KIO 227/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r.

Sygn. akt: KIO 227/24 

WYROK 

  Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran   

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  22  stycznia  2024  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  MB  EKO  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sosnowcu  oraz  Lajon  T.  Z.  Spółka 

komandytowo-

akcyjna  z  siedzibą  w  Świętoszowicach  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Szczecinie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrot 

kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący: 

……………………………………... 

Sygn. akt KIO 227/24 

U z a s a d n i e n i e  

Zakład  Unieszkodliwiania  Odpadów  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Szczecinie,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  Sukcesywny  odbiór, 

transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 

19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 

20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566582.  

W  dniu  22  stycznia  2024  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  MB  EKO  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sosnowcu  oraz  Lajon  T.  Z.  Spółka 

komandytowo-

akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

Kodeksu  Cywilnego  przez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  uwagi  na  stwierdzenie,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  pomimo  że  przyczyny  wskazane  przez  Zamawiającego  nie  są 

wadami  postępowania  i  nie  uniemożliwiają  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  także  Zamawiający  nie  wykazał,  że  wskazane  w 

uzasadnieniu  przyczyny  unieważnienia  -  uniemożliwiają  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

239  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  mimo  że  postępowanie  nie  podlega  unieważnieniu,  a 

oferta  złożona  przez  Odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu  i  stanowiła  ofertę  najwyżej 

ocenioną,  a  wykonawca  uczynił  zadość  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie 

procedury odwróconej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania 

i  oceny  ofert  w  postępowaniu,    dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Pismem  z  dnia  9  lutego  2024 

r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba 

uwzględniła  przy  rozpoznaniu  odwołania  dokumentację  postępowania,  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia,  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  pytania  wykonawców,  oferty  wykonawców,  informację  o  unieważnieniu 

postępowania.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lutego 2024 r.  

Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o 

kodzie  19  01  12  (żużle  i  popioły  inne  niż  wymienione  w  19  01  11*)  wytwarzanego  przez 

Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o.  

Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 2.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące 

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika 

to z odrębnych przepisów: Wykonawca musi wykazać, że: a) posiada wpisy i uprawnienia do 

prowadzania  działalności  w  zakresie  transportu  odpadów  o  kodach,  których  dotyczy 

przedmiot  zamówienia,  b)  posiada  wpisy  i  uprawnienia  do  prowadzenie  działalności  w 

zakresie  przetwarzania  odpadów  o  kodach,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia.  Jeżeli 

Wykonawca  zamierza  magazynować  odebrane  odpady  (magazynowanie  odpadów  przez 

prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi 

posiadać  dodatkowo  uprawnienia  w  zakresie  magazynowania  odpadów,  z  których  wynika 

możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. 

Stosownie  do 

Rozdziału  X  pkt  2  SWZ  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

Wykonawcę  warunków  udziału  w  Postępowaniu  Zamawiający  żąda  następujących 

podmiotowych  środków  dowodowych:  a)  Stosowne  wpisy  i  decyzje  dotyczące 

gospodarowania  odpadami,  tzn.  decyzje  właściwych  organów  ochrony  środowiska 

niezbędne  do  zgodnego  z  prawem  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  ważne  przez  cały 

okres trwania umowy, tj.: 

i. 

indywidualny nr rejestrowy wynikający z wpisu do rejestru BDO (dot. transportu oraz 

przetwarzania), o którym mowa w art. 54 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, ze 

zm.), oraz  

ii. 

decyzję (zezwolenie)  do  prowadzenia działalności  w  zakresie transportu  odpadów  o 

kodach,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia,  przy  czym  ilości  odpadów  określone  w 

decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie oraz  

iii. 

decyzję (zezwolenie) do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów 

o  kodach,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia,  przy  czym  ilości  odpadów  określone  w 

decyzji  muszą  umożliwiać  pełną  realizację  zamówienia  w  wymaganym  terminie.  Jeżeli 

Wykonawca  zamierza  magazynować  odebrane  odpady  (magazynowanie  odpadów  przez 

prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi 

posiadać  dodatkowo  uprawnienia  w  zakresie  magazynowania  odpadów,  z  których  wynika 

możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. 

W związku z pytaniem wykonawcy o następującej treści: 

W pkt. X SWZ ppkt 2a) ust. ii Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył: 

„decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, 

których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą 

umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie;'  

Czy 

poprzez  ww.  zapis  należy  rozumieć,  że  Zamawiający  żąda  posiadania  przez 

Wykonawcę  wpisu  do  rejestru  BDO  w  zakresie  transportu  odpadów  o  kodzie  19  01  12? 

Aktualnie ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 779 późn. 

zm.)  nie  przewiduje  uzyskiwania  zezwoleń  na  transport  odpadów.  Wykonawca  wskazuje 

także,  że  w  rejestrze  BDO  w  zakresie  transportu  odpadów  nie  są  wskazywane  ilości 

odpadów, do przewozu których uprawniony jest wykonawca. 

Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi w dniu 5 października 2023 r.: 

Poprzez  zacytowany  zapis  Zamawiający  żąda  posiadania  przez  Wykonawcę  wpisu  do 

rejestru BDO w zakresie możliwości transportu odpadów o kodzie 19 01 12. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  nie  przedłużył  terminu  składania  ofert.  Pierwotnie 

ustalony  terminu  składania  ofert  wyznaczony  na  dzień  26  października  2023  r.  nie  został 

zmieniony. 

Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący. 

Pismem z dnia 17 października 2023 r. Zamawiający poinformował o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  255  ust.  6  ustawy  Pzp  wskazując,  że  unieważnia 

przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z art. 70

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

— Kodeks cywilny (dalej: k.c.). z uwagi na 

fakt,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Ugruntowana  praktyka  orzecznicza  wskazuje,  że  pod  pojęciem  niemożliwej  do 

usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom ustawy Pzp, którego skutków 

nie  można  usunąć  przy  zastosowaniu  procedur  z  nich  wynikających  (wyrok  sygn.  KIO 

Dodatkową  przesłanką,  jaką  należy  brać  pod  uwagę  przy  dokonywaniu  oceny 

dopuszczalności  unieważnienia postępowania na podstawie art.  art.  255 pkt  6 ustawy  PZP 

jest  wymóg,  aby  wada  była  wynikiem  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 

Sformułowanie  dokumentów  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  PZP 

zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać 

trzeba,  iż  wpłynęły  one  na  wynik  postępowania,  to  powyższe  przepisy  nakazują 

zamawiającemu  unieważnienie  postępowania.  Dodatkowo  w  takich  okolicznościach 

wątpliwości  winna  budzić  celowość  dalszego  prowadzenia  postępowania  z  uwagi  na 

niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1.  ustawy  Pzp  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Nie ulega wątpliwości, że sformułowane na potrzeby Zamawiającego, warunki udziału 

w postępowaniu muszą być uzasadnione, racjonalne i obiektywne, a w zakresie uprawnień 

do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  muszą  wynikać  z 

odrębnych przepisów. 

Zamawiający może określać warunki w postępowaniu w sposób odpowiadający jego 

potrzebom,  o  ile  nie  powoduje  to  wyeliminowania  z  ubiegania  się  o  zamówienie 

Wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. 

W  niniejszym  postępowaniu  dokumenty  zamówienia  zawierają  błędne  określenie 

warunków udziału w postępowaniu, a przez co też błędne wskazanie podmiotowych środków 

dowodowych składanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Błąd  popełniono  przy  uszczegóławianiu  jednego  z 

warunków  jako  posiadanie  wpisów  i  uprawnień  do  prowadzania  działalności  w  zakresie 

transportu  odpadów  o  kodach,  których  dotyczy  przedmiot  zamówienia,  na  potwierdzenie 

czego Zamawiający żądał m.in. decyzji (zezwolenia) do prowadzenia działalności w zakresie 

transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jednak zgodnie z art. 

50  ust.  1  pkt  5)  lit.  b)  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (t.j.  Dz.U.  2023  poz. 

1587) podmiot transportujący odpady zobowiązany jest uzyskać wpis rejestrowy w BDO na 

podstawie wniosku rejestrowego. 

Zatem uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru 

BDO, nie zaś decyzji. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  termin  składania  ofert  upłynął,  Zamawiający  mimo  iż  dostrzegł 

ww.  uchybienia  w  prowadzonym  postępowaniu,  nie  ma  możliwości  dokonania  jego 

konwalidacji.  Tylko  bowiem  w  takim  przypadku  zawarcie  umowy  nastąpiłoby  zgodnie  z  art. 

17  ust.  2  pzp.  Artykuł  ten  wskazuje,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Zamawiający nie może zmienić katalogu podmiotowych środków dowodowych, gdyż 

nie  są  to  czynności,  które  można  powtórzyć  na  tym  etapie  prowadzonej  procedury. 

Zamawiający  po  otwarciu  ofert  nie  może  w  zakresie  błędów  w  SWZ/ogłoszeniu  dokonać 

czynności naprawczych, treść SWZ można zmienić tylko do upływu terminu składania ofert. 

(…) 

Naruszenie  ustawy  PZP  poprzez  określenie  podmiotowych  środków  dowodowych 

składanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  w 

sposób  de  facto  niemożliwy  do  spełnienia  przez  jakiegokolwiek  Wykonawcę  należy 

bezsprzecznie  uznać  za  wadę  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego.(…) 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonych  w  odwołaniu 

czynności.   

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w  niniejszym 

postępowaniu  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym 

samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na 

uwzględnienie. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  udzielając  w  dniu  5  października  2023  r. 

odpowiedzi 

na  pytanie  dokonał  modyfikacji  SWZ,  która  była  już  zgodna  z  obowiązującymi 

przepisami, tj. art. 50 ust. 1 pkt. 5 b) w zw. z art. 51 ust. 1 w zw. z art. 54 ust 2 ustawy z dnia 

14.12.2012  r.  o  odpadach  (Dz.U.  2023  poz.  1587).  O

dpowiedź  Zamawiającego  została 

sformułowana w sposób jasny i czytelny. Sam Zamawiający w oświadczeniu o unieważnieniu 

postępowania  również  potwierdził,  iż  uprawnienie  do  transportu  odpadów  przyjmuje  formę 

jedynie wpisu do rejestru BDO. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  unieważnienia 

postępowania powołując się na art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała pierwsza 

przesłanka - wada postępowania. Nawet jeśli uznać, iż postanowienie SWZ określające jaki 

dokument  ma  posiadać  wykonawca  celem  potwierdzenia  uprawnienia  do  transportu 

odpadów  został  w  SWZ  nieprecyzyjnie  sformułowany,  to  w  dniu  5  października  2023  r. 

Zamawiający publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji SWZ i tym samym 

wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony w sposób 

prawidłowy.  Nie  można  również  mówić  o  wadzie  niemożliwej  do  usunięcia,  gdyż  usunięcie 

nieścisłości,  o  której  mowa  powyżej,  nastąpiło  już  w  trakcie  trwania  postępowania  o 

udziel

enie  zamówienia.  Skoro  wada  została  usunięta  w  trakcie  trwania  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, to nie sposób twierdzić, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy 

o udzielnie zamówienia. 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  może  unieważnić  postępowanie  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości 

unieważniania  postępowania  na  podstawie  subiektywnej  oceny  Zamawiającego.  Katalog 

przesłanek  z  ustawy  Pzp  jest  zamknięty  i  nie  może  być  traktowany  rozszerzająco,  co 

oznacza,  że  z  żadnej  innej  przyczyny  lub  bez  podania  przyczyn  zamawiający  nie  może 

unieważnić  postępowania  (wyrok  SO  w  Warszawie  z  dnia  30  sierpnia  2010  r.  sygn.  IV  Ca 

831/10).  Nie  uleg

a  wątpliwości,  iż  do  dokonania  czynności  z  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp 

konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. 

Przesłanki  unieważnienia  postępowania  wymienione  w  ww.  przepisie  muszą  zostać 

spełnione  łącznie,  tj.  brak  zaistnienia  chociażby  jednej  z  tych  przesłanek  oznacza,  że 

zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. 

Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się 

powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a 

jego  unieważnienie  winno  być  jedynie  wyjątkiem  od  tej  zasady  i  jako  takie,  musi  być  ono 

dokonywane  przez  Zamawiającego  z  należytą  starannością.  Staranność  ta,  w  ocenie  Izby, 

objawiać  się  powinna  w  pogłębionej  analizie  czynności  podjętych  w  postępowaniu  w 

kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno 

być  wyczerpujące  uzasadnienie  takiej  decyzji,  aby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  mieli  możliwość  weryfikacji  prawidłowości  podjętej  przez  Zamawiającego 

czynności  unieważnienia  postępowania.  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  24  czerwca  2016  r.  sygn. 

akt KIO 967/16).  

W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający  jako podstawę unieważnienia wskazał 

sformułowanie  dokumentów  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  jako  działanie 

sprzeczne  z  prawem.  Zamawiający  pominął  jednak  okoliczność,  iż  w  tym  zakresie  dokonał 

modyfikacji SWZ, 

odpowiadając na pytanie nr 3, w dniu 5 października 2023 r., a tym samym 

na  dzień  składania  przez  Zamawiającego  oświadczenia  o  unieważnieniu  postępowania  nie 

miał  do  tego  podstaw,  gdyż  nowe  postanowienia  SWZ  stanowiły  integralną  części 

dokumentów zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  135  ust.  1  ustawy  Pzp  w

ykonawca  może  zwrócić  się  do 

zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy 

Pzp z

amawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 

6  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  nie  później  niż  na  4  dni  przed  upływem 

terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem 

że  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SWZ  wpłynął  do  zamawiającego  nie  później  niż  na 

odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.  

Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22 

ratio legis ww. przepisu 

polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań 

zawartych w SWZ 

i w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać 

się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli 

wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy 

do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. 

akt: KIO 368/11). 

Jak  stanowi  art.  137  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

uzasadnionych przypadkach zamawiający 

może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 137 ust. 6 

ustawy  Pzp  w 

przypadku  gdy  zmiany  treści  SWZ  są  istotne  dla  sporządzenia  oferty  lub 

wymagają  od  wykonawców  dodatkowego  czasu  na  zapoznanie  się  ze  zmianą  SWZ  i 

przygotowanie  ofert,  zamawiający  przedłuża  termin  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na 

zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.  

Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp 

stanowi  integralną  część  SWZ  i  ocena  ofert  wykonawców  winna  dokonywać  się  z 

uwzględnieniem  wyjaśnień  i  zmian  specyfikacji  dokonanych  w  ramach  udzielonych 

odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z 

dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, 

że  odpowiedzi  udzielane  w  ramach  wyjaśnień  treści  specyfikacji  zamówienia  są 

bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 

1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt 

KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane 

ze  specyfikacją  staje  się  częścią  SWZ  i  może  zmieniać  jej  pierwotną  treść.  W  takim 

przypadku  zamawiający  nie  musi  dokonywać  żadnych  dodatkowych  czynności,  ponieważ 

zarówno  on,  jak  i  wykonawcy,  są  związani  treścią  pytań  i  odpowiedzi.  A  zatem,  oceniając 

konsekwencje  udzielonej  przez  zamawiającego  odpowiedzi,  odpowiedziom  na  pytania 

dotyczące treści SWZ przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane 

za  rodzaj  wykładni  autentycznej,  wiążącej  zarówno  zamawiającego  jak  i  wykonawców  (tak 

np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi 

jest  wiążące  dla  każdej  ze  stron  postępowania o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  na 

Zamawiającym  nie  ciążą  żadne  dodatkowe  obowiązki  w  zakresie  modyfikacji  treści 

dokumentacji  postępowania,  jak  np.  sporządzenie  tekstu  jednolitego  SWZ,  czy  jej 

załączników. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  niezasadnie  unieważnił 

przedmiotowe  postępowanie,  bowiem  dokonując  uzasadnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania  nie  uwzględnił  treści  odpowiedzi  na  pytanie  do  SWZ  z  dnia  5  października 

2023  r. 

Zatem,  nie  sposób  twierdzić,  że  wymóg  Zamawiającego  został  sformułowany 

nieprecyzyjnie,  skoro 

publikując  wyjaśnienia  dokonał  w  tym  zakresie  modyfikacji 

postanowień  SWZ  i  tym  samym  wymóg  posiadania  wpisu  do  rejestru  BDO  został  przez 

Zamawiającego określony jeszcze przed upływem terminu składania ofert. 

Dalej,  Izba  wskazuje,  że  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  unieważnienia 

postępowania  powinno  zawierać  co  najmniej  ustalenie  faktów  i  wskazanie  dowodów,  na 

których zamawiający  się oparł,  oraz  wyjaśnienie podstawy  prawnej unieważnienia,  a  każda 

nowa  argumentacja  na  etapie  postepowania  odwoławczego  jest  spóźniona.  Zatem 

okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, 

nie  podlegają  ocenie  Izby  w  postępowaniu  odwoławczym.  Dlatego  też  Izba  pominęła 

argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącą zaniechania dokonania 

zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz zaniechania wydłużenia terminu na składanie ofert 

o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach. 

Powołanie  okoliczności  faktycznych  powinno  być  dokonane  w  sposób  jasny  i 

niebudzący  wątpliwości.  Powinno  być  przy  tym  na  tyle  wyczerpujące,  by  pozwalało 

wykonawcom  na  pełne  zidentyfikowanie  okoliczności  faktycznych,  stanowiących  podstawę 

podjęcia  czynności  unieważnienia,  oraz  ich  ewentualne  zakwestionowanie  w  odwołaniu,  a 

także  przedstawienie  w  postępowaniu  odwoławczym  stosownych  dowodów.  W  ustalonym 

stanie  faktycznym  Zamawiający  przedstawił  uzasadnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania pomijając zupełnie okoliczność udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 3 w dniu 5 

października 2023 r. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  nie  zostało  wykazane,  aby  postępowanie  było 

obarczone wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem 

postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przesłanki unieważnienia 

postępowania,  o  której  mowa  w  art.  225  pkt  6  ustawy  Pzp,  spoczywał  na  Zamawiającym. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

ciężar 

udowodnienia  faktu  spoczywa  na  tym,  kto  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne. 

Zamawiający  nie  udźwignął  tego  ciężaru.  Dlatego  też  Izba  nakazała  unieważnienie 

czynności unieważnienia postępowania.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ………………………………