Sygn. akt: KIO 1827/24
WYROK
Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Ewa Sikorska
Członkowie:
Katarzyna Poprawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
T4B
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Skarb Państwa – Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie
Uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Głogowie Małopolskim,
B. MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1
pkt 1 lit. a
ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy MProjekt Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu
ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i
nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Państwowej Straży
Pożarnej w Warszawie – unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, wezwanie wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie
ponownej oceny wniosków;
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną
Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie (w części stanowiącej 1/5 kosztów
postępowania odwoławczego) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w części
stanowiącej 4/5 kosztów postępowania odwoławczego) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
T4B
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
T4B
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Komendy Głównej Państwowej
Straży Pożarnej w Warszawie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 4 720
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącą 1/5
części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1827/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest n
adbudowa z przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej
Straży Pożarnej.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 maja 2024 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy MProjekt Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej jako „MProjekt”) z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanki
wykluczenia z p
ostępowania;
2) zaniechania wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji;
3) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy Baudziedzic sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w
Głogowie Małopolskim (dalej jako „Baudziedzic”) z uwagi na niespełnienie przez tego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE” lub wyższej;
4) zaniechania dokonania kompleksowej oceny w wniosku Budimex S.A. (dalej jako
„Budimex”) i wskazania w uzasadnieniu do odrzucenia wniosku tego wykonawcy dodatkowej
podstawy odrzucenia z uwagi na niewykazanie przez Budimex spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa powyżej w pkt 3;
5) zaproszenia MProjekt i Baudziedzic do składania ofert.
Wobec powyższego odwołujący zarzucił zmawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia MProjekt z p
ostępowania (i w konsekwencji zaniechania
odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) w
sytuacji,
gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu bowiem zaniechał przedstawienia
informacji
o swoim wcześniejszym zaangażowaniu w przygotowanie postępowania,
obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie dokumentacji projektowej, co istotnie zakłóciło
konkurencję, a tym samym MProjekt przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do
braku podstaw wykluczenia z p
ostępowania i mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu;
2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia MProjekt z p
ostępowania (i w konsekwencji zaniechania
odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) pomimo
w
cześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w
sposób istotny zakłóciło konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie MProjekt z udziału w postępowaniu;
3) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania
MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w
przygotowanie p
ostępowania nie zakłóci konkurencji;
4) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.,
a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez
Baudziedzic oraz wskazania dodatkowej podstawy odrzucenia wniosku złożonego przez
Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały złożone przez wykonawców niespełniających
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego;
5) art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p.
poprzez zaproszenie MProjekt i Baudziedzic do złożenia
ofert,
pomimo że ich wnioski podlegały odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie z
amawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.:
1) unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2) odrzucenie wniosków MProjekt i Baudziedzic oraz Budimex o dopuszczenie do udziału w
p
ostępowaniu ze względów wskazanych w odwołaniu;
3) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z
pominięciem wniosków złożonych przez MProjekt i Baudziedzic oraz przez Budimex;
w
zględnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów i żądań odwołania w
zakresie wykluczenia MProjekt z Postępowania oraz odrzucenia jego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
4) wezwanie MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w
przygotowanie p
ostępowania nie zakłóci konkurencji;
Ponadto
odwołujący wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub
przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą;
6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył prawidłowy wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wykazał spełnienie warunków udziału w
p
ostępowaniu, jak i brak podstaw wykluczenia. Jednakże wobec naruszenia wyżej
wymienionych przepisów ustawy P.z.p. zamawiający niezasadnie zaprosił MProjekt i
Baudziedzic do składania ofert, podczas gdy wykonawcy ci podlegają wykluczeniu i złożone
przez nich wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinny zostać odrzucone. W
rezultacie istotnie ograniczona została szansa odwołującego na uzyskanie zamówienia
udzielanego w ramach p
ostępowania, bowiem będzie on musiał konkurować z
wykonawcami,
którzy nie powinni wziąć udziału w dalszej części postępowania. Ponadto
wprawdzie wniosek Budimex został już zasadnie odrzucony przez zamawiającego z uwagi
na jego złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, niemniej nie
można wykluczyć, że Budimex odwoła się od tej decyzji, co rodzi ryzyko przywrócenia tego
wykonawcy do postępowania. Tymczasem wniosek tego wykonawcy podlega odrzuceniu
również na innej – dodatkowej podstawie, niewskazanej w informacji z dnia 13 maja br. o
wynikach
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co z uwagi na
koncentrację środków ochrony prawnej odwołujący powinien podnieść już na obecnym
etapie. Tym samym o
dwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 501 ust. 1 ustawy P.z.p
, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach
p
ostępowania są roboty budowlane polegające na kompleksowej realizacji nadbudowy z
przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Straży Pożarnej. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (dalej jako „OPZ”) obejmuje m.in. dokumentację projektową stanowiącą
załączniki do SWZ, których część ma charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Odwołujący otrzymał OPZ w dniu 16 maja
br. (już po ogłoszeniu wyników oceny ofert). Z treści opisu wynika, że jego kluczowa część,
w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez podmiot zewnętrzny, tj.
MProjekt.
W ocenie odwołującego tak istotny zakres zaangażowania wykonawcy w
przygotowanie p
ostępowania pozwolił osiągnąć mu istotną przewagę nad pozostałymi
wykonawcami. W
rezultacie jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego
p
ostępowania powinno być wykluczenie MProjekt z postępowania. Równocześnie
obowiązkiem wykonawcy – w sytuacji, gdy inaczej oceniał konsekwencje swojego
wcześniejszego zaangażowania i w rezultacie zdecydował się wziąć udział w postępowaniu
– było zasygnalizowanie tej okoliczności w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z
p
ostępowania lub względnie innym dokumencie, na podstawie którego wykonawca zwróciłby
uwagę na fakt przygotowania OPZ, umożliwiając zamawiającemu oraz pozostałym
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu dokonanie autonomicznej oceny zaistniałej
sytuacji pod kątem przesłanki wykluczenia przewidzianej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
Tymczasem w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 1 do wniosku MProjekt potwierdził,
że nie podlega wkluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w nim. Zarówno w tym
dokumencie, jak i pozostałych załączonych do wniosku, wykonawca nie odniósł się w żaden
sposób do kwestii opracowania OPZ w postępowaniu. 1.5. Powyższe nakazuje uznać, że
MProjekt celowo zataił okoliczność wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie
p
ostępowania, z którym związana jest podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt
6 ustawy P.z.p. Tymczasem wykonawca powinien
samodzielnie zwrócić uwagę na tego
rodzaju okoliczność, nawet jeżeli w jego subiektywnej ocenie nie powinna ona skutkować tak
dotkliwą sankcją.
W ocenie odwołującego w takiej sytuacji należy uznać, że wykonawca intencjonalnie
dopuścił się przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego co do braku
podstawy wykluczenia z p
ostępowania. W tym zakresie odwołujący przywołał wyrok z dnia
29 października 2021r., XXIII Zs 109/21.
Odwołujący stwierdził, że dla oceny postępowania MProjekt nie ma znaczenia, że
wykonawcy w p
ostępowaniu nie byli zobowiązany do złożenia JEDZ, którego treść
zastępowało oświadczenie sporządzone według wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca powinien był dodać odpowiednie oświadczenie
w treści ww. wzoru lub w osobnym dokumencie (tak jak uczynił np. Budimex). W przeciwnym
wypadku fakt
uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie zostaje
uzewnętrzniony i nie jest możliwe podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy takie
zaangażowanie istotnie narusza konkurencję, jak i jakie czynności należałoby podjąć w celu
jej
przywrócenia w przetargu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zastrzegł w treści ogłoszenia o zamówieniu
(pkt 2.1.6, str. 3 i 4)
fakultatywne przesłanki wykluczenia dotyczące wprowadzenie
zamawiającego w błąd, a zatem bezsprzecznie powinny mieć one zastosowanie w tej
sprawie i skutkować wyeliminowaniem udziału MProjekt z postępowania.
Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że przygotowanie całej
dokumentacji
przez MProjekt dało temu wykonawcy znaczną przewagę nad pozostałymi
wykonawcami.
Po pierwsze, MProjekt mógł zdecydować się na przyjęcie takich rozwiązań,
których realizacja – zważywszy na ich znajomość ze znacznym wyprzedzeniem w stosunku
do
konkurentów – w jego przypadku byłaby ułatwiona (w perspektywie czasu lub kosztu
realizacji.
Wyłącznie MProjekt dysponuje kosztorysami inwestorskimi, a wiedza z nich
wynikająca przyznaje mu znaczną przewagę. Może on bowiem zoptymalizować zaoferowaną
cenę na podstawie informacji niedostępnych innym wykonawcom – tym bowiem wraz z SWZ
przekazano jedynie przedmiary. Co więcej, doświadczenie odwołującego potwierdza, że
przedmiary często okazują się błędne, bowiem są opracowane w sposób niezasadnie
sugerujący konieczność poniesienia wyższych kosztów, o czym wiedzę ma tylko projektant.
Nie bez znaczenia jest też poufny charakter udzielanego zamówienia. Część dokumentacji
ma charakter niejawny i może być udostępniania wykonawcom jedynie w siedzibie
z
amawiającego. W praktyce oznacza to, że wykonawcy mają zapewniony jedynie
kilkugodzinny wgląd do tych materiałów, podczas gdy MProjekt ma do nich nieograniczony
dostęp. Ewentualne wydłużenie terminu składania ofert nie byłoby w tym przypadku
remedium, bowiem w praktyce przygotowania tego rodzaju ofert konieczne jest wielokrotne
analizowanie dokumentacji projektowej. W istocie wymagałoby to częstych wizyt w siedzibie
z
amawiającego i tym samym – nieakceptowalnego z jego perspektywy wydłużenia terminu
składania ofert. Ostatecznie i tak przewaga MProjekt nie zostałaby wyeliminowana.
Odwołujący zauważył, że w przypadku realizacji robót budowlanych przez MProjekt,
ten sam podmiot
– jako wykonawca dokumentacji projektowej – będzie sprawował nadzór
autorski. Oznacza to ryzyko zaakceptowania przez MProjekt zmian w dokumentacji
projektowej w celu zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, które nie zostałyby
zaakceptowane w przypadku realizacji prac przez inny podmiot. W istocie MProjekt będzie
działał w warunkach konfliktu interesu, zaś mając możliwość akceptowania dla siebie
korzystnych zmian w dokumentacji projektowej, już na etapie ofertowania może założyć
dalece bardziej optymistyczne założenia niż jego konkurenci.
W ocenie o
dwołującego MProjekt nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek
wiarygodnych i przekonujących wyjaśnień, które pozwoliłby uznać, że mimo wszystko jego
dalszy udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zapewne i sam wykonawca jest tego
świadomy, skoro przemilczał fakt przygotowania OPZ w złożonym wniosku. Z tej przyczyny
zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. należy
uznać jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania, skoro MProjekt i tak podlega
wykluczeniu i to na dwóch niezależnych podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10
PZP i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
Jednakże w przypadku uznania przez Izbę, że mimo
wszystko MProjekt powinien być wpierw wezwany do wyjaśnień w ww. zakresie, to również z
uwagi na to zaniechanie z
amawiającego odwołanie należy uznać za zasadne.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Baudziedzic i
Budimex z p
ostępowania, odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu: „Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu
Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli
„POUFNE”, w związku z realizacją
zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym
Wykonawca winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
Poufne
lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego.”
W powyższym zakresie zamawiający skorzystał ze szczególnego uprawnienia
wynikającego z § 11 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z tym
przepisem, w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych,
wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają - w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać
podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez
odrębne przepisy, w szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu
szkolenia w zakresie
ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Tymczasem ani Baudziedzic ani Budimex
S.A. nie zastosowali się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu i nie załączyli do wniosku
wymaganego
świadectwa, lecz poprzestali jedynie na złożeniu Zgody na Udostępnienie
Informacji Niejawnych o Klauzuli
„POUFNE”, wydanej w obu przypadkach przez Zastępcę
Szefa ABW
odpowiednio dnia 28 września 2023 r. dla Baudziedzic oraz dnia 2 czerwca
.2023 r. dla Budimex.
Odwołujący stwierdził, że słusznie przyjął zamawiający, iż wnioski złożone przez ww.
wykonawców są wadliwe – tj. nie zawierają wymaganych podmiotowych środków
dowodowych i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał każdego z tych
wykonawców do złożenia świadectwa przywołując w treści wezwań wymóg zawarty w
ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa powyżej. Błędnie jednak ocenił otrzymane od
wykonawców wyjaśnienia. W odpowiedzi na otrzymane wezwania, wykonawcy ponownie
złożyli zgody, jednocześnie wyjaśniając, że rzekomo uzyskanie tego rodzaju dokumentu w
oparciu o art. 54 ust. 7
Uoin, zastępuje wymagane w niniejszym postępowaniu świadectwo I
stopnia
do
czasu
zakończenia
postępowania
bezpieczeństwa
przemysłowego
prowadzonego w stosunku
do tych wykonawców przez Agencję Bezpieczeństwa
Wewnętrznego w celu wydania dla tych wykonawców świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego. Baudziedzic stwierdził dodatkowo, że w jego ocenie zgoda jest
równoznaczna z posiadaniem Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli
„Poufne”. Budimex oświadczył natomiast w swych wyjaśnieniach, że skoro zgoda obowiązuje
do czasu
zakończenia postępowania prowadzonego przez ABW, a postępowanie to toczy
się w celu wydania Świadectwa pierwszego stopnia, potwierdzającego pełną zdolność
przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, to wydana dla Budimex zgoda „obejmuje
również pełen zakres przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest traktowana jako
dokument wywołujący taki sam skutek jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia”. Wykonawcy nie podali jednak żadnej podstawy prawnej swych twierdzeń o
rzekomej
możliwości posługiwania się zamiennie zgodą zamiast świadectwem i to w takim
samym
zakresie, jaki wymagany był przez zamawiającego, tj. w celu wykazania
upoważnienia do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” pierwszego (a więc
najwyższego) stopnia. Odwołujący wskazał, że art. 55 ust. 1 ustawy o ochronie informacji
niejawnych
przewiduje, że w zależności od stopnia zdolności do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio:
1) pierwszego stopnia -
potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych
informacji (taki stopień świadectwa wymagany jest w postępowaniu);
2) drugiego stopnia -
potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych;
3) trzeciego stopnia -
potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach.
Odwołujący zauważył, że przepis art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji
niejawnych
, który został przywołany przez wykonawców w ich wyjaśnieniach, potwierdza
jednoznacznie, że pisemna zgoda, o wydanie której przedsiębiorca może wystąpić do
wskazanych w tym przepisie organów, w trakcie trwającego postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego, obejmuje wyłącznie upoważnienie do: udostępnienia informacji niejawnych
o klauzuli "poufne”. Zgoda potwierdza zatem jedynie podstawową zdolność przedsiębiorcy
(w minimalnym
wymaganym zakresie) do ochrony informacji niejawnych. Nie sposób
wywieść z ww. przepisu, aby zgoda potwierdzała pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony
przedmiotowych informacji adekwatnie do
świadectwa pierwszego stopnia, tj. aby
upoważniała do przetwarzania informacji we własnych systemach teleinformatycznych.
Wykonawcy zresztą zdają się być tego ograniczenia świadomi, dlatego też – jak można się
domyślać – wraz w wyjaśnieniami przedłożyli dodatkowo świadectwo akredytacji
bezpieczeństwa
posiadanego
systemu
teleinformatycznego,
przeznaczonego
do
przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”. Wymóg posiadania takiej akredytacji
wynika jednak z innej regulacji tj. z art. 48 i jest niezależny od wymogu posiadania
świadectwa pierwszego stopnia. W konsekwencji, posiadając jedynie zgody, wykonawcy nie
są uprawnieni do faktycznego przetwarzania przedmiotowych informacji w swoich systemach
teleinformatycznych zgodnie z prawem. Uprawnienie to nie wynika bowiem z samego faktu
uzyskania akredytacji.
Co więcej, wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawców pozostają w
sprzeczności nie tylko z jasnym brzmieniem art. 54 ust. 7 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy o
ochronie informacji niejawnych
, lecz również z samą treścią przedłożonych zgód. Organ
wydający zgody jednoznacznie wskazał bowiem, że zgoda wydawana jest: „do czasu
zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
pierwszego stopnia potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych
informacji.” Przedłożone zgody bezsprzecznie zatem potwierdzają, że dopiero wydane
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzać będzie pełną
zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji.
W
odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2024 roku zamawiający wniósł o:
I) oddal
enie odwołania w całości jako niezasadnego;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów oraz oświadczeń
złożonych w toku postępowania przed KIO na okoliczności wskazane w uzasadnieniu do
odpowiedzi lub przedstawione w trakcie rozprawy;
obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
pełnomocnika.
Zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z zarzutami odwołującego o naruszeniu:
art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z
p
ostępowania; art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; art. 146 ust. 1 pkt 2
lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit.
a, a także art. 16 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez Baudziedzic w zakresie
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia; art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez
zaproszenie MProjekt i Baudziedzic do złożenia ofert, pomimo, że ich wnioski podlegały
odrzuceniu.
Zamawiający wskazał, że zasadność wykluczenia MProjekt z powodu naruszenia
konkurencyjności jest wątpliwa, gdyż:
MProjekt nie podlegał wykluczeniu na obecnym etapie postępowania w związku z
tym, że zamawiający podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy
P.z.p.
wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje wyłącznie w przypadku, gdy
zaangażowanie tego wykonawcy w przygotowanie postępowania zakłóci konkurencję i nie
może być (to zakłócenie) wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie;
w związku z wypełnieniem przez zamawiającego obowiązków z art. 85 ust. 1 ustawy
P.z.p.
, MProjekt nie został wezwany do złożenia wyjaśnień z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p.,
celem przedstawienia dowodów, że mimo jego zaangażowania w przygotowanie
p
ostępowania nie doszło do zakłócenia konkurencji;
zostały podjęte przez zamawiającego czynności w celu zapewnienia środków
konkurencji w ramach p
ostępowania:
a)
dokumentacja projektowa została udostępniona wykonawcom na zasadzie art. 103
ustawy P.z.p
. Dokumentacja ta zawiera wszelkie informacje, które zamawiający uzyskał od
MProjekt oraz które zamawiający przekazał MProjekt, a które są istotne dla opracowania
oferty wykonania robót budowalnych,
b)
przekazana wykonawcom dokumentacja projektowa zawiera opracowane przedmiary
robót budowalnych (opisy w znacznej szczegółowości z odniesieniem do specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych), pomimo przyjęcia zasady
wynagrodzenia ryczałtowego § 4 ust. 3 rozporządzenia MRiT z dnia 20 grudnia 2021 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U.
poz. 2454),
c)
przekazane wykonawcom przedmiary robót (zawierające zakres robót budowlanych)
oraz stwior (zawierające specyfikacje materiałowe) obejmują także zakres określony w
dokumentacji projektowej niejawnej,
d)
MProjekt nie brał udziału w opracowaniu dokumentów OPZ i SWZ, z wyłączeniem
dokumentacji projektowej, wymienionej w pkt 111/1/2) i 3) SWZ,
e)
według kalkulacji własnej należy obliczyć w cenie ofertowej inne usługi określone w
pkt 111/1/4) SWZ i pkt 3/2)-5) OPZ
— zakres nieobjęty dokumentacją projektową
opracowaną przez MProjekt,
f)
wydłużono ustawowy termin składania ofert, określony w art. 41 1 ust. 13 ustawy
P.z.p., do 46 dni od dnia przekazania zaproszenia;
samo
uczestnictwo
MProjekt
w
p
ostępowaniu
nie
stanowi
żadnego
niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami (zob. wyrok z dnia 28 lutego 2019 r.,
sygn. akt KIO 302/20). W innym przypadku, o
dwołujący powinien podać przykłady istotnego
zakłócenia konkurencji na podstawie zaistniałych sytuacji faktycznych, a nie domniemanych,
nieokreślonych zdarzeń (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt. KIO
440/20: „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi
istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie
konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowaniu");
z
amawiający nie ma obowiązku publikowania kosztorysów inwestorskich. Wiedza
nabyta przez MProjekt w tym zakresie
— na dzisiaj — może być bez znaczenia ze względu
na upływ czasu. Dokumentacja kosztorysowa została opracowana w III kwartale 2023 r. i
według ówczesnego poziomu cen MProjekt dokonał tych kalkulacji. Ponadto udostępnione
przedmiary robót, które zostały sporządzone w znacznym stopni ogólności, odpowiadają
wprost poszczególnym pozycjom kosztorysów inwestorskich. Stąd, wykonawcy korzystając z
ogólnodostępnych publikacji cenowych na rynku robót budowlanych i przedmiarów robót (np.
Sekocenbud z listopada 2023 są w stanie samodzielnie (jako profesjonaliści) obliczyć koszt
robót budowlanych oszacowanych na potrzeby zamawiającego. Zakres robót budowlanych
został ujęty w udostępnionych wszystkim wykonawcom przedmiarach robót i specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót;
projekty niejawne udostępniano do wglądu w kancelarii tajnej zamawiającego. W
przypadku, jeśli wykonawcy w trybie art. 135 ustawy P.z.p. wnosiliby o udostępnienie tej
dokumentacji w innej formie, np. przez wypożyczenie z obowiązkiem zwrotu w ramach
zmiany SWZ, z
amawiający dopuściłby taką zmianę (z art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p.). Do
dzisiaj żaden wykonawca, w tym odwołujący, nie wystąpił z wnioskiem o zmianę SWZ.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 05 czerwca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 626/13)
wykonawca, w związku z podjętymi wątpliwościami oraz uwagami ma nie tylko uprawnienie,
ale także obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ;
podnoszone przez o
dwołującego wszelkie ryzyka współpracy MProjekt z
z
amawiającym w ramach praw autorskich nad dokumentacją projektową, w trakcie
postępowania, w tym wyjaśnienia wątpliwości wykonawców co do zapisów w projektach, są
bezpodstawne i opierają się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach odwołującego, nie
popartych żadnymi faktami, których obowiązek udowodnienia ciąży na odwołującym (brak
takich dowodów w odwołaniu). Zamawiający wskazał, że gdyby wolą ustawodawcy było
niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który był uprzednio zaangażowany
w przygotowanie takiego postępowania, to dałby temu jasny wyraz w przepisach ustawy
P.z.p., poprzez kategoryczny zapis w tym zakresie.
W ocenie zamawiającego MProjekt nie posiada lepszych informacji od innych
wykonawców niż te, które są udostępnione dla wszystkich, zaproszonych do przetargu.
Zamawiający podniósł, że kwestia zasadności wykluczenia Baudziedzic z powodu
braku przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia jest również
wątpliwa, gdyż wykonawca ten przedstawił Zgodę na Udostępnienie Informacji Niejawnych o
Klauzuli POUFNE, wydaną w dniu 28 września 2023 r. przez ABW. Wskazana wyżej zgoda,
przedstawiona na obecnym etapie p
ostępowania, jest zdaniem zamawiającego
wystarczająca, gdyż przedmiotowe świadectwo staje się warunkiem niezbędnym do
podpisania samej umowy na re
alizację przedmiotu zamówienia, gdyż w ogłoszeniu wyraźnie
wskazano, że zdolność do ochrony informacji niejawnych jest wymagana w związku z
realizacją zamówienia, a nie już na etapie składania wniosku o udział w postępowaniu.
Ponadto w celu zapewnienia przedsiębiorcom możliwości prowadzenia działalności
związanej z ochroną informacji niejawnych, wprowadzono w ustawie o ochronie informacji
niejawnych (art. 54 ust. 7) rozwiązanie w postaci zgody na dostęp do informacji niejawnych –
dokumentu stanowiącego substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe
rozwiązanie ustawowe ma na celu niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców,
wynikających z trwającej ponad termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW.
ABW lub SKW,
wydając zgodę na podstawie art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji
niejawnych,
bierze pod uwagę przede wszystkim dobro informacji niejawnych oraz aktualną
sytuację podmiotu, który występuje o wydanie przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w
których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, a zgromadzony materiał wskazuje na to, iż postępowanie zmierza ku
wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak również w sytuacji, gdy organ nie
jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji
niejawnych, Szef ABW wyraża zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji
niejawnych do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda
Szefa ABW jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego.
Zamawiający wskazał, że w przypadkach firm, które przedłożyły w dokumentacji
Zgody Szefa ABW na dostęp do informacji niejawnych (art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie
informacji niejawnych), mamy do czynienia z sytuacją ubiegania się o ponowne wydanie
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia, a więc zgoda również
dotyczy kategorii pierwszego (l) stopnia, ponieważ obie firmy posiadały wcześniej taki
stopień świadectwa i o taki sam stopień zawnioskowały do ABW. Jeżeli zgoda miałaby
dotyczyć innego niż pierwszy stopień, to taką informację zawarto by w treści zgody, czego
nie uczyniono, Wobec firm Budimex i Baudziedzic prowadzone są postępowania
sprawdzające, mające na celu wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
pierwszego (l) stopnia.
Wobec powyższych okoliczności przedstawiono zamawiającemu
jeden z możliwych dokumentów potwierdzających zdolność przedsiębiorcy do ochrony
informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW, o której mowa w art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie
informacji niejawnych. Przedmiotowa zgoda jest dokumentem potwierdzającym zdolność do
ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Należy więc uznać, że przedłożone przez obie
firmy z
gody, wydane przez ABW na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli POUFNE, są
dokumentami wystarczającymi do spełnienia wymagań określonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy:
Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie
Małopolskim, MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
BUDIMEX S
półka akcyjna w Warszawie. Wykonawcy poparli stanowisko zamawiającego i
wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lutego 2024 roku, numer
publikacji ogłoszenia: 99127-2024, numer wydania Dz.U. S: 34/2024.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalono na
20 marca 2024 roku.
W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu warunki udziału w postępowaniu zostały
określone w punkcie 5.1.9 „Kryteria kwalifikacji” w sposób następujący:
„5.1.9 Kryteria kwalifikacji. Kryterium:
Rodzaj: Kompetencje do prowadzenia danej działalności zawodowej
Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny
Opis: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy spełniający warunki w zakresie
posiadania
niezbędnego doświadczenia, potencjału technicznego (art. 116 PZP) dotyczące
posiadania wiedzy i
doświadczenia - Wykonawca wykaże, że wykonał należycie – w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) co najmniej 3 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym
charakterze (budowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min.
5000 m
każdy, o łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto lub b) co
najmniej 2 zadaniami przy realizacji
robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa,
rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 10000 m
każdy, o
łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto.
Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane
Kryteria zostaną wykorzystane do
kwalifikacji kandydatów zapraszanych do drugiego etapu procedury
Kryterium:
Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa
Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny
Opis: W postępowaniu może wziąć udział Wykonawca spełniający warunki w zakresie
posiadania
niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i wykaże, że dysponuje lub
będzie dysponował zespołem osób spełniających wymagania dot. kwalifikacji i
doświadczenia zawodowego:
1) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą: a)
uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą min. 5 letnie uprawnienia, liczone od dnia uzyskania
uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2023.682 t.j.) oraz ustawy
z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budown
ictwa (Dz.U.2023.551 t.j.), b) spełniającą wymagania, o których mowa w art. 37c
ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840
t.j.);
2) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych, posiadającą:
uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez
ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia
uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwego samorządu zawodowego,
zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy o samorządach zawodowych
architektów oraz inżynierów;
3) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadającą:
uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci,
instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń
posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne
zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy
Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budownictwa oraz posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń i instalacji
elektrycznych do 1 kV w zakresie D zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i
Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania
posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci
(Dz.U. 2022.1392);
4) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót teletechnicznych, posiadającą:
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń posiadającą min. 3
letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z
właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa.
Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane
Kryteria zostaną wykorzystane do
kwalifikacji kandydatów zapraszanych do drugiego etapu procedury Informacje dotyczące
drugiego etapu procedury dwustopniowej:
Procedura zostanie przeprowadzona w kolejnych etapach. Na każdym etapie
niektórzy uczestnicy mogą zostać wyeliminowani”. (dowód: ogłoszenie o zamówieniu)
N
a stronie prowadzonego postępowania (
https://platformazakupowa.pl/transakcja/
887799) z
amawiający zawarł punkt „Wymagania i specyfikacja Wymagania dotyczące
wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym”, w którym wskazał:
„Wraz z wypełnionym Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym Wykonawca
jest zobowiązany złożyć oświadczenia i dokumenty na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia:
1) Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielnie
zamówienia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – zał. nr 1
2) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby/Podwykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp – zał. nr 1 – jeśli dotyczy
3) Wykaz osób Wykonawcy wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia
związanego z dostępem do informacji niejawnych – zał. nr 2
4) Wykaz robót budowlanych – zał. nr 3
5) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z uprawnieniami
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyżej – zał. nr 4
6) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2
Ustawy oraz art. 108 ust.
1 pkt 4 Ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne tytułem środka karnego – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed jej złożeniem;
7) Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji
o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji;
8) Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie
zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1
ustawy, wystawionego nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, w przypadku
zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda
złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania
ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
9) Zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub
właściwej
placówki
terenowej
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem
zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem
terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w
sprawie spłat tych należności;
10) Dokumentów potwierdzających, że wyszczególnione w wykazie roboty (zał. nr 3)
zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
11) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o dopuszczenie do udziału
w przetargu
ograniczonym w/w oświadczenia, dokumenty składa każdy z wykonawców
występujący wspólnie;
12) W przypadku podmiotu, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca będzie
ubiegał się o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym w/w dokumenty składa w
odniesieniu do każdego z tych podmiotów.
13) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 117
ust. 4 dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają
poszczególni wykonawcy.
14) Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 6, 7, 8, 9 lub gdy dokumenty te nie odnoszą
się do wszystkich przypadków w/w, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części
dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby
albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument
miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed
organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania
Wykonawcy.
15) Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach art. 118 Ustawy, mających
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, postanowienia
ust. 14 stosuje się odpowiednio.”
Zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia:
„2.1.2 Miejsce realizacji
Podpodział krajowy (NUTS): Miasto Warszawa (PL911)
Kraj: Polska
Informacje dodatkowe: Informacje ogólne dotyczące niejawności obiektu i ochrony
konserwatorskiej:
1) obiekt planowanego zamówienia na podstawie § 2 pkt 16 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 21 kwietnia 2022 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla
bezpieczeństwa lub obronności państwa oraz ich szczególnej ochrony jest kwalifikowany
jako obiekt szczególnie ważny dla bezpieczeństwa lub obronności państwa.
2) teren, na którym będą realizowane roboty budowlane jest obszarem wpisanym do
rejestru zabytków pod numerem C48 decyzją z dnia 30 czerwca 1971 r., zgodnie z zapisami
ustawy
z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i ochronie nad zabytkami; 3) teren ten
jest terenem
zamkniętym, w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych, na
podstawie decyzji nr 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji z dnia 14012002 roku o określaniu terenu zamkniętego (decyzja ze zmianami):
informacjom o obiektach na terenie
zamkniętym nadano klauzulę „ZASTRZEŻONE”. Dotyczy
to dokumentacji technicznej dotyczącej terenu zamkniętego, opracowywanej od dnia wejścia
w życie decyzji o ustaleniu terenu zamkniętego, obejmującej projekty i plany: infrastruktury
naziemnej i podziemnej usytuowanej w obrębie terenu zamkniętego, infrastruktury
technicznej budynków usytuowanych w obrębie terenu zamkniętego, obejmującej: systemy
alarmowe, system kontroli dostępu do obiektów i pomieszczeń oraz system monitoringu
obiektów i pomieszczeń”, materiałom geodezyjnym i kartograficznym dotyczącym terenu
zamkniętego, stanowiącym dokumentację geodezyjną i kartograficzną terenu objętego
obszarem
zamknięcia – nadano klauzulę „POUFNE”.
Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy
do informacji
niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku z realizacją zamówienia jest
zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca
winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756
t.j.) świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego. Realizacja przedmiotu zamówienia musi być zgodna z
wymogami zawartymi w instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Dostęp do informacji
niejawnych w zakresie niezbędnym do realizacji Umowy posiadać będą osoby posiadające
ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli tajności „POUFNE” lub wyższej, ujęte przez
wykonawcę w „Wykazie osób Wykonawcy wyznaczonych do realizacji przedmiotu
zamówienia związanego z dostępem do informacji niejawnych” oraz posiadające ważne
zaświadczenia o odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. Wykaz osób
zostanie przekazany Zamawiającemu na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Wykonawca, pod rygorem odpowiedzialności karnej za ujawnianie
informacji podlegających ochronie zobowiąże się do przestrzegania procedur, zasad i
przepisów, dotyczących materiałów zawierających informacje niejawne, zgodnie z
przywołaną ustawą o ochronie informacji niejawnych oraz zapisami zawartymi w instrukcji
bezpieczeństwa przemysłowego. Wykonawca zobowiąże się do poinformowania
Podwykonawców o ciążącym na nich obowiązku ochrony informacji niejawnych, które
uzyskają w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, w trakcie realizacji zamówienia oraz po jego zakończeniu w sposób
określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.” (dowód: ogłoszenie o
zamówieniu)
W związku z tym, że przystępujący MProjekt wykonał dla zamawiającego
dokumentację projektową i uzyskał pozwolenie na budowę w ramach umowy na
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń administracyjnych na
budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Nadbudowa i przebudowa budynku
nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”, zamawiający, w celu wprowadzenia
środków zachowania zasad konkurencji z art. 85 ustawy P.z.p. podjął decyzję o wydłużeniu
terminu składania ofert, określonego w art. 411 ust. 13 ustawy P.z.p., o 5 dni (dowód: pisma
z dnia 2 i 30 kwietnia 2024 roku).
W dniu 24 kwietnia 2024 r. z
amawiający, wskazując jako podstawę art. 128 ust. 1
ustawy P.z.p.
, wezwał przystępującego Baudziedzic oraz wykonawcę Budimex „do złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie: 1. Świadectwa i poświadczenia Bezpieczeństwa Przemysłowego o
klauzuli „Poufne”. Zamawiający w ogłoszeniu 99127-2024 opublikował informację, że
„Wykonawca składa Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie info
rmacji niejawnych (Dz. U. 2023. poz. 756) świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„Poufne” lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego”. Zgodnie z rozporządzeniem ministra rozwoju, pracy i
technologii z 23.12.2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415)
Zamawiający może żądać w
przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do
nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają – dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez
odrębne przepisy w szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu
szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 742). Zamawiający
wzywa do
złożenia świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne” oraz
Poświadczeń Bezpieczeństwa o klauzuli „Poufne” dla osób wskazanych w załączniku nr 2 do
Wniosku, wyznaczonych
do realizacji przedmiotu zamówienia.” (dowód: pisma z dnia 24
kwietnia 2024 roku).
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z 24 kwietnia 2024 r. przystępujący
Baudziedzic
złożył zgodę z dnia 28.09.2023 r. wraz z zaświadczeniem ABW z 25 kwietnia
2024 r. o prowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego w celu wydania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli „poufne” oraz świadectwem
akredytacji bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania
informacji o klauzuli „poufne” z 12 września 2023 r. oraz wyjaśnił, że przedmiotowa zgoda
upoważnia do udostępnienia firmie informacji o klauzuli „poufne” do czasu wydania przez
ABW świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (art. 64 ust. 1 ww. ustawy), a w świetle
obowiązujących przepisów ww. zgoda jest równoznaczna z posiadaniem Świadectwa
Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. (dowód: pismo z dnia 26 kwietnia 2024
roku z załącznikami)
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2024 roku wykonawca
Budimex złożył zgodę ABW z dnia 2 czerwca 2023 roku i wyjaśnił, że: „Zamawiający określił
jako jeden z warunków dopuszczających do udziału w postępowaniu, posiadanie aktualnego
Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego I stopnia upoważniającego do przetwarzania
informacji niejawnych o klauzuli ,,POUFNE”. Zgodnie z art. 51. ust. 1 Ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o Ochronie Informacji Niejawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 756) warunkiem
dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo
zadań wynikających z przepisów prawa, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych.
Jednym z dokumentów potwierdzających zdolność do ochrony informacji niejawnych o
klauzuli „poufne” lub wyżej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydawane
przez ABW lub SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego.
Wskazać należy jednak, iż zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego nie jest jedynym dokumentem, jaki potwierdza zdolność do
ochrony informacji niejawnych. Art. 54 ust. 7 ustawy przewiduje możliwość wydania pisemnej
zgody właściwego organu na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne” lub wyższej
na rzecz przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa
przemysłowego. W przypadku Budimex S.A. z uwagi na przedłużające się postępowanie
bezpieczeństwa przemysłowego, na wniosek spółki Szef Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego wydał w dniu 2 czerwca 2023 roku zgodę na udostępnienie spółce informacji
niejawnych o klauzuli poufne. W/w zgoda na charakter uniwersalny, tzn. nie dotyczy
jednostkowego przypadku udostepnienia informacji niejawnych, a obowiązuje do
zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Z uwagi na fakt, iż jak
określono w treści zgody Szefa ABW obowiązuje ona do czasu zakończenia przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzone
w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia
potwierdzającego pełną zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne, zgoda
ta obejmuje również pełen zakres przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest
traktowana jako dokument wywołujący taki sam skutek jak świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego I stopnia. Stanowisko powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2019 roku (sygn. akt 1517/19). Spółka wnosi zatem o
uznanie przedłożonej zgody Szefa ABW jako dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie, jako uzupełniający środek dowodowy
spółka załącza świadectwo akredytacji dla systemu teleinformatycznego przeznaczonego do
przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”.” (dowód: pismo z dnia 25 kwietnia
2024 roku z załącznikami).
W dniu 13 maja 2024 roku zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zamawiający poinformował, że odwołujący,
przystępujący Baudziedzic i przystępujący MProjekt spełniają warunki udziału w
postępowaniu. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku wykonawcy Budimex na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.
(dowód: informacja z dnia 13 maja 2024
roku).
Wykonawca Budimex nie wniósł odwołania wobec czynności odrzucenia jego
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (okoliczność bezsporna).
Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumentację projektową, w tym przedmiary
robót budowlanych, na zasadzie art. 103 ustawy P.z.p. Zamawiający nie udostępnił
kosztorysów inwestorskich. Zamawiający umożliwił dostęp do dokumentacji niejawnej w
kancelarii tajnej zamawiającego. Ponadto zamawiający przedłużył termin na składanie ofert
do 46 dni od dnia przekazania zaproszenia
(okoliczności bezsporne).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy MProjekt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy
jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy
stronami sporna.
Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania w dniu 17 czerwca 2024 roku stwierdziła skuteczność
przystąpienia wykonawców Baudziedzic i MProjekt do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania w dniu 17 czerwca 2024 roku stwierdziła nieskuteczność
przystąpienia wykonawcy Budimex do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W ocenie Izby wykonawca Budimex nie wykazał interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, do czego zobowiązuje go dyspozycja art. 525
ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający odrzucił wniosek wykonawcy Budimex na podstawie art.
146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.
i wykonawca Budimex nie wniósł odwołania na tę
czynność zamawiającego. Tym samym wykonawca Budimex został skutecznie i trwale
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a rozstrzygnięcie odwołania
na korzyść zamawiającego nie zmieni jego statusu w postępowaniu.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt
1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy MProjekt Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy
jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że przystępujący MProjekt wykonał dla
zamawiającego dokumentację projektową i uzyskał pozwolenie na budowę w ramach umowy
na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń administracyjnych
na budowę i pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Nadbudowa i przebudowa
budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej”. W ramach tego zadania
przystępujący MProjekt sporządził również kosztorysy inwestorskie, które nie zostały
przekazane wykonawcom,
oraz będzie sprawował nadzór autorski nad realizacją
przedmiotowego zamówienia. Ponadto wykonawca MProjekt jest autorem niejawnej części
dokumentacji projektowej, która również nie została przekazana innym wykonawcom.
Wykonawcy ci mogą uzyskać wgląd do niejawnej części dokumentacji w kancelarii tajnej
zamawiającego.
W ocenie Izby wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym
postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Jak wskazano w publikacji „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red.
Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza” Warszawa 2021 str. 385 i nast.:
Z odesłania do art. 85 ust. 1 Pzp wynika, że przez „wcześniejsze zaangażowanie
wykonawcy” należy rozumieć sytuację, w której wykonawca „doradzał lub w inny sposób był
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia”. Chodzi więc
o każde włączenie się wykonawcy w przygotowanie danego postępowania. Obejmuje to w
szczególności działania wspierające, które polegają na przekazaniu zamawiającemu
konkretnych wskazówek lub informacji służących udzieleniu zamówienia. Nie ma znaczenia,
czy doradztwo świadczone jest na zlecenie zamawiającego, czy też polega na przekazaniu
już wcześniej przygotowanych materiałów. Obojętny jest także zakres i stopień
zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku
wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. (…) W przypadku zamówienia na
projekt wykonawczy wcześniej zaangażowanym wykonawcą jest autor projektu
koncepcyjnego lub projektu budowlanego, a w przypadku zamówienia na nadzór autorski –
autor projektu koncepcyjnego.
(…)
Wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy musi skutkować zakłóceniem konkurencji.
Do zakłócenia konkurencji dochodzi, jeżeli w wyniku wcześniejszego zaangażowania w
przygotowanie danego postępowania wykonawca uzyskał przewagę konkurencyjną
względem innych oferentów. TSUE wskazał na dwie przyczyny zakłócenia konkurencji.
Osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może, po
pierwsze, znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu
informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie
wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć
jednakowe szanse przy sporządzaniu treści swoich ofert. Po drugie, wspomniana osoba
może się znaleźć w sytuacji mogącej spowodować konflikt interesów w tym znaczeniu, że
osoba ta, będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym, może, nawet w sposób
niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka
prowadziłaby do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami.
Kwestia wcześniejszego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie zamówienia i
wynikające stąd zakłócenie konkurencji była przedmiotem badania Krajowej Izby
Odwoławczej, która w bardzo zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych uznała,
że wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy doprowadziło do zakłócenia konkurencji (vide:
wyrok z dnia 8 października 2019 roku sygn. akt KIO 1834/19, wyrok z dnia 2 lutego 2021
roku sygn. akt KIO 3535/20).
W ocenie Izby podjęte przez zamawiającego środki mające zagwarantować, że udział
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, polegające na przekazaniu
wykonawcom dokumentacji projektowej (poza-
częścią tajną), umożliwienie dostępu do
części tajnej dokumentacji projektowej oraz przedłużeniu terminu składania ofert, są
niewystarczające dla wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Wykonawca MProjekt ma
nadal istotną przewagę konkurencyjną w stosunku do innych wykonawców, biorących udział
w postępowaniu.
Jednocześnie Izba wskazuje, że wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wcześniej zaangażowanego wykonawcy, zgodnie z wolą
ustawodawcy wyrażoną zarówno w art. 85 ust. 2, jak i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.,
winno mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy P.z.p. zamawiający
jest obowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w
przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy MProjekt do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego
zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie
ponownej oceny wniosków.
Izba wskazuje, że przystępujący MProjekt w piśmie procesowym z dnia 17 czerwca
2024 roku przedstawił swoje stanowisko w sprawie i załączył dowody w celu wykazania, że
jego wcześniejsze zaangażowanie nie zakłóci konkurencji. Niemniej jednak Izba uznała, że
nie jest jej rolą na tym etapie postępowania dokonywanie oceny, czy przystępujący MProjekt
skutecznie udowodnił brak zakłócenia konkurencji. Zgodnie z cytowanym wyżej art. 85 ust. 2
zdanie drugie ustawy P.z.p. to zamawiający obowiązany jest zapewnić wykonawcy
możliwość udowodnienia, że w jego przypadku zakłócenie konkurencji nie miało miejsca.
Dokonanie oceny
, czy wykonawca to udowodnił, należy zatem do zamawiającego, natomiast
Izba
w następnej kolejności bada, czy czynność zamawiającego podjęta w tym zakresie jest
prawidłowa. Izba nie może wyręczać zamawiającego z dokonania czynności, do której jest
obowiązany przepisami ustawy.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10
w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z
p
ostępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art.
146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) w sytuacji,
gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu
bowiem zaniechał przedstawienia informacji o swoim wcześniejszym zaangażowaniu w
przygotowanie p
ostępowania, obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie dokumentacji
projektowej, co istotnie zakłóciło konkurencję, a tym samym MProjekt przedstawił informacje
wprowadzające w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania i mających istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p
. zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych.
W ocenie odwołującego wprowadzenie zamawiającego w błąd polegało na celowym
zatajeniu przez przystępującego MProjekt okoliczność wcześniejszego zaangażowania w
przygotowanie p
ostępowania, z którym związana jest podstawa wykluczenia określona w art.
108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, iż w
rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
P.z.p. Składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia przystępujący MProjekt nie
wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący zdaje się zrównywać okoliczność
wcześniejszego zaangażowania przystępującego MProjekt z bezwzględną koniecznością
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem ze
wskazanego przepisu wynika, że nie wyklucza się z postępowania wcześniej
zaangażowanego wykonawcy, jeżeli spowodowane zaangażowaniem zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie Izba podkreśla, że nie może być mowy o wprowadzeniu
zamawiającego w błąd poprzez zatajenie faktu wcześniejszego zaangażowania w sytuacji, w
której zamawiający – jako organizator postępowania na opracowanie dokumentacji
projektowej na nadbudowę i przebudowę budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej
Straży Pożarnej – miał pełną wiedzę co do zaangażowania przystępującego MProjekt.
Okoliczność ta została ujawniona w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
(pisma zamawiającego z 2 i 30 kwietnia 2024 roku).
Powyższe uzasadnia również uznanie za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 108
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia MProjekt z p
ostępowania (i w konsekwencji zaniechania
odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) pomimo
w
cześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w
sposób istotny zakłóciło konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie MProjekt z udziału w postępowaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w
zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.,
a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez Baudziedzic oraz wskazania dodatkowej
podstawy odrzucenia wniosku złożonego przez Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały
złożone przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do
dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW
albo SKW po przeprowadzeniu
postępowania bezpieczeństwa przemysłowego.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. z
amawiający odrzuca wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p. przez warunki
zamówienia należy rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu w punkcie 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu „Kryteria kwalifikacji”.
S
formułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczą
doświadczenia wykonawcy oraz jego potencjału osobowego. Zamawiający nie ustanowił w
tym miejscu warunku udziału w postępowaniu w postaci konieczności posiadania
świadectwa przemysłowego I stopnia. Ponadto na stronie prowadzonego postępowania
(https://platformazakupowa.pl/transakcja/887799) z
amawiający zawarł punkt „Wymagania i
specyfikacja Wymagania dotyczące wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym”, w którym określił oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wykaz wymaganych
oświadczeń i dokumentów nie obejmuje świadectwa przemysłowego I stopnia.
Zgodnie z pkt. 2.1.2
ogłoszenia o zamówieniu „Miejsce realizacji”: Zapewnienie
bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji
niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku realizacją zamówienia jest zdolność
Wykonawcy
do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien
przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli Poufne lub
wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa
przemysłowego.
Analiza powyższych zapisów wskazuje, że poświadczenie bezpieczeństwa nie było
dokumentem, który wykonawcy obowiązani byli złożyć razem z wnioskiem. Posiadanie
poświadczenia bezpieczeństwa nie było warunkiem udziału w postępowaniu, a wymóg
złożenia poświadczenia wraz z wnioskiem nie wynikał z wykazu dokumentów wymaganych
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia,
wskazanych na stronie zamawiającego, na której prowadzone jest przedmiotowe
postępowanie. Z treści pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówienia wynika natomiast, że
przedstawienie tego dokumentu jest warunkiem dostępu do informacji niejawnych. Oznacza
to, że wykonawca obowiązany jest przedłożyć wymagane poświadczenie przed uzyskaniem
dostępu do informacji niejawnych.
Tym samym stwierdzić należy, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
wniosków wykonawców Baudziedzic i Budimex z uwagi na niespełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I
stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub
wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego.
Izba pozostawiła bez rozpoznania argumentację stron i przystępującego Baudziedzic
dotyczącą możliwości wykazania dostępu do informacji niejawnych na podstawie pisemnej
zgody Szefa
ABW na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej
przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub
postępowanie sprawdzające. Wobec ustalenia, że wykazanie się posiadaniem właściwego
poświadczenia bezpieczeństwa nie było wymagane na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, argumentację podniesioną w tym zakresie należy
uznać za bezprzedmiotową.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"