Sygn. akt: KIO 290/24
WYROK
Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
5 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę – P. P.
Inżynieria Wodno – Melioracyjna ul. Kasztanowa 4, 73-110 Grzędzice w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie
zamawiającego – P. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo
Usługowa RENPIOTR P. P. w Stargardzie
orzeka:
Oddala odwołanie.
kosztami
postępowania obciąża wykonawcę P. P. Inżynieria Wodno – Melioracyjna w
Grzędzicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
zasądza od wykonawcy P. P. Inżynieria Wodno – Melioracyjna w Grzędzicach na rzecz
Zamawiającego - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie kwotę 3 600 zł (słownie trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 290/24
Uzasadnienie
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Szczecinie,
ul. Żelazna 59A 00848 Warszawa prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowa - eksploatacja, obsługa i
konserwacja urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych
na terenie PGW WP RZGW w Szczecinie”. Zamówienie jest podzielone na części.
Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE 27 października 2023 r. numer
2023/S 208-655495.
Odwołujący: P. P. Inżynieria Wodno – Melioracyjna ul. Kasztanowa 4, 73-110 Grzędzice
wniósł dnia 29 stycznia 2024 r. odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy.
O
dwołanie dotyczy części numer 13 i 19.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo Usługowa
„RENPIOTR” P. P. [„Renpiotr”] w zakresie części numer 19;
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy
Renpiotr w zakresie części numer 13;
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Usługi
Melioracyjne Ł. R. [dalej: „Usługi Melioracyjne ŁR”] w zakresie części nr 13.
Odwołujący stawia zarzut naruszenia:
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Renpiotr w zakresie części nr 19, podczas gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny tego
wykonawcy wynika, że nie będzie on w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę;
art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Renpiotr w zakresie części nr 13, gdy zaoferowana cena, wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
oraz wynikającymi z odrębnych przepisów;
art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wykonawcy Usługi Melioracyjne ŁR w zakresie części nr 13, podczas gdy zaoferowana cena,
wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 13 i nr 19;
dokonania ponownego badania i oceny ofert w części nr 13 i części nr 19, w tym:
a)
odrzucenia oferty wykonawcy Renpiotr w zakresie części numer 19;
b)
wezwania Renpiotr do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części nr 13;
c)
wezwania wykonawcy Usługi Melioracyjne ŁR do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
zakresie części numer 13.
ZARZUT NUMER 1
Okoliczności faktyczne
Zgodnie SWZ z
amawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku
pracy osób, którzy wykonywać będą czynności określone w OPZ oraz przedmiarze i
kosztorysie nakładczym dla danej części, stanowiącymi Załączniki Nr 9 do SWZ”.
W postępowaniu, w części nr 19, oferty złożyli wykonawcy: Renpiotr z ceną 166.095,36 zł
brutto, DREN Sp. z o.o. -
132.684,43 zł, Odwołujący - 186.419,79 zł, DREW-KOS Sp z o.o. -
199.213,08 zł, Transport Ciężarowy i Roboty Ziemne P. Ł. - 172.692,54 zł.
Cena wykonawcy
Renpiotr była o ponad 30% procent niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny vat, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający wezwał Renpiotr do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazał, że
zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wyjaśnienia muszą zawierać co najmniej elementy
określone w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp ze wskazaniem treści tego przepisu.
Wykonawca Renpiotr
udzielił wyjaśnień w dniu 4 stycznia 2024 r.:
Treść wyjaśnień ma stosunkowo ogólny charakter; wykonawca powołuje się przede
wszystkim na swoje doświadczenie.
Przedstawiona została kalkulacja kosztów wykonania zamówienia.
Z treści wyjaśnień wynika, że jednym z głównych kosztów realizacji zamówienia będą koszty
osobowe, tj. koszt zatrudnia pracowników. Jest to kwota 85 665,90 zł.
Wykonawca wskazał koszt roboczogodziny w wysokości 23 zł za godzinę. Nie odniósł się do
pozostałych kosztów, jakie musi ponieść pracodawca w związku z zatrudnieniem
pracownika.
2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Renpiotr jako najkorzystniejszej.
Do
sprawy mają zastosowanie przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pz.
Przepisy te
mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie
zostanie wykonane bez uszczerbku dla jakości, gwarantuje zamawiającemu ochronę przed
nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania
zamówienia, na etapie realizacji mogą to rekompensować niższą jakością lub domaganiem
się dodatkowego wynagrodzenia, zagrożone może być też wykonanie zamówienia.
Z
treści wyjaśnień Renpiotr wynika, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia
za zaoferowaną cenę. Wynika to z faktu, że wykonawca:
całkowicie zignorował konieczność pokrycia wszystkich kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników w tym:
a)
kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od min. wynagrodzenia za pracę;
b)
kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego;
przedstawił ogólne wyjaśnienia, bez uwzględnienia wyjątkowych okoliczności, które
pozwoliłyby mu aż tak obniżyć cenę.
Kwestia kosztów pracy
G
łównym kosztem realizacji zamówienia są koszty osobowe, jest to kwota 85 665,90 zł
brutto.
Wykonawca wskazał w kalkulacji w poz. od 1 do 20 jednolicie koszt robocizny 23,00 zł/r-g;
Odwołujący przypomina, że zgodnie z r. 4 ust. 4.8. SWZ: Zamawiający wymagał zatrudnienia
w stosunku pracy.
Zgodnie z rozp.
Rady Ministrów z 14 września 2023 r. w sprawie wysokości min.
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości min. stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r.
poz. 1893) [„Rozporządzenie o min. wynagrodzeniu 2024”] od 1 stycznia 2024 r. ustala się
min.
wynagrodzenie za pracę w wysokości 4.242 zł, a od 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne
wynagrodzenie za pracę w wysokości 4.300 zł.
Uwzględniając, że w 2024 roku miesiąc ma przeciętnie 167 h roboczych, min. stawka rbgo
winna wynosić: 25,40 zł od 1 stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2024 r. (4.242 zł podzielić przez
167 godzin); 25,75 zł od 1 lipca 2024 r. (4.300 zł podzielić przez 167 godzin).
W
ykonawca Renpiotr wskazał koszt jednej rbg pracownika jako 23 zł. Jest to więc koszt,
który nie pozwoli temu wykonawcy pokryć kosztu nawet minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Wykonawca w kalkulacji wskazał, że do wykonania przedmiotu zamówienia potrzebnych jest
łącznie 3 724,60 rbg. Przyjmując, że koszt jednej rbg jest niedoszacowany o 2,40 zł (w celu
uproszczenia obliczeń zakładając nawet korzystniej dla wykonawcy brak wzrostu
wynagrodzenia od 1 lipca 2024 r.), to cena jest niedoszacowana o ok.
8 939,04 zł. Jako że
część praca będzie wykonana po dniu 1 lipca 2024 r. to niedoszacowanie to jest w
rzeczywistości jeszcze większe.
W
ykonawca za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zapłacić pracownikom minimalnego
wynagrodzenia, a więc zaoferowana jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od min. wynagrodzenia za
pracę, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o min.
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) i w związku z tym oferta podlega
odrzuceniu.
Jednocześnie wykonawca zapomina, że niezależnie od wynagrodzenia brutto musi również
wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i o zabezpieczeniu
społecznym.
W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca ponosi
dodatkowo koszty:
wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.):
Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w
równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka
na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru).
Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z
własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5%
podstawy wymiaru płatnicy składek.
Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i
finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek.
Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100):
składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia
emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy.
Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).
Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń
pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 7):
Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi
więc 20,48% wysokości wynagrodzenia.
Obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje
również potwierdzenie w orzecznictwie KIO np: 150/20: „Nie można zgodzić się ze
stanowiskiem, że wykonawca obowiązany jest przyjąć do ustalenia ceny tylko wartość
minimalnego wynagrodzenia za pracę ,KIO 2635/19: „Zaaprobowanie takiego rozumowania
prowadziłoby jednak do wniosków nie do zaakceptowania na gruncie prawa pracy, mogłoby
bowiem powodować, iż pracownicy de facto nie otrzymywaliby wynagrodzenia minimalnego
(z kwoty tej należałoby bowiem uiszczać również zobowiązania pracodawcy). /…/ KIO
346/15, KIO 189/15. KIO 1074/17, KIO 82/21.
Oznacza to, że kalkulując koszty związane z realizacją zamówienia nie można brać pod
uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto, lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt
związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto
brutto”).
Uwzględniając kwotę min. wynagrodzenia za pracę, całkowity koszt zatrudnia
poszczególnych pracowników przedstawia się następująco:
Od 1 stycznia do 30 czerwca 2024 r.
5 110,76 zł, w przeliczeniu na jedną rbg (zakładając, że
miesiąc ma przeciętnie 167 godzin roboczych) to kwota 30,60 zł.
Od
1 lipca 2024 roku wynosi 5 180,64 zł, w przeliczeniu na jedną rbg (zakładając, że miesiąc
ma przeciętnie 167 godzin roboczych) to kwota 31,02 zł.
Tymczasem wykonawca Renpiotr wskazał koszt rbg 23 zł. Jest więc koszt, który nie pozwoli
ani pokryć kosztu minimalnego wynagrodzenia za pracę, ani również kosztów z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (całkowitego kosztu pracodawcy).
Wykonawca w kalkulacji wskazał, że do wykonania zamówienia potrzebnych jest łącznie 3
724,60 rbg
. Przyjmując, że koszt jednej rbg jest niedoszacowany o 7,60 zł (zakładając nawet
korzystniej dla wykonawcy brak wzrostu wynagrodzenia od 1 lipca 2024 r.), to cena
wykonawcy jest niedoszacowana o około 28 306,96 zł.
Jako że część prac będzie wykonana po dniu 1 lipca 2024 r. to niedoszacowanie to jest w
rzeczywistości jeszcze większe.
Jest to kwota, która znacznie przewyższa wskazany w kalkulacji zysk Wykonawcy (określony
jako 13 700,40 zł).
Najistotniejszy pozostaje jednak fakt, że wykonawca za zaoferowaną cenę nie jest w stanie
pokryć kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujących w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie i w związku z tym oferta podlega odrzuceniu
jako zawierająca rażąco niską cenę.
W części opisowej wyjaśnień wykonawca Renpiotr napisał wprawdzie, że:
„Zgodnie ze zmieniającymi się uwarunkowaniami dotyczącymi wynagrodzenia, Wykonawca
śledząc na bieżąco zmiany w przepisach prawa skalkulował w swojej ofercie wzrost
wynagrodzenia minimalnego pracowników w 2024r. w dwóch etapach: tj. od 1 stycznia –
które wyniesie 4242 zł, oraz od 1 lipca – które wyniesie 4300 zł. Składanie ofert dotyczyło
okresy przyszłego w stosunku do regulacji obowiązujących w czasie przygotowania oferty,
tym samym Wykonawca bazował na regulacjach dotyczących okresu adekwatnego do
okresu realizacji świadczenia. Wykonawca kalkulując swoją ofertę wziął pod uwagę również
inne wypłaty na rzecz pracowników, które są uzależnione od tej płacy. Od kwoty minimalnego
wynagrodzenia jest obliczanych wiele świadczeń przysługujących m.in. ze stosunku pracy”.
Te oświadczenia wykonawcy Renpiotr są jednak i nie znajdują odzwierciedlenia w
przedstawionym kosztorysie. Wykonawca Renpiotr, wbrew zapewnieniom
, nie uwzględnił
tych kosztów w kosztorysie, a więc i w cenie swojej oferty, a wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę uwzględnił w niewłaściwej (za niskiej) wysokości.
W
yjaśnienia wykonawcy Renpiotr mają bardzo ogólny charakter.
Przykładowo wykonawca Renpiotr wskazuje, że: Dalej wykonawca Renpiotr wskazał
przepisy prawa, które określają wysokość obciążeń pracodawcy w związku z zatrudnieniem
pracowników. Jako dowód na tę okoliczność wykonawca przywołał kosztorys szczegółowy.
gołosłowne
„Właściciel firmy jako menedżer projektu, opracowuje szczegółowy plan usług
melioracyjnych, określając zakres prac, harmonogram i potrzebne zasoby”.
Szczegółowy plan usług zawiera przedmiar robót, więc nie zachodzą tutaj żadne
nadzwyczajne okoliczności. Ponadto nie wskazano nawet, jak taka okoliczność wpływa na
możliwość obniżenia ceny.
„Pracownicy otrzymują szczegółowe instrukcje dotyczące ich zadań, w tym informacje
dotyczące przestrzegania przepisów BHP, ochrony środowiska oraz standardów
jakościowych”.
Każdy pracownik musi zostać przeszkolony na swoim stanowisku pracy, wynika to z
przepisów Kodeksu pracy. Nie zachodzą tutaj żadne nadzwyczajne okoliczności. Ponadto,
nie wskazano nawet, jak taka okoliczność wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Właściciel regularnie sprawdza postępy prac i jakość wykonania, utrzymując komunikację z
zespołem oraz Zamawiającym i jego przedstawicielami, szybko reagując na wszelkie
wyzwania lub problemy”.
To standardowa sytuacja, że ktoś musi nadzorować przebieg realizacji zamówienia. Ponadto,
nie wskazano nawet, jak taka okoliczność wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Pracownicy są odpowiedzialni za prowadzenie dokładnej dokumentacji przebiegu prac, w
tym godzin pracy, zużycia materiałów i sprzętu”.
Zamawiający nie wymagał takich działań. Prowadzenie przez pracownika ewidencji godzin
pracy jest jego obowiązkiem. Wykonawca wskazał w kalkulacji natomiast, że w zasadzie
koszty materiałów są marginalne. Ponadto, nie wskazano nawet, jak taka okoliczność
wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Wszystkie dane związane z kosztami pracy, zakupem materiałów i amortyzacją sprzętu są
przekazywane do działu księgowości. Księgowość przeprowadza szczegółowe rozliczenia
kosztów, fakturowanie oraz odprowadzanie podatków i składek ZUS. Księgowość może
również przygotować raporty finansowe dotyczące rentowności usług melioracyjnych dla
właściciela firmy”.
Przy realizacji przedmiotu zamówienia w tej części nie ma w przedmiarze robót jakichkolwiek
pozycji dotyczących zakupu materiałów. Powstaje więc dodatkowy koszt utrzymania
księgowości. Szczegółowe rozliczenia generują większe koszty. Tym bardziej więc nie
wskazano, jak taka okoliczność wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Po zakończeniu projektu właściciel wraz z zespołem przeprowadza ocenę jakości
wykonanych prac oraz efektywności procesu produkcyjnego”.
Wyżej wymieniona usługa nie polega na „efektywności procesu produkcyjnego”, gdyż w
ramach świadczonych usług niczego się nie produkuje, a jedynie wykonuje usługę.
Właściciel nie przeprowadza oceny jakości, tylko inspektor nadzoru z ramienia
Zamawiającego. Ponadto, nie wskazano nawet, jak taka okoliczność wpływa na możliwość
obniżenia ceny.
dojazd, w tym również w przypadku wystąpienia prac awaryjnych tj. zatory na rzekach,
przepustach, kratach mogących spowodować zagrożenie powodziowe, co umożliwi
Wykonawcy przystąpienie do prac konserwacyjnych natychmiast po otrzymaniu wezwania od
Zamawiającego, nie później niż w ciągu 4 godzin”.
Siedziba wykonawcy jest oddalona ok 122 km od miejsca usług, czyli dojazd i powrót to ok.
244 km.
Zamawiający wymaga usługi 4 razy w miesiącu (4 × 244 = 976). Dalej, 976 km/m-c x 12 m-
cy realizacji to
11 712 km. Przy średnim spalaniu 8l na 100 km i koszcie paliwa 6,38 daje to
koszt ok.
5 977,80 zł.
Oprócz standardowych dojazdów trzeba doliczyć koszt na dwukrotne dojazdy codzienne na
wykonanie koszeń w kwietniu oraz wrześniu.
Zamawiający szacuje na „Kanał Międzyzdroje” około 1 028 rbg. Dzieląc to na 8 h czas pracy
i 5 wykazanych pracowników daje to 26 dni, w których trzeba codziennie dowieźć
pracowników bądź ponieść koszty zakwaterowania pracowników i koszty pracy delegacyjnej.
Zamawiający szacuje na „Kanał Wydrzany” ok 1 578 rbg. Dzieląc to na 8 godzinny czas
pracy i 5 wykazanych pracowników daje to 39 dni, w których trzeba codziennie dowieźć
pracowników bądź ponieść koszty zakwaterowania pracowników i koszty pracy delegacyjnej.
Łączenie daje to 65 dodatkowych dni codziennego dojazdu. Mnożąc ilość dni dojazdu, czyli
65 oraz liczbę kilometrów codziennego dojazdu 200 km (zaokrąglając nawet w dół) daje to
łącznie 13 000 km. Przy średnim spalaniu 8l na 100 km. i koszcie paliwa w wysokości 6,38 zł
daje to koszt około 6 635zł.
Łącznie więc koszt dojazdów wynosi 12 612 zł (jako wynik działania 5 977,8 + 6 635 = 12
Nie wiadomo, gdzie wykonawca ujął ten koszt. Jeśli przyjął ten koszt w kosztach pośrednich
to wyczerpują ona niemal całą wartość tych kosztów a przecież muszą się tam zawierać
również koszty wcześniej wspomnianej księgowej, podatku dochodowego i innych kosztów.
8) „Posiadanie własnego, technicznie sprawnego sprzętu dedykowanego do realizacji zadań
lioracyjnych, jak ciągniki, koparki kołowe i gąsienicowe, kosiarki bijakowe, grabiarki czy kosy
spalinowe, umożliwia szybką i elastyczną reakcję na potrzeby projektu oraz zapewnia
ciągłość prac bez konieczności wstrzymywania działań z powodu braku odpowiedniego
sprzętu”.
Każdy z wykonawców dysponuje podobnym sprzętem. Nie stanowi to wyjątkowej
okoliczności. Nie wskazano nawet, jak taka okoliczność wpływa na możliwość obniżenia
ceny.
„Własna baza sprzętowa oraz zaplecze warsztatowe pozwalają na szybkie przeprowadzanie
ewentualnych napraw bez dodatkowych opóźnień i kosztów, co zwiększa niezawodność i
efektywność operacyjną”.
Każdy z wykonawców dysponuje podobnym zapleczem. Wykonawca i tak musi ponosić
koszty prac pracowników jak i części. Ponadto, nie wskazano nawet, jak taka okoliczność
wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Możliwość samodzielnego wykonania większości prac przez właściciela firmy, który posiada
odpowiednie kwalifikacje, świadczy o wysokim poziomie zaangażowania i kontroli nad
jakością realizowanych usług. To również przyczynia się do optymalizacji kosztów przez
zmniejszenie liczby potrzebnych pracowników”.
Brak wskazania wykształcenia właściciela odpowiedniego w zakresie melioracji i
przedstawienia dowodów w tym zakresie. Ponadto, nie wskazano nawet, jak taka
okoliczność wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Brak konieczności wynajmu maszyn i urządzeń oraz zredukowana liczba pracowników
pozwalają na oferowanie usług w konkurencyjnych cenach przy zachowaniu wysokiej jakości
i efektywności prac”.
Często zdarza się, że wynajem sprzętu wychodzi korzystniej, niż utrzymywanie go(koszty
zakupu, napraw, ubezpieczeń itp). Zakres prac sprzętu w zamówieniu jest dość minimalny.
Zredukowana liczba pracowników nie sprawi wykonania usługi szybciej, więc dodatkowy
czas generuje dodatkowe kosztu wykonania usługi. Ponadto, nie wskazano nawet, jak taka
okoliczność wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Praktyczna wiedza i doświadczenie w realizacji specjalistycznych zadań melioracyjnych, w
tym usuwania przeszkód utworzonych przez bobry, utrzymania drożności cieków i urządzeń
melioracyjnych oraz usuwania zanieczyszczeń, świadczą o zdolności firmy do
kompleksowego zarządzania wymagającymi projektami melioracyjnymi”.
Przedmiotem zamówienia nie są projekty melioracyjne tylko wykonawstwo usług. Ponadto,
nie wskazano nawet, jak taka okoliczność wpływa na możliwość obniżenia ceny.
„Posiadanie własnego sprzętu i zaplecza technicznego oznacza, że firma jest w stanie
szybko reagować na awarie i nieprzewidziane sytuacje, co jest kluczowe w bieżącym
utrzymaniu infrastruktury melioracyjnej”.
Każdy z wykonawców dysponuje podobnym zapleczem. Wykonawca i tak musi ponosić
koszty prac pracowników jak i części. Ponadto, nie wskazano nawet, jak taka okoliczność
wpływa na możliwość obniżenia ceny.
Można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy nie wnosi żadnej konkretnej
informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę.
Wyjaśnienia nie zawierają istotnych uchwytnych wartości ekonomicznych, nie zostały
przedstawione konkretne wyjaśnienia na to, jak okoliczności dotyczącego tego wykonawcy
wpływają na możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia.
Odrzucenie innych wykonawców w podobnych okolicznościach przez Zamawiającego
W niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucił wykonawców, którzy w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wskazali koszt rbg nieuwzględniający minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2024 roku oraz kosztów z zakresu prawa praca i zabezpieczenia społecznego.
W części 19, której dotyczy niniejszy zarzut, oprócz wykonawcy Renpiotr, złożył ofertę
również wykonawca DREN Sp. z o.o. [dalej: „Dren”]. Wykonawca ten również został
wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach
wskazał: „Stawka roboczogodziny została ustalona na 23,50 zł”. Oznacza to, że wykonawca
ten przyjął stawkę roboczogodziny o 50 groszy wyższą niż wykonawca Renpiotr.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Dren w części numer 19 (jak również w
części numer 2, 3, 11, 13). W uzasadnieniu Zamawiający napisał:
„Zamawiający nie uwzględnił powyższych wyjaśnień. W pierwszej kolejności wskazać należy,
że Wykonawca wskazał stawkę roboczogodziny na kwotę 23,50 zł. Zwrócić jednak uwagę
należy, że stawka minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. wynosi 27,70 zł (w okresie od 1
stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2024 r.) i 28,10 zł (w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia
2024 r.) zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2024 r. Tym samym wskazana przez Wykonawcę stawka jest poniżej
minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca ponadto nie wykazał w żaden sposób kosztów
ponoszonych przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracowników — składek na
ubezpieczenie społeczne i składek na Fundusz Pracy”.
Zamawiający w częściach numer 4, 12 odrzucił ofertę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usługowy „Domel” W. B. oraz Helianthus
sp. z o.o. W uzasadnieni odrzucenia Zamawiający napisał:
„Wykonawca przedstawił wyliczenie kosztów roboczogodziny (na potrzeby kosztorysu) w
oparciu o stawkę 27,70 zł netto + zysk + koszty pośrednie. Dla wyliczenia płacy minimalnej
wykonawca przyjął stawkę 4242 zł miesięcznie. Zamawiający nie uwzględnił powyższych
wyjaśnień. W pierwszej kolejności wskazać należy, jednak uwagę należy, że umowa
realizowana będzie przez cały rok 2024 a tym samym Wykonawca powinien był uwzględnić
zmianę minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 lipca 2024 r. które wynosić będzie
4300 zł. Ponadto Wykonawca w żaden sposób nie uwzględnił kosztów ponoszonych przez
pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracowników — składek na ubezpieczenie
społeczne i składek na Fundusz Pracy. Ponadto Wykonawca nie uwzględnił kosztów
pozapłacowych— tym samym Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy koszt tych
badań nie powinien zostać wliczony do kosztów jakie Wykonawca poniesie w związku ze
realizacją zamówienia. Wykonawca nie wskazał liczby pracowników którzy będą zatrudnieni
przy realizacji zamówienia. Wykonawca nie wykazał, aby uwzględnił koszty odzieży
specjalistycznej wykorzystywanej przy pracach, koszty dowozu pracowników i sprzętu
niezbędnych do realizacji zamówienia, kosztów paliwa niezbędnego przy pracy maszyn oraz
innych koniecznych do poniesienia kosztów”.
Zamawiający ma więc świadomość obowiązku uwzględnienia w kosztach pracy
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego (całkowitego kosztu pracodawcy). Zamawiający słusznie odrzucił w
postępowaniu wykonawców, którzy w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnili tych kosztów.
Zupełnie niezrozumiałe jest jednak, dlaczego Zmawiający zaniechał odrzucenia z tej
przyczyny oferty wykonawcy Renpiotr w części 19. Zadziwiające jest to, tym bardziej że w tej
samej części Zamawiający odrzucił innego wykonawcę, który wskazał wyższy koszt
roboczogodziny.
Zaniechanie odrzucenia wykonawcy Renpiotr jest więc jeszcze bardziej rażącym
naruszeniem ustawy, ponieważ doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców.
I.2.5.
Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień
Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Renpiotr
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia
dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił
konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają
doprecyzowania czy uzupełnienia.
Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, z którego
wyjaśnień wprost wynika, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę.
Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazuję:
Wyrok KIO 1166/21: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco
niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. KIO 806/21: „Izba
podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać
wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. /…/KIO 190/19: „Zwrócenie się do
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o dalsze wyjaśnienia jest
jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył należytych starań, /…/.
II.
ZARZUT NUMER 2 ORAZ ZARZUT NUMER 3
Niniejszy zarzut dotyczy części numer 13 zamówienia.
Jak wynika z protokołu postępowania Zamawiający ustalił wartość zamówienia dla części
numer 13 na kwotę 479.783,67 zł, co stanowi równowartość 107.729,40 euro.
Dla usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia zastosowanie znajdzie stawka
podatku od towarów i usług 8%.
Oznacza to, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług
wynosi 518.166,36 zł (479.783,67 zł + 8% wartość podatku od towarów i usług).
W protokole postępowania Zamawiający wskazał, że wartość szacunkową
zamówienia ustalił:
„Wartość zamówienia została ustalona w dniu 21.08.2023, 17.08.2023, 16.08.2023,
03.08.2023, 14.08.2023, 31.08.2023 na podstawie kosztorysu inwestorskiego”.
Podanie przez Zamawiającego kilku dat utrudnia ustalenie, kiedy ostatecznie kosztorys
inwestorski i szacowanie zamówienia dokładnie miało miejsce. Najpóźniejsza z
wymienionych dat to 31 sierpnia 2023 r.
W dniu 14 września 2023 r. (a więc po ustaleniu wartości zamówienia, ale przed
wszczęciem
postępowania)
uchwalone
zostało
rozporządzenie
o
minimalnym
wynagrodzeniu 2024.
Rozporządzenie to przewiduje, że minimalne wynagrodzenie od dnia 1 stycznia 2024 r.
będzie wynosić 4.242 zł. Natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. 4.300 zł.
Postępowanie zostało wszczęte (tj. przekazano ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej) w dniu 24 października 2023 r.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 5 grudnia 2023 r. W postępowaniu w zakresie
części numer 13 oferty złożyli między innymi wykonawcy:
Renpiotr
– który zaoferował cenę 362.724,48 zł brutto. Cena ta stanowi 70,0015%
wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług.
Usługi Melioracyjne ŁR – który zaoferował cenę 362.750,27 zł brutto. Cena ta stanowi
70,0065% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
[Początkowo w informacji z otwarcia ofert Zamawiający podał kwotę 335.879,88 zł brutto,
jednak w dniu 12 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował tego wykonawcę o poprawie
oczywistej omyłki pisarskiej i rachunkowej na kwotę 362.750,27 zł brutto].
Żaden z ww. wykonawców nie został wezwany przez Zamawiającego (w zakresie
części numer 13) do wyjaśnień zaoferowanej ceny.
Pismem z dnia 19 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze w zakresie
części numer 13 oferty wykonawcy Renpiotr jako najkorzystniejszej.
Okoliczności prawne
Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp:
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych”.
W niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie ceny zaoferowane przez
wykonawców Renpiotr oraz Usługi Melioracyjne ŁR wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokumentami określonymi w dokumentach zamówienia, a przede
wszystkim
– również wynikających z odrębnych przepisów.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia są usługi
eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych oraz utrzymania cieków naturalnych.
Są to proste usługi. Do ich wykonania nie potrzeba żadnych materiałów, a zaangażowanie
sprzętu jest minimalne.
Główny koszt związany z realizacją takiej usługi stanowi koszt związany z zatrudnieniem
pracowników. Pracownicy zatrudnieni przez wykonawców – jak pokazują wyjaśnienia
zaoferowanej ceny złożone w ramach innych części – zatrudnieni są praktycznie zawsze za
wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Z tego powodu wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę przekłada się bezpośrednio na
znaczny zwrot kosztów realizacji całej usługi.
[W
przypadku np. zamówień na roboty budowlane, do wykonania których potrzeba
zazwyczaj dużej ilości materiałów i zaangażowania sprzętu, wzrost minimalnego
wynagrodzenia za pracę również przekłada się na wzrost kosztów wykonania zamówienia,
ale ze względu na fakt, że globalnie wyższe są koszty materiałów i sprzętu, to sumaryczny
wzrost nie jest tak odczuwalny. W przypadku natomiast usług niewymagających
zastosowania materiałów i wymagających jedynie minimalnego zaangażowania sprzętu – a
taka usługa jest przedmiotem zamówienia – wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę
wpływa bardzo mocno na globalny wzrost kosztów].
Odwołujący podkreśla, że wartość szacunkowa zamówienia została ostatecznie
ustalona w dniu 31 sierpnia 2023 r. Natomiast w dniu 14 września 2023 r. uchwalone zostało
rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu. Rozporządzenie to przewidziało, że
minimalne wynagrodzenie od dnia 1 stycznia 2024 r. będzie wynosić 4.242 zł (co oznacza
wzrost o względem poprzednio obowiązującego minimalnego wynagrodzenia o 17,83%).
Natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. będzie wynosić 4.300 zł (co oznacza wzrost o względem
poprzednio obowiązującego minimalnego wynagrodzenia o 19,44%).
[W
takiej sytuacji Zamawiający powinien rozważyć zastosowanie przepisu art. 36 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi:
„Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na
dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany
wartości zamówienia”.
Pomiędzy uchwaleniem rozporządzenia o minimalnym wynagrodzeniu 2024 a wszczęciem
postępowania minął ponad miesiąc, więc Zamawiający miał możliwość dokonania
odpowiedniej zmiany wartości zamówienia. Zamawiający nie zdecydował się na taki krok,
jednakże wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie
niniejszego zarzutu.
Skoro bowiem oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia (powiększona
o należny podatek od towarów i usług) przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę
w wysokości 3.600 zł to kwota 518 166,36 zł, a po znacznym wzroście minimalnego
wynagrodzenia za pracę
Zamawiający otrzymał oferty w wysokości 362.724,48 zł brutto oraz 362.750,27 zł brutto, to
Zamawiający musi nabrać podejrzeń i wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia za
tę cenę oraz wątpliwości, czy cena ta jest zgodna z rozporządzeniem o minimalnym
wynagrodzeniu 2024.
Podkreślenia wymaga również fakt, że cena zaoferowana przez wykonawcę Renpiotr
stanowi 70,0015% wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług,
natomiast cena zaoferowana przez wykonawcę Usługi Melioracyjne ŁR stanowi 70,0065%
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Do zastosowania normy prawnej z art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, nakazującej wezwanie do
wyjaśnień w przypadku osiągnięcia lub przekroczenia 30% od wartości zamówienia brakło
zaledwie odpowiednio 0,0015 oraz 0,0065 punktów procentowych.
Nie sposób również nie odnieść wrażenia, że zarówno wykonawca Renpiotr, jak i
wykonawca Usługi Melioracyjne ŁR znali przed złożeniem oferty wartość zamówienia.
Trudno bowiem przypuszczać, żeby wykonawcy w sposób przypadkowy zaoferowali z taką
dokładnością ceny minimalnie powyżej progu określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. W normalnych przypadkach aż taka dokładność jest po prostu niemożliwa.
Należy więc stwierdzić, że wykonawcy ci nie kalkulowali ceny w sposób, jaki robi to
większość wykonawców. Większość wykonawców ustala, jakie koszty muszą ponieść w
związku z realizacją zamówienia, a następnie dolicza zysk, który z jednej strony będzie
satysfakcjonujący, a z drugiej na tyle konkurencyjny, żeby uzyskać zamówienie.
Nie sposób nie odnieść wrażenia, że wykonawcy Renpiotr oraz Usługi Melioracyjne ŁR
zachowali się w dokładnie odwrotny sposób. Znając wartość zamówienia ustalili ceny na
poziomie minimalnie poniżej limitu z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, żeby nie musieć zostać
wezwanym do wyjaśnień zaoferowanej ceny, gdyż w przypadku konieczności złożenia takich
wyjaśnień okazałoby się, że koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia
przewyższają zaoferowane ceny.
Ten aspekt również powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.
Odwołujący w celu ustalenia minimalnej ceny, przy jakiej możliwe jest zrealizowanie
zamówienia, przygotował szczegółowy kosztorys ofertowy.
Do przygotowania kosztorysu Odwołujący przyjął następujące założenia:
Stawka roboczogodziny to 28,10 zł (co jest najniższą wartością, jaką Zamawiający
zaakceptował w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w innych zadaniach).
Koszty pośrednie to 15%. Jest to najniższa możliwa wartość, w zasadzie
niespotykana na rynku.
Przyjęto symboliczny zysk 0,01% (program do kosztorysowania nie umożliwiał
przyjęcia zysku 0%, więc konieczne było założenie przynajmniej symbolicznej wartości.
Są to więc najniższe dopuszczalne wartości.
[W
takich okolicznościach minimalna cena to 402.222,77 zł brutto.
Jest to 39.498,29 zł więcej niż cena zaoferowana przez wykonawcę Renpiotr oraz 39.472,50
zł więcej niż cena zaoferowana przez wykonawcę Usługi Melioracyjne ŁR.
Pokazuje to ponad wszelką wątpliwość, że ceny zaoferowane przez wykonawców Renpiotr
oraz Usługi Melioracyjne ŁR wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz muszą budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z dokumentami określonymi w dokumentach zamówienia oraz odrębnych przepisach.
Dowód: Kosztorys ofertowy przygotowany przez Odwołującego [załącznik numer 4 do
niniejszego odwołania]
na okoliczność ustalenia, że minimalny koszt wykonania zamówienia przy uwzględnieniu
minimalnych wartości jest większy niż ceny zaoferowane przez wykonawców Renpiotr oraz
Usługi Melioracyjne ŁR
Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w zbliżonym stanie
faktycznym (dotyczący tego samego Zamawiającego), tj. wyrok KIO 200/23, w którym Izba
wskazała:
„Zgodnie z art. 224 ust. 1 PrZamPubl, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Użyte w art. 224 ust. 1 PrZamPubl sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego
charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy PrZamPubl w tym zakresie
nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, podkreślić
należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi
wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia
z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację
wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób
dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może
prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania zamawiającego.
[W
wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami nowej
PrZamPubl, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi
wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały
wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z
których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji
w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście
może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.
Jednocześnie należy wskazać, że przepis art. 90 ust. 1 wskazanej ustawy (a tym samym art.
224 ust. 1 PrZamPubl) nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego,
nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego
obowiązku - gdy okoliczności sprawy wskazują o istnieniu uzasadnionych podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1 -
może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej.
Należy przy tym dodać, że przepis ten stanowi, że „zamawiający zwraca się” o udzielenie
wyjaśnień i złożenie dowodów, a nie, że „zamawiający może zwrócić się”.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że obowiązek przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej - gdy zachodzą do tego ustawowe przesłanki - wpisuje się w podstawową
zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy z 2004 roku, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (…)
Wskazując na powyższe, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. P., P. P., do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu”.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że ceny zaoferowane przez
wykonawców Renpiotr oraz Usługi Melioracyjne ŁR wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz muszą budzić wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami określonymi w dokumentach zamówienia
oraz odrębnych przepisach.
[W
tych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawców do
wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1, czego jednak zaniechał, a tym
samym naruszył wskazany przepis.
[W
stosunku do zarzutu numer 1 Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający nie
zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy Renpiotr, to oferta Odwołującego,
uwzględniając kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najwyżej ocenioną i tym samym miałby
duże szanse na ostateczne uzyskanie zamówienia.
Natomiast w stosunku do zarzutu 2 oraz
3 wyjaśnia, że w, gdyby Zamawiający nie zaniechał
wezwania Renpiotr oraz wykonawcy Usługi Melioracyjne ŁR do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, to wykonawcy ci potencjalnie mogliby nie odpowiedzieć na to wezwanie lub nie
udowodnić, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. W takiej sytuacji oferty
podlegałyby odrzuceniu, a oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną
zamówienia.
Za
łączono Kosztorys ofertowy przygotowany przez Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania w całości.
U
zasadniając stanowisko wskazał, co następuje
I.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego brak jest podstaw do
uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są ogólne i nie zawierają
wymaganych elementów. Treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego była
jednoznaczna
– Zamawiający wymagał wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. W ocenie Zamawiającego Wykonawca podołał temu obowiązkowi.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Przystępujący złożył bardzo obszerne (12 stron
tekstu) wyjaśnienia jednoznacznie wskazujące na przewagę Przystępującego nad
pozostałymi wykonawcami wynikającą ze stopnia organizacji, bliskości dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący po pierwsze
przekazał wyliczenie uwzględniające wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. i
wiążących się z tym kosztów ponoszonych przez pracodawcę (z uwzględnieniem składek na
ubezpieczenie społeczne i innych kosztów takich jak koszty badań lekarskich, badań BHP) i
wskazał w przedłożonej kalkulacji, że koszty te zostały uwzględnione w cenie ofertowej.
Przystępujący wykazał również, że zatrudnia wymaganych pracowników na podstawie
umowy o pracę i wypełnia wszelkie obowiązki wynikające z obowiązków pracodawcy.
Po drugie zwrócić uwagę należy, że Przystępujący przedłożył kosztorys wskazujący
jednoznacznie na osiągany przez niego zysk przy realizacji zamówienia w części 19.
Przekazane przez Przystępującego wyliczenia wraz z dowodami nie budzą żadnych
wątpliwości po stronie Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę.
Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń odwołania zawartych na stronach 11-15
odwołania dotyczących ogólności wyjaśnień, Zamawiający wskazuje, że treść wyjaśnień
analizował łącznie z pozostałymi twierdzeniami i dowodami przedłożonymi przez
Przystępującego, w szczególności ze złożonym kosztorysem. I nawet przy przyjęciu, że
część twierdzeń wyjaśnień miała charakter ogólny, należy mieć na uwadze, że zostały one
odpowiednio rozwinięte i udowodnione w dalszej części wyjaśnień i załączniku do nich.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez pozostałych wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, Zamawiający opierał się na przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP.
Zamawiający, nie przyjął jednej stawki poniżej której opierał się na wartości minimalnej, a
każdorazowo opierał się na treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawców. Zwrócić należy
uwagę, że cena oferty Przystępującego jest najniższą spośród ofert które nie zostały
odrzucone i jednocześnie najwyższą spośród Wykonawców którzy zostali wezwani do
wyjaśnienia czy ich cena nie jest rażąco niska.
Tym samym, w zakresie części 19 Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego, a w świetle szczegółowości złożonych wyjaśnień, także wzywania
Przystępującego do dalszych wyjaśnień.
II.
Zarzuty naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp
W zakresie zarzutów II i III Zamawiający wskazuje, że nie znalazł podstaw do wzywania
pozostałych Wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nie został przekroczony, co
wydaje się bezsporne, próg 30% określony w art. 224 ust. 2 ustawy PZP, a tym samym
Zamawiający nie znalazł podstaw do zastosowania tego zapisu.
Ponadto Zamawiający nie znalazł podstaw do zastosowania przepisu art. 224 ust. 1 PZP. W
pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że kosztorysy załączone do postępowania
sporządzone są, z uwagi na wewnętrzne regulacje obowiązujące u Zamawiającego, o
katalogi norm w kosztorysowaniu (KNR 15-
01) sporządzone w latach siedemdziesiątych.
Tym samym częstym zjawiskiem jest składanie przez Wykonawców ofert odbiegających
znacznie od ceny szacowanej przez Zamawiającego, z uwagi na postęp technologiczny i
zdecydowaną zmianę techniki wykonywania prac. Przykładowo KNR zakłada wykonywanie
koszenia przy użyciu kos ręcznych gdzie standardem są obecnie kosy spalinowe. Także
kwestie cięcia drewna są oparte o piłę ręczną a nie mechaniczną. Powyższe pozwala na
znaczną redukcję kosztów.
Zamawiający zwraca uwagę, że każda z siedmiu ofert złożonych w części 13 była
zdecydowanie niższa od kwoty oszacowanej przez Zamawiającego wynoszącej 518.166,36
zł. Tym samym Zamawiający nie ma wątpliwości, że jest możliwe wykonanie zamówienia za
cenę niższą niż szacowana przez Zamawiającego i nie widzi podstaw do wzywania
wykonawców do wyjaśnienia czy ich cena nie jest rażąco niska w przypadku w którym nie
mają zastosowania przesłanki z art. 224 ust. 2 PZP.
Zwrócić uwagę należy na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie,
wskazującą, że:
„ (…) przepis art. 224 ust. 1 PrZamPubl wprawdzie posługuje się pojęciami nacechowanymi
elementami subiektywnymi, odwołując się do „wątpliwości zamawiającego”, jak też wskazuje
na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”, co oznacza, że zamawiający nie jest w
każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację
oferty” – Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2021 r., KIO 2202/21;
również: wyrok z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20 i KIO 715/20; wyrok z dnia
22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 410/20.
W wyroku z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że „Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia
winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy
więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług telefonii
komórkowej”.
Mając na uwadze fakt, że każda z cen w zakresie części 13 była znacznie niższa od
szacunku Zamawiającego, ceny były do siebie zbliżone, Zamawiający nie powziął
wątpliwości wskazujących na konieczność zastosowania procedury określonej w art. 224 ust.
1 PZP w odniesieniu do ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Usługi
Melioracyjne Ł. R. . Tym samym brak odrzucenia tych ofert, a także wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny był zasadny.
Przystępujący: „Firma Handlowo Usługowa RENPIOTR P. P.” wniósł oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
O
ferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, a zamawiający w sposób
rzetelny i wnikliwy dokonał oceny i badania ofert. Argumentacja Odwołującego nie może
zasługiwać na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje.
W zakresie kwestii formalnych stwierdzono:
że odwołanie nie podlega odrzuceniu, jako że spełnia wszystkie wymogi w tym zakresie;
2/ w
ykonawca Transport Ciężarowy i Roboty Ziemne P. Ł. z siedzibą w Kołbaskowie zgłosił
przystąpienie do odwołania i oświadczył: „Przystępuję do odwołania i opowiadam się za
stroną Wykonawców, którzy zostali odrzuceni, a tym samym potraktowani niesprawiedliwie i
bezprawnie odrzucając między innymi moją ofertę.”
Izba nie dopuściła tego podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze przystępującego
wobec braku wymaganych przepisem art. 525 ustawy pzp przesłanek w postaci wskazania
do której strony postępowania odwoławczego przystępuje i jaki ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść konkretnej strony, tej wszak nie wskazał opowiadając się ogólnie
za rozstrzygnięciem na korzyść wykonawców, których oferty odrzucono.
W zakresie merytorycznym Izba potwierdza, że odwołujący wykazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie objętym
zarzutami
podniesionymi co do decyzji zamawiającego dla części nr 19 oraz nr 13
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp
skład orzekający uznaje, że mimo odmiennych twierdzeń odwołującego brak jest
podstaw do uznania, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego są ogólne i nie zawierają
wymaganych elementów. Zamawiający skierował do wykonawcy wezwanie, w którym
wymagał wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wezwanie zawierało w
zasadzie
powtórzenie przesłanek ustawowych opisanych w art. 224 ust. 3 ustawy pzp.
W odpowiedzi wykonawca
– obecny przystępujący - złożył stosunkowo obszerne wyjaśnienia
z kilkunastoma załącznikami na poparcie tezy o realności zaoferowanej przez siebie ceny
ofertowej. Znacząca część wyjaśnień została zastrzeżona jako zawierająca informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczność ta niewątpliwie utrudnia konkurującemu
wykonawcy tj. odwołującemu odnieść się do szeregu informacji, do których nie ma dostępu.
Zarzuty zatem oparł na dostępnym kosztorysie sporządzonym przez przystępującego i
załączonym do wyjaśnień. W szczególności wskazał na znaczenie kosztów pracy w kosztach
zamówienia i przyjęcie w kosztorysie stawki roboczogodziny dla wszystkich zadań w
wysokości nieaktualnej dla okresu, w którym zamówienie ma być realizowane.
Analiza wyjaśnień wskazuje jednak, że przystępujący przedstawił obowiązujące przepisy
prawa i
uwzględnił wysokość minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. i wiążących się z tym
kosztów ponoszonych przez pracodawcę z uwzględnieniem składek na ubezpieczenie
społeczne i innych kosztów takich jak koszty badań lekarskich, badań BHP i wskazał w
przedłożonej kalkulacji, że koszty te zostały uwzględnione w cenie ofertowej.
Przystępujący wykazał również, że zatrudnia stosownie do wymogów specyfikacji warunków
zamówienia pracowników na podstawie umowy o pracę i wypełnia obowiązki wynikające z
obowiązków pracodawcy.
Wyliczenia wraz z dowodami
są wiarygodne i nie budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy zatem stwierdzić, że wyjaśnienia
odczytane łącznie z załącznikami stanowiącymi dowody na okoliczność prawdziwości
wyjaśnień, stanowią przekonujący dowód co do poprawności ceny. Tym samym bazowa
stawka roboczogodziny uwidoczniona w kosztorysie jest jedynie wielkością wyjściową
aktualizowaną, co zostało potwierdzone w wyjaśnieniach.
Tym samym, w zakresie części 19 zamawiający poprawnie dokonał oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, zatem nie
miał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego.
W zakresie zarzutów naruszenia 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp należy stwierdzić, że nie zostały
spełnione ustawowe przesłanki obligujące zamawiającego do prowadzenia postępowania
wyjaśniającego w zakresie wysokości zaoferowanej ceny, mającej znamiona rażąco niskiej.
Zamawiający może jednak, stosownie do własnej oceny i ewentualnych wątpliwości, o
przeprowadzeniu takiego postępowania zdecydować. W sprawie rozpatrywanej taka sytuacja
nie wystąpiła. Zamawiający uznał, że nie ma potrzeby żądania wyjaśnień, skoro nie został
przekroczony, co wydaje się bezsporne, próg 30% określony w art. 224 ust. 2 ustawy. Fakt,
iż ceny dwóch ofert były znacząco zbliżone do kwoty oszacowania dokonanego przez
zamawiającego, jednak były one niższe, co miałoby uwolnić wykonawców od obowiązku
składania wyjaśnień co do wysokości oferowanej ceny, nie wydaje się wskazywać na
uprzednią wiedzę tych podmiotów o wielkości oszacowania. Co najmniej przypadek
przystępującego wskazuje, że ewentualne obalenie domniemania zaoferowania ceny jako
rażąco niskiej, nie stanowiłoby dla niego utrudnienia w toku postępowania.
Skład orzekający zauważa przy tym, że każda z siedmiu ofert złożonych w części 13 była
zdecydowanie niższa od kwoty oszacowania zamawiającego. Tym samym wykonawcy
potwierdzili, że jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę niższą niż szacowana przez
z
amawiającego i nie widzi podstaw do wzywania wykonawców do wyjaśnienia czy ich cena
nie jest rażąco niska w przypadku w którym nie mają zastosowania przesłanki z art. 224 ust.
2 PZP. Ceny
ofert dla tej części można zatem określić jako rynkowe dla tego rodzaju
zamówienia co najmniej w tym obszarze działania.
Z uwagi na dokonane ustalenia, Izba uznaje, że zamawiający dokonując czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 19 i zadania nr 13
nie naruszył przepisów ustawy
pzp wskazanych w odwołaniu.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz
art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 i pkt 2b w zw. z §
8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego
o
dwołującego.
Przewodniczący:
………….................