Sygn. akt: KIO 2828/24
WYROK
Warszawa, dnia
5 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawc
ę
Network Experts Sp. z o.o. Sp. k. Warszawa (KRS: 0000639343)
Ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład
Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego przy udziale
uczestnika
po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia:
APIUS Technologies S.A. Kraków (KRS: 0000565486)
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
……..…....………………..
Sygnatura akt: KIO 2828/24
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład
Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego (ul. Leśników 21C, 05-
090 Raszyn)
(dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp)
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dostawę sieciowego systemu
równoważenia obciążenia ruchu (SROR) dla Centrum Przetwarzania Danych Lasów
Państwowych. Wewnętrzny identyfikator: DZ.270.227.2023) (dalej Postępowanie). Przedmiot
zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania
określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ).
W dniu 8 sierpnia 2024 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia:
Network Experts
Sp. z o.o. Sp. k. Warszawa (ul. Chojnowska 8, 03-583 Warszawa, KRS: 0000639343) (dalej
Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2024 r.
złożonym w związku z wezwaniem
Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia i udostępnieniem kopii odwołania, co miało
miejsce 9 sierpnia 2024 r.,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia APIUS
Technologies S.A.
Kraków (ul. Moniuszki 50; 31-523 Kraków, KRS: 0000565486), którego
oferta została oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza (dalej: Przystępujący lub APIUS).
Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała
zgłoszenie przystąpienia za skuteczne.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego i zarzucił Zamawiającemu uchybienie
następującym przepisom Ustawy:
1/ art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i
dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy Apius, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia, a najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na
Sygnatura akt: KIO 2828/24
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania jest oferta
Odwołującego;
2/ art. 128 ust. 1
Pzp w zw. z postanowieniem Rozdziału II pkt 7 ppkt 4. ppkt 1) SWZ
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.)
(dalej Rozporządzenie) oraz w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Apius do uzupełnienia dokumentu, wystawionego przez odbiorcę usługi,
obejmującej dostawę sprzętu typu LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu centralnego
zarządzania, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto, przyjmując wbrew
postanowieniom SWZ, iż dowodem potwierdzającym jej należyte wykonanie jest
oświadczenie wykonawcy, co stoi w sprzeczności z ww. Rozporządzeniem i czym naruszona
została zasada przewidująca równe traktowanie wykonawców, ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz zapewniająca zachowanie uczciwej konkurencji;
3/ 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i skierowanie do wykonawcy Apius zobowiązania do udzielenia wyjaśnień kart
oferowanych produktów w sposób prowadzący do negocjacji treści złożonej przez niego
oferty po upływie terminu ich składania, a finalnie prowadzący do zmiany treści oferty
wykonawcy Apius p
olegającej na oświadczeniu iż oferowane urządzenia posiadają
parametry i funkcjonalności odmienne niż wskazane w karcie produktu;
4/ 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Apius,
pomimo iż sprzeczna jest ona z warunkami zamówienia a nadto pomimo, iż wykonawca ten
dokonał zmiany treści oferty w zakresie żądanych przez Zamawiającego parametrów i
funkcjonalności, po upływie terminu składania ofert.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a/ unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy
Apius jako oferty najkorzystniejszej;
b/ odrzucenia oferty wykonawcy Apius na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert w sposób zgodny z
przepisami prawa zamówień publicznych oraz SWZ - tj. w oparciu o przedłożone wraz z
Sygnatura akt: KIO 2828/24
ofertą karty produktu i ewentualnie nakazania wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (referencje);
c/ wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko
Zamawiającego.
Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z:
prywatnej opinii eksperckiej sporządzonej przez dr hab. inż. Andrzeja
Zalewskiego -
posiadającego stopień doktora habilitowanego nauk technicznych w dziedzinie
informatyki na fakt, iż urządzenia zaoferowane przez Apius nie spełniają
warunków/parametrów/funkcjonalności, określonych przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji na fakt sprzeczności oferty wykonawcy Apius z
warunkami zamówienia; Izba stwierdza, że treść opinii odpowiada treści odwołania w
zakresie twierdzeń o niezgodności oferowanych urządzeń G1 oraz G2 z wskazanymi
odwołaniem postanowieniami SWZ i opiera się na dostępnych ogólnie opisach urządzeń –
kartach oferowanych produktów (fragment specyfikacji urządzenia G1 i G2 bez tłumaczenia,
fragment dokumentacji urządzenia bez tłumaczenia) oraz przywołanych linkach do
dokumentów publicznie dostępnych na stroncie www producenta, Izba uznała dowód za
przydatny wyłącznie w zakresie tego, że przywołana dokumentacja źródłowa nie wskazuje
wszystkich wymagań SWZ;
analizy prywatnej -
„Weryfikacja metod szyfrowania haseł w bazach MySQL i
OracleDB", na fakt, iż urządzenia G1 oraz G2 zaoferowane przez Apius nie spełniają
warunków/parametrów/funkcjonalności, określonych przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji na fakt sprzeczności oferty wykonawcy Apius z
warunkami zamówienia – Izba stwierdza, że wskazuje ona wyłącznie opis procedury
weryfikacji metody szyfrowania haseł w bazach danych MySQL oraz OracleDB przy użyciu
Wireshark i jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia istoty sporu.
Przystępujący wnosił o dopuszczenie dowodu z:
oświadczenia producenta oferowanych urządzeń G1 oraz G2 Radware Ltd wraz z
tłumaczeniem, że oferowane urządzenia G1 i G2 (Alteon 6300M i Alteon 5820SL) spełniają
Sygnatura akt: KIO 2828/24
warunek kwestionowany odwołaniem opisany SWZ – OPZ 1.2.13 i 1.3.13, 1.1.14, 1.1.15,
– Izba uznała dowód za wiarygodny wobec braku skutecznego jego podważenia;
a.
oświadczenia z dnia 30 sierpnia 2024 r podpisanego przez prof. Dr hab.. inż. Piotra
Nawrockiego
(wraz z potwierdzeniem posiadania przez składającego oświadczenie
wymagań dal specjalisty Radware w zakresie Alteon Poziom 1 Certyfikacji z dnia 21
marca 2024 r.),
że oferowane przez Przystępującego urządzenia G1 i G2 są zgodne
z SWZ bo: dostępna jest funkcjonalność monitorowania stanu urządzenia w zakresie
prędkości wentylatorów z wykorzystaniem wiersza polecenia (CLI); możliwa jest
weryfikacja stanu za pomocą wyrażeń regularnych; urządzenia obsługują
mechanizm tworzenia skryptów do tworzenia złożonych monitów sprawdzających
dostępność usług w oparciu o TCL, Python i Bash; urządzenia zapewniają
mechanizm monitorowania stanu „życia” za pomocą zapytań do bazy MySQL, MS
SQL, Oracle
na okoliczność, ze urządzenia oferowane G1 i G2 spełniają wymagania OPZ 1.1.38,
– Izba uznała dowód za wiarygodny w świetle oświadczeń producenta
Radware oraz wyjaśnień Przystępującego z 22 lipca 2024 r. także w świetle wyjaśnień i
stanowisk Zamawiającego i Przystępującego oraz treści zarzutów wraz z przywołanymi
dowodami
b. karty katalogowej
– przedmiotowego środka dowodowego Odwołującego dla
urządzeń Thunder produkcji A10 Networks z tłumaczeniem (będącej częscią
dokumentów Postępowania) , w której w tabeli wiersz „zasilanie” podano parametr
„sprawność 80 Plus Platinum, 100-240 VAC, 50-60 HZ”
na okoliczność tego, że karta katalogowa Odwołującego opisuje parametr zasilania w
analogiczny sposób do karta katalogowa złożona przez Przystępującego, co stanowi
argument odwołania niezgodności urządzeń G1 i G2 Przystępującego z SWZ – Izba
uznała dowód za wiarygodny w zakresie określania w kartach produktów i innych
dostępnych na stronach internetowych publikacjach parametrów, w szczególności
dotyczących zasilania w sposób ogólny i nie zawsze pełny, co nie oznacza
automatycznie, że produkt jest niezgodny z wymaganiami SWZ;
Sygnatura akt: KIO 2828/24
c.
zdjęcie wiersza urządzenia G1, G2 oferowanego przez Przystępującego, gdzie na
zapytanie na określone polecenie urządzenie podaje informacje dotyczące pracy
wentylatorów w tym status (np. działające), prędkość (np. 36%)
na okoliczność niepełności opinii eksperckiej Odwołującego oraz możliwości
monitorowania urządzenia w zakresie prędkości pracy wentylatorów tj zgodności z SWZ
ppkt 1.1.38 -
Izba uznała dowód za wiarygodny, potwierdzający formułowanie opinii
eksperckiej w oparciu o dostępne dokumenty – np. karty katalogowe, ogólnikowości
danych dostępnych na stronach internetowych oraz spełnienia kwestionowanego
odwołaniem warunku;
d.
zdjęcie informacji dotyczących statusu prac wentylatora z urządzenia serii Thunder
produkcji A10 Networks oferowanego przez Odwołującego, dostępnego na
internetowej podstronie produktu , że status pracy wentylatora podany jest jako :
„OK, średni/wysoki” oraz „ nie działa”
na okoliczność , że w rozwiązaniu Odwołującego status pracy wentylatora na
dostępnych stronach dotyczących produktu np. karty produktu (karty katalogowe) jest
podawany w sposób analogiczny do tego stosowanego przez Radware, co nie
przesądza o braku zgodności w tym zakresie produktu z SWZ- Izba uznała dowód za
wiarygodny w zakresie określania w kartach produktów i innych dostępnych na stronach
internetowych publikacjach parametrów, w szczególności dotyczących pracy
wentylatorów w sposób ogólny i nie zawsze pełny, co nie oznacza automatycznie, że
produkt jest niezgodny z wymaganiami SWZ
e.
wydruk informacji technicznych dotyczących prędkości wentylatora dla urządzeń
produkcji CA 10 Networks oferowanych przez O
dwołującego ze strony internetowej
producenta w których na stronie 2 podano „atrybuty prędkości wentylatora” i opis „
auto” ustawia prędkość wentylatora na 50% proedkości maksymalnej (około); 75%
ustawia prędkość wentylatora na 75% predkosci maksymalnej (około), 100 ustawia
predkosć wentylatora na 100% pełnej możliwej sprzętowo predkosci
na okoliczność , że w urządzeniu Odwołującego predkosc wentylatora również
podawana jest w sposób względny i dla określonych wartości progowych – tj
analogicznie jak w urządzeniu Przystępującego - Izba uznała dowód za wiarygodny w
Sygnatura akt: KIO 2828/24
zakresie określania w kartach produktów i innych dostępnych na stronach internetowych
publikacjach parametrów, w szczególności dotyczących prędkości wentylatora w sposób
ogólny i nie zawsze pełny, co nie oznacza automatycznie, że produkt jest niezgodny z
wymaganiami SWZ
f.
wycinek dokumentacji technicznej języka AppShape++ dal urządzeń G1 i G2
oferowanych przez Przystępującego, dostępnej dla zalogowanych uczestników ,
zawierający tabelę poleceń TCL wspieranych przez język AppShape++ wskazująca,
że polecenie TCL „regexp” – co oznacza wyrażenie regularne – jest obsługiwana
przez ten język
na okoliczność, że urządzenie oferowane przez Przystępującego umożliwia korzystanie
z wyrażeń regularnych – Izba dała wiarę dowodowi w zakresie wykazania spełniania
kwestionowanego odwołaniem warunku ppkt. 1.1.15 również w świetle wyjaśnień z 22
lipca 2024 oraz wyjaśnień i stanowisk Zamawiającego i przystępującego.
Izba oparła się na dokumentach postępowania. Izba oddaliła wniosek dowody Odwołującego
z opinii biegłego sądowego specjalisty z zakresu informatyki wpisanego na listę biegłych
przez Sąd Okręgowych w Warszawie - p. Adama Kotarwiński na okoliczność stwierdzenia
czy
rozwiązania (urządzenia) oferowane przez Przystępującego są zgodne z OPZ. Izba
oddaliła wniosek uznając go za zmierzający do przedłużenia postępowania odwoławczego -
teza dowodu jest ogólnikowa wskazuje na wolę strony zastąpienia aktywności dowodowej i
zakreślenia tezy Odwołującego dowodem z opinii biegłego, jednocześnie dowodu nie da się
przeprowadzić w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy inaczej niż poprzez
porównanie treści SWZ z kartami produktu, do czego nie jest wymagana wiedza specjalna a
okoliczność, że karty te nie zawierają wszystkich danych wymaganych SWZ jest bezsporna.
Izba oddaliła wniosek dowodowy w oparciu o art. 541 w zw. z art. 531 Pzp jako powołany dla
zwłoki. Izba dopuściła pozostałe dowody, z zastrzeżeniami poczynionymi wyżej w
uzasadnieniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ, oferty
Przystępującego, Wykazu, referencji, kart produktów, korespondencji pomiędzy
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Zamawiającym i wykonawcami) oraz dokumentów złożonych przez strony i uczestnika,
z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co niżej opisano.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1
Ustawy.
Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał
niezgodności oferty z SWZ, podstawy wykluczenia, jak też potrzeby wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnień w powyższych kwestiach wobec niewykazania w tym zakresie
braków ani wątpliwości to uzasadniających.
Izba
uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują
oparcie w dokumentach Postępowania a także złożonych dodatkowo dokumentach i zgodne
są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów
zachowaniem Z
amawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty
nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył
dowodów wystarczających do wykazania zasadności zarzutów.
Izba ustaliła, że w ramach Postępowania:
Przedmiot zamówienia obejmował dostawę sieciowego systemu równoważenia
obciążenia ruchu (SROR) dla Centrum Przetwarzania Danych Lasów Państwowych.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w załączniku do SWZ –
opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ);
Zamawiający oczekiwał spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wskazując
SWZ, że: „ Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,
nie później niż na dzień składania ofert, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie: wykonał albo wykonuje należycie, co najmniej jedno zamówienie o
Sygnatura akt: KIO 2828/24
wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto, obejmujące dostawę sprzętu typu
LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu centralnego zarządzania (lub
zaoferowanego rozwiązania równoważnego).” W tym zakresie „Zgodnie z art. 126
ust. 1 PZP Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących
podmiotowych środków dowodowych: (...) wykazu wykonanych dostaw, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania
ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego dostawy / usługi zostały wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (liczonych
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).”
Przystępujący złożył Wykaz dostaw referencyjnych zgodny ze wzorem będącym
załącznikiem do SWZ wraz z referencją;
W Wykazie wskazano jako referencyjną „dostawę i wdrożenie urządzeń typu firewall
oraz systemu równoważenia obciążenia ruchu” o wartości „Powyżej 1 000 000 pln
brutto w zakresie dostawy sprzętu LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu
centralnego zarządzania” - zamówienie zakończone 15 grudnia 2022 r. zrealizowane
na rzecz „Narodowy Fundusz Zdrowia – Małopolski Oddział Wojewódzki NFZ Ul.
Ciemna 6, 31-
053 Kraków” obejmujące swym zakresem „M.in. dostawa sprzętu
LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu centralnego zarządzania”
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Referencje z dnia 22 lipca 2024 r. wystawione przez Małopolski Oddział
Wojewódzkiego NFZ potwierdzały należyte wykonanie przez Apius wskazanej w
Wykazie dostawy referencyjnej wskazując, że: „Firma APIUS TECHNOLOGIES S.A.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Moniuszki 50, w okresie od 11 października 2022 do
15 grudnia 2022 zrealizowała na rzecz Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Krakowie, umowę obejmującą m. in.
dostawę i wdrożenie urządzeń typu firewall oraz systemu równoważenia obciążenia
ruchu wiodących producentów. Szczegółowy zakres projektu: • Przygotowanie
projektu technicznego, • Dostawę produktów zgodnie z wymaganiami OPZ, • Usługi
wdrożeniowe, • Przygotowanie dokumentacji powykonawczej, • Usługi serwisowe. Do
dnia wystawienia niniejszej referencji usługi wsparcia technicznego zostały
zrealizowane z należytą starannością. Wartość projektu wyrażona była kwotą 7-
cyfrową. Wyżej wymienione prace były wykonywane należycie, w zakładanym
terminie i budżecie. Niniejszym mogę polecić firmę Apius Technologies S.A. do
realizacji projektów o zbliżonym zakresie i technologii.”
Zamawiający pismem z 26 lipca 2024 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu wykonanych
dostaw oraz załączonego potwierdzenia należytego wykonania zamówienia,
wskazując, że: „W wykazie wykonanych dostaw Wykonawca wskazał w zakresie
zamówienia m. in. dostawę sprzętu LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu
centralnego zarządzania. Referencja wystawiona przez Małopolski Oddział
Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia wskazuje na wykonanie umowy
obejmującej m. in. dostawę i wdrożenie urządzeń typu firewall oraz systemu
równoważenia obciążenia ruchu wiodących producentów. Zamawiający podziela
pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym treść
referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w
postępowaniu, jednak w celu wyeliminowania wątpliwości Zamawiający prosi o
złożenie potwierdzenia w formie oświadczenia Wykonawcy potwierdzającego, że
wykonana dostawa obejmowała również wdrożenie systemu centralnego
zarządzania.”
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 26 lipca 2024 r. oświadczył,
że: „wykazana w wykazie dostawa, a tym samym załączone potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia, obejmowała dostawę sprzętu typu LoadBalancer
wraz z wdrożenie systemu centralnego zarządzania.”
Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako wystarczające dla uznania warunku udziału za
spełniony;
Dalej Izba ustaliła, że:
9. W OPZ
w pkt 1 Opis zakresu dostawy wskazano, że :”W ramach zamówienia
Wykonawca dostarczy na podstawie uzgodnień z Zamawiającym urządzenia do
Generalnej Dyrekcji Lasów Państwowych, ul.Grójecka 127, 02-124 Warszawa lub do
Zakładu Informatyki Lasów Państwowych, ul. Leśników 21C, 05-090 Sękocin Stary w
terminie do 30 dni roboczych od dnia podpisania Umowy z Zamawiającym. Cały
system SROR podzielony został na grupy: - G.1 – urządzenia load balancer typu
Appliance. - G.2 -
urządzenia load balancer typu Appliance. - G.3 – system
centralnego zarządzania środowiskiem SROR. „ dalej określone zostały wymagania
stawiane dostarczanym urządzeniom, w tym w szczególności w zakresie urządzeń
Zamawiający wskazał, że urządzenie:
a. 1.2.13 i 1.3.13: zapewnia
możliwość pracy zasilaczy oferowanych w obu
modelach urządzeń z siecią energetyczną o wymaganych parametrach: 230 V +/-
10% (tj. 207-253V) i 50 Hz +4%/-6% (tj. 47-52 Hz)
b.
1.1.14: Zapewnia mechanizm monitorowania stanu „życia” za pomocą protokołów
– ICMP, TCP, UDP, HTTP, HTTP/S, FTP, SMTP, POP3, SNMP, RADIUS, LDAP,
DNS, SIP, ARP, RTSP, zapytań do bazy MySQL, MS SQL, Oracle
c.
1.1.15: Umożliwia weryfikację stanu za pomocą wyrażeń regularnych oraz
obsługuje mechanizm tworzenia skryptów do tworzenia złożonych monitów
sprawdzających dostępność usług w oparciu o TCL, Python, Bash.
d.
1.1.20: Umożliwia kompresję zwracanej zawartości http w zależności od
dowolnych atrybutów z nagłówków lub pakietów działających w warstwie L3/L4
Sygnatura akt: KIO 2828/24
lub L7. W przypadku wystąpienia wysokiego obciążenia umożliwia pomijanie
kompresji.
e.
1.1.32. Zapewnia wsparcie dla algorytmów AES, AES-GCM, RSA, DSA, DH,
ECDSA, ECDH, SHA2, CHACHA20.
f. 1.1.41 (
oznaczanego także 1.1.38): Umożliwia monitorowanie stanu urządzenia w
zakresie: wydajność urządzenia (system load), temperatury procesora, prędkości
pracy wentylatorów, zajętości miejsca na partycji systemowej oraz partycji logów i
trybu pracy urządzenia (monitoring komponentów fizycznych dotyczy tylko
rozwiązania fizycznego).
Jednocześnie zgodnie z SWZ „W celu potwierdzenia, że oferowany produkt spełnia
określone przez zamawiającego wymagania zawarte w OPZ, Zamawiający żąda
złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków
dowodowych: -
karty oferowanych produktów”;
Przystępujący w wykonaniu ww. obowiązku złożył kartę oferowanych produktów G1 i
G2 (Alteon D-5820SL i Alteon D-6300M),
(do której na wezwanie złożono
tłumaczenie na język polski);
12. Karta produktu z
awiera informacje i opis produktu wraz z jego zdjęciami lub
rysunkami, p
ełni funkcję informacyjną i zachęcającą do zakupu; wskazuje szczegóły
techniczne, specyfikacje, cechy, korzyści, zastosowania, instrukcje obsługi, warunki
gwarancji, informacje dotyczące ceny i dostępności lub inne istotne dane, zgodnie z
wolą producenta oferującego dany produkt; może być zamieszczana na podstronach
internetowych producenta (Izba ustaliła powyższe przyjmując wyjaśnienia stron i
uczestnika spójne z doświadczeniem życiowym i logika a także z dokumentami
Postepowania
– złożone przez wykonawców w Postepowaniu karty urządzeń);
Karta produktu oferowanych przez Przystępującego urządzeń, dostępna na
podstronach producenta i złożona w Postępowaniu nie zawierała wszystkich
w
ymaganych od przedmiotu zamówienia w SWZ danych;
W związku z zakwestionowaniem na etapie Postępowania przez Odwołującego
zgodności oferowanych przez Przystępującego urządzeń G1 (Alteon D-5820SL) i G2
(Alteon D-6300M),
co do spełnienia wymagań opisanych w OPZ Pkt II 1 ppkt:
Sygnatura akt: KIO 2828/24
a. 1.2.13 i 1.3.13
b. 1.1.14
c. 1.1.15
d. 1.1.20
Zamawiający 9 lipca 2024 r. wystąpił do Przystępującego z żądaniem
ustosunkowania się do zarzutów;
Pismem z dnia 22 lipca 2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień załączając doń
dowody
, które zostały ocenione przez Zamawiającego za wystarczające;
W wyjaśnieniach z 9 lipca 2024 r. Przystępujący wskazał w zakresie wymagania
OPZ:
a.
1.2.13 oraz 1.3.13: „Oferowane rozwiązanie spełnia wymagania pkt II.1 ppkt
1.2.13 i 1.3.13 OPZ i zapewnia
możliwość pracy zasilaczy oferowanych w obu
modelach urządzeń z siecią energetyczną o wymaganych parametrach: 230 V
+/- 10% (tj. 207-253V) i 50 Hz +4%/-6% (tj. 47-52 Hz), a nawet o szerszym
zakresie rozpiętości tych parametrów. Zarzut konkurenta opiera się o
przedziały napięcia i częstotliwości podane w karcie produktów, które
konkurent błędnie identyfikuje jako „zakres tolerancji” napięcia i częstotliwości,
czyli minimalne i maksymalne dopuszczalne parametry sieci energetycznej.
Tak rozumiany parametr nie jest przez producenta podawany w karcie
katalogowej produktu. Informacje
zawarte w karcie produktu to prezentowała
pokrycie zakresu standardowych napięć spotykanych w sieciach niskiego
napięcia na całym świecie, które mogą być różne od polskiej normy
(przykładowa lista: https://www.cyfronika.com.pl/standardy-ac-wold.htm) i
analogicznie
– potwierdzenie pokrycia standardowego zakresu częstotliwości.
Producent w
załączonej karcie nie podał natomiast zakresu tolerancji
odchylenia rzeczywistego napięcia od wartości standardowej napięcia w sieci
niskiego napięcia ani też zakresu tolerancji dla częstotliwości. Natomiast
producent potwierdza, że oferowane w urządzeniach G1 i G2 zasilacze
zapewniają możliwość współpracy z siecią energetyczną o parametrach
napięcia i częstotliwości w tych zakresach, jakie wymagane są przez
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Zamawiającego w OPZ (a nawet szerszych). Na potwierdzenie powyższego i
dla rozwiania jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego, przedkładamy w
załączeniu oświadczenie przedstawiciela producenta potwierdzające
jednoznacznie spełnianie przez oferowane rozwiązanie wymagań pkt II.1 ppkt
1.2.13 i 1.3.13 OPZ.
”
b. 1.1.14:
„Wykonawca potwierdza, że Zaoferowane rozwiązanie spełnia pkt. II.1,
ppkt 1.1.14 OPZ, który posiada brzmienie: „Zapewnia mechanizm
monitorowania stanu „życia” za pomocą protokołów – ICMP, TCP, UDP,
HTTP, HTTP/S, FTP, SMTP, POP3, SNMP, RADIUS, LDAP, DNS, SIP, ARP,
RTSP,
zapytań do bazy MySQL, MS SQL, Oracle.” Wszystkie wymagane w
OPZ mechanizmy monitorowania stanu „życia”, są możliwe do
implementacji w zaoferowanym rozwiązaniu Radware Alteon. Nie
wszystkie z nich zostały jednak opisane w dokumentacji przywoływanej
przez konkurenta
. Zwracamy uwagę, iż w przywołanej dokumentacji nie
zawarto informacji, która potwierdzałaby, że urządzenie nie umożliwia
monitorowania stanu „życia” za pomocą zapytań do bazy MySQL, MSSQL lub
Oracle, ale
konkurent wywodzi swoje twierdzenia z faktu, że mechanizm ten
nie został wymieniony w przywołanej dokumentacji – nie jest to w żaden
sposób wykazanie niezgodności oferowanego rozwiązania z warunkami
zamówienia, a wyłącznie potwierdzenie, że konkurent formułuje swoje zarzuty
bez posiadania jednoznacznych informacji o dostępnych funkcjach urządzeń.
O niezasadności zarzutu konkurenta świadczy chociażby to, że już w innych
dokumentach
technicznych opisujących oferowane rozwiązanie, te
mechanizmy są już wymienione, np. w dokumencie: „Creating an Alteon
Health Check for SQL”, który jest publicznie dostępny pod linkiem:
https://support.radware.com/app/answers/answer_view/a_id/15971/~/creating-
an-alteonhealth-check-for-an-mssql-database
stanu “życia” z wykorzystaniem SQL (w załączeniu przedstawiamy
tłumaczenie na polski ww. dokumentu, który jest możliwy do pobrania w
oryginalnej wersji w
języku angielskim pod podanym linkiem). Przedstawiony
Sygnatura akt: KIO 2828/24
przykład jest uniwersalny i może zostać wykorzystany w odniesieniu do
wszystkich trzech wymaganych w OPZ trzech bazy danych: MySQL, MS SQL,
Oracle. Innym sposobem monitorowania baz danych SQL jest wykorzystanie
do tego celu języka skryptowego Python, w którym można ustalić własną
logikę działania i sposobu monitorowania dostępności różnych usług, w tym
również baz danych. Wbrew twierdzeniom konkurenta, język ten jest
wspierany przez oferowane rozwiązanie, do czego odniesiono się już w
pierwszym punkcie pisma
” (wyjaśnienie do ppkt. 1.1.15);
c. 1.1.15:
„Wykonawca potwierdza, iż spełnia wymaganie Pkt II.1 ppkt 1.1.15
OPZ, który posiada brzmienie: „Umożliwia weryfikację stanu za pomocą
wyrażeń regularnych oraz obsługuje mechanizm tworzenia skryptów do
tworzenia złożonych monitów sprawdzających dostępność usług w oparciu o
TCL, Python, Bash.” z uwzględnieniem udzielanych przez Zamawiającego
wyjaśnień SWZ. Zaproponowane przez Apius rozwiązanie spełnia wyżej
wymieniony punkt, gdyż umożliwia realizację wskazanej funkcjonalności w
oparciu o TCL, Python i Bash.
Mając na uwadze, że Zamawiający wezwał
Wykonawcę do ustosunkowania się do pisma konkurencyjnego wykonawcy,
wskazujemy, że argumentacja konkurenta opiera się o błędne rozumienie
warunków zamówienia, a tym samym – argumenty przedstawione w tym
piśmie nie odnoszą się do wymagań SWZ i w żaden sposób nie wykazują
nie spełnienia przez zaoferowane przez Apius rozwiązanie warunków
zamówienia. (...) W punkcie II.1 ppkt 1.1.15 OPZ ani w udzielonych
wyjaśnieniach, nie zostało zawarte wymaganie, aby dedykowany język
skryptowy obsługiwał np. zmienne, pętle i warunki. Zamawiający wskazał,
aby każdy z wymienionych języków (TCL, Python i Bash) był wspierany w
zakresie wskazanej w
tym punkcie OPZ funkcjonalności umożliwiającej
monitorowanie stanu dostępności usług. Rozwiązanie Radware wspiera każdy
z tych języków w wymaganym w OPZ zakresie. Niezależnie od powyższego,
argumentacja konkurenta ujawnia nieznajomość oferowanego przez
Wykonawcę Apius rozwiązania i brak znajomości oferowanych produktów
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Radware, o czym
świadczy pominięcie informacji o oferowanym przez
producenta skryptowym języku AppShape++. Radware i urządzenia Altheon w
wersji 34.0.4 w konfiguracji Health Check posiadają możliwości monitorowania
dostępności serwerów w postaci: 1. Użycie wewnętrznego języka
skryptowego (Script-Based Health Checks)
2. Użycie zewnętrznego języka
skryptowego (External Health Checks). Jednak wbrew twierdzeniom
konkurenta nie są to wszystkie dostępne opcje, które można wykorzystać w
celu monitorowania stanu serwera na tych urządzeniach i spełnienia
funkcjonalności, o której mowa w pkt II.1 ppkt 1.1.15 OPZ. Radware oferuje
również skryptowy język AppShape++, który stanowi rozszerzenie języka
TCL. Jest to opisane w dokumentacji
producenta dostępnej tylko dla klientów
oraz partnerów producenta Radware, udostępnianej po zalogowaniu pod
linkiem:
https://portals.radware.com/ProductDocumentation/Alteon_AppShape_Refere
nce_Guide_31_0_11_0/index.html#page/AS_31_0_11_0%2Fintro.2.01.htm%
Wskazuje się tam m.in., że: „AppShape++ zapewnia
rozszerzenie API dla języka Tool Command Language (Tcl)” - w tym świetle,
kwestionowanie przez konkurenta wspierania przez oferowane
rozwiązanie
języka TCL jest zatem całkowicie bezpodstawne. Argumentacja konkurenta
nie wykazuje, że oferowane rozwiązanie nie umożliwia wsparcia dla języków
TCL, Python i Bash w zakresie umożliwiającym spełnienie wymagania
postawionego w
pkt 1.1.15 Rozdziału II OPZ.”;
d. 1.1.20:
„Zaoferowane rozwiązanie spełnia wymagania pkt II. 1 ppkt 1.1.20
OPZ, który posiada brzmienie: Umożliwia kompresję zwracanej zawartości
http w zależności od dowolnych atrybutów z nagłówków lub pakietów
działających w warstwie L3/L4 lub L7. W przypadku wystąpienia wysokiego
obciążenia umożliwia pomijanie kompresji. Wskazujemy ponownie, że
konkurent nie wykazuje, że zaoferowane rozwiązanie nie może zapewnić
realizacji tej funkcjonalności, ale opiera zarzut wyłącznie o brak jej
wylistowania w
przywoływanej przez siebie dokumentacji. Oferowane
Sygnatura akt: KIO 2828/24
produkty Radware dysponują zarówno możliwością kompresji danych, jak
również monitorowania obciążenia oraz umożliwiają wyłączenie kompresji w
przypadku wystąpienia wysokiego obciążenia. Mechanizm kompresji można
selektywnie włączać lub wyłączać na podstawie dowolnych atrybutów
nagłówka lub pakietu. Funkcja ta jest możliwa dovzrealizowania za pomocą
wspomnianego już wcześniej języka skryptowego AppShape++. Szczegółowa
dokumentacja techniczna (dostępna po zalogowaniu wyłącznie dla partnerów
e.
producenta Radware oraz klientów użytkujących te produkty) opisuje zmienne,
które wykorzystywane są w realizacji tych funkcjonalności. W załączeniu
przedstawiamy wyłącznie wyciąg tej dokumentacji, przetłumaczonej na j.
polski: „_compress::enable” oraz „cpu usage” Umożliwia to zapewnienie
podstaw
dla
realizacji
funkcjonalności
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego. Wymaganie OPZ nie precyzuje sposobu ani parametrów
realizacji tej funkcjonalności, jest zatem oczywiste dla Wykonawcy, że zostaną
one
ustalone
podczas
konsultacji
z
Zamawiającym
na
etapie
przedwdrożeniowym i zgodnie z tym – zostaną zaimplementowane we
wdrażanym rozwiązaniu na etapie konfiguracji i wdrożenia.
Dalej Izba ustaliła, że:
17. P
roducent oferowanych urządzeń Alteon D-5820SL oraz Alteon D-6300M w dniu 22
lipca 2024 r. potwierdził ich zgodność z wymaganiami opisanymi OPZ: G1 i G2
odpowiednio w zakresie:
a. 1.2.13
b. 1.3.13
„Radware Ltd. jako producent urządzeń Alteon D-5820SL oraz Alteon D-6300M,
zaoferowanych przez Apius Technologies S.A. w postępowaniu nr DZ.270.227.2023
prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład
Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, potwierdza
niniejszym, że ww. urządzenia posiadają – zarówno obecnie, jak i na dzień
16.04.2024 r. -
zasilacze, które spełniają wymaganie współpracy z siecią
Sygnatura akt: KIO 2828/24
energetyczną o parametrach: 230V ± 10%, 50 Hz +4% / - 6%. Tzn. każde z tych
urządzeń będzie prawidłowo współpracować z siecią energetyczną o tak określonych
parametrach zasilania i częstotliwości. Specyfikacja techniczna urządzeń, w tym
wersja specyfikacji złożona w ww. postępowaniu nr DZ.270.227.2023, nie podaje
parametru zakresu tolerancji odchylenia rzeczywistego napięcia ani parametru
zakresu tolerancji częstotliwości dla zasilaczy, a wyłącznie potwierdza pokrycie
zakresu standardowych napięć i częstotliwości spotykanych w sieciach
niskiego napięcia. Nie zmienia to faktu, że rzeczywisty zakres tolerancji odchyleń
napięcia i częstotliwości zasilaczy był i jest większy niż tylko standardowe
przedziały napięć i zasilania, które były wartościami podawanymi dotychczas przez
producenta w specyfikacji technicznej.”
18. P
roducent oferowanych urządzeń Alteon D-5820SL oraz Alteon D-6300M w związku
z postępowaniem odwoławczym potwierdził ich zgodność z wszelkimi
wymaganiami opisanymi OPZ: G1 i G2 w tym także w zakresie OPZ:
a. 1.2.13 i 1.3.13
b. 1.1.14
c. 1.1.15
d. 1.1.41
: „Działając w imieniu producenta Radware Ltd., niniejszym potwierdzam następujące
szczegółowe właściwości urządzeń Alteon 6300M i Alteon 5820SL zaoferowanych
przez Apius Technologies S.A. w postepowaniu przetargowym nr DZ.270.227.2023:
1. Tolerancja zasilania urządzeń Alteon 6300M i Alteon 5820SL, tj. zakres
parametrów sieci energetycznej, z którym urządzenia mogą być bezpiecznie
połączone wynosi: 90-264 Vac i 47- 63 Hz.
2. Maksymalna prędkość wentylatorów dla urządzeń Alteon 6300M i Alteon 5820SL
wynosi
17 600 RPM. Oba urządzenia umożliwiają monitorowanie statusu urządzenia
w zakresie
prędkości wentylatorów.
Potwierdzamy także, że zaoferowane rozwiązanie jest zgodne ze wszystkimi
wymaganiami określonymi w postępowaniu przetargowym nr DZ.270.227.2023, w
tym także z postanowieniami 1.1.14 i 1.1.15 OPZ (Załącznik nr 1 do SWZ).”
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Odwołujący nie zakwestionował skutecznie oświadczeń producenta;
Zgodność oferowanych produktów Przystępującego z SWZ – w zakresie
kwestionowanym zarzutami -
potwierdzają wyjaśnienia wraz z załącznikami z 22 lipca
2024 r. oraz dokumenty złożone w toku postępowania odwoławczego.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba
zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem
rozpatrywanym
w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne
sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w
sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.
W zakresie zarzutu wiążącego się z Wykazem świadczeń referencyjnych i
referencjami Izba wskazuje, sprowadzał się on do założenia, że udzielone w związku z
zapytaniem Zamawiającego wyjaśnienia Apius stanowiły zmianę treści oferty i referencji i
jednocześnie, że to na nich, zamiast na środkach dowodowych oparł się Zamawiający
dokonując oceny oferty Apius jako zgodnej z warunkami zamówienia i złożonej przez
podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu i dalej, że prowadziło to również do
”(...) zaniechanie wezwania wykonawcy Apius Technologies S.A. do uzupełnienia
dokumentu, wystawionego przez odbiorcę usługi, obejmującej dostawę sprzętu typu
LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu centralnego zarządzania, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto, przyjmując wbrew postanowieniom SWZ, iż dowodem
potwierdzającym jej należyte wykonanie jest oświadczenie wykonawcy, co stoi w
sprzeczności (...)””
Izba stwierdza, że Apius w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane
na podstawie art.126 ust.1 Pzp przesłał wykaz dostaw, w którym widniała m.in. informacja o
Sygnatura akt: KIO 2828/24
wykonaniu dostawy sprzętu LoadBalancer wraz z wdrożeniem systemu centralnego
zarządzania na kwotę ponad 1 000 000 zł oraz załączył referencje z Narodowego Funduszu
Zdrowia -
Małopolski Oddział Wojewódzki NFZ, w których ww. podmiot potwierdził
wykonanie umowy obejmującej m. in. dostawę i wdrożenie urządzeń typu firewall oraz
systemu równoważenia obciążenia ruchu wiodących producentów, w referencjach
potwierdzono również, że zamówienie o wartości w kwocie siedmiocyfrowej zostało
zrealizowane należycie. Z uwagi na fakt, że w treści referencji nie widniało wskazanie, że w
skład zamówienia wchodziło wdrożenie systemu centralnego, Zamawiający w celu
wyeliminowania ewentualnej omyłki w złożonym wykazie dostaw, (nie w referencjach), w
dniu 27 czerwca
2024 r. poprosił o złożenie potwierdzenia, w formie oświadczenia
w
ykonawcy potwierdzającego, że wykonana dostawa obejmowała również wdrożenie
systemu centralnego zarządzania. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotowe wezwanie
miało na celu zastąpić referencje, które zostały już złożone wcześniej.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że rolą referencji
jest tylko i wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 roku poz. 2415). W wyroku z
dnia 10.06.2022 r. KIO 1322/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła cyt.: „Krajowa Izba
Odwoławcza podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Należy podkreślić, że referencje
mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy
nie mają wpływu na ich treść, gdyż referencje wystawiane są przez podmiot od nich
niezależny. W niniejszym przypadku poza sporem pozostawało potwierdzenie należytego
wykonania przedmiotu zamówienia w ramach przywołanej referencją umowy.
Jednocześnie zgodnie z normą art. 128 Pzp Zamawiający jest uprawniony i
jednocześnie zobowiązany w przypadku powzięcia wątpliwości, co do objęcia referencjami
świadczenia referencyjnego, także wobec brzmienia oświadczenia wykonawcy zawartego w
wykazie świadczeń referencyjnych do zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień.
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Zgodnie z art. 128 Pzp
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa
podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich
złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
W
niniejszej sprawie nieścisłość treści wykazu w zestawieniu z treścią referencji była
tego rodzaju, że wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, dla których usunięcia wystarczające
było wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do wyjaśnień w trym zakresie również
wobec treści udzielonej odpowiedzi.
Zarzut był chybiony, dowodem należytego wykonania świadczenia referencyjnego
były referencje, których treść nie była wątpliwa i których treści odwołanie nie podważa. Zaś
udzielone wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu na stwierdzenie, że warunek został
wykazany przez Przystępującego. Odwołujący nie kwestionował samego zakresu
świadczenia referencyjnego objętego referencją i nie przedstawił dowodów wskazujących, że
w ramach umowy objętej referencją nie były realizowane świadczenia referencyjne z SWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachowaniu Zamawiającego nie sposób
zarzucić naruszenia Ustawy. Referencje potwierdziły realizacje świadczenia referencyjnego
SWZ
– Wykaz przywołał je dla potwierdzenia wykonania świadczenia referencyjnego o
zakresie i wartości określonych SWZ.
Stąd Izba oddaliła zarzut.
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art.
223 ust. 2 Pzp
obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie omyłek także
tych
polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej
zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego
w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami
co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.
W
świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest więc do odrzucenia
oferty,
wyłącznie jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą
wykonawcy
lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które
zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego
lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa
stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie
niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z
określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie
może budzić wątpliwości. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Norma art. 107 ust. 1 i 4 przewiduje zaś , że Jeżeli
zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je
wraz z ofertą i zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych.
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Powyższe normy odczytywane powinny być więc jako nakładające na zamawiającego
obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego
rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty.
W niniejszej sprawie wobec powstania wątpliwości Zamawiający wystąpił do
wykonawcy z żądaniem ich wyjaśnienia i wobec uzyskania satysfakcjonującej odpowiedzi
uznał, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania SWZ. Odwołujący nie wykazał by doszło
do jakiejkolwiek negocjacji treści oferty z Przystępującym, ani by w następstwie wyjaśnień
oferta uległa zmianie. Przedmiotowy środek dowodowy w postaci kart produktów został
złożony prawidłowo. Zamawiający nie żądał potwierdzenia przedmiotowym środkiem
dowodowym
konkretnych cech. Lecz jedynie przedłożenia dowodu w postaci kart produktów,
czemu Przyst
ępujący zadośćuczynił. Z natury rzeczy karta produktu ma charakter
uniwersalny i ogólny. Nie określa wszystkich parametrów produktu lecz wybrane przez
producenta a
jej treść nie wyklucza, że producent oferować może dany produkt także w innej
konfiguracji lub opcji.
Za
mawiający w toku Postępowania wyjaśnił kwestie budzące jego wątpliwości, co do
cech oferowanych urządzeń. Przystępujący złożył w tym zakresie wystarczające w ocenie
Zamawiającego a także Izby wyjaśnienia i dowody (również w zakresie cech objętych
zarzutem odowłania). Odwołujący nie zakwestionował skutecznie ani ich prawdziwości ani
spełniania wymagań SWZ przez oferowane rozwiązania. Spełnianie przez oferowany
produkt wszystkich zakwestionowanych odwołaniem cech potwierdzone zostało poprzez
przedłożone oświadczenia producenta, których wiarygodności Odwołujący nie podważył ani
nie wykazał, że produkty nie posiadają twierdzonych cech lub funkcjonalności. W świetle
dowodów Przystępującego dowody Odwołującego opierające się na dostępnych w internecie
dokumentach produktów, w tym także kartach produktów jako nie zawierających wskazania
spełniania kwestionowanej odowłaniem cechy nie były wystarczające, podobnie jak
przedłożona , oparta na tych samych danych i założeniach opinia ekspercka.
Izba stwierdza, że odwołanie w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia
sprowadzało się do wskazania, że Zamawiający „(...) dokonał wyboru oferty wykonawcy
Apius Technologies S.A. na podstawie oświadczeń Wykonawcy (wyjaśnień z dnia
26.07.2024 r. i załączonych do niego oświadczeń prywatnych) sprzecznych z kartą produktu,
Sygnatura akt: KIO 2828/24
nie zaś na podstawie dowodów przewidzianych w SWZ, dokonując tym samym
nieuprawnionych negocjacji treści oferty, prowadzących do jej zmiany po upływie terminu
składania ofert (...)’’ , co jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający w dniu 09 lipca
2024 r. wezwał Apius do uzupełnienia tłumaczenia w języku polskim kart oferowanych
produktów z uwagi na fakt, iż ww. dokumenty zostały dołączone do oferty w języku
angielskim. Zgodnie z treścią Rozdziału II ust.12 lit. b) Zamawiający zastrzegł prawo
wezwania Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne prawo do ich złożenia lub uzupełnienia.
Zamawiający nie kwestionował treści złożonych kart ani nie uznał ich za błędne tym samym
nie naruszył art. 107 ust.2. Pzp. Wykonawca w dniu 22 lipca 2024 r. uzupełnił tłumaczenie
ww. kart. W związku z powyższym nie doszło do zmiany treści oferty, jak również nie były
prowadzone negocjacje treści oferty. Odnośnie wezwania z art.223 ust.1 wystosowanego
również w dniu 09 lipca 2024 r. - przedmiotowy dokument dotyczył odniesienia się do
zarzutów Odwołującego przesłanych do Zamawiającego w dniu 19 czerwca 2024 r.
Wyjaśnienia złożone przez Apius w dniu 22 lipca 2024 r. nie stanowiły podstawy dokonania
wyboru oferty ww. Wykonawcy, bowiem Zamawiający w dniu 21 czerwca 2024 r. drogą
elektroniczną poprosił producenta sprzętu o ustosunkowanie się do spornych kwestii.
Odpowiedź w przedmiotowej sprawie otrzymano w dniu 24 czerwca 2024 r., we wskazanym
dokumencie Producent jednoznacznie potwierdził spełnianie warunków wymaganych w OPZ
dla sprzętu zaoferowanego przez Apius. Jednocześnie Przystępujący przedłożył dodatkowo
dowody wskazujące na zgodność oferowanych urządzeń z SWZ w toku postępowania
odwoławczego oraz wraz z wyjaśnieniami.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących poszczególnych elementów Opisu
przedmiotu zamówienia Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego „zgodnie z pkt 1.2.13 i
1.3.13 OPZ Zamawiający skorzystał w zamyśle z Polskiej normy PN-IEC 60038 wg. której
zgodnie z normą napięcie w sieci niskiego napięcia (czyli tej „standardowej” jak w każdym
domu), musi wynosić 230V. Norma ta dopuszcza jednak odchylenie +/- 10% dla napięcia.
Oznacza to, że wartość może się wahać między 207V a 253V. Wartość ta może być
zmienna -
choćby w zależności od technicznych aspektów sieci energetycznej dostarczanej
od dostawcy energii do odbiorcy.
Większość dostawców rozwiązań sieciowych jak również
Sygnatura akt: KIO 2828/24
urządzeń użytku codziennego w kartach katalogowych swoich produktów umieszcza zapis
np.: „100¬240 V, 50-60 H”, co jest zgodne parametrami sieci energetycznej w Polsce, które
powinny przesyłać napięcie jak najbardziej bliskie wartości 230-240V / 50-60Hz. (...)
Zamawiający zwraca uwagę iż jest to powszechny i często stosowany zapis w kartach
katalogowych producentów, którzy sprzedają rozwiązania na terenie UE. Zgodnie z pkt 5.5
OPZ oferowane urządzenia muszą pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży
producenta na terenie Unii Europejskiej oraz posiadać deklarację zgodności CE.
Zgodnie z powyższym Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia zaoferowanego
rozwiązania.”. Przystępujący przywołał w tym zakresie dowody, którym Izba dała wiarę.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego , zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego: „nie
występuje także sprzeczność pomiędzy kartą produktu złożoną w ofercie a udzielonymi
wyjaśnieniami potwierdzającymi zgodność parametrów oferowanego rozwiązania z OPZ.
K
arta produktu nie podawała parametru wymaganego przez Zamawiającego we wskazanych
punktach 1.2.13 i 1.3.13 OPZ, tj. podany w niej zakres parametrów potwierdzał pokrycie
standardowego przedziału napięcia, ale karta nie podawała pełnego zakresu napięcia sieci, z
którą mogą współpracować zaoferowane urządzenia. Nie dokonano zatem zmiany karty
katalogowej, ale w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego potwierdzono inny parametr
urządzeń, którego producent nie ujawniał w karcie produktowej. Przy czym, jak wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wezwanie Apius do wyjaśnień wynikało nie tyle z
wątpliwości, jakie budziła treść złożonej oferty czy też treść przedmiotowych środków
dowodowych, ale z faktu złożenia przez Odwołującego pisma kwestionującego zgodność
oferowanego przez Apius rozwiązania z OPZ. Argumentacja odwołania w zakresie
sprzeczności i braku możliwości „konwalidacji" karty produktu nie zasługuje zatem na
uwzględnienie, gdyż nie odnosi się do okoliczności tej sprawy. Załączone do wyjaśnień z
dnia 22.07.2024 r. oświadczenie jest oświadczeniem producenta, podpisanym przez
Dyrektora Regionalnego Radware na rynek europejski. Jest to zatem dokument, który
zgodnie z SWZ powinien być wystarczający dla potwierdzenia właściwości oferowanych
urządzeń, gdyż należy zauważyć, że karta produktu jest także potwierdzeniem parametrów
urządzeń, które pochodzi od producenta. Skoro zatem Zamawiający uznał za odpowiednie
posłużenie się kartą katalogową jako przedmiotowym środkiem dowodowym, nie sposób
Sygnatura akt: KIO 2828/24
odmówić
wiarygodności
oświadczeniu
szczegółowemu
opatrzonemu
podpisem
przedstawiciela producenta, które potwierdza parametry urządzeń, a zarazem wyjaśnia, jak
należy rozumieć opis techniczny zawarty w karcie produktu wydawanej przez producenta.
Treść załączonego oświadczenia z 22.07.2024 r. wykazuje nieprawdziwość tezy odwołania o
tym, że zachodzi sprzeczność między wyjaśnieniami i ofertą lub też, że doszło do zmiany
złożonej oferty. W treści oświadczenia producent wyraźnie potwierdził, że wymagania OPZ
były spełnione przez oferowane rozwiązanie także na dzień składania ofert. Wymaga przy
tym podkreślenia, że w ofercie Apius podano - zgodnie z wymaganiami SWZ - jakie
urządzenia składają się na oferowane rozwiązanie (producent, typ/model, numer SKU) i
żadne z tych elementów nie zostały zmienione w toku składanych wyjaśnień. Zarzut
prowadzenia niedozwolonych negocjacji treści złożonej oferty i jej zmiany nie zasługuje
zatem na uwzględnienie.”
„Odnosząc się do pkt. 1.1.15, pkt. 1.1.14, Zamawiający nie posiadał możliwości
weryfikacji określonych funkcjonalności OPZ na oficjalnej stronie zaoferowanego
rozwiązania, ponieważ dostęp do informacji mogą uzyskać jedynie Klienci, Partnerzy lub
Partnerzy Technologiczni, do których Zamawiający nie należy. Aby zweryfikować czy
urządzenia zaoferowane przez firmę Apius S.A spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego - zgodnie z wcześniejszą informacją Zamawiający zwrócił się do Producenta
o potwierdzenie spełnienia części warunków postawionych w OPZ.” Stąd Zamawiający
zwrócił się do producenta, który potwierdził powyższą funkcjonalność, co nie zostało
skutecznie podważone przez Odwołującego i czemu przeczą dowody złożone przez
Przystępującego.
Izba podzieliła również stanowisko Przystępującego co do tego, że nieuzasadniony
jest zarzut dotyczące „wymagania pkt II ppkt 1.1.38 OPZ. Odwołujący twierdzi, że urządzenie
nie spełnia wymagań OPZ, gdyż nie raportuje „prędkości pracy wentylatorów". Jednakże
należy podkreślić, że wymaganie OPZ nie dotyczyło podawania przez urządzenie prędkości,
z jaką wentylator pracuje. Funkcjonalność dotyczyła „monitorowania stanu urządzenia w
zakresie (...) prędkości pracy wentylatorów". Jest to istotna różnica, gdyż dopiero wymaganie
sformułowane tak, jak w OPZ ma praktyczne znaczenie - celem funkcjonalności jest
możliwość zaobserwowania zmian w prędkości pracy wentylatorów, które mogą mieć
Sygnatura akt: KIO 2828/24
znaczenie dla pracy urządzenia (np. zwiększona prędkość działania wentylatorów świadczyć
może o przegrzewaniu się urządzenia). Dokładnie taki sam „jakościowy" a nie „ilościowy"
sposób informowania o pracy wentylatorów przedstawia dokumentacja techniczna produktów
oferowanych przez Odwołującego. Zatem zarzut oparty o brak raportowania „prędkości pracy
wentylatorów" nie odpowiada treści wymagania OPZ (gdyż nie taka funkcjonalność była
wymagana), jak również nie jest uzasadniony funkcjonalnie, gdyż sama informacja o
bezwzględnej wartości prędkości pracy wentylatorów nie jest dla użytkownika wystarczająca
dla monitorowania stanu urządzenia - istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest to, czy
prędkość ta jest np. zerowa lub maksymalna, czyli te informacje dotyczące prędkości pracy
wentylatorów, które mają znaczenie dla monitorowania stanu urządzenia. Niezależnie od
powyższego, odwołanie nie podaje prawidłowych informacji w zakresie dostępnych
funkcjonalności oferowanych urządzeń. Poza funkcjami przytoczonymi w odwołaniu, tj.
podania stanu wentylatora („ok", „nie działa" i „nie podłączony") oraz tzw. „fan score",
urządzenie umożliwia także monitorowanie szybkości pracy wentylatorów poprzez podanie
odpowiedniej komendy w CLI (Command Line Interface) urządzenia (/info/sys/fan). W
odpowiedzi przedstawiana jest prędkość pracy jako % maksymalnych obrotów każdego z
wentylatorów, tj. w postaci informacji użytecznej dla monitorowania stanu urządzenia.
Jednakże, znając parametr maksymalnych obrotów (informacja dostępna u producenta, dla
każdego z wentylatorów jest to 17 600 RPM (obrotów na minutę)), możliwe jest proste
obliczenie wartości bezwzględnej prędkości. Brak wiedzy o takiej możliwości monitorowania
stanu urządzenia potwierdza wyżej przedstawioną argumentacje o tym, że zarzuty
Odwołującego wynikają z nieznajomości produktów Radware i opierają się o szczątkowe
źródła wiedzy na temat ich możliwości i działania. Dotyczy to także powołanej jako dowód w
odwołaniu „opinii eksperta", który nie wymienił w opinii możliwości podania ww. komendy w
CLI -
potwierdza to podnoszony powyżej wniosek o pominięcie przedmiotowego dowodu.
Niezrozumiałe jest podnoszenie w odniesieniu do tego wymagania argumentacji dotyczącej:
„czynności Zamawiającego, prowadzące do „konwalidacji" owych braków parametrów
urządzeń" oraz „negocjacji treści oferty, która została zmieniona po upływie terminu
składania ofert, poprzez złożenie oświadczenia z dnia 22.07.2024 r., potwierdzającego
posiadanie przez urządzenia parametrów odmiennych niż wynika to z karty producenta.", jak
Sygnatura akt: KIO 2828/24
również powoływanie jako dowodu na potwierdzenie tego zarzutu „karty produktu" -
wymaganie 1.1.38 OPZ nie stanowiło ani przedmiotu wyjaśnień składanych przez Apius ani
też funkcjonalność ta nie została wymieniona w karcie produktu czy też w przedłożonym
Zamawiającemu oświadczeniu z dnia 22.07.2024 r. (należy dodać, że karta produktu złożona
przez Odwołującego także nie potwierdza w swojej treści posiadania takiej funkcjonalności).
W związku z tym, zarzut odwołania w tym zakresie został oparty o nieprawidłowe podstawy
faktyczne oraz nie został przez Odwołującego udowodniony.” Stąd także wobec dowodów
złożonych na etapie postepowania odwoławczego zarzut nie mógł być uwzględniony.
Analogicznie Izba podzieliła stanowisko Przystępującego w zakresie zarzutów
opisanych w pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania, tj. odnoszących się do wymagań pkt II ppkt
1.1.14 i 1.1.15 OPZ,
, że „odwołanie powiela zarzut przedstawiony wcześniej w piśmie
skierowanym do Zamawiającego z dnia 19.06.2024 r.. W zakresie przedmiotowych zarzutów,
podobnie jak w przypadku wymagania z pkt 1.1.38 OPZ, nie zachodzi sytuacja zmiany treści
oferty ani też nie występują sprzeczności pomiędzy przedstawionymi dokumentami. Co
istotne, żaden z przytoczonych przez Odwołującego dokumentów (ani też źródła na
podstawie, których sporządzono „opinię ekspercką" załączoną do odwołania) nie wykazuje
wprost, że przedmiotowe funkcjonalności nie są spełnione przez oferowane rozwiązanie.
Całość zarzutu (czy to w odwołaniu czy też w opinii) opiera się o wybrane fragmenty
dokumentacji dostępnej dla Odwołującego oraz odniesienie do przykładowych skryptów i
sposobów działania oprogramowania. Jednakże, producent nie ma obowiązku zawierania w
dokumentacji wszystkich możliwych funkcjonalności i pełnego opisu działania
urządzeń/oprogramowania. Wymóg taki nie został także zawarty w SWZ, gdyż Zamawiający
nie wymagał przedkładania z ofertą opisu realizacji poszczególnych funkcji. Szczegółowy
sposób realizacji wymagań, w tym wymagań pkt 1.1.14 i 1.1.15 OPZ, a także 1.1.38 OPZ,
zostanie udostępniony Zamawiającemu na etapie realizacji umowy, w ramach sporządzanej
dokumentacji powdrożeniowej, szkoleń, a także pomocy technicznej producenta i wsparcia
zapewnianego przez Wykonawcę po wdrożeniu rozwiązania. Wymaganie, aby pełny i
kompletny opis realizacji poszczególnych funkcjonalności znajdował się w publikowanej
przez producenta dokumentacji lub też został przedstawiony przez Apius w złożonej ofercie
lub wyjaśnieniach, nie wynika z warunków zamówienia i stanowi naruszenie zasad uczciwej
Sygnatura akt: KIO 2828/24
konkurencji, gdyż nie jest to wymagane od pozostałych wykonawców. Odwołujący nie może
przy tym skutecznie pomijać czy dyskredytować wyraźnego potwierdzenia spełniania
wymagań ze strony przedstawiciela producenta, gdyż powoływane - karty produktu i
dokumentacja techniczna -
także są informacjami pochodzącymi od producenta
oferowanego rozwiązania. Odwołujący na etapie przed składaniem ofert nie kwestionował
określonych przez Zamawiającego w SWZ przedmiotowych środków dowodowych ani nie
wnioskował o ich zastąpienie opisem technicznym działania funkcjonalności czy też
badaniem próbki urządzeń lub oprogramowania. Wobec powyższego, Zamawiający
prawidłowo uznał za wystarczające i skuteczne potwierdzenie spełniania wymagań OPZ
uzyskane w wyniku bezpośredniego skierowania zapytania do producenta oferowanego
rozwiązania. W celu dodatkowego potwierdzenia spełniania przez zaoferowane przez Apius
rozwiązanie wszystkich wymagań opisanych w warunkach zamówienia, w tym w
szczególności wymagań pkt II ppkt 1.1.14, 1.1.15, 1.1.38 OPZ, 1.2.13 i 1.3.13 OPZ,
Uczestnik postępowania wnosi o przeprowadzenie dowodu z załączonego do niniejszego
pisma
oświadczenia
producenta
Radware,
podpisanego
przez
wiceprezesa
odpowiedzialnego za ten obszar produktowy -
w celu wykazania faktu zgodności oferty
Uczestnika postępowania z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami z pkt II
ppkt 1.1.14,1.1.15,1.1.38, 1.2.13 i 1.3.13 OPZ.
Dla zobrazowania przywołanej wyżej
okoliczności, że Odwołujący formułuje ogólną ocenę niespełniania wymogu na podstawie
wybiórczo przytaczanych fragmentów dokumentacji i szczątkowych twierdzeń, przywołać
można chociażby wnioski wyciągane przez Odwołującego na podstawie twierdzenia, że
wspierany przez rozwiązanie Alteon język AppShape++ nie służy do monitorowania stanu
oraz tworzenia złożonych monitów sprawdzających dostępność. To, że dany język posiada
inne przeznaczenie, nie oznacza, że nie może być on wykorzystany także do realizacji
innych funkcjonalności, w tym do spełnienia wymagania Zamawiającego (szczególnie gdy
jest to jeden z dostępnych sposobów osiągnięcia pożądanego efektu funkcjonalnego
urządzenia). Język AppShape++ bez wątpienia używa wyrażeń regularnych i umożliwia
wykorzystanie ich do weryfikacji stanu. Wyrażenia regularne są integralną częścią zarówno
języka TCL (AppShape++) jak i Python. Wskazuje na to sam standard, jak również
dokumentacja i przykłady udostępnione przez firmę Radware na stronie pomocy technicznej
Sygnatura akt: KIO 2828/24
dostępnej zarówno dla klientów, jak i partnerów. Przykłady stosowania poleceń z użyciem
wyrażeń regularnych występują także na ogólnodostępnej stronie producenta, np. pod
adresem: https://support.radware.com/app/answers/answer_view/a_id/1027980/loc/en_ US
przedstawiono przykładowy skrypt AppShape++, w którym wykorzystano następujące
wyrażenie regularne: regexp {([0-9]{1,3},[0-9]{1,3},[0-9]{1,3},[0- 9]{1,3}),([0-9]{1,5}),([0-
9]{1,5})}.
W dalszej kolejności, przykładowo, Odwołujący podważa wspieranie przez
oferowane rozwiązanie języka Python twierdząc, że nie zostało to potwierdzone na stronie
Radware (jak wskazano, nie jest to wymagane, a producent niezależnie jednoznacznie
potwierdził, że język ten jest wspierany), a wymieniony w dokumentacji pyinstaller nie
świadczy o wsparciu dla Python, gdyż „tworzy pliki wykonywalne i nie jest to interpreter
Python", co oznacza, że nie jest to „funkcja wsparcia Pythona". Takie wnioskowanie przez
Odwołującego nie jest uzasadnione, gdyż wymaganie OPZ nie definiowało ani zakresu
wsparcia ani sposobu, w jaki miałoby być ono realizowane. W szczególności, Zamawiający
nie określił, że wymaga posiadania przez oprogramowanie urządzeń „interpretatora Python" -
realizacja przez urządzenie funkcjonalności z wykorzystaniem mechanizmu pyinstallera
powoduje, że interpreter Python nie jest wymagany, gdyż skrypt (napisany w Pythonie) może
zostać wykonany na urządzeniu bez interpretera. W szczególności, takie wykonanie skryptu
może służyć sprawdzeniu dostępności usług lub złożeniu zapytania do bazy MySQL, MS
SQL, Oracle. Odwołujący w sposób nieuprawniony rozszerza wymagania OPZ zawężając
tym samym możliwe sposoby realizacji funkcjonalności do oczekiwanych przez siebie lub
znanych sobie mechanizmów. OPZ pozostawia kwestię doszczegółowienia tych
mechanizmów i sposobu wspierania języka Wykonawcom. W zakresie zawartej w odwołaniu
argumentacji dotyczącej metod szyfrowania - Odwołujący omawia rozwiązanie, które zostało
podane jako przykładowe w wyjaśnieniach Apius w odpowiedzi na zarzut, że w dokumentacji
brak jest jakiejkolwiek wzmianki o możliwości składania zapytań do baz danych oraz że
funkcjonalność nie jest w ogóle obsługiwana. Podany przykład skutecznie obala te
twierdzenia Odwołującego. Ponadto, w wymaganiu OPZ nie wskazano wersji baz danych,
jakich funkcjonalność ma dotyczyć (w warunkach zamówienia nie wskazano również, jakie
wersje baz danych posiada Zamawiający), wobec czego fakt, że wskazany jako przykładowy
skrypt wykorzystać można tylko do określonych wersji baz danych, nie zmienia faktu, że
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Uczestnik postępowania skutecznie wykazał, że twierdzenia Zamawiającego o braku
możliwości spełnienia wymagania 1.1.14 OPZ są niezgodne z prawdą. Należy podkreślić, że
powołany dowód i argumentacja odnoszą się wyłącznie do zastosowania skryptu
powołanego w wyjaśnieniach w odniesieniu do określonych wersji baz danych stosujących
szyfrowanie, którego dotyczy przedłożona analiza, zaś Odwołujący nie wykazał, jakie bazy
danych posiada Zamawiający, ani że składanie zapytań do innych wersji baz danych nie
będzie możliwe z wykorzystaniem innych skryptów. Zaproponowane przez producenta firmę
Radware
rozwiązanie
monitorowania
baz
danych
opisane
pod
adresem
https://support.radware.com/app/answers/answer_view/a_id/15971/~/creating
-an-
alteonhealth-check-for-an-mssql-
database, należy traktować jako przykład, który może
zostać zastosowany dla starszych wersji baz danych. Nie oznacza to jednak, że jest to
jedyna dostępna opcja. Należy mieć na uwadze, że przedmiot zamówienia obejmuje
wykonanie analizy przedwdrożeniowej i usług wdrożenia przez Wykonawcę. Jeśli na etapie
ustaleń projektowych, zostaną zidentyfikowane potrzeby, które wymagać będą
monitorowania baz danych w najnowszych wersjach, to do wdrożenia zostaną wykorzystane
środki techniczne umożliwające działanie tej funkcjonalności. Dodatkowo, jak wskazano
powyżej, funkcjonalność, niezależnie od szyfrowania opisanego przez Odwołującego, jest
możliwa do realizacji z wykorzystaniem języka Python.”
Izba stoi na stanowisku, że niezależnie od ciężaru dowodowego opisanego Ustawą,
każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki
dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi
skutki prawne,
jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. W
niniejszej sprawie dowody Odwołującego, w świetle dokumentów postepowania oraz
dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego nie były wystarczające dla
wykazania sprzeczności treści oferty z SWZ. Dowody i wyjaśnienia Przystępującego nie
zostały skutecznie podważone. Dowód opierający się na przywołaniu wybranych treści
dokumentów dostępnych w internecie (własnych lub opisanych w opinii prywatnej) jako nie
zawierających informacji o spełnianiu przez produkt wybranych wymagań SWZ, wobec
treści dowodów Przystępującego oraz oświadczeń producenta oferowanych przez
Sygnatura akt: KIO 2828/24
Przystępującego rozwiązań o ich zgodności z SWZ nie był w ocenie Izby wystarczający dla
zanegowania zgodności oferowanych urządzeń z SWZ. Zarzut negocjacji i zmiany treści
oferty w skutek udzielonych wyjaśnień niezasadny i niewykazany.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie
odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 575 i 574 Ustawy oraz
§ 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego
oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"