Sygn. akt: KIO 2893/24
WYROK
Warszawa, dnia
11 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Monika Banaszkiewicz
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 12 sierpnia 2024 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka
akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i REMONTEX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Południowy Koncern Węglowy spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie
przy udziale uczestnik
ów po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego: BECKER-WARKOP spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, HYDROTECH spółka akcyjna siedzibą w
Rybniku, GRENEVIA
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach i Elgór+Hansen spółka akcyjna z
siedzibą w Chorzowie
orzeka:
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IWENT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka
akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i
REMONTEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Południowy
Koncern Węglowy spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IWENT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku,
PATENTUS spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO
HYDROMEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Siemianowicach
Śląskich
i
REMONTEX
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego
Południowego Koncernu Węglowego spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu
Z
amówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………..
Sygn. akt: KIO 2893/23
Uzasadnienie
Z
amawiający Południowy Koncern Węglowy spółka akcyjna z siedzibą w Jaworznie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia na dostawy pod nazwą
„Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego
Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina” (nr postępowania
PZP/TWD/00922/2024/33/P/MNO)
. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2024 r. pod nr 154197-2024
Dnia 12 sierpnia 2024
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w
przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy
Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IWENT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, PATENTUS spółka akcyjna z
siedzibą w Pszczynie, PRZEDSIĘBIORSTWO HYDROMEL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich i REMONTEX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których
Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy:
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to jest: BECKER-WARKOP sp. z o.o.,
GRENEVIA S.A., HYDROTECH S.A. ELGOR+HANSEN S.A. (dalej jako: Konsorcjum
BECKER-
WARKOP), pomimo faktu, że oferta ta winna zostać odrzucona [a z daleko posuniętej
ostrożności (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6), że w postępowaniu
złożono dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, a zatem winna zostać przeprowadzona aukcja
elektroniczna, a zatem zaniechania przeprowadzenia aukcji elektronicznej] (ewentualnie w
przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2-5, postępowanie winno zostać unieważnione,
ponieważ obie oferty podlegają odrzuceniu na takich samych zasadach, a zatem zaniechania
unieważnienia postępowania);
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo
faktu, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a istniejące w niej braki i
omyłki winny zostać uzupełnione, poprawione i/lub wyjaśnione, bądź poddane wykładni na
podstawie art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC i nie powinny skutkować odrzuceniem oferty
Odwołującego;
zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp
(względnie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), pomimo faktu, że omyłki w ofercie
Odwołującego są nie tylko oczywiste i łatwe do wykrycia, a nadto z pozostałej części oferty
wynika wiedza w jaki sposób dokonać ich poprawy, ale również że ich poprawa nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty;
zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz treści
przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust.
4 ustawy Pzp
, pomimo faktu, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do treści oferty
oraz przedmiotowych środków dowodowych, co najmniej tych które zostały mu
zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 roku;
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp
, pomimo faktu, że sygnalizowane przez
Zamawiającego braki w przedmiotowych środkach dowodowych winny podlegać uzupełnieniu,
które Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia;
6.) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp
, pomimo faktu, że w ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP (przedmiotowym
środku dowodowym – załączniku nr 9b do SWZ) znajdują się niezgodności z warunkami
zamówienia (pozycje: VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4, IX.4.5).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, a to oferty złożonej przez Konsorcjum
BECKER-
WARKOP pomimo faktu, że oferta ta winna zostać odrzucona [a z daleko posuniętej
ostrożności (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6), że w postępowaniu złożono dwie
oferty niepodlegające odrzuceniu, a zatem winna zostać przeprowadzona aukcja elektroniczna,
a zatem również art. 227 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji
nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej [zarzut naruszenia art. 227 ust. 1 ustawy Pzp jest
zarzutem ewentualnym, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 6] (względnie, w przypadku
nieuwzględnienia zarzutów 2-5, postępowanie winno zostać unieważnione, ponieważ obie
oferty podlegają odrzuceniu na takich samych zasadach a zatem również art. 255 pkt 2 ustawy
Pzp
, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieunieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy nie zostały złożone żadne oferty niepodlegające odrzuceniu) [zarzut naruszenia
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp
jest zarzutem ewentualnym, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów
nr 2-5];
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędne
odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie jest niezgodna z
warunkami zamówienia, a istniejące w niej braki i omyłki winny zostać uzupełnione, poprawione
i/lub wyjaśnione bądź poddane wykładni na podstawie art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC i nie
powinny skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego (w tym zakresie Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu również naruszenie art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji niedokonanie prawidłowej wykładni oświadczeń własnych
Odwołującego zawartych w załączniku nr 9B do SWZ);
3) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(względnie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji niepoprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, podczas
gdy omyłki takie winny zostać poprawione, mając na uwadze, że omyłki w ofercie
Odwołującego są nie tylko oczywiste i łatwe do wykrycia, a nadto z pozostałej części oferty
wynika wiedza w jaki sposób dokonać ich poprawy, ale również że ich poprawa nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty;
4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
(względnie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp), poprzez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty oraz
treści przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy Zamawiający powinien nabrać
wątpliwości co do treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, co najmniej tych
które zostały mu zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 roku
5.) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy
sygnalizowane przez Zamawiającego braki w przedmiotowych środkach dowodowych winny
podlegać uzupełnieniu, które Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia;
6) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP, podczas gdy w ofercie
Konsorcjum BECKER-
WARKOP (przedmiotowym środku dowodowym – załączniku nr 9b do
SWZ) znajdują się niezgodności z warunkami zamówienia (pozycje: VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4,
IX.4.5), zarówno podobne do niezgodności, które spowodowały odrzucenie oferty
Odwołującego – co powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, bowiem
Zamawiający przykłada do wykonawców różne miary i w tożsamej sytuacji (podobnych omyłek
w ofertach), jedną ofertę odrzuca, a drugą wybiera jako najkorzystniejszą ale również dalej
idące, które nie nadają się konwalidowania w taki sposób, w jaki konwalidowane powinny być
omyłki w ofercie Odwołującego.
Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości;
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności dokumentów
wskazanych w treści odwołania;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego;
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz
przedmiotowego środka dowodowego;
nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP z powodu jej
niezgodności z warunkami zamówienia;
z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 6 – nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia
aukcji elektronicznej.
na wypadek nieuwzględnienia zarzutów nr 2-5 – nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania
w każdym przypadku - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505
ust.1 ustawy Pzp.
Wskazał on, że złożył prawidłową ofertę (niepodlegającą odrzuceniu) przed
terminem wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie ofert oraz nie podlega
wykluczeniu. W wyniku błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, podał on, że może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem możliwość
uzyskania zamówienia została Odwołującemu odebrana. Pokłosiem powyższego jest z kolei
utrata
szansy Odwołującego na osiągnięcie zysku, który mógłby zostać osiągnięty w wyniku
realizacji zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący wskazał, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania pozostaje fakt, że
obecnie cena oferty Odwołującego jest wyższa od ceny oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP,
skoro po pierwsze Odwołujący formułuje zarzuty pozwalające na odrzucenie oferty Konsorcjum
BECKER-WARKOP, a po drugie
– nawet w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów i
pozostawienia dwóch ofert w toczącym się obecnie postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w postępowaniu przewidziana jest aukcja elektroniczna, a zatem ceny do
porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (ceny ostateczne) będą znane dopiero po
aukcji elektronicznej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w związku ze zmianą linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej oraz w związku z dostrzeganą przez Krajową Izbę Odwoławczą zmianą brzmienia
przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
dopuszczalne jest obecnie domaganie się unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem interes prawny nie obejmuje
„danego” zamówienia, rozumianego jako „dane” (obecne) postępowanie, ale jako zamówienie
w rozumieniu oderwanym od
konkretnej procedury (postępowania).
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust.
1 pkt 1 lit. a)
. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 2
sierpnia 2024 r. (Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2024 r.
należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został
uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie
przekazania odwołania Zamawiającemu.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w związku z nieprawidłowymi
czynnościami i zaniechaniami Zamawiającego, opisanymi w uzasadnieniu odwołania,
Zamawiający podjął błędną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji o
nieprowadzeniu aukcji elektronicznej celem wyboru oferty najkorzystniejszej, a dalej o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP.
Odwołujący wskazał, że
Zamawiający odrzucił jego ofertę, zarzucając mu rzekome trzy niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, które wynikać miałyby z przedmiotowego środka dowodowego – załącznika nr 9B
do SWZ, a to:
rzekomą niezgodność prędkości manewrowej z wymaganiami SWZ (zob. pozycja VI.3.18
załącznika nr 9B do SWZ)
rzekomą niezgodność wysokości geometrycznej sekcji obudowy zmechanizowanej z
wymaganiami SWZ (zob. pozycja IX.3.3 załącznika nr 9B do SWZ)
podanie wyłącznie jednej wartości w pozycji, w której Zamawiający wymagał podania dwóch
wartości (zob. pozycja VI.3.17 załącznika nr 9B do SWZ).
Odwołujący wskazał, że dodatkowo Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego podał również inne punkty, niemniej jednak opatrzył je stwierdzeniem, że
stanowią one braki, które podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
niemniej jednak Zamawiający od procedury tej odstąpił, ponieważ stwierdził (z czym
Odwołujący zauważył, że się nie zgadza), że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a zatem
Zamawiający powołał się na przepis art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, dla uzasadnienia braku
wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie
punktów 1-19 informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
O
dnośnie pozycji VI.3.18 tabeli Odwołujący wyjaśnił, że z podstawowej wiedzy inżynierskiej
wynika, że prędkość robocza jest mniejsza niż manewrowa. Logicznym i naturalnym,
wynikającym z zasad wiedzy i doświadczenia życiowego, bez konieczności posiadania wiedzy
specjalnej, jest
według Odwołującego to, że wykonywanie dodatkowych czynności spowalnia
maszynę. Odwołujący wskazał, że kombajn nie może poruszać się szybciej pracując, niż
porusza się jadąc swobodnie. Z wypełnienia przez Odwołującego tabeli zawartej w załączniku
nr 9B do SWZ wynikałyby właśnie takie wnioski, które są całkowicie sprzeczne z logiką i wiedzą
oraz doświadczeniem życiowym (a tym bardziej wiedzą inżynierską, którą posiada
Zamawiający). Zdaniem Odwołującego logicznym i naturalnym jest, że w załączniku nr 9B do
SWZ po prostu omyłkowo wpisał on obie wartości krzyżowo – tzn. w prędkości manewrowej
wpisał prędkość roboczą i na odwrót – w prędkości roboczej wpisał prędkość manewrową.
Zdaniem Odwołującego doszło do oczywistej omyłki, która polega na przestawieniu wartości
zamianie ich miejscami.
O
dnośnie pozycji IX.3.3 Odwołujący wyjaśnił, że z podstawowej wiedzy inżynierskiej, a także z
powszechnej i ugruntowanej praktyki inżynierskiej wynika, że wysokość geometryczna sekcji
obudowy zmechanizowanej, do której odnosi się parametr zakwestionowany przez
Zamawiającego, uwidoczniona jest w nazwie samej sekcji obudowy zmechanizowanej. Tak też
jak zauważył Odwołujący jest w jego ofercie, w której w załączniku nr 1a podano nazwę sekcji
obudowy zmechanizowanej
. Odwołujący wskazał, że w wyniku ludzkiej omyłki przy
wprowadzaniu danych do załącznika nr 9b (który składa się z ponad stu pozycji na dwudziestu
ośmiu stronach), w niewyjaśniony sposób musiało dojść do omsknięcia palca na klawiaturze, i
zamiast „4,1” wpisano „4,0” (przy wysokości geometrycznej). Nie ulega wątpliwości według
Odwołującego, że prawidłowa informacja znajduje się wprost w ofercie, w nazwie samego
urządzenia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający jest w posiadaniu wielu obudów
beznadstawkowych, których wielkość geometryczna jest zakodowana w nazwie, a zatem
Zamawiający ma wiedzę o tym, jak odczytać wysokość geometryczną sekcji obudowy
zmechanizowanej wyłącznie na podstawie samej nazwy tej sekcji.
O
dnośnie pozycji VI.3.17 Odwołujący wyjaśnił, że niezrozumiałym jest dla niego
zakwalifikowanie przez Zamawiającego tego braku jako braku powodującego odrzucenie
oferty, a nie braku powodującego wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego, poprzez wskazanie drugiej mocy (brakującej). Skoro w wierszu należało
podać dwie wartości, a podano jedną, to Zamawiający winien zdaniem Odwołującego wezwać
do podania drugiej wartości.
Odwołujący wskazał, że stanowczo i konsekwentnie prezentuje ww. stanowisko od momentu, w
którym sam wykrył niedoskonałości w swojej ofercie, informując o nich Zamawiającego w
swoim piśmie z dnia 28 maja 2024 roku oraz wnosząc o poprawę tych omyłek. W związku z
powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający winien sprostować ww. omyłki na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 (względnie art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jako inne omyłki
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty lub względnie jako oczywiste omyłki pisarskie,
jako że sposób ich poprawy jest oczywisty i/lub dane dotyczące ich poprawy wynikają z
pozostałej treści oferty. Poprawa omyłek nie spowoduje zdaniem Odwołującego żadnej istotnej
ingerencji w treść jego oferty, ponieważ treść ta pozostanie stała i niezmienna, gdyż dostawie
podlegać będą urządzenia w całości zgodne z ofertą oraz wymogami Zamawiającego i
warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał na fakt, że Załącznik nr 9B do SWZ – jako oświadczenie własne
Odwołującego – podlega wykładni zgodnie z art. 65 § 1 w zw. z art. 651 KC, a zatem
pierwszorzędne znaczenie ma nie wykładnia literalna tego oświadczenia, ale okoliczności,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przypadku gdyby Zamawiający nie
potrafił odtworzyć rzeczywistej treści oświadczenia Odwołującego lub jakiekolwiek kwestie
powodowały dalsze wątpliwości Zamawiającego, winien on wezwać Odwołującego w jego
ocenie
do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub na podstawie art. 107 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, a to
przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
, statuującego zasadę równego traktowania wykonawców,
bowiem oferta Konsorcjum BECKER-WARKOP, przy
podobnych, a nawet dalej idących
błędach w treści Załącznika nr 9B do SWZ nie została przez Zamawiającego odrzucona z
powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, ale wręcz przeciwnie, oferta ta została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. B
łędy w ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP
powinny prowadzić zdaniem Odwołującego do odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu
na jej niezgodność z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w pozycji VI.3.18 – Zamawiający wymagał podania prędkości
manewrowej oraz roboczej. Konsorcjum BECKER-
WARKOP podało maksymalną prędkość
manewrową oraz „maksymalną prędkość posuwu”. W ofercie Konsorcjum BECKER-WARKOP
występuje zdaniem Odwołującego nie tylko wewnętrzna sprzeczność, ale również niezgodność
z warunkami zamówienia odnośnie wymagania, aby prędkość manewrowa była nie mniejsza
niż 20 m/min, podczas gdy Konsorcjum BECKER-WARKOP podaje w swojej ofercie, że
prędkość ta będzie wynosiła 12 m/min. Odwołujący wskazał, że jedna ze wskazanych przez
Konsorcjum BECKER-
WARKOP wartości wskazuje na niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający, jak zauważył Odwołujący, otrzymał dwie wartości opisujące jedną
i tę samą prędkość (manewrową), a zatem samodzielnie musiałby dokonać wyboru, do której
prędkości przyporządkować podane przez Konsorcjum BECKER-WARKOP wartości oraz w
jaki sposób zmienić oświadczenie Konsorcjum BECKER-WARKOP, aby wykazywało
spełnianie warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy błędy wydają się analogiczne do omyłek
Odwołującego.
Odnośnie pozycji IX.3.3.34 – Odwołujący wskazał, że Zamawiający jasno sprecyzował jaki jest
wymagany zakres ciśnienia (25-32 MPa) liczby te nie są opisane jako „min” lub „max”, a zatem
oferenci winni
wskazać wartości dokładnie takie same (25-32 MPa). Tymczasem Konsorcjum
BECKER-WARKOP wskazuje na zakres 25-35 MPa, co stanowi
według Odwołującego
jaskrawą niezgodność z warunkami zamówienia.
Odnośnie pozycji IX.4.4 – Zamawiający jasno sprecyzował, że połączenie ma nastąpić przy
pomocy przewodu DN 38, a tymczasem Konsorcjum BECKER-
WARKOP oświadczyło, że
zamierza dostarczyć przewód DN 51, co stanowi według Odwołującego jaskrawą niezgodność
z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo w jaki sposób Zamawiający
miałby poprawić taki błąd.
Odnośnie pozycji IX.4.5 – Zamawiający jasno sprecyzował, że połączenie ma nastąpić przy
pomocy przewodu DN 51, a tymczasem Konsorcjum BECKER-
WARKOP oświadczyło, że
zamierza dostarczyć przewód DN 63, co stanowi według Odwołującego jaskrawą niezgodność
z warunkami zamówienia. Błędu tego nie da się zdaniem Odwołującego konwalidować, nie
wiadomo w jaki sposób Zamawiający miałby poprawić taki błąd.
Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdyby Izba uznała, że oferta Konsorcjum
BECKER-
WARKOP nie kwalifikuje się do odrzucenia, ale obie oferty powinny pozostać w
postępowaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej,
jako że w postępowaniu pozostają dwie niepodlegające odrzuceniu oferty. Dalej Odwołujący
podał, że gdyby Izba uznała, że omyłki w Załączniku nr 9B do SWZ, w ofercie Odwołującego
kwalifikują ofertę Odwołującego do odrzucenia, to pociąga to za sobą jako naturalną
konsekwencję konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-WARKOP, jako że w
ofercie Konsorcjum BECKER-
WARKOP znajdują się zarówno podobne błędy, o takim samym
ciężarze gatunkowym, ale również błędy o większym ciężarze gatunkowym. W konsekwencji
odrzucenia oferty Konsorcjum BECKER-
WARKOP niezbędne staje się również według
Odwołującego unieważnienie postępowania, ponieważ w takiej konfiguracji nie pozostaje w
postępowaniu żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a zatem postępowanie winno podlegać
unieważnieniu.
W dniu 30 sierpnia 2024
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 5 września 2024 r. Odwołujący złożył pismo procesowe wraz z dowodami.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i
uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków
formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku
uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia (w przypadku unieważnienia przez Izbę odrzucenia oferty Odwołującego,
ponownego przystąpienia do badania i oceny ofert, a następnie odrzucenia oferty
Przystępującego; w przypadku unieważnienia przez Izbę odrzucenia oferty Odwołującego i
konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej; w przypadku
odrzucenia oferty Przystępującego i utrzymaniu odrzucenia oferty Odwołującego –
unieważnienia postępowania).
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wspólnie
wykonawcy: BECKER-
WARKOP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świerklanach, HYDROTECH spółka akcyjna siedzibą w Rybniku, GRENEVIA spółka akcyjna z
siedzibą w Katowicach i Elgór+Hansen spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie. Strony nie
zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania
odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: BECKER-WARKOP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach, HYDROTECH spółka akcyjna
siedzibą w Rybniku, GRENEVIA spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach i Elgór+Hansen
spółka akcyjna z siedzibą w Chorzowie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
W dniu 30 sierpnia
2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania
wraz z
załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z
załącznikami, pisma procesowego z dnia 30 sierpnia 2024 r. złożonego przez Przystępującego
wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 5 września 2024 r. złożonego przez
Odwołującego wraz z załącznikami oraz dowodów złożonych przez Zamawiającego podczas
posiedzenia przed KIO.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, o co wnioskował Odwołujący
podczas rozprawy, stwierdzając, że fakty będące przedmiotem opinii zostały stwierdzone
innymi dowodami, w związku z czym w ocenie Izby wniosek dowodowy został powołany jedynie
dla zwłoki.
Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego uzasadnienia orzeczenia wydanego
w sprawie o sygn. akt KIO 994/24 stwierdzając, że dowód ten nie ma znaczenia dla sprawy i
został powołany jedynie dla zwłoki.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz
zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie
i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia na dostawy pod nazwą
„Modernizacja oraz dostawa urządzeń układu kompleksu ścianowego dla Południowego
Koncernu Węglowego S. A. - Zakład Górniczy Janina”.
Zgodnie z
rozdziałem 12 SWZ (zmiana SWZ z dnia 25 kwietnia 2024 roku), Zamawiający
przewidział, że wybór oferty najkorzystniejszej zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną w
przypadku, jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwie oferty.
Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego –
załącznika nr 9B do SWZ – stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy, w formie
tabelarycznego potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego i określającego przedmiot
dostawy (przedmiot oferty).
W rozdziale 6 pkt 6.5 SWZ
Zamawiający przewidział uzupełnienie przedmiotowych środków
dowodowych.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.
28 maja 2024 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo, w którym poinformował go o:
a)
krzyżowym przestawieniu dwóch wartości (prędkość jezdną wpisano w miejscu prędkości
pracy i na odwrót – prędkość pracy wpisano w prędkości jezdnej) = omyłka była oczywista,
ponieważ logicznym i naturalnym jest, że maszyna szybciej jeździ niż porusza się
wykonując dodatkowo pracę, a nie na odwrót (całkowicie nielogicznym i wręcz absurdalnym
byłoby, żeby maszyna szybciej poruszała się wykonując pracę, niż jadąc „na pusto”),
b)
omyłkowym wciśnięciu klawisza „0” zamiast „1” przy podawaniu wysokości geometrycznej,
która to omyłka również była widoczna na pierwszy rzut oka, ze względu na podaną nazwę
urządzenia, w której to nazwie wpisana jest właściwa wartość „4,1”.
W dniu 2 sierpnia 2024 r
. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z
powodu rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz o wyborze – jako
najkorzystniejszej
– oferty Przystępującego, bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej (w
postępowaniu została złożona jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu).
Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 226 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że:
1. W pkt VI.3.18 załącznika 9b do SWZ Wykonawca w ofercie podał oferowane parametry
techniczne niezgodne z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SWZ,
Zamawiający zgodnie Tabelą pkt. VI.3.18 w załączniku 9b do SWZ wymagał:
„Mieć prędkość posuwu:
a) manewrową - od 0 do minimum 20 m/min,
b) roboczą - od 0 do minimum 10 m/min.
oraz:
„Podać max. prędkość manewrową i roboczą kombajnu”
Wykonawca podał prędkość manewrową max. 10,7 m/min, Robocza max. 25,7 m/min.
Podana przez Wykonawcę prędkość manewrowa max. 10,7 m/min nie spełnia wymagań
Zamawiającego podanych w Załączniku nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia.
2. W pkt IX.3.3 załącznika 9b do SWZ Wykonawca zaoferował urządzenie o parametrach
niezgodnych z wymogami SWZ,
Zamawiający zgodnie z Tabelą pkt. IX.3.3 w załączniku 9b do SWZ wymagał:
„Sekcje posiadać będą wysokość:
− geometryczną w zakresie 2,0 ÷4,1 m,
− roboczą pracy w zakresie 2,6 ÷ 4,0 m,
− transportową nie większą niż 2,0 m.
oraz
„TAK Podać wysokość:
geometryczną
roboczą
transportową
sekcji
Wykonawca podał Wys. geom. 2,0 ÷ 4,0 m; Wys. rob. 2,6 ÷ 4,0 m; wys. trans. 2,0 m.”
Podana przez Wykonawcę wysokość geometryczna w zakresie 2,0 ÷ 4,0 m nie spełnia
wymagań Zamawiającego podanych w Załączniku nr 5 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia.
3. W pkt VI.3.17 załącznika 9b do SWZ Wykonawca w ofercie nie podał żądanych przez
Zamawiającego parametrów urządzenia tj:
Zamawiający zgodnie z Tabelą pkt. VI.3.17 w załączniku 9b do SWZ wymagał:
„Moc silnika elektrycznego w głowicy kombajnu nie mniejsza niż 350 kW, przy czym
sumaryczna moc silników elektrycznych na kombajnie nie większa niż 1000 kW. Podać moc
silnika w głowicy i sumaryczną moc silników na kombajnie”.
Wykonawca podał tylko moc 350 kW nie wskazując czy to moc silnika elektrycznego w głowicy
kombajnu czy sumaryczna moc silników elektrycznych na kombajnie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że stwierdził braki opisane szczegółowo w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający zauważył, że odstąpił od wezwań do
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w związku z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważ oferta podlega odrzuceniu jak w pkt 1÷3 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wskazał wymaganych przez Zamawiającego
oznaczeń typów, oznaczeń lub producentów oferowanych elementów wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia (19 pozycji).
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie
załączył do oferty Oświadczenia Użytkownika wydanego dla Wykonawcy lub Producenta
przedmiotowego sterowania.
Z decyzją Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2024 r. nie zgodził się Odwołujący składając
odwołanie.
Przystępujący wypełniając pozycje VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4; IX.4.5 Załącznika nr 9B do SWZ
wskazał:
Z
godnie z pkt IX.3.34 Załącznika nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: „Sekcje powinny
być wyposażone w układ hydrauliczny i sterowanie elektrohydrauliczne, umożliwiające
automatyczną przekładkę sekcji za przemieszczającym się kombajnem, w zakresie ciśnienia
zasilania emulsją olejowo-wodnej na poziomie 25 ÷ 35 MPa. Układ sterowania winien
umożliwiać również bezpośrednie sterowanie sekcją przez obsługę ściany.”
Zgodnie z pkt IX. 4.4
Załącznika nr 5 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: „Magistrala
ciśnieniowa, o której mowa w punkcie IX.4.1.a) winna być połączona z zespołem filtra
wysokociśnieniowego, o którym mowa w punkcie IX.8.1. przewodem o średnicy dobranej
zgodnie z pkt
IX.4.1 a) o długości 60 m, składającym się z odcinków nie dłuższych niż 10 m z i
zaworów odcinających zabudowanych na obu końcach węża.”
Zgodnie z pkt IX. 4.5
Załącznika nr 5 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia: „Magistrala
spływowa, o której mowa w punkcie IX.4.1.b) winna być połączona z rurociągiem spływowym
prowadzonym w chodniku przyścianowym przewodem o średnicy dobranej zgodnie z pkt IX.4.1
b) o długości 80m, składającym się z odcinków nie dłuższych niż 10 m i zaworów odcinających
zabudowanych na obu końcach węża.”
Zgodnie z pkt IX.4.1
Załącznika nr 5 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia:
„Magistrala ciśnieniowa dosilająca i magistrala spływowa, prowadzone w prowadnicach
kablowych przenośnika ścianowego wykonane jako elastyczne wężowe, dostosowane do
długości ociosu ścianowego wynoszącego 300m z systemem przyłączy SuperStecko o
następujących parametrach:
a) magistrala ciśnieniowa na długości ściany - średnica przewodów dobrana przez dostawcę
systemu sterowania zapewniający prawidłową pracę elementów sterowania kompleksu,
dostosowana do ciśnienia roboczego min. 350 bar, jednak średnica nie mniejsza niż DN 38,
b) magistrala spływowa na długości ściany - średnica przewodów dobrana przez dostawcę
systemu sterowania zapewniający prawidłową pracę elementów sterowania kompleksu
dostosowana do ciśnienia roboczego min.70 bar, jednak średnica nie mniejsza niż DN 51.”
Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
poprzez:
- dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez
Przystępującego, pomimo faktu, że oferta ta winna zostać odrzucona ewentualnie zaniechanie
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ewentualnie zaniechanie
unieważnienia postępowania,
ponieważ oferty złożone przez Odwołującego i Przystępującego podlegają odrzuceniu na takich
samych zasadach, a zatem zaniechanie
unieważnienia postępowania;
- odrzucenie
oferty Odwołującego pomimo faktu, że jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia, a istniejące w niej braki i omyłki winny zostać uzupełnione, poprawione i/lub
wyjaśnione, bądź poddane wykładni na podstawie art. art. 65 § 1 w zw. z art. 65
kc i nie
powinny skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego;
- zaniechanie
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, pomimo faktu, że omyłki w ofercie
Odwołującego są nie tylko oczywiste i łatwe do wykrycia, a nadto z pozostałej części oferty
wynika wiedza w jaki sposób dokonać ich poprawy, ale również że ich poprawa nie prowadzi do
istotnych zmian w treści oferty;
- zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz treści przedmiotowych
środków dowodowych, pomimo faktu, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do treści
oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, co najmniej tych które zostały mu
zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 roku;
- zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, pomimo faktu, że sygnalizowane przez Zamawiającego braki w przedmiotowych
środkach dowodowych winny podlegać uzupełnieniu, które Zamawiający przewidział w
dokumentach zamówienia;
- zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo faktu, że w jego ofercie znajdują się
niezgodności z warunkami zamówienia (pozycje: VI.3.18; IX.3.34; IX.4.4, IX.4.5).
W pierwszej kolejności należy wskazać, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania
przez Zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie ustawy oraz
okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo jak wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu. Izba wskazuje,
że analiza dotycząca przewodów wskazanych pod lit. c) i d) uzasadnienia faktycznego
odwołania odnoszącego się do zarzutu nr 6 (omyłkowo wskazanego w uzasadnieniu przez
Odwołującego jako zarzut nr 7) została zaprezentowana dopiero podczas rozprawy.
Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
zaprezentowanego podczas rozprawy,
zgodnie z którym Zamawiający nie byłby uprawniony do
dokonania poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących zmian w treści oferty, w
przypadku ich stwierdzenia w treści załącznika nr 9B do SWZ. Treść tego załącznika stanowi
oświadczenie własne wykonawcy określające bardzo szczegółowo przedmiot dostawy.
Wskazać należy, że ofertę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz także dokumenty
wymagane przez Zamawiającego w SWZ - składają się one na część oferty sensu largo, tak też
zdaniem Izby należy traktować załącznik nr 9B do SWZ.
Odnosząc się do zarzutów nr 2, 3, 4 i 5 Izba wskazuje, że jak wynika z art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3)
ustawy Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie:
oczywiste omyłki pisarskie,
(…)
Inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…).”
Jak wynika z orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych możliwość poprawienia oczywistej
omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a
„oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenie lub
inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się
sama przez się każdemu. Inne zaś omyłki to omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Proces poprawiania
innych
omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony
Z
amawiającego w treść oferty. Wystąpienie takiej omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości
co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy (tak też: Komentarz do ustawy Pzp pod
redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza).
W załączniku nr 9B do SWZ Odwołujący w poz. VI.3.18 wskazał zarówno prędkość posuwu
manewrową, jak i roboczą. Odwołujący powołując się na pismo z 28 maja 2024 r. wskazuje, że
dokonał krzyżowej zamiany podanych wartości. Izba wskazuje, że Zamawiający informacji o tej
zamianie, a tym samym prawidłowych wartościach prędkości oferowanego przez
Odwołującego kombajnu ścianowego nie mógł wywieść z dokumentacji znajdującej się w jego
posiadaniu. Odwołujący wskazuje na złożenie oferty „na serio” oraz konieczność dokonywania
oceny złożonego przez niego oświadczenia woli zgodnie z jego intencją, należy jednak
zauważyć, że z żadnego dokumentu złożonego przez Odwołującego ta intencja nie wynikała.
Skąd Zamawiający miałby bowiem wiedzieć, że intencją Odwołującego było wpisanie wartości
na odwrót, a nie np. wskazanie innych parametrów. Niedokładność powinna być widoczna i
możliwa do poprawy dla każdego, w przedmiotowym przypadku nie sposób uznać, abyśmy z
taką sytuacją mieli do czynienia.
Podobnie należy ocenić błąd popełniony przez Odwołującego w poz. IX.3.3 załącznika 9B do
SWZ. Odwołujący zarówno w piśmie z 28 maja 2024 r., jak i w odwołaniu wskazał, że podana
przez niego wysokość geometryczna jest błędna na skutek omsknięcia się palca pracownika.
Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie można zgodzić się z
Odwołującym, że Zamawiający z łatwością mógł zauważyć omyłkę i ją poprawić, a przynajmniej
uznać, że jest to inna omyłka nie powodująca istotnej zmiany treści oferty, ponieważ zakres
wysokości geometrycznej sekcji wynika z parametrów zawartych w nazwie samego urządzenia.
Bezspornym między stronami, co zostało stwierdzone m.in. dowodami załączonymi do pisma
procesowego Odwołującego z dnia 5 września 2024 r. było, że istnieją urządzenia, które w
nazwie mogą zawierać wymagane parametry. Nie wynika to jednak z żadnych uregulowań
prawnych, które zobowiązywałyby producentów urządzeń do stosowania takiego oznaczenia.
Co więcej zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący wskazali urządzenia, w których nazwie
parametry nie zostały zawarte. Jak słusznie wskazał Przystępujący, gdyby prawidłowością było
podawanie wartości geometrycznych w nazwie, to Zamawiający nie żądałby wskazania
wysokości w wykazie parametrów, ponieważ wystarczyłaby nazwa produktu. Potwierdzeniem
braku konieczności wskazywania parametrów (dolnego i górnego zakresu konstrukcyjnego) w
nazwie obudowy zmechanizowanej jest również oświadczenie z dnia 3 września 2024 r.
Głównego Instytutu Górnictwa – Państwowego Instytutu Badawczego przedłożone przez
Zamawiającego. Wyraźnie w nim wskazano, że pod tą samą nazwą można spotkać warianty
obudowy o różnym zakresie konstrukcyjnym i/lub pracy.
Odnosząc się do poz. VI.3.17 załącznika nr 9B do SWZ, w której Odwołujący podał moc
wyłącznie jednego silnika elektrycznego w głowicy kombajnu Izba wskazuje, że Zamawiający
nie miał wiedzy i informacji, jak powinien dokonać poprawy ewentualnej omyłki. Odwołujący
wskazał moc silnika 350 kW, podczas gdy powinien on podać dwie wartości. Nie podał on np.
sumy obu wartości, z których Zamawiający mógłby wywieść moc drugiego silnika. Wezwanie
Odwołującego do podania drugiej wartości prowadziłoby w związku z tym do zmiany treści
oferty. Zostałby bowiem wskazany element, którego wcześniej w niej nie było, a którego nie
dało się wywieść z posiadanych przez Zamawiającego informacji. Zamawiający nie mógł
wywieść tej wartości z posiadanych dokumentów, gdyż jak wskazał podczas rozprawy zgodnie
z kartą produktową kombajnu Eickhoff SL300 łączna moc silników wynosi 1158 kW, a więc
więcej, niż wymagał.
Odnosząc się do ewentualnego uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Izba
wskazuje, że uzupełnienie może dotyczyć wyłącznie:
1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony,
2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część.
Art. 107 ustawy
Pzp nie upoważnia natomiast Zamawiającego do wezwania o poprawienie
złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy
oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Nie służy on również
poprawieniu błędnie wypełnionego przedmiotowego środka dowodowego. Nie można bowiem
postawić znaku równości pomiędzy dokumentem niezłożonym lub niekompletnym a błędnie
wypełnionym, jak to ma miejsce w przypadku poz. VI.3.18 i IX.3.3. Wezwanie zaś do podania
brakującej mocy, która powinna zostać określona w poz. VI.3.17 należałoby uznać za
niedopuszcz
alną negocjację treści oferty i ingerencję w jej treść.
Nie sposób również się zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości
co do treści oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych co najmniej tych, które
zostały mu zasygnalizowane w piśmie Odwołującego z dnia 28 maja 2024 r. Zamawiający jest
uprawniony bowiem do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, ale bez prawa do
ich uzupełniania. Wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może także
skutkować zmianą treści oświadczenia lub dokumentu, a z taką sytuacją mielibyśmy do
czynienia w przedmiotowej sprawie.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
Przystępujący popełnił podobne błędy/omyłki w załączniku nr 9B do SWZ do tych, które popełnił
Odwołujący, a nawet, że są one dalej idące. Odnosząc się do pozycji VI.3.18 załącznika 9B do
SWZ Izba wskazuje, że Przystępujący był zobowiązany do podania maksymalnej prędkości
manewrowej i roboczej kombajnu. Uzupełniając tabelę Przystępujący wskazał, maksymalną
prędkość manewrową i maksymalną prędkość posuwu. Nie ulega wątpliwości, że
Przystępujący podał dwie różne wartości, z czego jedna odpowiadała nazwą prędkości żądanej
przez Zamawiającego tj. prędkości manewrowej. Nie sposób się zgodzić z interpretacją
Odwołującego, że skoro posuw oznacza przemieszczanie się maszyny, to Przystępujący podał
dwie wartości prędkości manewrowej. Interpretacji takiej przeczy podanie dwóch różnych
wartości. Odwołujący nie wykazał, że dwie wartości manewrowe dla tego samego urządzenia
nie muszą być jednakowe, co więcej mogą się tak znacznie różnić. Jak wynika z przedłożonego
przez Zamaw
iającego dowodu nr 2 tj. opracowania AGH Wydział Inżynierii Mechanicznej i
Robotyki Katedra Inżynierii maszyn i transportu producenci kombajnów w różny sposób
nazywają prędkość posuwu roboczą. W niektórych katalogach jest ona nazywana wyłącznie
prędkością posuwu. Również z załączonej do odpowiedzi na odwołanie pracy doktorskiej Ł. B.
wynika, że prędkość robocza bywa zamiennie nazywana prędkością posuwu. Co więcej Izba
wskazuje, że maksymalna prędkość robocza we wskazanej przez Przystępującego wysokości
wynika z dokumentacji technicznej oferowanego przez Przystępującego urządzenia. W ocenie
Izby Zamawiający mający niewątpliwie profesjonalną wiedzę w zakresie maszyn górniczych w
sposób uprawniony dokonał interpretacji maksymalnej prędkości posuwu kombajnu
ścianowego wskazanej przez Przystępującego w pozycji VI.3.18 jako prędkości posuwu
roboczej.
Nie mamy w związku z tym do czynienia z niezgodnością z warunkami zamówienia,
ponieważ wartość do której w odwołaniu odnosił się Odwołujący stanowiła maksymalną
prędkość posuwu roboczą, a nie manewrową, jak utrzymywał Odwołujący. Odwołujący nie
zakwestionował wartości posuwu roboczej.
Odnosząc się do poz. IX.3.34 załącznika nr 9B do SWZ dotyczącej sekcji obudowy
zmechanizowanej wskazać należy, że zakres ciśnienia zasilania sekcji obudowy
zmechanizowanej został podany nie tylko w opisie tej pozycji, ale został on również wskazany w
załączniku nr 5 do SWZ tj. opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt IX.3.34 Załącznika nr 5
do SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia: „Sekcje powinny być wyposażone w układ hydrauliczny
i sterowanie elektrohydrauliczne, umożliwiające automatyczną przekładkę sekcji za
przemieszczającym się kombajnem, w zakresie ciśnienia zasilania emulsją olejowo-wodnej na
poziomie 25 ÷ 35 MPa. Układ sterowania winien umożliwiać również bezpośrednie sterowanie
sekcją przez obsługę ściany”). Wskazano tam górny zakres ciśnienia na poziomie 35 MPa. Opis
przedmiotu zamówienia zawiera wymagania Zamawiającego odnoszące się do
poszczególnych urządzeń. Bezsporne między stronami jest to, że w tabeli stanowiącej
załącznik nr 9B w poz. IX.3.34 znalazła się niższa wartość górnego zakresu ciśnienia, jednak w
ocenie Izby wymagania Zamawiającego zostały określone w OPZ, w związku z czym
Przystępujący zaoferował urządzenie zgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący w
odwołaniu wskazał, że błędu popełnionego przez Przystępującego nie można konwalidować.
Izba wskazuje, że wartość, którą wskazał Przystępujący była zgodna z wymaganiem OPZ i
przez niego zamierzona, w związku z czym nie było potrzeby ewentualnego rozważania
dokonywania jej poprawy.
Odnosząc się zaś do niezgodności postanowień opisu tabeli i OPZ
Izba wskazuje, że niezgodności w tym zakresie należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy.
Odnosząc się do poz. IX.4.4 i IX.4.5 załącznika 9B do SWZ dotyczącego średnicy przewodów
sterowania hydraulicznego Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego zgodnie z
którym poz. IX.4.4 należy rozpatrywać łącznie z poz. IX.4.1a) tabeli, zaś poz. IX.4.5 należy
rozpatrywać łącznie z poz. IX.4.1b) tabeli, w których średnica przewodów została określona
jako minimalna. Oferowane przez Przystępującego przewody spełniają te wymagania. W
przypadku więc magistrali ciśnieniowej niezbędne było dobranie średnicy przewodów tak, aby
zapewnić prawidłową pracę elementów sterowania kompleksu – nie mniejszą niż DN 38; a w
przypadku magistrali spływowej również zapewniającej prawidłową pracę sterowania i nie
mniejszą niż DN 51. Zaoferowane przez Przystępującego wartości spełniają te wymagania tj.
dla magistrali ciśnieniowej zaoferował on bowiem przewód DN 51 (więcej niż minimalne
wymagane DN38),
a dla magistrali spływowej DN 63 (więcej niż minimalne wymagane DN51).
Izba wskazuje, że powyższe potwierdza załącznik nr 4 do pisma procesowego złożonego przez
Przystępującego (schematy magistral ciśnieniowej dosilającej i spływowej). Odwołujący w tym
zakresie poprzestał na gołosłownym stwierdzeniu, nie popartym dowodami, z których
wynikałoby, że przewody zaoferowane przez Przystępującego są niezgodne z warunkami
zamówienia. Co prawda Odwołujący podjął próbę zobrazowania swojego twierdzenia podczas
rozprawy, jednak podniesioną wówczas argumentację należy uznać na spóźnioną, ponieważ
nie została ona podniesiona w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
wskazanych przez Odwołującego w zarzutach nr 2-6 przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji
również przepisów ustawy Pzp wskazanych w zarzucie nr 1, który jest zarzutem wynikowym w
stosunku do pozostałych. W przypadku nie potwierdzenia się zarzutów 2-6 odwołania, należy
uznać, że Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum BECKER-WARKOP (niepotwierdzenie się
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego). W postępowaniu nie
złożono dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, a zatem nie było podstaw do
przeprowadzenia aukcji elektroniczn
ej. Z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutów odwołania nie
było również podstaw do unieważnienia postępowania, ponieważ oferta Przystępującego nie
podleg
ała odrzuceniu.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach
Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w
tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca: …………..