KIO 2582/24 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.

Stan prawny na dzień: 18.09.2024

Sygn. akt: KIO 2582/24

WYROK

Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Aneta Mlącka

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolantka:

Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia

2024 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez

wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale uczestnik

ów po stronie odwołującego:

1) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie 30-048, ul. K. Czapińskiego 3,

2) PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa

TORPOL S.A. ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań,

4) Strabag Sp. z o. o. ul. Parzniewska 10; 05-

800 Pruszków

5) Trakcja S.A. Aleje Jerozolimskie 100, IIp., 00-807 Warszawa

6) Track Tec Construction sp. z o.o. ul.

Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Tomu

I Specyfikacji W

arunków Zamówienia – Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) przez

wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu:

„Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych

(część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty

Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za

wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku

niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana

za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać

odrzuceniu.

”

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z

siedzibą w Warszawie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. z

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania

odwoławczego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

…………………..................

………………………………

Sygn. akt: KIO 2582/24

Uzasadnienie

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowego S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja linii kolejowej 356 na Odcinku

Wągrowiec – Gołańcz – Granica Województwa” współfinansowanego w ramach

Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021 - 2027”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7

czerwca 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 110/2024, numer publikacji ogłoszenia: 339133-2024.

Odwołujący: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 22 lipca 2024 r. odwołanie

od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy

Pzp i KC, tj.:

1) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Pzp, art. 431 i art. w zw. z art. 5 i 353.1

w zw. z art. 647 i w zw. z art. 5 KC przez przekroczenie granic swobody kształtowania

stosunku prawnego i określenie, że sumaryczna wartość pozycji przedmiaru robót dotycząca

kosztów ogólnych nie może przekroczyć 1,4% wartości oferty netto za wykonanie całości

zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej), co prowadzi do naruszenia równowagi

stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego

uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i

właściwości stosunku prawnego.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany

w uzasadnieniu odwołania.

Stwierdził, że wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i

Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,

ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego

zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, .

Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania 7 czerwca 2024 r. Jednocześnie, w

dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający w ramach pisma „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz

zmiana treści SWZ nr 5” uwzględnił w ramach Tomu I SWZ – IDW nowy pkt 12.5 oraz zmienił

pkt 12 TOM II SWZ § 9 ust. 14 (modyfikujące w istotny sposób pierwotne brzmienie

dokumentacji).

Z

arzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach

załącznika do SWZ. Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania

ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna

mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego

prawa podmiotowego

–pozycji dominującej. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do

osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może przerzucić całości ryzyka gospodarczego na

wykonawcę. Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na

tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W odniesieniu do

określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in.

zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym art.

KC.

W

dziedzinie stosunków zobowiązaniowych podstawowe znaczenie ma wymóg

zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny

rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz

szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zws w

postaci wymogu sprawiedliwości umowy można mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę

umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść

umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu

korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo

samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice

kompetencji stron wynika z istoty zws

jako ocen i norm moralnych, a polega również na

uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na

kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby

pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu

(świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też stwierdzał Sąd

Najwyższy w wyrokach IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10.

Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana

przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji, gdyż w stosunku

zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również

Wykonawcy.

W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający zmienił treść IDW dodając nowe

brzmienie do pkt 12.5. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony

narzuca wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki

wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez

Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z

konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania kategoryczna,

niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje bowiem

odrzuceniem oferty.

W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował Część V pytań i odpowiedzi wraz

ze zmianą treści SWZ nr 5. W jej ramach pkt 12.5 Tomu I SWZ – IDW otrzymał nowe

brzmienie, tj.: TOM I SWZ

– IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji

Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa

w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć

1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji

zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5

oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i

będzie podlegać odrzuceniu.

Jednocześnie poinformował, że dotychczasowe punkty 12.5 i 12.6 otrzymują

odpowiednio numerację 12.6 i 12.7.

Dodatkowo, zmianie uległ również Tom II SWZ – WU, § 9. Prawo do zmiany Umowy,

ust. 14, który otrzymał brzmienie:

„Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po

stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy

lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji

Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto

poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,

uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach

realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w

wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż

wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których

mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.”

Z § 9 ust. 14 Umowy wynika również, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów

ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą:

„Przez Koszty Ogólne należy rozumieć:

1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania;

b)

koszty ubezpieczeń wymaganych Umową;

c)

utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej

organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub

Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt

zabezpieczania Terenu Budowy;

e)

koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele

budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu

wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy);

f)

nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski

(projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy

(jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na

okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego

HRF);

g)

odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody);

2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z

wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów

biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki

ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur

budowy; d)

koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych,

deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT

przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt

wynajmu ew.

ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego

sprzętu.

3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy;

4) koszt utrzymania personelu biura budowy:

a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych

Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.”

W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył również tabelę z

wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w

poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo

zdefiniowanymi

w

treści

§

ust.

Umowy:

Kwestia zdefiniowania pojęcia „koszty ogólne” przez Zamawiającego ma istotne

znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SWZ w sposób niezwykle

istotny ogranicza swobodę wykonawcy do określenia poziomu kosztów ogólnych na sobie

właściwym poziomie, nie udzielając właściwie żadnej odpowiedzi na temat tego, co stoi za

takim ograniczeniem, oraz na jakiej podstawie Zamawiający wskazał wartość 1,4%.

9. O

czekiwaniem Zamawiającego jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, ze

wszystkimi jego konsekwencjami, że ustali kwotę kosztów ogólnych na żądanym poziomie,

chociaż jest to limit sztuczny, nie odpowiadający realiom rynkowym i sprawia, że rzeczywista

w

artość kosztów ogólnych będzie musiała być podzielona – na koszty ogólne oficjalne, tj.

wskazane zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i „ukryte” w ramach innych pozycji, bo taka

„inżynieria cenowa” będzie w obliczu takich postanowień IDW niezbędna. To prowadzi do

konkluzji, że wykonawcy nie wycenią swoich ofert w sposób rzetelny, profesjonalny i

porównywalny.

Dokonując szczegółowej analizy przekazanych przez Zamawiającego wytycznych w

toku zmiany IDW, Odwołujący przedstawia swoją argumentację w odniesieniu do

poszczególnych części składowych zaproponowanej przez Zamawiającego definicji „kosztów

ogólnych”, tj.:

a)

kosztów dostosowania się do warunków Umowy,

b)

kosztów utrzymania personelu biura budowy,

c)

kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją

Umowy oraz

d)

kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy.

Odwołujący odnosi się również do bardziej generalnej kategorii kosztów według GUS, co w

sposób dobitny odzwierciedla aktualnie obowiązujące warunki rynkowe (punkt e).

Ad a) R1: Koszty dostosowania się do warunków Umowy

Koszty dostosowania się do warunków umowy stanowią skomplikowaną wypadkową

wielu różnych czynników, które muszą być starannie przeanalizowane i uwzględnione w

budżecie projektu. Są to często koszty indywidualne dla każdego Wykonawcy, bowiem

składają się na nie tylko wymogi stawiane przez Zamawiającego, ale też koszty

dostosowania danego Wykonawcy do swoich kosztów własnych, np. kosztów związanych z

podwyższonymi wymaganiami w zakresie BHP.

Koszty dostosowania zależą od wielu czynników, w tym: zakresu i złożoności

wymagań umownych, szczegółowości specyfikacji technicznych i standardów jakości

opisanych w OPZ, czasu realizacji, terminów i harmonogramu realizacji prac i wielu innych,

które często nie są w sposób jednoznaczny, jasny, klarowny i wyczerpujący określone przez

Zamawiającego w postaci przedmiaru robót w zakresie pozycji „Koszty ogólne”. Jest to

podyktowane właśnie tym, iż koszty te są indywidualne dla każdego Wykonawcy, i każdy taki

przedmiar mógłby stanowić katalog otwarty tych kosztów. Przykładami indywidualnych dla

każdego z wykonawców kosztów, które powinny znaleźć się w ramach kosztów

dostosowania są m.in.: budowa dróg technologicznych, ochrona, inwentaryzacja stanu

istniejącego, tymczasowa organizacja ruchu i wiele innych. O ile generalny zakres kosztów

ogólnych w tej części może być zbieżny, to jednak szczegółowe pozycje stanowią już o

indywidualnych właściwościach i doświadczeniu każdego wykonawcy.

Mimo to Zamawiający czasem starają się określić czy enumeratywnie wyszczególnić

najważniejsze wymagania kontraktowe w postaci przedmiaru robót stosując przy tym

podejście oportunistyczne, przejawiające się sprowadzeniem każdej pozycji przedmiarowej

do ryczałtu i przerzuceniem ryzyk związanych z należytą wyceną tych prac na Wykonawców.

N N

a potrzeby wykazania, jaki procent całości stanowią wymagania kontraktowe w stosunku

do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji

zastępczej i kwot warunkowych) na przykładzie inwestycji pn. „Zaprojektowanie (w zakresie

branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku

A2 Rabka Zaryte

– Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr

104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz

Limanowa -

Klęczany - Nowy Sącz”, Odwołujący podsumował omawiane wymagania w

formie tabeli. W tym postępowaniu Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. otrzymał od

wykonawców sześć ofert.

W ramach RCO Zamawiający oczekiwał wyceny następujących „wymagań

kontraktowych”:

Wymagania kontraktowe

ST.00.

Zabezpieczenie i oznakowanie miejsca robót ryczałt

ST.00. Organizacja

i

likwidacja

Zaplecza

Wykonawcy,

Koszt

uzyskania,

doprowadzenia,

przyłączenia

wszelkich

czynników i mediów energetycznych na

Terenie

Budowy,

takich

jak:

energia

elektryczna, woda, odbiór ścieków, również

wszelkie opłaty wstępne, przesyłowe i

ryczałt

eksploatacyjne związane z korzystaniem z

tych mediów w czasie trwania Kontraktu oraz

koszty ewentualnych likwidacji tych przyłączy

i doprowadzeń po ukończeniu Robót

ST.00.

Obsługa geologiczna budowy

ryczałt

ST.00.

Zalecenia

wynikające

z

Decyzji

Środowiskowej m.in.. zapewnienie nadzoru

przyrodniczego w okresie

realizacji robót i

zgłaszania wad, zabezpieczenie siedlisk, itp.

ryczałt

ST.00.

Zabezpieczenie interesów osób trzecich w

trakcie wykonywania robót wraz z kosztami

czasowego zajęcia terenu

ryczałt

ST.00.

Zapewnienie

niezbędnego

nadzoru

archeologicznego

ryczałt

ST.00.

Koszt

sporządzenia

inwentaryzacji

fotograficznej oraz ocena stanu technicznego:

budynków istniejących narażonych na

wpływ realizacji robót wykonana przez

rzeczoznawcę budowlanego przed realizacją

zadania, -

dróg przewidywanych przez

Wykonawcę do wykorzystania do transportu

technologicznego podczas

realizacji robót

wraz

z

podpisaniem

protokołów

z

administratorami tych dróg,

sposobu naprawy dróg publicznych,

wykorzystywanych przez Wykonawcę do

transportu

technologicznego

podczas

realizacji robót oraz wykonanie naprawy po

ryczałt

okresie użytkowania wraz z odpowiednimi

ustaleniami z administratorem dla

czynności

opisanych jw.

ST.00. Dostarczenie,

instalacja,

utrzymanie

urządzeń zabezpieczających teren budowy

oraz z demontaż tych urządzeń po

zakończeniu prac

ryczałt

ST.00. Projekty tymczasowej organizacji ruchu w

dostosowaniu do technologii robót oraz

przyjętego

na

kontrakcie

docelowego

harmonogramu.

ST.00.

Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A;

Droga

powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do

peronu p.o. Raba Niżna

ryczałt

ST.00.

Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A;

Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga

gminna

340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście

do

peronu p.o. Mszana Dolna Marki

ryczałt

ST.00.

Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna

340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581;

Droga

wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z

drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana

Dolna

ryczałt

1.1.10 ST.00. Wybudowanie,

utrzymanie

i

likwidacja

objaz

dów i przejazdów

ryczałt

1.1.11 ST.00.

Zapewnienie, utrzymanie oraz usunięcie po

zakończeniu robót wszystkich urządzeń

niezbędnych do czasowej organizacji ruchu

wraz

z

oznakowaniem,

barierami,

oświetleniem, sygnalizacją świetlną na

objazdach tymczasowych

ST.00.

Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A;

Droga

powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do

peronu p.o. Raba Niżna

ryczałt

ST.00.

Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A;

Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga

gminna

340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście

do

peronu p.o. Mszana Dolna Marki

ryczałt

ST.00.

Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna

340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581;

Droga

wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z

drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana

Dolna;

Przejście podziemne pod torami w km 14,941

ryczałt

1.1.12 ST.00.

Monitoring wód podziemnych w postaci

piezometrów

ryczałt

1.1.13 ST.00. Wykonanie

rozpoznania

i

zapewnienie

nadzoru saperskiego podczas wykonywania

robót

ryczałt

1.1.14 ST.00. Koszty

zapewnienia

wymaganych

ubezpieczeń

ryczałt

1.1.15 ST.00. Wykonanie

dokumentacji

fotograficznej

postępu prac

ryczałt

1.1.16 ST.00. Wykonanie oznakowania linii kolejowej

ryczałt

1.1.17 ST.00. Wykonanie dokumentacji powykonawczej

ryczałt

1.1.18 ST.00. Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i

pamiątkowe

ryczałt

1.1.19 ST.00.

Uzyskanie

certyfikatu

końcowego

dla

podsystemów Infrastruktura i Energia.

ryczałt

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w skład wymagań kontraktowych wchodzą również:

•

organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy,

•

koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń,

które w ocenie Odwołującego w ramach niniejszego Postępowania zostały uwzględnione w

innych pozycjach przedmiaru R (poz. R2 - zaplecze i R3 - ubezpieczenie):

Na podstawie powyższego przykładu uzasadniona jest konkluzja, że koszty

dostosowania do warunków umowy (z wyłączeniem kosztów zaplecza i ubezpieczenia)

wynoszą średnio 1% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów

komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), a minimalne koszty dostosowania w grupie

złożonych ofert wynoszą 0,7%, co prezentuje poniższa tabela:

cena

netto

cena

netto

bez

kwoty

warunko

wej

Organiza

cja i

likwidacj

a

Zaplecza

Koszty

zapewnie

nia

wymagan

ych

ubezpiecz

eń

Wymagani

a

kontrakto

we

CAŁOŚĆ

Warunki

ogólne

bez

zaplecza

i

ubezpiec

zeń

STRABAG Sp.

z o.o.

TRACK TEC

CONSTRUCTI

ON Sp. z o.

o.

TORPOL S.A.

ZUE S.A.

Trakcja S.A

Budimex S.A.

średnia

% Kwota warunkowa (netto) 78 105

wynosiła:

000,00 min %

16. Dla przypomnienia, Zamawiający tymczasem w ramach niniejszego Postępowania

przewidział limit 1,4% dla sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru nie tylko w zakresie

kosztów dostosowania się do warunków Umowy, ale też kosztów utrzymania personelu biura

budowy, kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z

realizacją Umowy oraz kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy.

Ad b) R2: Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy

Odwołujący wskazuje, że omawiane w ramach tej pozycji koszty zależą od wielu

czynników, w tym m.in.:

•

kosztów wynajmu lub zakupu terenu pod zaplecze,

•

kosztów transportu i zakupu lub wynajmu kontenerów biurowych,

•

odległości zaplecza od miejsca prowadzenia robót oraz siedziby firmy (koszty

transportu),

•

rozmiaru i organizacji zaplecza -

co jest zależne m.in. od ilości placów składowych,

konieczności poniesienia kosztów związanych z mobilizacją i przestojem maszyn torowych,

ilości i rodzaju sprzętu budowlanego potrzebnego do realizacji danej inwestycji,

•

kosztów związanych z bezpieczeństwem i ochroną miejsca pracy, które są zależne od

rozmiaru i organizacji zaplecza,

•

ograniczeń środowiskowych i terenowych dot. lokalizacji zaplecza,

•

kosztów wynajmu usług zewnętrznych, takich jak firmy ochroniarskie, firmy

sprzątające,

•

kosztów mediów (woda, energia elektryczna, gaz).

W ocenie Odwołującego nierealne jest zatem limitowanie tych kosztów niejako „z

góry” wartością w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia

(bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), bowiem są one indywidualne dla

każdego wykonawcy. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że indywidualne warunki

każdego wykonawcy pozwalają mu wziąć pod uwagę takie istotne czynniki dla wyceny tego

zakresu, jak lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilość i dobór

sprzętu budowlanego, ilość kadry i wielu innych, które stanowią zbiór otwarty niemożliwy do

skatalogowania na przykładzie ogólnym.

Na podstawie czterech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach

2023 Odwołujący porównał koszty organizacji, likwidacji i utrzymania zaplecza

Wykonawcy w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez

kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych).

Obliczeń Odwołujący dokonał na podstawie złożonych w postępowaniach ofert.

Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości kosztów zaplecza w odniesieniu do

wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej

i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela:

Nazwa Inwestycji:

średnia max

najniższa

cena ofertowa

netto

Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i

kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii

kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa

– bocznica

Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii

kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc.

Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz

Limanowa -

Klęczany - Nowy Sącz”

Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i

kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii

kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte

– Mszana

Dolna w ramach Projektu pn.:

„Modernizacja linii

kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc.

Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz

Limanowa -

Klęczany - Nowy Sącz”.

Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane

na liniach

kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna -

Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane

w ramach projektu "Prace na

alternatywnym ciągu

transportowym Bydgoszcz -

Trójmiasto, etap

I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P

Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:

„Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu

budowlanego pn.: linia

kolejowa nr 104 Chabówka –

Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576

(km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z

infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104,

wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka –

Chabówka na odc. od km istn.

33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka”

realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii

kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana

Dolna oraz modernizacja

istniejącej linii kolejowej nr

104 Chabówka – Nowy Sącz”

Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy na podstawie obliczonej średniej ze

złożonych ofert wynoszą od 0,9% do 2%, natomiast w tym miejscu warto mieć na uwadze,

że niektórzy Wykonawcy nie są w stanie zaoferować kosztów oscylujących w zakresie

średniej wartości. Analizując wyniki porównania widać gołym okiem, że niektórzy wykonawcy

wycenili wartość kosztów samego zaplecza na 1,9%, 3,2%, 3,6% czy 4,9%.

Odwołujący zwraca uwagę na powyższe porównania nie tylko po to, by wskazać, że

ustalony przez Zamawiającego limit nałożony na wycenę kosztów ogólnych jest nierealny i

niespotykany w praktyce, ale także po to, by unaocznić Zamawiającemu, że nakładania

takiego limitu z całą pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Na przykładzie bowiem

inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót

budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa

– bocznica Klęczany w

ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc.

Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” widać,

że wprowadzenie limitu 1,4% skutkowałoby tym, że w postępowaniu Zamawiający

otrzymałby nie trzy oferty, a tylko jedną, co przecież nie leży w interesie Zamawiającego:

Nazwa Oferenta

cena netto

cena

netto

bez

kwoty

warunkowej

Organizacja

i likwidacja

Zaplecza

Organizacja

i likwidacja

Zaplecza

Konsorcjum

w

składzie:

Budimex S.A.

Gülermak Agir Sanayi

Insaat ve Taahhüt A.S.

Gülermak Sp. z o.o.

Konsorcjum

w

składzie:

PUT INTERCOR sp. z

o.o.

STECOL Corporation

Konsorcjum

w

składzie:

PORR S.A.

PORR Bau GmbH

TRAKCJA System

23. Z kolei w postępowaniu „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe

wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana

Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz,

na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”

ponad jedna trzecia Wykonawców zaoferowała koszt organizacji zaplecza Wykonawcy

przekraczający limit 1,4%:

cena netto

cena

netto

bez

kwoty

warunkowej

Organizacja

i likwidacja

Zaplecza

Organizacja i

likwidacja

Zaplecza

STRABAG Sp. z o.o.

TRACK

TEC

CONSTRUCTION

Sp. z o.o.

TORPOL S.A.

ZUE S.A.

Trakcja S.A

Budimex S.A.

Kwota

warunkowa

(netto)

średnia 1,0%

wynosiła:

Ad c) R3: Koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją

Umowy

Odwołujący wskazuje, że do omawianych w tej pozycji kosztów zalicza się m.in.:

•

płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami,

•

magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice kolejowe do odstawienia sprzętu,

•

koszty utrzymania budynków i pomieszczeń ogólnozakładowych oraz zarządu,

•

płace

dla

kadry

zarządzającej,

administracyjnej

oraz

pracowników

niezaangażowanych bezpośrednio w realizację projektu,

•

koszty prowadzenia księgowości, obsługi prawnej, opłat za usługi telekomunikacyjne i

internetowe,

•

koszty ubezpieczenia firmy, pracowników, sprzętu,

•

koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń i inne.

Już na pierwszy rzut oka widać, że koszty te w znacznej wymiarze ponoszone są

przez wykonawców szczególnie dbających o kompleksową i profesjonalną realizację

przedmiotu zamówienia, w trosce o zapewnienie na budowie prawidłowej eksploatacji

sprzętu, zapewnienie niezbędnego zaplecza czy warunków pracy i płacy.

Odwołujący weryfikując już same koszty ubezpieczeń na przykładzie trzech

postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 porównał koszty

zapewnienia wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie

całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych).

Odwołujący dokonał obliczeń na podstawie złożonych ofert przez wszystkich

wykonawców. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości wymaganych

ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez

kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji,

co prezentuje poniższa tabela:

cena netto

cena

netto

bez

kwoty

warunkowej

Organizacja

i likwidacja

Zaplecza

Organizacja i

likwidacja

Zaplecza

STRABAG Sp. z o.o.

TRACK

TEC

CONSTRUCTION

Sp. z o.o.

TORPOL S.A.

ZUE S.A.

Trakcja S.A

Budimex S.A.

średnia 1,0%

28. Powyższa analiza wskazuje średnie wartości, co nie wyklucza, że w innych

postępowaniach ogłaszanych w przyszłości, wartości te mogą być mniejsze lub większe, co

będzie zależne m.in. od charakteru danej inwestycji, zastosowanych maszyn czy stawek

cenowych oferowanych przez podmioty zewnętrzne, na co Wykonawcy ani Zamawiający nie

mają wpływu. Rozbieżności procentowe są duże i są to też istotne części przedmiotu

zamówienia, a należy pamiętać, że koszty ubezpieczeń nie zostały nawet osobno

wymienione w ramach pozycji dotyczących kosztów ogólnych. W dalszym ciągu aktualna

pozostaje konstatacja, że Zamawiający wymaga od wykonawców wyceny wszystkich

kosztów ogólnych na poziomie maksymalnego limitu 1,4%, chociaż już sama wartość

procentowa ubezpieczenia w przypadku dużych, złożonych inwestycji Zamawiającego zbliża

się do 1%.

Ad d) R4: Koszty utrzymania personelu biura budowy

Podobnie jak miało to miejsce w przypadku pozostałych elementów wchodzących w

zakres kosztów ogólnych, również i w przypadku kosztów utrzymania personelu biura

budowy można wskazać na wiele czynników, których nie można w prosty sposób ująć w

procentową wartość kontraktu. Wpływ na taki stan rzeczy mają przede wszystkim:

•

wynagrodzenia i świadczenia pracownicze: płace podstawowe, premie i dodatki,

koszty związane z ubezpieczeniem zdrowotnym, emerytalnym, urlopami, benefitami

pracowniczymi,

•

koszty rekrutacji i szkoleń,

•

koszty delegacji np. w formie dodatków tzw. „rozłąkowych”,

•

ilość kadry potrzebnej do terminowej realizacji projektu - bardziej skomplikowane

projekty lub projekty z napiętym terminem realizacji mogą wymagać większego personelu

i/lub personelu o specjalistycznych umiejętnościach, co zwiększa koszty,

•

koszty życia i pracy w różnych regionach Polski.

W ocenie Odwołującego koszt utrzymania personelu biura budowy również nie

stanowi kosztu, który Zamawiający powinien ograniczać procentowo, bowiem to w gestii i w

ramach odpowiedzialności wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia leży zadbanie o

wykonanie robót w ustalonym terminie i z zachowaniem należytej jakości wykonywanych

robót.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe wnioski wynikające z analizy postanowień

najnowszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w zestawieniu z

otrzymanymi w tych postępowaniach ofertami należy twierdzić, że już tylko niektóre

składowe przedmiaru robót R na bazie wartości średnich z analizowanych zaledwie kilku

postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego w istotny sposób

przekraczają określony przez Zamawiającego w tym Postępowaniu limit 1,4%. Wartości te

nie dotyczą nawet wszystkich pozycji, które w niniejszym Postępowaniu Zamawiający

uwzględnił w ramach części R przedmiaru robót, bowiem nie uwzględniają na przykład

kosztów kadry i kosztów zarządu, czyli bardzo istotnej części składowej, do tego określanej

przez każdego wykonawcę bardzo indywidualnie:

PRZEDMIAR ROBÓT: CZĘŚĆ R - KOSZTY OGÓLNE O KTÓRYCH MOWA W § 9 UST.

14 UMOWY

L.p.

Nr

Spec.

Techn.

KOD

(Kat.

Poz.

Rozlicz)

Nazwa elementu rozliczeniowego

% średnie % max

R1 01.00 R

Koszty dostosowania się do warunków Umowy* 1,0%

R2 01.00 R

Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy:

R3 01.00 R

Koszty zarządu tj. koszty administracyjno-

gospodarcze

związane z realizacją Umowy;

koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 1,0%

inne

R4 01.00 R

Koszt utrzymania personelu biura budowy:

R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4

* tylko na podstawie podanych przez Zamawiającego pozycji, gdzie nie są ujęte wszystkie

koszty dostosowania

Ad e) Koszty ogólne według Głównego Urzędu Statystycznego

Odwołujący zwraca uwagę, że przewidziany przez Zamawiającego limit kosztów

ogólnych skonfrontował również nie tylko z praktyką wykonawców składających oferty w

postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, ale też z powszechnie dostępnymi

danymi u

dostępnianymi przez Główny Urząd Statystyczny . Korzystając z tych powszechnie

dostępnych danych Odwołujący sięgnął do tablic w formacie XLSX „Produkcja budowlano-

montażowa w 2022 r.”, konkretnie tablicy nr 9, która prezentuje wartości procentowe dla

kosztów w sektorze publicznym i prywatnym. Ze względu na charakter przedmiotu

zamówienia Odwołujący wskazuje w szczególności na wartości procentowe odnoszące się

do sektora publicznego:

Na podstawie powyższej tabeli należy wysunąć następujące wnioski ogólne,

znajdujące zastosowanie dla niniejszej sprawy i dodanego przez Zamawiającego

postanowienia:

−

koszty płac bezpośrednich wynoszą 18,7%,

−

koszty ogólne budowy wynoszą 11,2%,

−

koszty zarządu sięgają wartości 7,2%,

−

każdy z powyższych kosztów należy wkalkulować do kategorii „koszty ogólne”

określonych przez Zamawiającego, jednak powyższe pozycje nie wyczerpują definicji

„kosztów ogólnych” przekazanej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania).

Zamawiający tymczasem chce na wszystkie te koszty (i więcej, ponieważ cztery

wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na

koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być

nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego.

Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą

praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar

nierynkowe. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, być może uprzedzając zarzut

Zamawiającego, że GUS publikuje wskazane dane z mniej więcej rocznym opóźnieniem,

więc cytowane opracowanie jest najbardziej aktualnym, jakie zostało opublikowane i

publicznie dostępne. Niezależnie od tego, porównując dane z ubiegłych lat, zmiany tych

wartości nie są skokowe. Niemożliwe jest na przykład, by nagle wartości te zmniejszyły się

do poziomu proponowanego przez Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej

wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest

postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego,

naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawcą.

Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i

wyrównania pozycji stron umowy” , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu

relacji na linii zamawiający – wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu

polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w

szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu

wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych

dla prawi

dłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy

zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe

oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu

prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po

stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umow np. obowiązku

przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek,

wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy

robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na

powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób

przewidziany w umowie.”

Odwołujący wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do

ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla

wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem jest, by Postępowanie zostało

przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa,

zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron

umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i

osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego

otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego

należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia

niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem

zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą

prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.

Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa

na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak

należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy

nie jest nieograniczona.

W

wyroku z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła,

że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego,

gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny,

czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kc oraz klauzula generalna z art. 5

Kc. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż

„Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

potrzeba

mi nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym

warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu

wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności

ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz

art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością

stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość

(naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku

kontraktowego, które stanowią o jego istocie.” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn.

akt: KIO 2177/14).

Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż

negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana

przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż

umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy.

Punkt 12.5 IDW w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące

naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a

także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako

ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z

wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy

upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych.

Warto przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie

lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który

by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art.

3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady

swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII

Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (XXIII Zs 146/21):

„Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w

art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów

wymaga

zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona

ograniczenia: po pierwsze -

zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po

drugie -

zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony

nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do

ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem

zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes

w wykonaniu przedm

iotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.

Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno

z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,

wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane

za wykonywanie prawa i nie korzys

ta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest

określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia

publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie

może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji

wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku

zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy.”

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień IDW

do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a

postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zws,

równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnosi o modyfikację treści Tomu I SWZ

IDW poprzez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu:

• TOM I SWZ – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru

Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14

Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 %

wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji

zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5

oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i

będzie podlegać odrzuceniu.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie wniósł oddalenie Odwołania w całości jako

bezzasadnego.

Wn

iósł także o przeprowadzenie dowodu z następujący dokumentów:

decyzji Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW;

tabelarycznych wyliczeń kosztów ogólnych tj.:

a)

Tabela 1 -

tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów

zapewnienia wymaganych ubezpieczeń

b)

Tabela 2 -

tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny

c)

Tabela nr 3

– tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych

Wykaz płatności z SWZ w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontu

mostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411,

IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez

rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i

odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo –

Łapy”.

Uzasadniając stanowisko Zamawiający wskazał, co następuje.

I.

Wstęp

W dniu 12 lipca 2024 r. pismem „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SWZ nr

5” Zamawiający dodał w Tomie I SWZ – IDW punkt 12.5 oraz zmienił postanowienia Tomu II

SWZ §9 ust. 14.

Zgodnie z dodanym punktem 12.5 IDW:

„Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R

„Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma

pozycji R1-

R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości

Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie

wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.”

Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ):