 

precyzował żadnych dodatkowych wymagań względem zobowiązania – ograniczając się do 

zacytowania przepis

ów ustawy Pzp.  

Zamawiający  wskazał  również,  że  z  treści  zobowiązania,  ani  samej  oferty  nie  sposób 

wyczytać,  czy  obszerny  zakres  wskazany  w  ofercie  jako  zakres  do  wykonania  przez 

podwykonawców będzie wykonany przez klasycznych podwykonawców, zgłaszanych w toku 

realizacji  inwestycji,  czy  też  przez  podwykonawcę,  będącym  jednocześnie  podmiotem 

trzecim.  

Na  koniec  uzasadnienia  faktycznego 

zamawiający  wskazał,  że  (…)  wobec  całokształtu 

zachowania  w

ykonawcy  i  składanych  przez  niego  dokumentów  uznaje,  iż  wykonawca  nie 

spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia 

postawionego przez z

amawiającego warunku i uzyskania zamówienia.  

W  ocenie  Izby,  powy

ższe  stanowisko  zamawiającego  świadczy  o  tym,  że  podstawą 

odrzucenia  oferty  odwołującego  był  „całokształt  okoliczności”,  nie  zaś  treść  samego 

zobowiązania.  Zamawiający  oceniał  zobowiązania  w  świetle  „całokształtu  okoliczności”  

i  doszedł  do  przekonania  –  wbrew  treści  dokumentów  –  że  mimo  jednoznacznego 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  określonych  zasobów  i  wykonania 

zam

ówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom – wykonawca nie spełnia 

warunk

ów udziału w postępowaniu.  

Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w

ykonawca może w celu potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej 

podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nimi  stosunków  prawnych.  Zgodnie  zaś  z  ust.  2  ww.  przepisu,  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Dalej, 

stosownie  do  ust.  3  ww.  przepisu,  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów  udostępniających zasoby, składa,  wraz z  wnioskiem  o  dopuszczenie do  udziału  

w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego 

zasoby  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego 

zamówienia  lub  inny  podmiotowy  środek  dowodowy  potwierdzający,  że  wykonawca 

realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie 

z  ust.  4  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  o  którym  mowa  w  ust.  3, 

potwierdza,  

że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w  szczególności:  1)  zakres  dostępnych 

wykonawcy  zasobów  podmiotu  udostępniającego  zasoby;  2)  sposób  i  okres  udostępnienia 

wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy 

wykonywaniu  zamówienia;  3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na 

zdolnościach  którego  wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Zamawiający  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  wskazał  m.in.,  że  „Tylko 

rzeczywiste  wsparcie  wykonawcy  polegające  na  faktycznym  zaangażowaniu  w  wykonanie 

zamówienia  gwarantuje  jego  należyte  wykonanie.  Zapobiega  to  również  wsparciu 

pozornemu  jedynie  na  etapie  postępowania  i  jedynie  w  celu  jego  uzyskania  przez 

wykonawcę.  

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  stosuje  art.  122  ustawy  Pzp,  ponieważ  

w  przedmiotowym  przypadku 

Zamawiający  nie  stwierdził,  iż  podmiot  trzeci  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  niego  przesłanki  wykluczenia. 

Zamawiający  wobec  całokształtu  zachowania  Wykonawcy  i  składanych  przez  niego 

dokumentów  uznaje,  iż  Wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału,  a  udział  podmiotu 

trzeciego  jest  jedynie  pozorny  w  celu  spełnienia  postawionego  przez  Zamawiającego 

warunku  

i otrzymaniu zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, przedmiotową ofertę Wykonawcy, Zamawiający odrzuca na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp 

– oferta została złożona przez Wykonawcę, 

niespełniającego warunku udziału w postępowaniu”. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  zna  podstawy  prawnej  i  faktycznej  na  jakiej  zamawiający 

stwierdził  powyższe.  Podnieść  należy,  iż  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  podmiot 

udostępniający  swoje  zasoby,  swój  potencjał,  może  zostać  zastąpiony  innym  podmiotem  i 

taka czynność w niniejszej sprawie miała miejsce. Tym samym zamawiający miał obowiązek 

dokonania oceny 

podmiotu udostępniającego swoje zasoby pod kątem spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Z  wyżej  cytowanego  stanowiska  zamawiającego  wynika,  że 

warunek  został  przez  ten  podmiot  spełniony,  ale  z  niewiadomych  przyczyn  zamawiający 

uznał,  

że  czynność  ta  była  jedynie  pozorna.  Zamawiający  nie  wykazał  na  czym  ta  rzekoma 

pozorność  miała  polegać  i  na  jakiej  podstawie  stwierdził,  że  wykonawca  (odwołujący)  nie 

spełnia warunku udziału w postępowaniu.  

W  ocenie  Izby,  t

reść  zobowiązania  o  udostępnieniu  zasobów  musi  być  czytana  łącznie  

z  innymi  dokumentami  i  oświadczeniami  składanymi  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  (w 

tym referencje)

, gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana 

na podstawie przepisu art. 

65 § 1 KC. 

Zdaniem  Izby  ze  zobowiązania  wynika  zakres  udostępnionych  zasobów,  czas  ich 

wykorzystania  jak  i  forma  współpracy.  Udostępniający  swoje  zasoby  wykonawca  wprost 

bowiem  wskazał,  że  w  zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych,  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  udostępnia  wykonawcy  swoją  wiedzę  

i  doświadczenie  w  wykonaniu  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej,  która  polegała  na 

budowie,  przebudowie,  rozbudowie, 

remoncie,  modernizacji  budynku  na  kwotę  min.  3  000 

000,00  zł  (słownie:  trzy  miliony  złotych  00/100)  w  ramach  jednej  roboty  budowlanej 

(zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, 

że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty – zostały złożone referencje. 

Następnie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, w zakresie sposobu i okresu 

wykorzystania  udostępnionych  zasobów,  iż  będzie  brał  czynny  udział  jako  podwykonawca 

przy  wykonaniu  robót  budowlanych  w  ramach  przedmiotowego  zadania  inwestycyjnego  – 

przez cały okres realizacji zamówienia, w pełnym zakresie zamówienia. 

Wykonawca  ten  (podmiot  udostępniający)  oświadczył  również,  że  zrealizuje  roboty 

budowlane,  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  Przyjmując  zatem  zakres  prac 

przewidzianych  do  zrealizowania, 

działając  w  oparciu  o referencje,  które  precyzują rodzaje 

prac wykonanych przez tego wykonawcę należy przyjąć, iż będzie on wykonywał wszystkie 

prace  związane  z  przedmiotem  zamówienia.  W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że 

zamawiający  nie  ograniczył  rodzaju  prac  do  samodzielnego  wykonania  przez  wykonawcę. 

Oznacza 

to,  

że  podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  będzie  wykonywał  pełny  zakres  przedmiotu 

zamówienia jako podwykonawca, przez cały okres trwania zadania inwestycyjnego. 

Powyższe  ustalenia  prowadzą  zatem  do  wniosku,  że  działanie  zamawiającego  nie 

znajduje oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, a wszelkiego rodzaju „domysły” 

zamawiającego  względem  pozorności  działań  wykonawcy  należało  uznać  za  niezasadne  i 

nie poparte żadnymi dowodami. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 1885/24 

maja  2024  roku,  wykonawca  WIKO  SYSTEM  sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp poprzez 

dokonanie 

czynności zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego do 

uzupełnienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postaci  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  do  oddania 

zasobów  w  zakresie  zdolności  zawodowej,  odwołujący  zobowiązanie 

złożył  w  odpowiednim  terminie,  a  jego  treść  pozwala  na  uznanie,  że  odwołujący  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez uznanie, że do nieuzupełnienia dokumentów 

doszło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego,  a  także,  że  to  brak  uzupełniania 

doprowadził  do  braku  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zatrzymania 

wadium. 

Ponieważ  żądanie  unieważnienia  czynności  wyboru  zostało  sformułowane  

w odwołaniu z 21 lipca 2024 r., sama zaś czynność zatrzymania wadium została dokonana 

już  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  ale przed  zawarciem umowy, zatem  wciąż  w toku 

postępowania. 

W  ocenie  o

dwołującego  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w 

uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez z

amawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że odwołujący 

nie  potwierdził  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Z  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  wynika, 

że  to  odwołujący  zaoferował  najniższą  cenę  w  postępowaniu, 

a w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym długości okresu gwarancji, zaoferował 

okres  60  miesięcy  (okres  pozwalający  na  uzyskanie  maksymalnej  liczby  punktów  w 

kryterium).  Wobec  takiej 

czynności,  21  maja  2024  r.  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Po 

wniesieniu  odwołania,  23  maja  2024  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego  o 

zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. W wyniku naruszenia tego 

przepisu, o

dwołujący poniósł realną szkodę w wysokości 50 000 zł, która jest bezpośrednią 

konsekwencją błędnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nadal 

ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia,  gdyż  odwołanie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

zostało  wniesione  w  terminie  i  oczekuje  na  rozpoznanie.  Ponieważ̇  jednak  czynność 

zatrzymania  wadium  jest  czynno

ścią  zamawiającego  w  postępowaniu,  która  została 

dokonana  ju

ż  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec  czynności  odrzucenia 

oferty, o

dwołujący zmuszony jest wnieść kolejne odwołanie. 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  

z  odsetkami,  a  w  przypadku  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  lub  poręczenia,  o 

których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela  

z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 

1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 

ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych 

lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art.  57  lub  art.  106  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  innych 

dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w 

art.  223  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  (por.  uchwała  SN  z  22  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  III 

CZP 27/17) oraz doktrynie (por. H. Nowak, M. Winiarz (red.) Prawo 

Zamówień Publicznych, 

Komentarz,  Warszawa  2021,  s.  335  i  nast.),  przeprowadzenie  badania  zaistnienia  tej 

przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać: 

- istnienie wa

żnego zobowiązania oraz 

fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. 

Do naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę dochodzi, gdy po pierwsze wykonawca 

nie  składa  dokumentu  (oświadczenia),  jeśli  nie składa  żadnego  dokumentu  lub  składa  inny 

dokument  ni

ż  wynikający  z  treści  wezwania.  Niezłożenie  podmiotowych  środków 

dowodowych,  jak  wynika  części  orzecznictwa,  będzie  zachodzić  również  wtedy,  gdy 

wykonawca  złożył  dokument  (oświadczenie),  ale  z  jego  treści  nie  wynikało  potwierdzenie 

okoliczno

ści spełniania warunku udziału w postępowaniu.  

W  ocenie  o

dwołującego  przedstawione  w  odpowiedzi  na  wezwanie  podmiotowe  środki 

dowodowe  dostatecznie  potwierdzały  spełnienie  przez  odwołującego  warunku  udziału  

w postępowaniu. Kwestia ta została szczegółowo podniesiona w treści odwołania z 21 maja 

2024  r,  kt

óre  stanowi  załącznik  do  niniejszego  postępowania,  a  odwołujący  nie  chcąc 

kopiowa

ć  jego  tez  powołuje  się  na  nie  załączając  pełną  treść  odwołania.  Odwołujący 

zastrzega  jednak, 

że  nawet  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  obiektywnie  rzecz  biorąc, 

przedłożone  przez  odwołującego  dokumenty  nie  potwierdziły  spełnienia  tego  warunku 

udziału  

w  postępowaniu  dla  zatrzymania  wadium  konieczne  byłoby  łączne  spełnienie  również 

kolejnych przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Co więcej istotny jest też 

cel  danego  przepisu.  Odwołujący  składał  ofertę  i  uzupełniał  dokumenty  w  dobrej  wierze 

dążąc do uzyskania zamówienia, co czyni nadal wnosząc kolejne odwołanie. Nie jest zatem 

tak,  

że  działanie  odwołującego  jest  elementem  działań  zmierzających  do  wybrania  innego 

wykonawcy. Przypomnie

ć należy, że celem wprowadzenia przepisów o zatrzymaniu wadium 

w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  uzupełnia  dokumentów  było  właśnie  przeciwdziałanie 

zmowom  przetargowym.  Zatem  nawet  przyjęcie,  że  przepis  ma  zastosowanie  w  razie 

uzupełnienia  dokumentów,  z  których  nie  wynika  spełnianie  warunków  to  wciąż  ocenie 

podlega 

okoliczno

ść, 

czy 

wykonawca 

dążył 

do 

przedstawienia 

dokument

ów 

niepotwierdzających  spełnianie  warunków,  czy  też  brak  ich  spełniania  jest  wynikiem  różnic 

interpretacyjnych w ocenie ich spełniania. Gdyby bowiem przyjąć, że każde nieuzupełnienie 

okre

ślonych 

dokument

ów,  

z  kt

órych  nie  wynika  potwierdzanie  spełniania  warunków  jest  podstawą  do  zatrzymania 

wadium, ustawodawca połączyłby zatrzymanie wadium wprost z art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit 

b)  ustawy  Pzp  bez 

konieczności wykazywania dodatkowych przesłanek i okoliczności i bez 

żadnego dodatkowego kontekstu.  

Drugą  przesłankę  zatrzymania  wadium  stanowi  nieuzupełnienie  dokumentów 

(o

świadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 - ze względu 

na  brak  rozr

óżnienia  -  zdaje  się  wiązać  odpowiedzialność  z  każdą  przyczyną  zależną  od 

wykonawcy,  zawinioną  jak  i  niezawinioną.  Jak  jednak  wskazuje  utrwalone  orzecznictwo,  w 

tym  postanowienie  Trybunału  Konstytucyjnego  z  9  maja  2012  r.  (pogląd  TK  zachowuje 

aktualno

ść  pod  rządami  nowej  ustawy),  zatrzymanie  wadium  nie  wchodzi  w  grę,  gdy 

wykonawca 

działa  

w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami sprawy przekonaniu, 

że  spełnia  warunki  zamówienia.  Nie  sposób  bowiem  według  odwołującego  przyjąć,  że 

sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który 

działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak  

w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy 

analizie  przesłanek  zatrzymania  wadium  należy  brać  pod  uwagę  m.in.  w  szczególności 

spos

ób  sformułowania  przez  zamawiającego  warunków  uczestnictwa  w  postępowaniu, 

jednoznaczno

ść  wezwania  do  złożenia  uzupełnienia  i  na  tym  tle  rozważyć  zasadność 

przekonania wykonawcy, 

że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału 

w  postępowaniu (por.  postanowienie TK  z  9 maja 2012  r., sygn.  akt  P 47/11, OTK  -  A rok 

2012, nr 5, poz. 57). 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  spełnia  wymóg 

okre

śloności  i  w  sposób  realny  potwierdza  nie  tylko  jakikolwiek  udział  w  wykonaniu 

zam

ówienia, ale realizację przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym warunkowi. 

Dlatego o

dwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zważyć należy, że odwołujący 

nie  ma  mo

żliwości  weryfikacji  stanu  wynikającego  z  oświadczeń  i  zapewnień  składanych 

przez jego kontrahenta u  z

amawiającego przed ich złożeniem. Odwołujący w dobrej wierze 

samodzielnie zweryf

ikował dokumenty przekazane przez podmiot trzeci i uznał, że nie budzą 

one  wątpliwości.  Wystarczy  wskazać,  że  takie  samo  oświadczenie  zostało  przedstawione  

w  innym  postępowaniu  i  zostało  ocenione  pozytywnie,  a  odwołujący  uzyskał  zamówienie. 

Dlatego działając w dobrej wierze odwołujący nadal ma podstawy by sądzić, że przedstawił 

komplet  dokument

ów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty oparte jest na czynnikach wysoce 

ocennych, całokształcie okoliczności i wyobrażeniach zamawiającego co do tego jak należy 

sformułować  treść  zobowiązania.  Nie  może  być  podstawą  zatrzymania  wadium  fakt,  

że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  było  dość  szczegółowe  i  nie  spełniało  wyobrażeń 

z

amawiającego,  którym  nie  dał  wyrazu  w  treści  SWZ.  Gdyby  przyjąć  działanie 

z

amawiającego  za  prawidłowe,  wówczas  zamawiający  zawsze  może  zatrzymać  wadium 

wskazując, że w jego ocenie zobowiązanie mogłoby być lepsze, bardziej szczegółowe albo 

wprawdzie  jest  prawidłowe,  ale  całokształt  okoliczności  powoduje,  że  jednak  zostaje 

ocenione negatywnie.  

W  tym  miejscu  po  raz  kolejny  nale

ży  sięgnąć  do  celu  przepisu,  który  miał  zapobiegać 

zmowom  przetargowym,  w  szczeg

ólności  okoliczności,  w  której  wykonawca  nie  uzupełnia 

dokument

ów  celowo,  aby  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty.  W  niniejszym  postępowaniu 

mamy  do  czynienia  z  sytuacją  odwrotną:  wykonawca,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę, 

uzupełnia  dokumenty,  a  ich  negatywna  ocena  wartościująca  staje  się  podstawą  do 

zatrzymania wadium. W tych okoliczno

ściach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 

2017  r.,  sygn.  akt  III  CZP  27/17, 

że  zatrzymanie  wadium  może  być  dokonane  

w  okoliczno

ściach,  gdy  wykonawca  uzupełnia  dokumenty,  ale  nie  potwierdzają  one 

spełniania warunków, to jednak ocena ta powinna również odbywać się w kontekście celu. W 

tym wypadku o

dwołujący przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego treść spełnia 

wszystkie  wymagania  ustawowe,  miał  zatem  podstawy  by  przyjąć,  że  składa  dokumenty 

potwierdzające  spełnianie  warunków.  Czym  innym  jest  bowiem  uzupełnienie  dokumentów 

tylko  w  celu  zrealizowania  wymogu  formalnego  ich  uzupełnienia,  a  czym  innym  sytuacja,  

w  kt

órej  zamawiający  ocenia  dokument  negatywnie,  gdyż  nie  spełnia  on  jego  zdaniem 

podwy

ższonych oczekiwań, które nie znalazły wyrazu w treści SWZ.  

Trzecia  z  przesłanek  –  czyli  brak  możliwości  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  w  niniejszym  p

ostępowaniu  nie  zachodzi.  W  ocenie  odwołującego,  

w  związku  z  tym,  że  złożone  dokumenty  potwierdzają  spełnianie  warunków  istnieje 

mo

żliwość  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Brak  wyboru  nastąpił  z 

przyczyn  le

żących  po  stronie  zamawiającego,  który  błędnie  ocenił  podmiotowe  środki 

dowodowe, nie wykonawcy, zatem ten element przesłanki nie został spełniony.  

W  związku  z  tym  w  ocenie  odwołującego  działanie  zamawiającego  polegające  na 

zatrzymaniu wadium jest nieprawidłowe, wobec błędnej oceny spełniania warunków udziału  

w  postępowaniu  oraz  braku  zaistnienia  i  wykazania  pozostałych  elementów  przesłanki 

uzasadniającej zatrzymanie wadium. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. 

Z

amawiający  wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  się  na  czynność 

z

amawiającego w przedmiocie zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy 

Pzp 

– odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Przy założeniu, że prawo 

to  przysługuje,  to  w  ocenie  zamawiającego  odwołanie  winno  zostać  oddalone  -  albowiem 

zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  przypadku  zatrzymania  wadium  Izba  może 

stwierdzić, że do zatrzymania wadium doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, jednak 

naruszenie  przepisów  przez  zamawiającego,  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia, stąd też odwołanie podlegać winno oddaleniu. 

D

la czynności zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub 

oświadczeń, koniecznym jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek. Zamawiający wskazuje, 

że  podobne  brzmienie  przepisu  znajdowało  się  w  uprzednio  obowiązującej  ustawie  Prawo 

zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. – to jest przepis art. 46 ust. 4a. Uznaje się więc 

za  aktualny  dotychczasowy  dorobek  orzecznictwa.  W  przedmiocie  stosowania  tegoż 

przepisu. W uchwale z 22 czerwca 2017 r. (sygn. akt III CZP 27/17) Sąd Najwyższy wskazał, 

że  jako  niezłożenie  dokumentów  lub  oświadczeń  należy  rozumieć  nie  tylko  bierność 

wezwanego  wykonawcy,  czyli  sytuację,  w  której  wykonawca  w  ogóle  nie  składa  żadnego 

dokumentu,  ale  również  sytuację,  w  której  wykonawca  działając  w  złej  wierze  składa 

dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w 

postępowaniu  lub  spełnienie  przez  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego.  Sąd  uznał,  że  uprawnienie  do 

zatrzymania  wadium  powstaje  tylko  w  sytuacji,  w  której  dokumenty  (oświadczenia)  są 

niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i 

obiektywnie  nie  potwierdzają  one  zdatności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia 

publicznego.  

Przesłankę drugą stanowi okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) leży 

po  stronie  wykonawcy.  Co  istotne  z  treści  uzasadnienia  cytowanej  wyżej  uchwały  Sądu 

Najwyższego wynika, że przyjęcie, że ówczesny art. 46 ust. 4a p.z.p. (obecnie art. 98 ust. 6 

pkt  1  p.z.p.)  sankcjonuje  tylko  całkowitą  bierność  wykonawcy,  nie  zapewni  realizacji  celu 

zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych.  

Jako  trzecią  przesłankę  wskazuje  się  skutek  bierności  wykonawcy  jakim  jest  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przesłanka ta 

jest powiązana z treścią przepisu art. 252 p.z.p., który wprowadza zasadę, że zamawiający 

wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  w  terminie  związania  ofertą  określonym  w  dokumentach 

zamówienia. 

W wyroku z 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do 

zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  98  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp,  uznała,  że  zrzut 

ten  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  -  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwróciła  uwagę,  że 

wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

profesjonalistą.  

W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 

355 § 2 k.c.). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny 

charakter  działalności  prowadzonej  przez  podmioty  zgłaszające  ofertę  (tak  też  w  wyroku 

Sądu  Najwyższego  z  24  marca  2011  r.,  I  CSK  448/10).  Odwołujący,  pomimo  że  wcześniej 

już  raz  niestarannie  przygotował  swoją  ofertę  –  nie  załączając  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego,  składając  oświadczenie  ponownie,  wadliwie  złożył  je  w  sposób  nieprawidłowy. 

Zamawiający  w  takim  wypadku  nie  ocenia,  czy  wykonawca  uczynił  to  celowo,  czy  też  miał 

zamiar  złożenia  prawidłowego  dokumentu.  Ocenie  poddaje  wyłącznie  treść  dokumentów  i 

oświadczeń,  złożonych  przez  wykonawcę  na  wezwanie.  Jeśli  stwierdzi,  że  te  nie  zostały 

uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku - 

zatrzymuje wykonawcy wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że rolą wadium 

jest  „zabezpieczenie  interesów  zamawiającego,  na  wypadek  uchylenia  się  przez 

zwycięskiego wykonawcę od  zawarcia  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  ale  i  na 

wypadek  uchylenia  się  wykonawcy  od  uzupełnienia  żądanych  przez  zamawiającego 

podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  lub  braku wyrażenia przez  wykonawcę zgody na  poprawienie 

omyłki.  Stanowi  też  warunek  uczestnictwa  wykonawcy  w  postępowaniu,  zastrzeżony  pod 

rygorem  odrzucenia oferty,  zmuszający  wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej 

oferty,  aby  w  wypadku  uznania  jej  za  najkorzystniejszą  liczył  się  z  możliwością  zawarcia  z 

nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu”. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  należy  zaznaczyć,  że  po  pierwsze  odwołujący 

składając  ofertę  wskazał,  że  polega  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  tj.:  F.  M.  F.,  

ul.  Juliana  Bruna  9/214,  02-

594  Warszawa.  Równocześnie  w  złożonej  przez  siebie  ofercie 

o

dwołujący  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  

w zakresie: wszystkie roboty branży elektrycznej i sanitarnej oraz cześć robót budowlanych: 

montaż  stolarki  okiennej  i  drzwiowej,  wykonanie  tynków  maszynowych,  układanie  płytek, 

wykonanie  posadzek,  wskazując  jednocześnie,  iż  na  etapie  składania  ofert  podwykonawcy 

są nieznani. 

Jednocześnie  odwołujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą  wymaganego  oświadczenia  o  braku 

podstaw do wykluczenia oraz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, 

wypełnionego  przez  podmiot  udostępniający  zasoby,  a  także  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia  lub  innego  podmiotowego  środka  dowodowego 

potwierdzającego,  że  odwołujący  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tego  podmiotu 

–  powyższe  wskazuje  na  brak  należytej  staranności  po  stronie 

o

dwołującego  mając  na  względzie  profesjonalny  charakter  prowadzonej  przez  niego 

działalności.  

Ponadto  z

amawiający  wskazuje,  że  zgodnie  z  danymi  zawartymi  w  KRS  odwołującego 

będącego  osobą  prawną  –  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  –  Prezesem  Zarządu 

jest  M.  F.

.  Zaś  zgodnie  z  pierwotnym  oświadczeniem  odwołującego  jako  podmiot 

udostępniający zasoby wskazany został również M. F. – tym razem jako osoba prowadząca 

działalność  gospodarczą.  Powyższe  oznacza,  że  brak  było  po  stronie  odwołującego 

jakichkolwiek  przeszkód  do  złożenia  wraz  z  ofertą  wymaganego  oświadczenia  o  braku 

podstaw  do  wykluczenia  oraz  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  

w postępowaniu, wypełnionego przez podmiot udostępniający zasoby, a także zobowiązania 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  –  skoro  oferta  została  podpisana  przez  M.  F. 

działającego jako Prezes Zarządu. Dopiero na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożyć 

przedmiotowe dokumenty  modyfikując jednocześnie wskazanie co do  podmiotu,  na  zasoby 

którego  powoływał  się  pierwotnie  w  złożonej  ofercie  i  wskazując  następnie  zupełnie  inny 

podmiot.  Zamawiający  nie  przeczy,  że  takie  działanie  po  stronie  wykonawcy  jest 

dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy PZP, jednakże prowadzić może do negatywnego 

skutku  w  postaci  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jak  i  zatrzymania  wadium  na  skutek 

uchybienia  w  treści  zadośćuczynienia  wezwania  zamawiającego  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp

. Bez wątpienia należy uznać, że odwołujący swoim działaniem polegającym na 

niezłożeniu 

wraz  

z ofertą wymaganego zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego oświadczeń, a następnie 

złożeniu dokumentów dotyczących zupełnie innego podmiotu - pozbawił się de facto również 

możliwości uzupełnienia lub poprawienia tych środków dowodowych. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes,  kwalifikowany 

możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  uprawniało  go  do  złożenia 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  zasadne.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie 

z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową 

argumentację  jednego  z  uczestników,  zgodnie  z  zasadą  swobodnej  oceny  dowodów”), 

wskazuje, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  96  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zatrzymuje  wadium 

wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o 

których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela  

z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa  

w  art.  107  ust.  2  lub  art.  128  ust.  1,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających  okoliczności,  o  których mowa w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1,  oświadczenia,  

o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody 

na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  223  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zaprezentowane w Komentarzu (wydanie 

II)  do  Ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  wydanego  pod  redakcją  H.  Nowaka  i  M. 

Winiarza (Warszawa 

2023), w którym wskazano, iż przepis art. 98 ust. 6 Pzp zawiera katalog 

sytuacji,  w  których  zamawiający  może  zatrzymać  wadium.  Katalog  ten  ma  charakter 

zamknięty. 

Pierwszym powodem zatrzymania wadium jest zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub 

oświadczeń  oraz  zaniechanie  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  omyłki  polegającej  na 

niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści 

oferty (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp). 

Zgodnie  z  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp  dla  zatrzymania  wadium  z  powodu  zaniechania 

uzupełnienia  dokumentów  lub  oświadczeń  konieczne  jest  zaistnienie  łącznie  trzech 

przesłanek, których ciężar wykazania – w myśl art. 6 Kc – spoczywa na zamawiającym. 

Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 

ust.  2  lub  art.  128  ust.  1  Pzp,  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  przedmiotowych 

środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 

ust.  1  Pzp, 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń.  Ponieważ  jest  to  szczególny  przypadek  niewykonania  zobowiązania, 

przeprowadzenie  badania  zaistnienia  tej  przesłanki  obejmuje  dwa  elementy.  Zamawiający 

powinien wykazać istnienie ważnego zobowiązania oraz fakt naruszenia tego zobowiązania 

przez  wykonawcę.  Dlatego  uprawnienie  do  zatrzymania  wadium  zaistnieje  tylko  w  sytuacji, 

gdy  dokumenty  (oświadczenia)  są  niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania  oraz 

wykonawca  został  zasadnie  o  nie  wezwany  (uchwała  SN  z  22  czerwca  2017  r.,  III  CZP 

27/17,  niepubl). 

Jeśli  chodzi  o  drugi  element,  to  wykonawca  nie  składa  dokumentu 

(oświadczenia),  jeśli  nie  składa  żadnego  dokumentu  lub  składa  inny  dokument  niż 

wynikający  z  treści  wezwania.  Niezłożenie  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

przedmiotowych  środków  dowodowych  będzie  zachodzić  również  wtedy,  gdy  wykonawca 

złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o 

których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Uzasadnieniem takiego, a więc szerokiego 

sposobu  interpretacji  pojęcia  „niezłożenie  podmiotowych  środków  dowodowych  lub 

przedmiotowych środków dowodowych” jest wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 

Pzp.  Literalne  brzmienie  art.  98  ust.  6  pkt  1  Pzp,  a  więc  wskazanie  na  podmiotowe  środki 

dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa 

w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów 

nie  może  być  jakakolwiek,  lecz  powinna  potwierdzać  spełnienie  przez  wykonawcę 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  57  lub  art.  106  ust.  1  Pzp.  Mimo  braku  wyraźnej 

wskazówki 

w 

ustawie 

również 

złożenie 

oświadczenia,  

o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp,  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  z  których 

treści  nie  wynika  potwierdzenie  wymaganych  okoliczności,  należy  kwalifikować  jako 

niezłożenie  dokumentów  (oświadczeń).  Ograniczenie  stosowania  tego  przepisu  do 

sankcjonowania  zupełnej  bierności  wykonawcy  w  niczym  nie  ograniczy  zmów 

przetargowych,  skoro do  uniknięcia zatrzymania wadium  wystarczy złożenie jakiegokolwiek 

dokumentu  czy  oświadczenia,  które  wcale  nie  będzie  musiało  wykazywać  wymaganych 

okoliczności,  co  pozwoli  na  łatwe  omijanie  tak  wykładanej  regulacji  prawnej  przez 

nieuczciwych wykonawców (uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, niepubl).  

Drugą  przesłankę  stanowi  nieuzupełnienie  dokumentów  (oświadczeń)  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp – ze względu na brak rozróżnienia – 

wiąże  odpowiedzialność  z  każdą  przyczyną  zależną  od  wykonawcy.  Dlatego  przyczynami 

leżącymi  po  stronie  wykonawcy  mogą  być  zarówno  przyczyny  przez  niego  zawinione,  jak  i 

niezawinione  (

analogicznie w odniesieniu do pojęcia „przyczyny dotyczące zamawiającego” 

na gruncie art. 639 Kc wyroki SN: z 15 listopada 1990 r., II CR 184/90, Legalis; z 23.3.2000 

r.,  II  CKN  803/98,  BSN  2000,  nr  7,  s.  8). 

Zatrzymanie  wadium  nie  wchodzi  w  grę,  gdy 

wykonawca  działa  w  dobrej  wierze,  czyli  błędnym,  ale  usprawiedliwionym  przekonaniu,  że 

spełnia warunki zamówienia. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod 

uwagę  w  szczególności  sposób  sformułowania  przez  zamawiającego  warunków 

uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że 

posiadane  przez  niego  doświadczenie  kwalifikuje  go  do  udziału  w  postępowaniu 

(postanowienie  TK  z  9  maja  2012  r.,  P  47/11,  OTK 

–  A  2012,  nr  5,  poz.  57).  Do  przyczyn 

nieleżących  po  stronie  wykonawcy  należy  zaliczyć  m.in.  okoliczności  obciążające 

zamawiającego,  takie  jak  zakreślenie  zbyt  krótkiego  terminu  na  uzyskanie  dokumentów, 

sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, 

wezwanie  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  zbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania.  (…).  Za  okoliczność  egzoneracyjną  należy  także  uznać  sytuację,  w  której 

treść  złożonych  dokumentów  podlega  ocenie  zamawiającego  przy  zastosowaniu  kryteriów 

wartościujących o nieostrym lub niejednoznacznym charakterze (uchwała SN z 22 czerwca 

2017 r., III CZP 27/17, niepubl). 

Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 

98 ust. 6 pkt 1 Pzp z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń stanowi 

wpływ  niewykonania  przez  wykonawcę  wezwania  do  uzupełnienie  dokumentów  lub 

oświadczeń  na  wynik  postępowania.  Zatrzymanie  wadium  jest  możliwe  jedynie,  gdy 

niezłożenie  dokumentów  lub  oświadczeń  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Oznacza  to,  że  oferta  wykonawcy  musi 

być  potencjalnie  ofertą  najwyżej  ocenioną  i  jedyną  przyczyną,  dla  której  nie  może  zostać 

wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. c Pzp ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo 

wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  Izby,  odwołujący  działając  w  dobrej  wierze  miał  podstawy  by  sądzić,  iż 

przedstawił  komplet  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  

(w  innym  postępowaniu  ocena  takiej  samej  dokumentacji  złożonej  przez  odwołującego  nie 

spowodowała  odrzucenia  jego  oferty).  Działanie  zamawiającego  polegające  na  odrzuceniu 

oferty  oparte 

było  na  czynnikach  wysoce  ocennych,  całokształcie  okoliczności  i 

wyobra

żeniach zamawiającego co do tego jak należy sformułować treść zobowiązania. Izba 

stoi  na  stanowisku,  że  nie  może  być  podstawą zatrzymania  wadium  fakt,  że zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  nie  było  dość  szczegółowe  i  nie  spełniało  wyobrażeń  zamawiającego, 

kt

órym nie dał wyrazu w treści SWZ. Gdyby przyjąć działanie zamawiającego za prawidłowe, 

wówczas  zamawiający  zawsze  może  zatrzymać  wadium  wskazując,  że  w  jego  ocenie 

zobowiązanie  mogłoby  być  lepsze,  bardziej  szczegółowe  albo  wprawdzie  jest  prawidłowe, 

ale całokształt okoliczności powoduje, że jednak zostaje ocenione negatywnie.  

Izba  zwraca  uwagę,  iż  ww.  przepis  art.  96  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp,  miał  zapobiegać 

zmowom  przetargowym,  w  szczeg

ólności  okoliczności,  w  której  wykonawca  nie  uzupełnia 

dokument

ów  celowo,  aby  doprowadzić  do  odrzucenia  oferty.  W  przedmiotowym 

p

ostępowaniu  mamy  do  czynienia  z  sytuacją  odwrotną,  tzn.  wykonawca,  który  złożył 

najkorzystniejszą  ofertę,  uzupełnia  dokumenty,  a  ich  negatywna  ocena  wartościująca  staje 

się podstawą do zatrzymania wadium.  

W tych okoliczno

ściach przyjęcie nawet, za uchwałą SN z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III 

CZP 27/17, 

że zatrzymanie wadium może być dokonane w okolicznościach, gdy wykonawca 

uzupełnia  dokumenty,  ale  nie  potwierdzają  one  spełniania  warunków,  to  jednak  ocena  ta 

powinna  r

ównież  odbywać  się  w  kontekście  celu.  W  tym  wypadku,  odwołujący  przedstawił 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  którego  treść  spełnia  wszystkie  wymagania  ustawowe, 

miał zatem podstawy by przyjąć, że składa dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. 

Czym  innym  jest  bowiem  uzupełnienie  dokumentów  tylko  w  celu  zrealizowania  wymogu 

formalnego ich uzupełnienia, a czym innym sytuacja, w której zamawiający ocenia dokument 

negatywnie, gdy

ż nie spełnia on jego zdaniem podwyższonych oczekiwań, które nie znalazły 

wyrazu  

w tre

ści SWZ. 

Uchwalenie  ww. 

przepisu  miało  na  celu  wyeliminowanie  nieuczciwych  wykonawców.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  nie  sposób  uznać,  że  odwołujący  działał  jedynie  dla 

pozoru, 

albowiem złożył ofertę, złożył odpowiednie dokumenty na wezwanie zamawiającego, 

bierze  czynny  udział  w  procesie  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego, 

chociażby przez odwoływanie się od wadliwych czynności zamawiającego w postępowaniu. 

Zdaniem Izby, nie sposób odwołującemu przypisać działanie w umyślności – zamawiający 

nie udowodnił pozorności składanych dokumentów, tym bardziej, iż uznał, że podmiot trzeci 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  brak  było  podstaw  do  zatrzymania 

wadium odwołującemu się wykonawcy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie do  wyniku  spraw  na  podstawie  art.  575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………