KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r.

Stan prawny na dzień: 18.10.2024

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Sygn. akt: KIO 2694/24

Sygn. akt: KIO 2696/24

Sygn. akt KIO 2705/24

Sygn. akt KIO 2710/24

WYROK

Warszawa, dnia 11

września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Renata Tubisz

Członkowie: Krzysztof Sroczyński

Ryszard Tetzlaff

Protokolanci:

R.

Komoń

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r.

oraz

w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 29 lipca 2024 r

przez odwołujących:

Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z

udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -

Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul.

Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-

674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203

Warszawa,

2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z

udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -

Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul.

Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa,

Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk,

Biuro Projektowo -

Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o.

Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24)

z udziałem

przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska

17, 00-203 Warszawa,

4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-

674 Warszawa, z udziałem

przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański

Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-

253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg

i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612

Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac

Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez:

Skarb Państwa – Generalny

Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa

orzeka:

oddala odwołania,

zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych

zero groszy)

uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez

odwołujących:

Mosty Gdańsk Sp. z o.o.

ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24),

Multiconsult Polska Sp. z

o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24),

Konsorcjum: Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -

Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul.

Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24),

Egis Poland Sp. z o.o. ul.

Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz

zalicza w poczet kosztów

postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset

złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24

, tytułem

wynagrodzenia pełnomocników.

kosztami

postępowania

obciąża odwołujących:

Mosty Gdańsk Sp. z o.o.

ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24),

Multiconsult Polska Sp. z

o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24),

Konsorcjum: Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -

Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul.

Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24),

Egis Poland Sp. z o.o. ul.

Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24),

i:

zasądza od każdego z

odwołujących:

Mosty Gdańsk Sp. z o.o.

ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24),

Multiconsult Polska Sp. z

o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24),

Konsorcjum: Transprojekt

Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -

Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul.

Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24),

Egis Poland Sp. z o.o. ul.

Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24),

kwoty

po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie:

czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia

pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO

2705/24, KIO 2710/24

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Przewodnicząca: …………………………

Członkowie: ………………………….

………………………….

Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku

Uzasadnienie

Odwołanie

Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID

wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa

drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie".

MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na

podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie

wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp:

1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest

niezgodna z warunkami zamówienia;

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił

zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo

wprowadzających w błąd;

4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców:

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i

Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum

Transprojekt").

I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty

odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne

wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji

wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez

zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty

w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu,

4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt,

która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

a w konsekwencji:

5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na

rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o:

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w

konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania.

Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w

odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania

czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności

zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami

(interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej

znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.).

Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej

obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek

czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W

przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt.

KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we

wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie

zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą

(interes prawny sensu largo).

W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.

Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego

z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy)

W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego

zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia

arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto,

co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje,

że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla

zamówienia podstawowego".

Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji

prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby

cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i

samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po

dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do

formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny

Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich

ofert.

Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich

ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302

294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego

192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta

ta stanowi 279,95%.

Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania:

Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca:

• poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w

porównaniu do wszystkich ofert,

• poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w

porównaniu do wszystkich ofert,

co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie

skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia.

2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do

średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie:

• poz. I.:

o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz

wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej

arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach

ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co

stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do

wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co

stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do

wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje

ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej

ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co

stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do

wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne,

symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto,

co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do

wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł

netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu

do wszystkich ofert.

•

poz. II.:

o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co

stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do

wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł

netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w

porównaniu do wszystkich ofert.

o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co

stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do

wszystkich ofert.

• poz. III.:

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków

ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji

środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem

architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i

materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi

2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego

podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert.

Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m.

in. o wyjaśnienie:..."

W tym miejscu -

przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw

odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego

do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co

najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach

prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw

do odrzucenia oferty jest nieuprawnione.

8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na

bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych

ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od

ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego

jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych

wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę

powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne

przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie

arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych

pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na

rażąco niskie i przez to nieakceptowalne.

Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie

niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że

zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś

automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena

"rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też

dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen

zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena

najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to

od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" .

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia

jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że

na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących

każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności

finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i

zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie

świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki .

11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu

kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę

know-

how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje

możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie.

Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu

stworzenie -

przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen

innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego,

który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie

wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert.

13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji

Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia

zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego

stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego.

W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca

dowolny.

Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej

wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV

SWZ).

W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał:

Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela

Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach

załączonych w Tomie IV SWZ.

Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i

opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w

tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV

niniejszej SWZ.

Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych

formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów

Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku

gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy,

Zamawiający odrzuci taką ofertę.

TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym

formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla

wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto

dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości

netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek

VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto.

Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem

wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich

miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób:

„Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK +

opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA),

„Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz.

3.2. Formularza OFERTA),

„Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza

OFERTA),

„Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza

OFERTA),

„Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza

OFERTA)

należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty.

Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i

maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem

gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający

odrzucał taką ofertę.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji

w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko

uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei

wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych

pozycji.

Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny

poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę

finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca

zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego

wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i

zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący).

Zagadnienia szczegółowe

W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich

zarzutów Zamawiającego - błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem

Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane

wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny

Wysokiej Izby.

Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z

informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o

odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana

oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w

całości".

Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź

na pytanie na str. 7-

8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji

Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej

przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej

wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi

na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i

gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do

przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone

dane/ informacje -

Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie

Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco:

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

„Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji

skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER,

wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER.

Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach

dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym

skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy

zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż

wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy

Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach

dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują,

które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu

środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych

uchybień.

Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie

przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość

ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego

podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji

zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w

złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane

blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty,

przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na

etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem

wyrokowania Wysokiej Izby.

Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się

Odwołujący, dotyczy - cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy

zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż

wskazana w TER".

Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale

ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy

Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na

kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w

związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na

dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku

Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na

pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z

dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do

wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER).

Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez

Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta

została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych".

27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj.

odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16

prezentują się następująco:

Pytanie:

4.W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9).

Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec

zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian

niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww.

dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o

jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są

dopuszczalne czy też nie.

Odpowiedź:

Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem

informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne

rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie

określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który

należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ

przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania

przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko.

Pytanie:

1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień"

na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie

„usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w

Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza

możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji

środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy

istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na

str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod

uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy,

dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum

odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia"

powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może

oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie

dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa

S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje

liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla

ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany

niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem

niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez

Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz

jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający.

Odpowiedź:

Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie

zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane

na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje

opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią

warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania

projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną

drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt

rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach

zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia

ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez

GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS

(rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS).

Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć

konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży

drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać

nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru

oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama

Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy

S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność

wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek

drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na

uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy

postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5.

Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu

mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że

jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część

zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres".

Odpowiedź:

„Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII

TER

przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres

mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę".

Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego

zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -

przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych

zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie

mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte

założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów),

którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia.

Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu

Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie

brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się

w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego.

W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie

z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9

wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących

Gwarancji Jakości".

Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów

dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost

zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze

Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi

przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania

dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając

ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny

ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej

Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne

rzeczy.

Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na

wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano:

Ad. 9.

Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości.

Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia

należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma

podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z

dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię

umowy). Koszt uzyskania

gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od

Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji

zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16

IPU.

Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne,

wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w

pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi".

Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli,

co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego.

Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował

ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub

realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część

(w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z

wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi

o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących

realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie".

W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej,

gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została

przewidziana pozycja nr 27 -

System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty

podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta

podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień

dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia

będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez

Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu

Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny

wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu

geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący

swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny.

Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj.

systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych,

nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i

nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej

rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej).

Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost

zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd

doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego

nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem.

W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w

odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał

wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed

złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania

należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź

Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu

wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem

wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie

okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie

kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający

wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą

odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej

realizac

ji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie

odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych

przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane,

czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego

rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec

ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny).

Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów

(dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń

zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK.

szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww.

zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie.

Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się

do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa

potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o

uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych

kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w

kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki,

uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje".

Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie

sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie

szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie

wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są

realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z

sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas

projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków,

aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie

doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych

podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym

doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto

wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i

niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy.

Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku

do swego poprzednika prawnego -

art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał

zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego

potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów

złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty

spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do

uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek

wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w

uzasadnieniu odrzucenia jego oferty.

Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami

ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek

wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do

wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując

założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego

wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie

wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty

została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące

wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5

Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana

w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie

wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na

ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny.

Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub

kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny.

Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z

wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania.

Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w

kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny,

kosztu lub ich istotnych części składowych.

W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania.

Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do

prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie

całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy

umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W

żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do

rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Zarzut dot. wprowadzenia w błąd

Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób

nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe"

osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu.

Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez

Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono,

że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w

Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na

etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu

wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K.

projekt Stałej Organizacji Ruchu nie

uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z

definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje

przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny

zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji

zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz

zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie

powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest

niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły

Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P.

K.

została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z

przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty

najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały

się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co

zostało ustalone w toku badania oferty."

W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający

ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po

dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający

nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w

zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,

chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym

po

tencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc

pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp".

Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez

Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie

zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione

informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że

dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał

Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej

osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez

Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego.

Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych

przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający

ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach

bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując

sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący

może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu

oferty.

Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji

względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający

powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/

odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia,

przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie

Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści

Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert -

Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający

informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39

wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp

lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko,

które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas

Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby".

Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak

dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/

zamienioną osobę.

Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści

oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie.

Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w

błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W

niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający

zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty.

W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że

uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta

zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i

stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do

wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień

zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze

wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących

kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z

wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści.

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić

ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu

na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty

wykonawcy.

Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego

było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za

jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność,

pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v

ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że

przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której

zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść

dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w

niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając

jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie

określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu.

Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został

zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w

sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez

Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry

(cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez

Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie

działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią

oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym

bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty

zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest uzyskani

e przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający

odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1

ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1).

W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K.

Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że

projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1

grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5

na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz -

granica województwa kujawsko-pomorskiego i

wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5

na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około

13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania

Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli:

Adam Nadolny - Projektant,

P. K. - Projektant,

Karolina Żołędowska - Projektant,

Daniel Klasa - Projektant,

P.

Bąkiewicz - Sprawdzający.

Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu

wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ

ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do

zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu

bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem

postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,

przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i

uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III -

przed wszczęciem

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed

złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był

pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego.

W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym,

aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace

projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w

pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj.

dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna

16/301A, 00-

810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych

dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty

Gdańsk

Sp.

z

o.o,

przez

Oddział

GDDKiA

w

Bydgoszczy

pismem

nr

O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji

Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r.

Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe

wykonanie

przez

Odwołującego

dokumentacji

projektowej

dla

przedmiotowego

przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i

zatwierdzeniem PSOR.

Dowód: poświadczenie Polaqua.

Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie

projektanta - pana P. K. -

jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako

autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został

zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich

dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej

dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i

do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego

podstawowych zasad udzielania zamówienia.

Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą

Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.;

tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła

pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek

weryfikacji -

na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało

pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd.

Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni

umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub

niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/

lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności

(zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i

oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy

odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje

element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od

uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest

w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną

dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca

(Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K..

Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez

siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę.

Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli

informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są

one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka,

Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją

mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym.

Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów

niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,

umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do

umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami

postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego

odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO

merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie.

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na:

Uzyskani

e decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi

dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w

Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty

odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to,

że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne

wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji

wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez

zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu,

4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum

Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu,

a w konsekwencji:

5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu

a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty

odwołującego

b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty odwołującego,

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania.

W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z

554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz.

2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości.

UZASADNIENIE

Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że

zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności

Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo

zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez

Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy

wyartykułować, że:

AD. 1

Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego

cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie

odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez

niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i

stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie

zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje

odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe.

Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco

niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w

wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do

złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny

oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i

rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z

odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień

odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty.

Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy.

Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego,

w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp.

Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek

dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów

otrzymanych w toku badania oferty odwołującego.

Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący

nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego

wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas

weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia

30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej

z pozycji na elementy składowe wyceny oferty - doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej

w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w

jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na

pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy

przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez

Wykonawcę".

Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia

23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie

znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw

„elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji

Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości

pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet

pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej

większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty

Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego,

które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej

szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie

musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż

w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji

Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1

Zamawiającego.

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można

odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego

środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do

wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę,

za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie.

Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do

realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami

wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez

Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy

wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z

wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono

regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne

podpunkty -

w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj.

obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał

możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER.

Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w

warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych.

Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie

SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi

Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na

pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała

wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów

projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok.

9+200 do km ok. 22+100).

Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów

niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co

stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że

Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy

założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to

niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez

Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku

postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko

12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców.

W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez

Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może

stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej

oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w

żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego.

Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał,

że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości.

Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu

Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie

kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie

niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu

skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost

przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z

Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy.

Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ

ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty

przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat.

W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr

14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu,

zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu

geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że

zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za

pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia

tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr

14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są

wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem".

Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera

zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej

części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej

oferty.

Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną

złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost

potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej

wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej

wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo

KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24

uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i

czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania

potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu.

Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu

przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena

przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej

wszystkich ofert w tej części.

W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19,

26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i

jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy

zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie

wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów

zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno

kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te

zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi

na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji

obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp.

W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego

należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako

zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez

Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd

niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania

Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do