KIO 212/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 212/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Małgorzata Matecka 

Protokolantka: 

   Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 21 stycznia 2024 

r. przez wykonawcę LEDLIVE Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Miejska  Kraków  -  Zarząd 

Infrastruktury Sportowej w Krakowie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:  

zalicza do 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

……………………. 

Sygn. akt: KIO 212/24 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Miejska  Kraków  -  Zarząd  Infrastruktury  Sportowej  w  Krakowie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadził  w  trybie  podstawowym  bez  przeprowadzenia  negocjacji 

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa dwóch ekranów LED na Stadion Miejski 

im. H. Reymana ul. Reymonta 20.” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w dniu 11 grudnia 2023 r. 

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 

I. W dniu 21 stycznia 2024 r. wykonawca 

LEDLIVE Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: 

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

−  czynności  unieważnienia  Postępowania  przez  Zamawiającego  w  dniu  16  stycznia 

2024 r., 

−  zaniechania  wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 

art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1, 5 ustawy Pzp oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 16 pkt 1-3 ustawy P

zp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania przez 

Zamawiającego  oraz  zaniechanie  wykazania  w  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym 

spełnienia  wszystkich  przesłanek  uprawniających  Zamawiającego  do  unieważnienia 

Postępowania  w  trybie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  w  szczególności  braku  istnienia 

wpływu  wady  na  wynik  postępowania  oraz  braku  możliwości  ustalenia,  że  zawarcie 

umowy  o  wykonanie 

zamówienia  publicznego  w  tym  przypadku  jest  obiektywnie 

niemożliwe,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji, przejrzystości postępowania i pisemności postępowania przetargowego;   

art. 255 ust. 5 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez 

niezasadne  unieważnienie  Postępowania  przez  Zamawiającego  oraz  zaniechanie 

wykazania  w  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym  spełnienia  wszystkich  przesłanek 

uprawniających Zamawiającego do unieważnienia Postępowania w trybie art. 255 pkt 5 

ustawy Pzp

, w szczególności braku wykazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu, 

że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie 

publicznym,  zwłaszcza  jaki  interes  publiczny  byłby  naruszony,  a  dodatkowo 

Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanki  tj.  „czego  nie  można  było  wcześniej 

przewidzieć”, co musi wystąpić łącznie z przesłanką, że prowadzenie postępowania lub 

wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.   

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie Z

amawiającemu: 

- u

nieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

- p

rzeprowadzenia czynności badania i oceny ofert. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł m.in.:  

Zdaniem Odwołującego w Postępowaniu nie wystąpiły przesłanki składające się na podstawy 

unieważnienia  postępowania  wskazane  w  art.  255  pkt  5  i  6  ustawy  Pzp.  W  ocenie 

Odwołującego Zamawiający nie podał w uzasadnieniu jaki przepis ustawy Pzp naruszył i jaki to 

ma  skutek  na  wynik  postępowania.  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  wskazał  na 

podstawie  której  przesłanki  z  art.  457  ustawy  Pzp  miałoby  nastąpić  unieważnienie  umowy. 

Upływ  terminu  realizacji  zamówienia  nie  jest  wadą  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego powodującą nieważność umowy. W tym przypadku, brak możliwości wykonania 

zamówienia można usunąć poprzez zmianę terminu jego realizacji. Wada postępowania, która 

może  być  przyczyną  jego  unieważnienia,  musi  mieć  charakter  nieusuwalny  i  jednocześnie 

powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie - wskutek wystąpienia 

wady  - 

podlegała unieważnieniu.  Odwołujący zauważył,  że  taka  konstrukcja  przepisu  odsyła 

wyraźnie  do  art.  457  ust.  1  i  5  ustawy  Pzp,  w  których  wymienione  są  wszystkie  przypadki 

naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad 

w 

postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Warunkiem  skutecznego  zastosowania  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp  jest  wykazanie  jego 

powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 

ustawy 

Pzp, tymczasem Zamawiający nie wykazał takiego powiązania z konkretnie wskazaną 

przesłanką z art. 457 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 oraz art. 260 ust. 

1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3  ustawy  Pzp 

Odwołujący  wskazał  na  lakoniczne 

uzasadnienie wystąpienia przesłanek przywołanego przepisu. Zdaniem Odwołującego sam fakt 

powoływania  się  na  niezrealizowanie  poprzedniego  przetargu  jest  obojętne  dla  niniejszego 

postępowania.  Zamawiający  ogłaszając  ten  przetarg  miał  pełną  świadomość  terminów 

wynikających  z  przepisów  ustawy  Pzp,  jak  i  możliwości  finansowania  zadania,  a  zatem  nie 

występuje  żadna  zmiana okoliczności, która jest  wymagana dla zastosowania art.  255  pkt  5 

ustawy Pzp. Dodatkowo ważne jest, że ma to być istotna zmiana okoliczności, powodująca, że 

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego 

nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Wszystkie  wymienione  przesłanki  muszą  wystąpić 

łącznie.  Zamawiający  nie  wskazał  dlaczego  realizacja  zamówienia  utraciła  walor  interesu 

publicznego,  bo  za  spełnieniem  tej  przesłanki  nie  może  przemawiać  brak  dysponowania 

środkami  budżetowymi  w  2024  r.,  zwłaszcza,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  mógł  być 

dokonany  jeszcze  w  2023r.  Nie  występuje  też  przesłanka,  że  „nie  można  było  tego 

przewidzieć”. Zamawiający na moment ogłoszenia przetargu musiał zgłosić zapotrzebowanie 

na  przyszły  rok  budżetowy.  Jeżeli  tego  nie  dokonał,  świadomie  popełnił  delikt  z  ustawy  o 

naruszeniu  dyscypliny  finansów  publicznych,  ogłaszając  przetarg  wiedząc,  że  nie  będzie 

posiadał środków. Zamawiający miał też możliwość złożenia wniosku o przesunięcie środków 

na  środki  niewygasające.  Natomiast  Zamawiający  nie  podał  faktycznej  przyczyny 

niezabezpieczenia  środków  na  przyszły  rok  budżetowy,  a  z  pewnością  Zamawiający  przed 

ogłoszeniem przetargu mógł to przewidzieć mając na uwadze czas potrzebny na zakończenie 

postępowania.  Zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  wnioski  o  przesunięcie  środków  na 

kolejny rok budżetowy oraz inne wnioski budżetowe są składane do 30 września każdego roku. 

Dodatkowo,  zgodnie  z 

dostępnymi  informacjami  na  stronach  internetowych,  plan  budżetu 

Miasta Krakowa był gotowy już 6 grudnia 2023r, kiedy odbyło się pierwsze czytanie uchwały 

budżetowej  na  sesji  Rady  Miasta  Krakowa.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  jeszcze  przed 

ogłoszeniem przetargu miał wiedzę o zakresie planowanego budżetu, mimo to przetarg ogłosił.   

II. Pismem wniesionym w dniu 7 lutego 2024 r. Z

amawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Pismem z dnia 16 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania. 

Uzasadniając ww. czynność Zamawiający wskazał, co następuje: 

„Postępowanie  zostało  unieważnione  zgodnie  z  art.  255  pkt  6)  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (dalej  ustawy  Pzp),  ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego oraz zgodnie z art. 255 pkt 5) ustawy Pzp, ponieważ wystąpiła istotna 

zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia 

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.  

Zamawiający  w  rozdz.  V  SWZ  wskazał  wymagany  termin  wykonania  zamówienia:  do  dnia 

28.12.2023  roku  od  dnia  podpisania  umowy.  Wymagany  termin  wykonania  zamówienia 

wskazany został również w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ oraz w 

§ 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik Nr 2 do SWZ. W dniu 

27.12.2023 roku Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w trybie art. 274 ust. 1 

ustawy  Pzp  złożył  podmiotowe  środki  dowodowe  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jednakże biorąc 

pod  uwagę  rygor  przepisu  art.  308  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazujący,  że  Zamawiający zawiera 

umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (…)  w  terminie  nie  krótszym  niż  5  dni  od  dnia 

przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (…) zawarcie umowy z terminem 

jej  realizacji  jak  powyżej  jest  niemożliwe,  tym  samym  nie  jest  możliwe  zawarcie  przez 

Zamawiającego ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem 

zawartym w ofercie. To zaś oznacza, że umowa zawarta przez Zamawiającego z wybranym 

Wykonawcą nie może zawierać innego terminu wykonania zamówienia niż określony w ofercie. 

Nie  jest  możliwe  zawarcie  umowy  o  zamówienie  publiczne  po  upływie  terminu  jej  realizacji 

wówczas,  gdy  w  związku  z  upływem  owego  terminu  świadczenie  stało  się  obiektywnie 

niemożliwe.  Wystąpiły  więc  okoliczności,  które  nie  mogą  być  skorygowane  przez 

zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej 

czynności.  

Zamawiający zabezpieczył środki finansowe na realizacje niniejszego zamówienia w budżecie 

roku 2023 w ramach inwestycji programowej.  

Przedmiotowe zamówienie jest drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, 

po  tym  jak  w  postępowaniu  ogłoszonym  we  wrześniu  2023  r.,  Wykonawca,  którego  oferta 

została wybrana jako najkorzystniejsza odmówił podpisania umowy. Zamawiający dysponuje 

środkami finansowymi na realizację niniejszego zamówienia w roku 2023 i nie ma możliwości 

ich przeniesienia na późniejszy termin realizacji. 

Tym  samym  zgodnie  z  art.  255  pkt  5)  ustawy  Pzp  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie 

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.” 

Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.  

Na wstępie należy poczynić następujące uwagi:  

Po pierwsze, j

ak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie dla oceny czynności unieważnienia 

postepowania kluczowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przedstawionego przez 

zamawiającego.  Należy  zbadać  czy  w  uzasadnieniu  zamawiający  wykazał  zaistnienie 

wszystkich  przesłanek  warunkujących  zastosowanie  podanej  podstawy  unieważnienia 

postępowania.  Okoliczności  niewskazane  w  uzasadnieniu  czynności  unieważnienia 

postępowania podlegają pominięciu. 

Po drugie, unieważnienie postępowania stanowi wyjątkowy sposób zakończenia postępowania 

o  udzielenie  zamówienia.  Podstawowym  sposobem  zakończenia  postępowania  jest  bowiem 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  związku  z  tym,  przesłanki 

unieważnienia  postępowania  nie  mogą  podlegać  interpretacji  rozszerzającej,  a  zamawiający 

obowiązany jest jednoznacznie wykazać, że wystąpiły podstawy do zakończenia postępowania 

poprzez jego unieważnienie. 

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. 

I.  Zgodnie  z  art.  255  pkt  5  ustawy  Pzp 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub  wykonanie zamówienia nie leży  w  interesie publicznym,  czego nie można 

było wcześniej przewidzieć. 

Unieważniając postępowanie na tej podstawie zamawiający obowiązany jest wykazać, że: 

−  nastąpiła zmiana okoliczności,  
−  zmiana okoliczności ma charakter istotny, 
−  na  skutek  zmiany  okoliczności  dalsze  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia nie leży w interesie publicznym, 

−  wcześniej nie było możliwości przewidzenia takiego stanu rzeczy. 

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zmiana okoliczności nie może nastąpić na skutek 

działań  zamawiającego  (tak  np.  wyr.  KIO  z  3  października  2022  r.,  KIO  2430/22).  Pojęcie 

interesu publicznego 

należy utożsamiać z potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy 

mieszkańców lub grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (postanowienie KIO z 

29 lutego 2016 r., KIO/W 3/16). 

Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym 

interesem zamawiającego. 

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia wszystkich 

przesłanek składających się na podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 

255 pkt 5 ustawy Pzp. 

P

rzede wszystkim należy zauważyć, że z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie 

wynika zaistnienie jakiejkolwiek zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć. Wręcz 

przeciwnie,  wszystkie  okoliczności  faktyczne  związane  z  postępowaniem  albo  zostały 

przewidziane 

przez Zamawiającego albo z łatwością mogły zostać przewidziane. Należy nawet 

powiedzieć,  że  ich  przewidywanie  było  obowiązkiem  Zamawiającego.  Ogłaszając 

postępowanie w dniu 11 grudnia 2023 r. Zamawiający musiał mieć świadomość, że może nie 

dojść do zawarcia umowy przed końcem 2023 r. Wynika to z obowiązujących przepisów ustawy 

Pzp  przewidujących  uprawnienia  i  obowiązki  podmiotów  w  postępowaniu  o  udzieleniu 

zamówienia  publicznego.  Niezasadne  jest  zakładanie,  że  np.  wykonawca  złoży  dokumenty 

w pierwszym 

dniu obowiązującego go terminu, skoro może to również zrobić ostatniego dnia 

terminu

.  To  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  takiego  zorganizowania  postępowania,  aby 

zawarcie umowy mogło nastąpić w okresie, w którym zamawiający ma przewidziane środki na 

ten  cel.

O

bciążanie  wykonawcy  negatywnymi  skutkami  niedopełnienia  obowiązku  przez 

z

amawiającego należy uznać za niedopuszczalne. 

Jedynie zatem dodatkowo należy wskazać, że w tym przypadku nie można mówić o zmianie 

okoliczności, która byłaby niezależna od Zamawiającego, bowiem organizacja Postępowania 

jak i 

zabezpieczenie odpowiednich środków finansowych leżało w gestii Zamawiającego.

Nie 

zostało również wykazane, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia 

nie  leży  w interesie  publicznym  –  tj.  w  interesie  mieszkańców  Krakowa.  W  tym  zakresie 

w 

uzasadnieniu nie pojawiła się żadna argumentacja. 

II.  Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Unieważniając postępowanie na tej podstawie zamawiający obowiązany jest wykazać, że: 

−  zaistniała  wada  postępowania,  tj.  miało  miejsce  naruszenie  przez  zamawiającego 

przepisów regulujących jego prowadzenie, 

−  wada ma charakter nieusuwalny, 
−  na skutek zaistniałej wady postępowania nie ma możliwości zawarcia niepodlegającej 

unieważnieniu umowy (związek przyczynowo – skutkowy) – konieczne jest wykazanie, 

że  umowa  będzie  podlegać  unieważnieniu,  w  tym  wskazanie  podstawy  prawnej 

unieważnienia. 

Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia wszystkich 

przesłanek składających się na podstawę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 

255 pkt 6 ustawy Pzp. 

Przede wszystkim 

należy zauważyć, że Zamawiający w ogóle nie wskazał na wystąpienie wady 

P

ostępowania. Nie zostało wyjaśnione na czym polega nieprawidłowość prowadzonego przez 

Zamawiającego postępowania - które przepisy ustawy Pzp zostały naruszone. Nawet jeżeli za 

taką  wadę  należałoby  uznać  upływ  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  terminu  realizacji 

świadczenia, to i tak konieczne jest wykazanie, że jest to wada nieusuwalna oraz skutkująca 

brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Żadna z tych przesłanek 

nie  została  przez  Zamawiającego  wykazana.  Zamawiający  nie  wykazał  braku  możliwości 

zmiany terminu realizacji zamówienia. Nie może tego uzasadniać brak zabezpieczenia przez 

zamawiającego  środków  finansowych  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Brak  środków 

finansowych  może  stanowić  podstawę  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji  wystąpienia 

przesłanek wskazanych w art. 257 ustawy Pzp, co stanowi odrębną podstawę unieważnienia 

postępowania.  Nie  zostało  również  wykazane,  że  zawarta  w  wyniku  postępowania  umowa 

będzie  podlegać  unieważnieniu,  w  tym  na  podstawie  którego  przepisu  podstawy  miałoby  to 

nastąpić. Nie zostało w tym zakresie przedstawione jakiekolwiek uzasadnienie. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  konieczne  stało  się  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodnicząca: 

……………………..