Sygn. akt: KIO 2928/24
WYROK
Warszawa, dnia 11.09.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6
września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: MikoTech
Sp. z o.o., Smart EPC Sp. z o.o.
(ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43170 Łaziska Górne) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejski Zakład Energetyki Cieplnej
"EKOTERM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Żywcu (ul. Folwark 14,
34300 Żywiec),
przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego:
UNIBEP S.A. z/s w Bielsku
Podlaskim (ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski),
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów ewentualnych:
z punktu 1 odwołania – naruszenia art. 107 ust.4 Pzp - w odniesieniu do parametru
dotyczącego mocy cieplnej w przypadku jednostki kogeneracyjnej w lokalizacji przy (a)
ul. Folwark 14 oraz (b) przy ul. Grunwaldzka 5;
1.2. z punktu 2 odwołania - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 Pzp -
w odniesieniu do
kandydata wskazanego w Wykazie osób na kierownika budowy w
zw
iązku z rozdziałem XXV ust. 2 pkt 4 lit.) b lit. (i) SWZ);
i nakazuje Z
amawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny;
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego,
zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum: MikoTech Sp. z o.o., Smart EPC Sp. z o.o. (ul. Św. Jana
Pawła II 11b, 43170 Łaziska Górne) na rzecz Zamawiającego kwotę 1.800 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego;
zasądza od Zamawiającego: Miejski Zakład Energetyki Cieplnej "EKOTERM"
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Żywcu (ul. Folwark 14, 34300
Żywiec) na rzecz Odwołującego: kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony
poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2928/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia
2024r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
MikoTech Sp. z o.o., Smart EPC Sp. z o.o. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.
poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Miejski
Zakład Energetyki Cieplnej "EKOTERM" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w
Żywcu.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przebudowa kotłowni Rejonowego „Pod Grapą”
dla potrzeb wysokosprawnej kogeneracji i nowych jednostek wytwórczych zasilanych
gazem.” Numer referencyjny: 1/01/2024/PN; Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2024/S 014-
Wykonawca podał, że wnosi odwołanie od następujących czynności Zamawiającego:
oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim
(dalej jako „UNIBEP”);
2. zaniechanie odrzucenie oferty UNIBEP,
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie:
art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty UNIBEP pomimo, iż
zaoferowane w tej ofercie urządzenia: kocioł biomasowy marki BINDER oraz jednostki
kogeneracyjne (silniki) marki JENBACHER nie spełniają wymogów SWZ,
art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości
skutkującej wyborem – jako najkorzystniejszej – oferty podlegającej odrzuceniu;
ewentualnie:
art. 107 ust. 4 pzp polegające na zaniechaniu wezwania UNIBEP do złożenia wyjaśnień
dotyczących niezgodności wskazanych w odwołaniu parametrów kotła biomasowego oraz
jednostek kogeneracyjnych z wymogami SWZ.
art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 pzp polegające na zaniechaniu wezwania
UNIBEP do złożenia nowego wykazu osób z którego wynikać będzie spełnienie wymogu
dotyczącego kierownika budowy opisanego w pkt. XXV pkt. 2 ust. 4 lit.) b (i) SWZ);
art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 119 pzp oraz w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenie Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23
grudnia 2020, polegające na zaniechaniu wezwania UNIBEP do złożenia nowego wykazu
robót/dostaw z którego wynikać będzie jednoznaczne spełnienie przez wykonawcę warunku
o jakim mowa w pkt. XXV pkt. 2 ust.4 lit. aa) SWZ, albowiem robota referencyjna wskazana
w wykazie robót została wykonana przez konsorcjum wykonawców;
art. 128 ust. 1 pzp polegające na zaniechaniu wezwania UNIBEP do złożenia wykazu
robót/dostaw podpisanego przez wykonawcę;
Mając na uwadze postawione zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie oceny oferty UNIBEP oraz unieważnienie wyboru tej oferty jako oferty
najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty UNIBEP jako niezgodnej z
SWZ;
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
ewentualnie:
unieważnienie oceny oferty UNIBEP oraz unieważnienie wyboru tej oferty jako oferty
najkorzystniejszej;
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie UNIBEP do złożenia: (i)
wyjaśnień w przedmiocie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, a
dotyczących niezgodności parametrów oferowanych urządzeń z wymogami SWZ
oraz (ii) poprawionych podmiotowych środków dowodowych (wykazu osób oraz
wykazu robót) eliminujących uchybienia opisane w odwołaniu.
II. I
nteres w złożeniu odwołania
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest bowiem
drugą w kolejności najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w
przedmiotowym postępowaniu. Wskutek nieprawidłowej oceny oferty UNIBEP przez
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co w sposób
oczywisty naraża go na szkodę.
III. U
zasadnienie zarzutów odwołania
A. W
stęp
Przedmiotem zamówienia jest:
wykonanie instalacji kogeneracji oraz kotłowni biomasowej przy ul. Folwark 14 w Żywcu,
w tym budowa budynku silników kogeneracyjnych z instalacjami kogeneracyjnymi wraz z
niezbędnym zagospodarowaniem terenu i wyposażeniem instalacyjnym, budowa budynku
kotłowni z kotłem na biomasę oraz wszelkimi niezbędnymi instalacjami i urządzeniami,
przebudowa pomieszczenia sterowniczego w istniejącej ciepłowni wraz z niezbędnymi
robotami towarzyszącymi, budowa wolnostojących ścian oddzielenia pożarowego, budowa
niezbędnych nawierzchni utwardzonych, budowa przyłączy oraz pozostałej niezbędnej
infrastruktury technicznej, w tym trzech akumulatorów ciepła; oraz
wykonanie instalacji kogeneracji oraz kotłowni gazowej przy ul. Grunwaldzkiej 5 w Żywcu,
w tym budowa budynku silników kogeneracyjnych wraz z silnikami kogeneracyjnymi i
budynku kotłowni gazowej wraz z budową prefabrykowanej, kontenerowej stacji
transformatorowej, instalacją urządzeń chłodzących oraz niezbędnym zagospodarowaniem
terenu i wyposażeniem instalacyjnym.
Zgodnie z rozdziałem IV SWZ – Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych,
Zamawiający oczekiwał, iż wraz z ofertą wykonawcy przedłożą Zamawiającemu
przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług i
robót budowlanych z wymaganiami, cechami/kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, w tym z Parametrami Gwarantowanymi urządzeń określonych w załączniku nr
1j do SWZ lub kryteriami oceny ofert.
Zamawiający
oczekiwał
złożenia
kart katalogowych
lub
innych
dokumentów
potwierdzających spełnienie minimalnych i punktowanych parametrów technicznych
wymaganych w ramach kryteriów oceny ofert oraz specyfikację/opis techniczny oferowanych
jednostek wytwórczych dla potwierdzenia ich zgodności z przedmiotem zamówienia, w tym
Parametrami Gwarantowanymi.
W załączniku nr 1j do SWZ Zamawiający wskazał Minimalne Gwarantowane Parametry
urządzeń:
Na potwierdzenie spełnienia powyższych parametrów, UNIBEP złożył przedmiotowe środki
dowodowe (karty katalogowe), które nie potwierdzają spełnienia przez oferowane urządzenia
(kocioł biomasowy i jednostki kogeneracyjne w lokalizacji przy ul. Folwark 14 oraz ul.
Grunwaldzka 5) wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego w zakresie parametru
dotyczącego mocy cieplnej.
Nadto, jednostka kogeneracyjna przewidziana do zabudowy w lokalizacji Folwark 14 w
Żywcu nie spełnia również wymogu postawionego w PFU, a dotyczącego wymaganego
ciśnienia gazu.
B. MOC CIEPLNA KOTŁA BIOMASOWEGO BINDER
Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, że minimalna moc nominalna kotła biomasowego
wyniesie 1500 kW, co jasno wynika z Załącznik nr 1 j do SWZ (pozycja nr 1 dla „Kotłowni
biomasowej przy ul. Folwark 14”:
Powyższy wymóg potwierdza również treść pkt. III ppkt. 4 lit.b) SWZ w którym wskazano, że
w skład instalacji będącej przedmiotem zamówienia wchodzą:
Tymczasem, w karcie katalogowej dotyczącej kotła biomasowego firmy BINDER- 15 MW
Binder VRRK 1500 kW 10 bar złożonej przez UNIBEP wskazano jednoznacznie, że
maksymalna nominalna moc tego kotła to 1500 kW:
Oczywistym jest, że jeśli Zamawiający oczekuje by minimalna moc wynosiła 1500 kWt to
oznacza to, że moc ta nie może być niższa, ale może być wyższa. Powyższego nie
potwierdza złożona karta katalogowa w której nie określono w ogóle mocy minimalnej, a
wyłącznie moc maksymalną, która wynosi 1500 kWt. Oznacza to, że moc nominalna może
być niższa niż 1500 kWt, co świadczy o niezgodności oferty z SWZ.
C. MOC CIEPLNA JEDNOSTKI KOGENERACYJNEJ
– FOLWARK 14
Kolejna niezgodność dotyczy mocy cieplnej oferowanych jednostek kogeneracyjnych
(silników) przeznaczonych do zabudowy w lokalizacji Folwark 14 w Żywcu.
Zamawiający wymagał, by moc cieplna jednostki kogeneracyjnej przewidzianej w lokalizacji
przy ul. Folwark 14 wynosiła nie mniej niż 2370 kWt:
Powyższe potwierdza również pkt. 3.24.1.8 ppkt. 1 PFU (str. 43 PFU), zgodnie z którym:
Tymczasem, złożona przez UNIBEP karta katalogowa JMS 616 GS-N.L zawierająca
parametry jednostki kogeneracyjnej (silnika) przeznaczonego do montażu przy ul. Folwark
14 w Żywcu wskazuje następujący parametr:
Jako sumaryczną użyteczną moc cieplną wskazano wartość wynoszącą 2376 kW. Niemniej
– zgodnie z odnośnikiem [4] pod tabelą, wskazano wprost, że wskazana w tabeli moc cieplna
musi uwzględniać tolerancję na poziomie + 12% oraz – 8%. Powyższe oznacza, że
producent nie gwarantuje parametru na poziomie 2376 kW, ale moc o 8% niższą, czyli
wynoszącą 2 185, 92 kW [2376 – (2376 x 8%) = 2 185, 92 kW].
Wartość 2 185, 92 kW nie spełnia wymogu SWZ.
D. MOC CIEPLNA JEDNOSTKI KOGENERACYJNEJ
– GRUNWALDZKA 5
Zamawiający wymagał, by moc cieplna jednostki kogeneracyjnej przewidzianej w lokalizacji
przy ul. Grunwaldzkiej 5 wynosiła 590 kWt:
Tożsamy wymóg wynika z pkt. 3.24.1.8 ppkt. 2 PFU (str. 43 PFU):
Tymczasem, złożona przez UNIBEP karta katalogowa JMS 312 GS-N.L zawierającą
parametry jednostki
kogeneracyjnej (silnika JENBACHER) przeznaczonej do montażu przy
ul. Grunwaldzkiej 5 w Żywcu wskazuje na wartość niższą:
Jako sumaryczną moc cieplną wskazano wartość wynoszącą 596 kW. Niemniej – zgodnie z
odnośnikiem [4], moc całkowita musi uwzględniać tolerancję na poziomie + 12% oraz – 8%.
Powyższe oznacza, że producent nie gwarantuje parametru na poziomie 596 kW, ale moc o
8% niższą, czyli 548,32 kW [596 – (596 x 8%) = 548,32].
Wartość 548,32 kW nie spełnia wymogu SWZ.
Powyższe świadczy o niezgodności ww. parametrów z wymogami Zamawiającego.
E. BRAK
MOŻLIWOŚCI
UZUPEŁNIENIA
PRZEDMIOTOWYCH
ŚRODKÓW DOWODOWYCH
Nie budzi wątpliwości fakt, iż w opisanym wyżej stanie faktycznym nie jest możliwe
zastosowanie wezwania o jakim mowa w art. 107 ust. 2 pzp. Stosownie do brzmienia ww.
przepisu znajduje ono zastosowanie wyłącznie w przypadku, w którym Zamawiający
przewidział możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w
SWZ, a nadto: (i) wykonawca w ogóle nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub
(ii) złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne.
Jednoznacznie ustawodawca przesądził zatem, że wezwanie nie dotyczy sytuacji, w której
przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferty z SWZ.
Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO:
„Wspólną cechą przedmiotowych środków dowodowych jest to, że służą one
potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami,
cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów
oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20
PrZamPubl). Zatem w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe,
które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia, to ofertę taką należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym
idzie, odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. Możliwym jest wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko w sytuacji gdy:
dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony lub gdy został on złożony,
lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 PrZamPubl wyklucza wzywanie o
uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki
dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności
oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy
środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym
wezwanie do jego uzupełnienia" (wyrok KIO z
25.2.2022 r., KIO 338/22, Legalis);
"(…) sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest ocenna i wpisuje się
w nią niekompletność fizyczna dokumentu (brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak
części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.), a także wydaje się, że częściowo
niekompletność w uproszczeniu określana niekompletnością merytoryczną – tylko nie takim
zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu w rozpoznawanym sporze. Tutaj można
rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych bardzo specyficznych stanach faktycznych,
sko
rzystanie z tego trybu do ostatecznego rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w
treści dokumentu brak jest wymaganej informacji (np. złożono kartę katalogową ze
standardowym urządzeniem, którego model spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma
oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ zamawiający żądał dodatkowych
informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej karcie katalogowej). Niemniej,
sytuacje takie wystąpią sporadycznie, a wezwanie z art. 107 ust. 2 PZP należy stosować
niezwykle rozważanie" (wyr. KIO z 28.3.2022 r., KIO 663/22, Legalis).
Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie złożono przedmiotowe środki dowodowe, które są
kompletne, ale nie potwierdzają zgodności oferty z SWZ, zastosowanie art.
107 ust. 2 pzp jest wykluczone.
Powyższe potwierdził sam Zamawiający umieszczając na str. 9 SWZ następujące
zastrzeżenie:
Nadto, z uwagi na jednoznaczną niezgodność opisanych w odwołaniu parametrów z wymogi
Załącznika nr 1 j do SWZ, bezzasadne jest również wezwanie UNIBEP do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4 pzp.
Niemniej Odwołujący – z najdalej posuniętej ostrożności – zarzucił Zamawiającemu
naruszenie również ww. przepisu.
W konsekwencji, Zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust.1 pkt. 5
pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia.
F. WYMAGANE CIŚNIENIE GAZU DLA JEDNOSTKI KOGENERACYJNEJ (FOLWARK 14)
Niezależnie od ww. wymogów których UNIBEP nie spełnił i których niespełnienie
jednoznacznie wynika ze złożonych przez UNIBEP przedmiotowych środków dowodowych,
Odwołujący wskazuje na jeszcze jeden parametr, którego nie spełnia oferta UNIBEP.
Jak już wyżej wskazano, na potrzeby zabudowania jednostki kogeneracyjnej w lokalizacji
przy ul. Folwark 14 w Żywcu, UNIBEP wskazał silnik opisany w karcie katalogowej JMS 616
GS-
N.L. Silnik ten nie spełnia wymogu związanego z ciśnieniem gazu, który dla tej jednostki
kogeneracyjnej miał wynosić od 8 kPa - do 15 kPA. Zgodnie bowiem z pkt. 3.24.1.8. PFU
(str. 43 PFU):
Tymczasem, zaoferowana przez UNIBEP jednostka kogeneracyjna marki JENBACHER
wymaga znacznie wyższego ciśnienia gazu wynoszącego aż 35-50 kPa.
Powyższe jednoznacznie świadczy o niezgodności ww. jednostki kogeneracyjnej
(przeznaczonej do zabudowy w lokalizacji przy ul. Folwark 14 w Żywcu) z wymogami
Zamawiającego postawionym w SWZ (PFU).
Odwołujący informuje, iż na etapie przygotowania oferty osobiście wystąpił do dystrybutora
marki JENBACHER z prośbą o przedłożenie oferty na potrzeby niniejszego postępowania,
jednak po wnikliwej analizie otrzymanej dokumentacji, w tym wszystkich parametrów
technicznych dotyczących ww. jednostki kogeneracyjnej doszedł do wniosku, iż nie spełnia
ona wymogów SWZ. Brak spełnienia ww. parametru ad. wymaganego ciśnienia gazu wprost
potwierdził również dystrybutor urządzeń m-ki Jenbacher.
Odwołujący zastrzega sobie możliwość złożenia dowodów na ww. okoliczności do czasu
zamknięcia rozprawy.
G. INNE NARUSZENIA PRZEPISÓW USTAWY PZP
Odwołujący – jedynie z ostrożności – wskazuje również na dodatkowe naruszenia przepisów
pzp.
[BRAK WYMAGANEGO KIEROWNIKA BUDOWY] Zamawiający wskazał w pkt. XXV. pkt. 2
ppkt. 4 lit. b) SWZ następujący wymóg odnoszący się do Kierownika budowy:
Zamawiający oczekiwał zatem, by kierownik budowy legitymował się: (i) minimum 3 letnim
doświadczeniem w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym co
najmniej (ii) jako kierownik robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na
inwestycji o wartości min.
45. 000 000 złotych brutto.
UNIBEP w wykazie osób wskazał na to stanowisko Pana D. P. W opisie doświadczenia
zawartym w wykazie ujęto 3 inwestycje w ramach których Pan D. P. pełnił każdorazowo
funkcję Kierownika Kontraktu albo Dyrektora Kontraktu. W żadnej ze wskazanych inwestycji
Pan D. P.
nie pełnił funkcji kierownika
robót budowlanych/kierownika
budowy
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, co stanowiło bezsprzecznie wymóg SWZ.
W konsekwencji UNIBEP nie wykazał by ww. osoba: (i) posiadała wymagane 3 -letnie
doświadczenie, jak również nie wykazał, by (ii) posiadała doświadczenie jako kierownik robót
budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji o wartości min. 45.000
000 złotych brutto.
Zamawiający bezzasadnie uznał warunek za spełniony i zaniechał wezwania UNIBEP do
uzupełnienia przedmiotowego wykazu, co stanowi naruszenie przepisu art. 128 ust.1 pzp.
[BRAK
WYJAŚNIENIA ZAKRESU PRAC REALIZOWANYCH PRZEZ INTROL
ENERGOMONTAŻ W RAMACH KONSORCJUM]
Jednym z podmiotów udostępniających UNIBEP swoich zasobów w postaci zdolności
technicznych i zawodowych jest spółka Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie.
Podmiot ten złożył wykaz robót w którym wskazał inwestycję pn: „Budowa układu
wysokosprawnej kogeneracji w oparciu o silniki gazowe o mocy elektrycznej 8 MW z
możliwości produkcji chłodu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w Ujeźdzcu Małym”
wraz z referencją wystawioną przez T. S.A., mające potwierdzić spełnienie przez niego
warunku udziału w postępowaniu wskazanym w pkt. XXV pkt.2 ust. 4 lit. aa) SWZ:
Z wystawionej referencji wynika niezbicie, że przedmiotowa inwestycja została wykonana
przez konsorcjum wykonawców: Introl-Energomontaż Sp. z o.o. oraz Ferox Energy Systems
Sp. z o.o.
Mając na uwadze, że Introl-Energomontaż Sp. z o.o. samodzielnie udostępnił UNIBEP
zasoby w zakresie zdolności technicznych i zawodowych związanych z wykonaniem tej
inwestycji ustalenia wymaga jaki zakres inwestycji wykonał samodzielnie IntrolEnergomontaż
Sp. z o.o. (tj. w jakim zakresie bezpośrednio uczestniczył) i czy zakres ten był wystarczający
do uznania, iż spełnia on postawiony warunek udziału w postępowaniu samodzielnie.
Informacji powyższych nie zawarto w złożonym wykazie, jak również nie wynikają one z
załączonej referencji.
Tymczasem, zgodnie z § 9 ust. 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415), jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót
budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz:
o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu
wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył;
o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu
wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.
Powyższe oznacza, iż w przypadku realizacji określonej roboty/dostawy w ramach
konsorcjum konieczne jest wskazanie w wykazie robót/dostaw konkretnego zakresu
robót/prac wykonanych przez podmiot, który legitymuje się spełnieniem tego warunku.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien wezwać UNIBEP do złożenia
poprawionego wykazu robót. Wykaz robót powinien szczegółowo określać zakres prac
wykonany samodzielnie przez Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. (a nie posługiwać się jedynie
nazwą całej inwestycji).
[BRAK PODPISU WYKONAWCY NA WYKAZACH ROBÓT/ DOSTAW]
Odwołujący złożył 3 wykazy robót/dostaw, przy czym każdy z wykazów został podpisany
przez inny podmiot trzeci udostępniający UNIBEP swoje zasoby, tj. przez odpowiednio:
FEROX Energy Systems sp. z o.o., INTROL
– ENERGOMONTAŻ Sp. z o.o. oraz HERZ
Armatura i Systemy Grzewcze sp. z o.o.
Tymczasem wykaz robót jako podmiotowy środek dowodowy dotyczący wykonawcy
powinien być podpisany wyłącznie przez wykonawcę.
Środki dowodowe składane przez podmioty udostępniające zasoby zostały enumeratywnie
wskazane w § 5 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020, natomiast pozostałe podmiotowe
środki dowodowe, w tym wskazane w § 9 ust. 1 pkt. i pkt. 2 ww. rozporządzenia składane i
podpisywane są wyłącznie przez wykonawcę.
Zamawiający nie wezwał UNIBEP do przedłożenia prawidłowo podpisanego wykazu robót,
co stanowi naruszenie przepisu art. 128 ust.1 pzp.
Odwołujący wskazuje, iż w przypadku ustalenia, że oferta UNIBEP podlega odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami SWZ zarzuty opisane w punkcie G nie będą miały znaczenia dla
rozstrzygnięcia. W przypadku gdy oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający nie ma bowiem
obowiązku wyzywać wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art.
128 pzp).
Jeśli jednak Izba z jakichkolwiek względów uzna, że oferta UNIBEP jest zgodna z SWZ, to
koniecznym jest również rozpatrzenie pozostałych zarzutów dotyczących oceny oferty
UNIBEP opisanych w niniejszym punkcie G.
H. PODSUMOWANIE
Mając na uwadze powyższe, bezspornym jest, iż Zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty UNIBEP jako niespełniającej wymogów SWZ na podstawie art. 226 ust.1
pkt 5 pzp.
Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności – na wypadek nieuwzględniania zarzutów
związanych z niezgodnością oferty z SWZ - Odwołujący wskazuje również na pozostałe
naruszenia ustawy pzp związane z oceną oferty UNIBEP.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (
pismo z dnia ...)
podał: (...)
Zamawiający wnosi o:
oddalenie odwołania w całości,
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego w czasie rozprawy (lub na podstawie
faktur VAT przedłożonych w trakcie rozprawy), w tym kosztów zastępstwa prawnego w
przypadku reprezentowania Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika wg norm
przepisanych,
względnie w przypadku oddalenia w części i uwzględnienia tylko niektórych zarzutów,
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów stosownie do § 7 ust. 2,3,4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczenia oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Ponadto Zamawiający wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów / wydruków:
‒ karta techniczna kotła VRRK 1,5 MW dołączona do oferty UNIBEP SA - pismo INNIO
Jenbacher GmbH &Co OG z dnia 26 sierpnia 2024 r.
‒ karta katalogowa J312 D206 dołączona do oferty UBIBEP SA
‒ karta katalogowa J616 L06 dołączona do oferty UNIBEP SA
‒ norma „PN-ISO 3046-1 Silniki spalinowe tłokowe. Osiągi. Część 1: Deklaracja mocy,
zużycia paliwa i oleju smarującego oraz metody badań. Dodatkowe wymagania
dotyczące silników ogólnego stosowania” – zostanie okazana na posiedzeniu z uwagi
na ograniczenia licencyjne do tej normy
‒ wydruk ze strony http://dtmdomy.pl/praca/kierownik-budowykierownik-kontraktu/
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający udziela wyjaśnień poprzez
ustosunkowanie się do poszczególnych zarzutów, wg systematyki zawartej w odwołaniu.
Co istotne zarzut może zostać uwzględniony tylko wówczas, gdy doszło do naruszenia
przepisów ustawy, a naruszenie to miało wpływ na wynik toczącego się postępowania, o
czym będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma.
B. Moc kotła biomasowego
W odniesieniu do parametrów gwarantowanych zawartych w tabeli Lp. II pkt. 1 zał. 1j do
SWZ Zamawiający wymagał aby minimalna moc nominalna kotła biomasowego wynosiła
1.500 kWt (1,5 MWt) dla parametrów paliwa jak w PFU (bez ekonomizera).
Katalogowa nominalna moc cieplna urządzenia to wartość wielkości fizycznej
skonstruowanego urządzenia, przy której pracuje ono zgodnie z normami lub zaleceniami
producenta. Jest to wartość wskazywana przez Producenta w specyfikacji technicznej
urządzenia. To Producent, a nie Zamawiający czy inny uczestnik postepowania określa
w specyfikacji technicznej urządzenia moc nominalną i bierze za nią odpowiedzialność.
Firma BINDER jest producentem całego typoszeregu kotłów o zakresie mocy nominalnej od
100 kW do 10.000 kW (vide strona internetowa: Binder-Hauptkatalog-PL-V03_01-
webhigh.pdf (binder-gmbh.at))
W karcie technicznej kotła VRRK 1,5 MW podano, że maksymalna nominalna moc
wyjściowa PN wynosi 1.500 kW. Oznacza to, że dla tego konkretnego typu kotła producent
jest w stanie dostarczyć kocioł o mocy nominalnej 1.500 kW, tj. o mocy mieszczącej się w
zakresie żądanym przez Zamawiającego. Odwołujący w swoim odwołaniu pomija zawarte w
przedstawionej karcie katalogowej słowo „nominalna”, snując nieuprawnione dywagacje na
temat mocy maksymalnej i hipotetycznych wielkości mocy nominalnych.
Uprawnionym do określenia nominalnej mocy urządzenia jest tylko Producent tego
urządzenia, a dokonuje tego w specyfikacji technicznej urządzenia i bierze za to
odpowiedzialność. Oznacza to, że oferta firmy UNIBEP SA w zakresie dostawy kotła
biomasowego jest zgodna z SWZ i jak najbardziej racjonalna z punktu widzenia
Zamawiającego. Dostawa kotłów większych, o mocach nominalnych przekraczających 1500
kWt, mogła by się wiązać z koniecznością wykonania większych budynków, większą
infrastrukturą towarzyszącą, co wiązałoby się z wyższymi nakładami inwestycyjnymi,
nieuzasadnionymi ekonomicznie i nieracjonalnymi z punktu widzenia Zamawiającego.
Dowód: karta techniczna kotła VRRK 1,5 MW dołączona do oferty UNIBEP SA
Ad C. Moc cieplna jednostki kogeneracyjnej Folwark 14
Zamawiający badając ofertę nie miał wątpliwości, że przedstawione na kartach
katalogowych moce odnoszą się do mocy nominalnej urządzenia, jednakże w związku z
wniesionym odwołaniem wystąpił do producenta o potwierdzenie prawidłowości takiego
sposobu myślenia. W odpowiedzi na zapytanie skierowane do dystrybutora/przedstawiciela
handlowego firmy INNIO Jenbacher GmbH &Co OG, Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że
moc cieplna 2376 kW jednostki kogeneracyjnej podana na karcie katalogowej J616
L06 jest katalogową nominalną mocą cieplną.
Dowód: pismo INNIO Jenbacher GmbH &Co OG z dnia 26 sierpnia 2024
Jak już wspomniano powyżej, uprawnionym do określenia nominalnej mocy urządzenia jest
tylko Producent tego urządzenia, dokonuje tego w specyfikacji technicznej urządzenia i
bierze za to odpowiedzialność. Zasada taka wynika wprost z normy „PN-ISO 3046-1 Silniki
spalinowe tłokowe. Osiągi. Część 1: Deklaracja mocy, zużycia paliwa i oleju smarującego
oraz metody badań. Dodatkowe wymagania dotyczące silników ogólnego stosowania”.
Zgodnie z pkt. 16 Informacje dostarczane przez wytwórcę silnika w/w normy to Wytwórca
silnika powinien dostarczyć informacje takie jak:
a)
wartości znamionowe mocy użytecznej i, gdzie to jest stosowne, ich odchyłki;
b)
odpowiadające im wartości prędkości obrotowych.
Dowody: karta katalogowa J616 L06 dołączona do oferty UNIBEP SA norma „PN-ISO
1 Silniki spalinowe tłokowe. Osiągi. Część 1: Deklaracja mocy, zużycia paliwa i oleju
smarującego oraz metody badań. Dodatkowe wymagania dotyczące silników ogólnego
stosowania”
Zamawiający zwraca uwagę, że osiągniecie wymaganych katalogowych parametrów mocy
elektrycznej i cieplnej leży po stronie Wykonawcy, w szczególności projektanta całości
układu zadania pn.: „Przebudowa kotłowni rejonowej pod Grapą dla potrzeb wysokosprawnej
kogeneracji i nowych jednostek wytwórczych zasilanych gazem” i uzależnione jest od doboru
urządzeń technologicznych dla spełnienia w/w wymogów. Na pracę takich urządzeń jak
silniki kogeneracyjne w dużym stopniu wpływają rzeczywiste warunki pracy takie jak:
parametry środowiskowe (w tym temperatura powietrza i wilgotność powietrza zasysanego
przez silnik w procesie spalania), rzeczywiste parametry pracy sieci ciepłowniczej (inne
latem inne zimą), rzeczywiste parametry paliwa gazowego (w tym wartość opałowa czy
ciepło spalania). Trudność ilościowego określenia wszystkich rzeczywistych warunków pracy
powoduje, że w celu dokonania wyboru (w warunkach porównywalnych) najbardziej
odpowiedniej dla Zamawiającego jednostki kogeneracyjnej operuje się pojęciami wartości
nominalnych, w tym katalogowej nominalnej mocy cieplnej urządzenia czyli wartości
wskazywanej przez Producenta dla warunków „laboratoryjnych”, tj. nominalnych warunków
pracy bez uwzględnienia odchyłek w zakresie tolerancji, które producent urządzenia
wskazuje w swojej karcie katalogowej, a które mogą opisywać rzeczywistą mierzalną moc
cieplną urządzenia po wybudowaniu, uwzględniającą rzeczywiste warunki pracy.
Zgodnie z w/w normą PN-ISO 3046-1 (pkt. 11 tej normy) w zależności od zastosowania
silnika i metody wytwarzania, uzyskana moc cieplna może różnić się od znamionowej
wartości mocy. Występowanie takiej odchyłki i jej wartość powinny być określone przez
wytwórcę.
Wartości dopuszczalnych odchyłek podane są przez producenta w takim celu, aby
Projektant odpowiedzialny za całość instalacji (gdzie silnik gazowy jednym ze składowych
elementów) dokonał odpowiedniego doboru urządzeń współpracujących z silnikiem po to,
aby zapewnić jego parametry pracy w warunkach innych niż nominalne. I tak wartości
dopuszczalnych odchyłek i mocy cieplnej są wskazówką dla Projektanta, żeby odpowiednio
dobrać pompy i wymienniki ciepła. Nie można wnosić z zapisu -8%/+12%, że
jed
nostka kogeneracyjna nie spełni oczekiwań w zakresie mocy nominalnej. Z tego zapisu
należy tylko wnosić, że odpowiedzialny Projektant powinien odpowiednio dobrać pozostałe
urządzenia składające się na całość układu odbioru ciepła, zgodnie z tym o czym informuje
Producent. To Producent określa nominalną moc cieplną urządzenia. Robi to w specyfikacji
technicznej urządzenia i bierze za to odpowiedzialność.
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że warunek parametrów gwarantowanych
zawartych w tabeli Lp. I pkt. 2 zał. 1j do SWZ jest spełniony, albowiem: oferowana przez
UNIBEP SA i wynikająca z karty katalogowej J616 L06 urządzenia nominalna moc cieplna –
2376 kW > żądana przez Zamawiającego nominalna moc cieplna – min. 2370 kWt. Oznacza
to, że oferta firmy UNIBEP SA w zakresie dostawy jednostki kogeneracyjnej dla lokalizacji
Folwark 14 jest zgodna z SWZ.
Ad D. Moc cieplna jednostki kogeneracyjnej Grunwaldzka 5
Zamawiający badając ofertę nie miał wątpliwości, że przedstawione na kartach
katalogowych moce odnoszą się do mocy nominalnej urządzenia, jednakże w związku z
wniesionym odwołaniem wystąpił do producenta o potwierdzenie prawidłowości takiego
sposobu myślenia. W odpowiedzi na zapytanie skierowane do dystrybutora/przedstawiciela
handlowego firmy
INNIO Jenbacher GmbH &Co OG dot., Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że moc cieplna
596 kW jednostki kogeneracyjnej podana na karcie katalogowej J312 D206 jest katalogową
nominalną mocą cieplną.
Dowód: pismo INNIO Jenbacher GmbH &Co OG z dnia 26 sierpnia 2024
Po raz kolejny należy podkreślić, że tylko Producent może określić nominalną moc
urządzenia. Dokonuje tego w specyfikacji technicznej urządzenia i bierze za to
odpowiedzialność.
Zasada ta wynika wprost z normy „PN-ISO 3046-1 Silniki spalinowe tłokowe. Osiągi. Część
Deklaracja mocy, zużycia paliwa i oleju smarującego oraz metody badań. Dodatkowe
wymagania dotyczące silników ogólnego stosowania”. Zgodnie z pkt. 16 Informacje
dostarczane przez wytwórcę silnika tej normy, to Wytwórca silnika powinien dostarczyć
następujące min. takie informacje jak:
a)
wartości znamionowe mocy użytecznej i, gdzie to jest stosowne, ich odchyłki;
b)
odpowiadające im wartości prędkości obrotowych.
Dowody: karta katalogowa J312 D206 dołączona do oferty UNIBEP SA norma „PN-ISO
1 Silniki spalinowe tłokowe. Osiągi. Część 1: Deklaracja mocy, zużycia paliwa i oleju
smarującego oraz metody badań. Dodatkowe wymagania dotyczące silników ogólnego
stosowania”
Osiągniecie wymaganych katalogowych parametrów mocy elektrycznej i cieplnej leży po
stronie Wykonawcy w szczególności projektanta całości układu zadania pn.: „Przebudowa
kotłowni rejonowej pod Grapą dla potrzeb wysokosprawnej kogeneracji i nowych jednostek
wytwórczych zasilanych gazem” i uzależnione jest od doboru urządzeń technologicznych dla
spełnienia w/w wymogów. Na pracę takich urządzeń jak silniki kogeneracyjne w dużym
stopniu wpływają rzeczywiste warunki pracy takie jak: parametry środowiskowe (w tym
temperatura powietrza i wilgotność powietrza zasysanego przez silnik w procesie spalania),
rzeczywiste parametry pracy sieci ciepłowniczej (inne latem inne zimą), rzeczywiste
parametry paliwa gazowego (w tym wartość opałowa czy ciepło spalania). Trudność
ilościowego określenia wszystkich rzeczywistych warunków pracy powoduje, że w celu
dokonania wyboru (w warunkach porównywalnych) najbardziej odpowiedniej dla
Zamawiającego jednostki kogeneracyjnej operuje się pojęciami wartości nominalnych, w tym
katalogowej nominalnej mocy cieplnej urządzenia czyli wartości wskazywanej przez
Producenta dla warunków „laboratoryjnych”, tj. nominalnych warunków pracy bez
uwzględnienia odchyłek w zakresie tolerancji, które producent urządzenia wskazuje w swojej
karcie katalogowej, a które mogą opisywać rzeczywistą mierzalną moc cieplną urządzenia
po wybudowaniu, uwzględniającą rzeczywiste warunki pracy.
Zgodnie z w/w normą PN-ISO 3046-1 (p.11) w zależności od zastosowania silnika i metody
wytwarzania, uzyskana moc cieplna może różnić się od znamionowej wartości mocy.
Występowanie takiej odchyłki i jej wartość powinny być określone przez wytwórcę. Wartości
dopuszczalnych odchyłek podawane są przez producenta, w takim celu aby Projektant
odpowiedzialny za całość instalacji (gdzie silnik gazowy jednym ze składowych elementów)
dokonał takiego doboru urządzeń współpracujących z silnikiem, który zapewni jego
parametry pracy w warunkach innych niż nominalne. I tak wartości dopuszczalnych odchyłek
i mocy cieplnej są wskazówką dla Projektanta, żeby odpowiednio dobrać pompy i
wymienniki ciepła.
Nie można wnosić z zapisu -8%/+12%, że agregat nie spełni oczekiwań Zamawiającego
w zakresie mocy nominalnej. Z tego zapisu należy tylko wnosić, że odpowiedzialny
Projektant musi odpowiednio dobrać inne elementy układu odbioru ciepła, aby osiągnąć
wymagane przez
Zamawiającego parametry.
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że warunek parametrów gwarantowanych
zawartych w tabeli Lp. III pkt. 2 zał. 1j do SWZ jest spełniony albowiem: oferowana przez
UNIBEP SA i wynikająca z karty katalogowej J312 D2906 urządzenia nominalna moc cieplna
– 596 kW > żądana przez Zamawiającego nominalna moc cieplna – min. 590 kWt. Oznacza
to, że oferta firmy UNIBEP SA w zakresie dostawy jednostki kogeneracyjnej dla lokalizacji
Grunwaldzka 5 jest zgodna z SWZ.
E. Brak możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
Zamawiający stoi na stanowisku, że przedłożone przez UNIBEP SA są prawidłowe i nie
wymagają uzupełnienia, niemniej z ostrożności procesowej zwraca uwagę, iż Odwołujący nie
ma racji, że nie jest możliwe zastosowanie w niniejszym postępowaniu art. 107 ust.2 PZP
w zakresie uzupełnienia przedmiotowych środków. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu -
Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przewidział
możliwość
uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych w rozdziale IV ust. 4 SWZ, który stanowi: Jeżeli
Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia
w wyznaczonym przez siebie w wezwaniu terminie
. Brak możliwości uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych ma miejsce wówczas gdy przedmiotowy środek
dowodowy jest błędny. Sama zaś okoliczność, że karta katalogowa bądź inny przedmiotowy
środek dowodowy nie zawiera elementów, które powinna zawierać zgodnie z SWZ nie
oznacza, że taka karta katalogowa nie podlega uzupełnieniu i jest kompletna jak twierdzi
Odwołujący. Odwołujący zresztą przywołuje orzeczenie, wyrok KIO z dnia 28 marca 2022
roku, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO 663/22
– tutaj można rozważać czy zasadnym
byłoby, w niektórych bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do
ostatecznego rozstrzygnięcia oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej
informacji (np. złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model
spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma oznaczonego wymiaru danego elementu, ponieważ
zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej, uproszczonej
karcie katalogowej).`Nie ulega wątpliwości, że w ramach niniejszego postępowania mamy do
czynienia ze szczególnym przypadkiem, gdzie oferowane przez wykonawców jednostki
kogeneracyjne (parametry) zostały zmodyfikowane na potrzeby niniejszego postępowania.
Ponadto z błędnymi przedmiotowymi środkami dowodowymi mamy do czynienia wówczas,
gdy zawierają one niepoprawny parametr, a w sytuacji gdy nie potwierdzają one danego
parametru raczej mamy do czynienia z niekompletnym środkiem dowodowym, który podlega
uzupełnieniu. Niedopuszczalne bowiem są takie uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, które ingerują w merytoryczną treść oferowanego przedmiotu. Przyjmuje się,
że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego
przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z dnia 16.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia
20.12.2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). Jeżeli więc na skutek uzupełnienia nie dojdzie do
zmiany oferowanego przedmiotu, jedynie do uzupełnienia brakujących parametrów, należy
uznać, że uzupełnienie takie w niniejszym postępowaniu jest dopuszczalne.
F. Wymagane ciśnienie gazu dla jednostki kogeneracyjnej ( Folwark 14 )
Odwołujący zarzuca również, że oferowana przez UNIBEP SA jednostka kogeneracyjna, nie
spełnia wymogu związanego z ciśnieniem gazu, który dla tej jednostki kogeneracyjnej miał
wynosić od 8 kPa do 15 kPA. Wymóg ten jednakże jest wskazany jedynie w PFU (pkt.
3.24.1.8. PFU, str. 43 PFU). Zamawiający jednakże, nie wskazał tego parametru jako
Parametru Gwarantowanego w załączniku nr 1j oraz nie wymagał przedłożenia
przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia tego parametru.
Zamawiający pkt IV ppkt 2 SWZ wskazał, że „Zamawiający żąda następujących
przedmiotowych środków dowodowych: karty katalogowe lub inne dokumenty
potwierdzające spełnienie minimalnych i punktowanych parametrów technicznych
wymaganych w ramach kryteriów oceny ofert oraz Specyfikację/Opis techniczny
oferowanych jednostek wytwórczych
dla potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia które muszą być zgodne z
Parametrami Gwarantowanymi urządzeń określonymi w załączniku nr 1j do SWZ”. Tym
samym wymóg przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych został sprecyzowany
w SWZ do obowiązku przedłożenia następujących dokumentów:
kart katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie minimalnych
i punktowanych parametrów technicznych wymaganych w ramach kryteriów oceny ofert;
specyfikacji lub opisu technicznego oferowanych jednostek wytwórczych dla
potwierdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia które muszą być zgodne z
Parametrami Gwarantowanymi urządzeń określonymi w załączniku nr 1j do SWZ;
Z kolei Załącznik nr 1j do SWZ odnosił się do następujących parametrów: 1) W zakresie
jednostek kogeneracyjnych przy ul. Folwark 14:
a) Katalogowa nominalna moc elektryczna
b) Katalogowa nominalna moc cieplna
c)
Katalogowa sprawność elektryczna
d)
Katalogowa sprawność całkowita
e) Czasookres do remontu generalnego
f)
Roczna dyspozycyjność
2) W zakresie kotłowni biomasowej przy ul. Folwark 14
a) Katalogowa minimalna moc cieplna dla parametrów paliwa jak w PFU (bez ekonomizera)
b) Ciśnienie robocze
c) Temperatura robocza
d)
Sprawność kotła (dla zakresu 50-100% mocy nominalnej, paliwo o wilgotności 55%) e)
Zakres obciążenia kotła
f)
Roczna dyspozycyjność
g)
Temperatura powierzchni izolacji kotła (dla temp. otoczenia 25OC)
h)
Spełnienie norm emisji po 2030 roku zgodnie z Rozp. Min. Klimatu z dnia 24.09.2020 r.
Dz. U. z dnia 22.10.2020 r. poz. 1860
3) W zakresie jednostek kogeneracyjnych przy ul. Grunwaldzka 5
a) Katalogowa nominalna moc elektryczna
b) Katalogowa nominalna moc cieplna
c)
Katalogowa sprawność elektryczna
d)
Katalogowa sprawność całkowita
e) Czasokres do remontu generalnego
f)
Roczna dyspozycyjność
4) W zakresie kotłowni gazowej przy ul. Grunwaldzka 5
a) Katalogowa nominalna moc cieplna
b)
Ciśnienie robocze
c) Temperatura robocza
d)
Katalogowa nominalna sprawność kotła
e)
Zakres obciążenia kotła
f)
Roczna dyspozycyjność
W związku z powyższym Zamawiający nie żądał przedłożenia podmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenia ciśnienia gazu. Wynika to także z faktu, że na etapie
projektowania i przygotowywania PFU projektant nie wiedział, jakie warunki przyłączeniowe
wyda PSG Sp. z o.o.
Ponadto w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pytanie
Wykonawcy nr 87 opublikowane w dniu 8 lutego 2024 roku, Zamawiający udzielił
następującej odpowiedzi:
„W związku z rozbieżnościami wartości ciśnienia paliwa gazowego w poszczególnych
dokumentach niniejszego postepowania prosimy o potwierdzenie że wartość ciśnienia paliwa
gazowego zarówno w lokalizacji ul. Folwark 14 jak i w lokalizacji ul. Grunwaldzka 5 będzie
wynosiła wartość podaną zgodnie z dokumentami niniejszego postepowania Załącznik nr 1g
do SWZ Warunki przył. PSG Sp. z o.o. dla Folwark 14.pdf oraz Załącznik nr 1h do SWZ
Warunki przył. PSG Sp. z o.o. dla Grunwaldzka 5.pdf czyli 35,0-50,0 kPA, a po stronie
Wykonawcy jest dostosowanie ciśnienia paliwa gazowego zasilającego jednostki
kogeneracyjne i kocioł gazowy które będzie zgodne z wymogiem producenta jednostki
kogeneracyjnej i kotła gazowego. Jednostki kogeneracyjne poszczególnych producentów
mają różne wartości wymaganego ciśnienia paliwowego a obecny wymóg w PFU ogranicza
konkurencyjność niniejszego postepowania”
Odpowiedź Zamawiającego:
Zgodnie ze stanowiskiem PSG Sp. z o.o.:
„Dopuszczalna jest zmiana parametrów ciśnienie paliwa gazowego określonego w
warunkach przyłączeniowych dla jednostek kogeneracyjnych i kotła gazowego po
uzgodnieniu z PSG Sp.
z o.o.”
W związku z powyższym Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wartości ciśnienia paliwa
gazowego, a parametr wskazany w PFU nie był wiążący i niezmienny w tym zakresie, w
jakim został wskazany w PFU. Dlatego też Zamawiający nie żądał przedstawienia
podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie tego parametru, gdyż nie był to
parametr minimalny, niezmienny i gwarantowany.
Ponadto w ślad za PFU:
Przedmiotem zamówienia jest realizacja w trybie „zaprojektuj i wybuduj”:
• obiektu przemysłowego służącego energetyce w Żywcu, przy ul. Folwark 14 wraz
z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu oraz otoczenia obiektu, tj.: na
podstawie wytycznych opisanych w niniejszym PFU oraz na podstawie zatwierdzonego
projektu budowlanego opracowanie projektu koncepcyjnego zamiennego i uzgodnienie
go Zamawiającym (koncepcja zmian do istniejącego projektu budowlanego), opracowanie
projektu zamiennego zagospodarowania terenu, projektu zamiennego architektoniczno-
budowlanego, projektu technicznego oraz projektu wykonawczego, uzyskanie niezbędnych
decyzji (w tym zmiany pozwolenia na budowę), uzyskanie pozostałych pozwoleń i uzgodnień
niezbędnych do rozpoczęcia robót budowlanych, a następnie, na podstawie opracowanej
dokumentacji i uzyskanych pozwoleń zrealizowanie planowanego zamierzenia
inwestycyjnego oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i eksploatację [lokalizacja 1]
Zamawiający dla lokalizacji przy ul. Folwark 14 założył opracowanie przez Wykonawcę
projektu koncepcyjnego zamiennego, a ponadto zmianę projektu budowlanego i zmianę
decyzji o pozwoleniu na budowę. Dalej na stronie 11 PFU - Obowiązkiem Wykonawcy,
w ramach zamówienia, będzie pozyskanie zamiennego pozwolenia na budowę w postaci
ostatecznej i wykonywalnej decyzji administracyjnej, wykonanie kompletnej dokumentacji
projektowo -
kosztorysowej zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami
i obowiązującymi przepisami wraz z uzyskaniem na rzecz Zamawiającego wszelkich
niezbędnych uzgodnień, opinii, certyfikatów, stosownych decyzji i/lub skutecznych zgłoszeń
do organów administracji architektoniczno-budowlanej na prowadzenie robót budowlanych
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Z powyższego wynika, że dla lokalizacji Folwark 14, Zamawiający przewidział możliwość, że
Wykonawca przygotowywał będzie projekty zamienne. Dlatego też nie wszystkie parametry
określone w PFU zostały wskazane przez Zamawiającego jako Parametry Gwarantowane
w załączniku 1j do SWZ. Założono bowiem, część dokumentacji będzie wymagała
przeprojektowania.
G. Inne naruszenie przepisów ustawy PZP
Odwołujący jednocześnie, jak podkreśla, z ostrożności wskazuje na dodatkowe naruszenia
przepisów ustawy, wskazując, że jego zdaniem UNIBEP SA nie spełnił wymogu w zakresie
wskazanym w pkt XXV pkt 2 ppkt 4 lit. b SWZ odnoszącego się do Kierownika budowy.
Zamawiający wymagał bowiem by kierownik budowy posiadał następujące doświadczenie:
(i) kierownika budowy -
osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; doświadczenie
zawodowe: nie mniejsze niż 3-letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie, co najmniej jako kierownik robót budowlanych w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji o wartości minimum 45.000.000 złotych
(słownie: czterdzieści pięć milionów złotych) brutto,
UWAGA: Pod pojęciem 3-letnie doświadczenie zawodowe zamawiający rozumie
wykonywanie przez ten okres przez daną osobę czynności wynikających z posiadanych
uprawnień (w tym przypadku pełnienie funkcji Kierownika budowy lub kierownika robót
budowlanych), a nie sam fakt posiadania uprawnień. Nie jest dopuszczalne dla ustalenia
okresu doświadczenia, sumowanie robót wykonywanych w tym samym okresie
kalendarzowym. Wykonawca musi wykazać doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia na podstawie konkretnych zadań.
Zamawiający wymagał zatem, żeby wykonawca dysponował osobą, która posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -
budowlanej i posiadała co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe, przez co
Zamawiający rozumiał wykonywanie przez daną osobę czynności wynikających z
posiadanych uprawnień ( w tym przypadku pełnienie funkcji Kierownika budowy lub
kierownika robót budowlanych). Nie ulega wątpliwości, że wykazana przez UNIBEP SA
osoba
– Pan D. P. na mocy decyzji z dnia 17 grudnia 2009 roku posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej
bez ograniczeń. W wykazie osób ( załącznik nr 8 do SWZ ) doświadczenia podano natomiast
3 inwestycje - 09.2018
– 12.2019 „Uciepłownienie bloku nr 10, Elektrownia Łagisza”
Kierownik Kontraktu 01.2020
– 04.2021 „Rozbudowa Bazy Paliw nr 3 w PERN” o wartości ~
120 mln Kierownik kontraktu 05.2021
– 12.2022 „Budowa Bloku Gazowo- Parowego CCGT
w Synthos Dwory 7 -
Oświęcim” o wartości ~ 400 mln Dyrektor kontraktu. Jednocześnie w
rubryce zakres wykonywanych czynności wskazano – KIEROWNIK BUDOWY. W wykazie
wskazano więc wszystko to co wymagał Zamawiający.
Zamawiający nie ma podstaw zakładać, że UNIBEP SA udzielił nieprawdziwych informacji i
na w.w inwestycjach nie pełnił funkcji kierownika budowy. Odwołujący również nie
przedstawił dowodów, które sugerowałyby, że Pan D. P. podał nieprawdziwe dane i nie pełnił
funkcji KIEROWNIKA BUDOWY. Kwestia natomiast nazewnictwa jak występowała w umowie
nie ma znaczenia dla pełnionych funkcji. Kierownik Kontraktu/ Dyrektor kontraktu jest
pojęciem szerszym od kierownika budowy. Niemniej bardzo często kierownik kontraktu jest
jednocześnie kierownikiem budowy. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania
doświadczenia złożonego przez UNIBEP SA, tym bardziej, że Odwołujący nie udowodnił, że
Pan D. P.
doświadczenia tego rzeczywiście nie posiada i na wskazanych przez niego
inwestycjach nie pełnił funkcji kierownika budowy.
Dowód: przykładowa oferta pracy kierownik kontraktu/kierownik budowy -
http://dtmdomy.pl/praca/kierownik-budowykierownik-kontraktu/
Rozkładając na czynniki pierwsze warunek postawiony przez Zamawiającego i analizując
tylko zakres zakwestionowany przez Odwołującego zgodnie z treścią zarzutu:
a)
Zamawiający wymagał aby kierownikiem budowy była osoba posiadająca „uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej” – warunek przez UNIBEP SA spełniony, przedstawiono decyzję
z dnia 17 grudnia 2009 roku w zakresie nadania uprawnień budowlanych;
b)
Ponadto należało wykazać, nie mniejsze niż 3 letnie doświadczenie zawodowe przy
pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, co najmniej jako kierownik
robót budowlanych (….) pod pojęciem 3-letnie doświadczenie zawodowe zamawiający
rozumie wykonywanie przez ten okres przez daną osobę czynności wynikających z
posiadanych uprawnień ( w tym przypadku pełnienie funkcji Kierownika budowy lub
kierownika robót ) – warunek przez UNIBEP SA spełniony, w wykazie jednoznacznie
wskazano zakres wykonywanych czynności: kierownik budowy;
Odwołujący jednocześnie zarzucił Zamawiającemu, że bezzasadnie uznał warunek za
spełniony i zaniechał wezwania UNIBEP SA do uzupełnienia przedmiotowego wykazu, co
stanowi naruszenie przepisu art. 128 ust 1 PZP. Sęk w tym, że wykaz został wypełniony
przez
UNIBEP SA zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i wymogami wskazanymi w SWZ.
Zamawiający nie ma zatem podstaw prawnych do wzywania UNIBEP SA do uzupełnienia,
zresztą Odwołujący nie wskazuje w jakim zakresie UNIBEP SA miałby ten wykaz uzupełnić.
Odnośnie natomiast realizacji inwestycji przez Introl – Energomontaż sp. z o.o. w ramach
konsorcjum z Ferox Energy System sp. z o.o., Wykonawca jako przedmiot zamówienia
podał Budowa układu wysokosprawnej kogeneracji w oparciu o silniki gazowe o mocy
elektrycznej 8MW z możliwością produkcji chłodu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną
w Ujeźdźcu Małym” Wartość inwestycji: 37.992.000,00 PLN netto.
Celem natomiast § 9 ust. 3 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z dnia 23
grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jest wykazanie przez
wykonawcę, który realizował prace w ramach konsorcjum i powoływał się na zdobyte tam
doświadczenie, wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek, postawiony przez
Zamawiającego w SWZ i dotyczy sytuacji, gdy w danym postępowaniu wykonawca
występując samodzielnie powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Z
referencji przedstawionych przez Tarczyński SA wynika natomiast, że inwestycja na którą
powołuje się Introl – Energomontaż sp. z o.o., realizowana była tylko przez dwóch członków
konsorcjum
– Introl – Energomontaż sp. z o.o. oraz Ferox Energy System sp. z o.o., nota
bene tych samych członków konsorcjum, którzy są podmiotami udostępniającymi zasoby
UNIBEP SA w niniejszym postępowaniu. De facto nie ma więc większego znaczenia, że
Introl
– Energomontaż sp. z o.o. nie wskazał szczegółowego zakresu wykonywanych przez
siebie pracy, gdyż w ramach niniejszego postępowania obaj członkowie konsorcjum są
podmiotami udostępniającymi zasoby. Introl – Energomontaż sp. z o.o. nie musi więc
samodzielnie wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż obaj członkowie
konsorcjum biorą udział w niniejszym postępowaniu, a nie ulega wątpliwości, że obaj
członkowie ten warunek spełniają.
Abstrahując jednakże od powyższego, biorąc pod uwagę specyfikę branży i niewielką ilość
podmiotów, które dostarczają jednostki kogeneracyjne, z przedstawionych referencji
Zamawiający jest w stanie wysnuć poprawny wniosek, że Ferox Energy System SA w
ramach realizacji zamówienia wspólnie z Introl – Energomontaż sp. z o.o, zrealizował
dostawę i montaż silników gazowych o mocy elektrycznej 8MW, gdyż tylko i wyłącznie takim
zakresem inwestycji ten podmiot udostępniający zasoby się zajmuje ( wynika to również z
przedstawionego przez Ferrox Energy System SA wykazu (zgodnie z załącznikiem nr 7).
Również kody PKD ujawnione w KRS oraz opis na stronie internetowej wskazują, że
przedmiotem działalności Ferox Energy System SA jest dostawa, montaż – kwestie
techniczne związane z jednostkami kogeneracyjnymi. „Ferox Energy Systems sp. z o. o. to
firma działająca w branży od 1997 roku. Oferujemy kompleksowe rozwiązania w zakresie
układów kogeneracyjnych i trigeneracyjnych na bazie silników gazowych firmy INNIO
Jenbacher. Koncentrujemy się na nowoczesnych rozwiązaniach wspierających branżę
ciepłowniczą, energetykę i różne gałęzie przemysłu”. Odnośnie natomiast wartości
inwestycji. Jej łączna wartość wynosiła 37.992.000,00 PLN netto. Odejmując zakres Ferox
Energy System SA, który nie mógł wynosić więcej niż 7 000 000,00 złotych ( bazując na
kosztorysie szacunkowym Zamawiającego ). Introl – Energomontaż sp. z o.o. spełnił zatem
warunek określony przez Zamawiającego w pkt XXV pkt 2 lit. aa) SWZ. Brak wskazania
zatem przez Introl
– Energomontraż sp. z o.o. szczegółowego zakresu wykonywanych prac
w ramach doświadczenia zdobytego w konsorcjum nie ma wpływu na wynik
niniejszego postępowania, gdyż Introl – Energomontaż sp. z o.o. warunek postawiony przez
Zamawiającego w XXV pkt 2 ust. 4 lit aa ) SWZ spełnia.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania odnośnie braku podpisu wykonawcy na
wykazach robót/dostawach (załącznikach nr 7), przepisy rozporządzenia z dnia 23 grudnia
2020 roku Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od
Wykonawcy nie precyzują miejsca w którym Wykonawca ma podpisać się na wykazie robót,
jak również nie wskazują konsekwencji ewentualnego nieprawidłowego podpisu. Odpowiedź
UNIBEP SA z dnia 7 maja 2024 roku na wezwanie Zamawiającego o przedłożenie
podmiotowych środków dowodowych, składała się z pisma przewodniego oraz spakowanych
załączników. Pismo przewodnie zatytułowane jako oświadczenie zawierało szczegółowy
wykaz wszystkich załączników (wszystkich podmiotowych środków dowodowych), które
zostało podpisane przez Wykonawcę. Należy więc uznać, że UNIBEP SA podpisując to
pismo, zatwierdził i podpisał wszystkie załączniki, w tym wykazy. W taki sposób posługując
się wykładnią art. 65 § 1 kc należy wyjaśnić złożone przez UNIBEP SA oświadczenie –
pismo z dnia 7 maja 2024 roku.
Ponadto należy zaakcentować, że nie każde naruszenie przepisów ustawy pzp powoduje
uwzględnienie odwołania. KIO może uwzględnić odwołanie tylko wtedy gdy naruszenie
przepisów PZP miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący w
żadnym zakresie nie wskazał wpływu ewentualnego naruszenia przepisów PZP na wynik
postępowania, tym bardziej w sytuacji gdy wszystkie domniemane naruszenia PZP mogą być
przez UNIBEP SA uzupełnione.
„Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na przesłanki uwzględnienia odwołania. Izba
uwzględni odwołanie jedynie wówczas, gdy zarzucane przez odwołującego naruszenie
przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik. A
contrario zatem Izba oddali odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania. Ocena, czy dane naruszenie
wywiera istotny wpływ na wynik postępowania, zawsze jest więc przedmiotem postępowania
odwoławczego, a podmiot odwołujący powinien też ten wpływ wykazać. Nie zawsze bowiem
stwierdzenie naruszenia przepisu Prawa zamówień publicznych skutkować będzie
uwzględnieniem odwołania, jeżeli rozstrzygnięcie dokonane przez zamawiającego można
uznać za zgodne z prawem, kierując się inną, niewyartykułowaną przez zamawiającego,
podstawą prawną. Taka teza została postawiona przez KIO w wyroku KIO z dnia 23 maja
2017 roku KIO 931/17, LEX nr 2313176.
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.2004 (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3
p.z.p.) przez nieuprawnioną istotną zmianę i uzupełnienie treści oferty wykonawcy w wyniku
złożenia wyjaśnień prowadzących do uzupełnienia jej treści przez podanie przez wykonawcę
parametrów oraz symboli oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych.
W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „co do zaistnienia powyższych
przesłanek ma jednak rację Odwołujący – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma tu zastosowania, gdyż w ustalonym stanie faktycznym niniejszej sprawy
omyłka zaistniała i (...) nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, lecz jest wewnętrznym, samoistnym błędem oferty jako
oświadczenia woli”. Odwołanie zostało jednak oddalone, gdyż Izba stwierdziła, że: „mamy
(...) do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
[p.z.p.2004
– dop. aut.] oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą
wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponieważ jednak skutek dla oferty jest
podobny, powołanie się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy
uznać jedynie za błąd formalny (proceduralny), nie mający wpływu na wynik badania oferty, a
więc i wynik postępowania”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2023 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt
–
KIO 609/23 -
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl
odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter
naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle
przywołanego ww. przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia
zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest
stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat
pojęcia tego postępowania zdefiniowanego, tj. jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z
którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca UNIBEP S.A.z/s w Bielsku Podlaskim (Uczestnik), który w piśmie procesowym z
dnia 3/09/2024 r. podał: (...) wnoszę o:
a)
oddalenie odwołania w całości;
b)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego,
wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.
W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...)
II. Uzasadnienie prawne
II.1.
Zamawiający słusznie uznał, że oferta UNIBEP jest zgodna z warunkami zamówienia
II.1.1. Wstęp
W pierwszej kolejności (jako jeden z dwóch zarzutów podstawowych) Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty UNIBEP z uwagi na jej rzekomą niezgodność
z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp). Z tego też powodu na wstępie
Przystępujący pragnie zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nigdy nie może być czynnością bezrefleksyjną. Celem odrzucenia
oferty zamawiający musi bowiem każdorazowo udowodnić, że względem niej ziściły się
przesłanki określone w jednym z punktów art. 226 ust. 1 Pzp. W ocenie Przystępującego,
wynikające wprost z przepisów oraz z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej („KIO”) przesłanki odrzucenia oferty, z uwagi na ich stricte sankcyjny charakter
(skutkujący eliminacją danego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia) należy
wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający .
Powyższe stanowisko potwierdza również literatura przedmiotu, w której możemy
przeczytać, że odrzucenie oferty wykonawcy z innej przyczyny niż określone we
wzmiankowanym przepisie (a więc z pominięciem bezwzględnego wymogu wykazania
niezgodności) lub bez podania przyczyn stanowiłoby czynność prawną sprzeczną z prawem,
która jako taka nie mogłaby wywołać skutku zgodnie z treścią art. 58 k.c. Jednocześnie,
odrzuconemu wykonawcy (którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą)
przysługiwałoby roszczenie o uznanie umowy zawartej między zamawiającym a innym
wybranym wykonawcą za bezskuteczną . Ponadto, odrzucenie oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów Pzp przeczyłoby celowi ustawy, która nakazuje wybór oferty ż
najniższą ceną lub kosztem (co jest szczególnie istotne przy wydatkowaniu środków
publicznych sensu largo). Takie działanie byłoby z całą pewnością uznane za niegospodarne.
W świetle powyższego należy uznać, że dokonując odrzucenia oferty Zamawiający musi
mieć pewność (popartą stosowną analizą lub dowodami), iż takie działanie mieści się w
granicach wyznaczonych prawem. W przeciwnym wypadku musi On liczyć się z opisanymi
powyżej konsekwencjami. Zdaniem Przystępującego opisane powyżej obowiązki
Zamawiającego, związane z udowodnieniem ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty,
obarczają również Odwołującego (w świetle ogólnego rozkładu ciężaru dowodu). Zasada ta
jest tym bardziej istotna, jeżeli weźmiemy pod uwagę zasady jurydyczne związane z
prawidłowym zastosowaniem normy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym będzie mowa poniżej.
II.1.2. Zasady związane z odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Pzp;
Odwołujący jest zobowiązany do udowodnienia istnienia jednoznacznej i
nieusuwalnej niezgodności oferty Przystępującego z konkretnymi warunkami zamówienia.
Przystępujący w tym miejscu pisma zwraca uwagę w jakich okolicznościach oferta
złożona przez danego wykonawcę może zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z
warunkami zamówienia. Okoliczności te zdają się być bowiem marginalizowane przez
Odwołującego, który nie poświęca im choćby zdania w sporządzonym przez siebie
odwołaniu, mimo iż mają kluczowe znaczenie dla oceny zasadności odwołania i
podniesionych w nim zarzutów znajdujących oparcie w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Oceniając zasadność zarzutów odwołania dotyczących rzekomej niezgodności z
warunkami zamówienia w pierwszej kolejności należy odwołać się do wybranej przez
Zamawiającego formuły realizacji zadania inwestycyjnego (która przewiduje powierzenie
wykonawcy opracowanie w istotnym zakresie dokumentacji projektowej), a którą zdaje się
bagatelizować Odwołujący w niniejszej sprawie.
W wyroku z dnia 3 listopada 2023 roku (sygn. KIO 3077/23; wyrok został zaskarżony
przez zamawiającego, a skarga została oddalona), Izba wskazuje na skutki, jakie dla oceny
oferty pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma powierzenie przyszłemu wykonawcy
opracowania dokumentacji projektowej: „Istotna dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest
także kwestia formuły, w jakiej zamawiający zdecydował się prowadzić przedmiotowe
postępowanie a więc w formule „zaprojektuj i wybuduj” co oznacza, że opis przedmiotu
zamówienia ma charakter wyłącznie ogólny, wiele elementów składających się na jego
realizację zostanie skonkretyzowanych dopiero na etapie przygotowania koncepcji czy też
prac projektowych. Powyższe z jednej strony daje większą swobodę wykonawcy w zakresie
doboru zastosowanych przez niego rozwiązań po stronie zamawiającego z kolei oznacza, że
podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mogą stanowić wyłącznie
jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SWZ, w tym PFU. Z kolei to wszystko, co nie
zostało ujęte w dokumentach przygotowanych i przekazanych w toku postępowania
wykonawcom jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie z warunkami
zamówienia.”
Konsorcjum w uzasadnieniu faktycznym stawianych przez siebie zarzutów pomija
powyższą okoliczność, uznając, że formuła zamówienia (oraz treść dokumentacji) pozwala
na łatwą i bezproblemową identyfikację >>niezgodności<<. Odwołujący pomija jednak pełną
treść dokumentów zamówienia (w tym także pytań i odpowiedzi), które składają się na
warunki zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Wydaje się, że dokonując oceny oferty
Przystępującego jako punkt wyjścia przyjmuje On wymagania nieznajdujące potwierdzenia w
treści dokumentacji Postępowania (albo te zawarte w dokumentacji poddaje wybiórczej
interpretacji). Takie działanie jest jednak niedopuszczalne.
Odnosząc się do materii stricte prawnej związanej z wykładnią oraz zastosowaniem
normy wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp należy zaznaczyć, że przepis ten na przestrzeni
lat był poddany rzetelnej i systemowej analizie ze strony Izby. W konsekwencji powstała
ugruntowana linia orzecznicza, która precyzuje sytuacje, w jakich zamawiający może
pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny (niezgodności z
warunkami zamówienia).
W swoim orzecznictwie Izba stanęła na stanowisku, że „aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru ”. W konsekwencji
„za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na
podstawie niezawartych w treści specyfikacji wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej
interpretacji jej zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań
nieznajdujących odzwierciedlenia w SIWZ .
W tym miejscu należy zastrzec, iż „nie można wyprowadzić niezgodności oferty z
warunkami zamówienia odwołując się nie do treści samej oferty, a do hipotez odnośnie
przyszłej realizacji umowy. Postanowienia SWZ dotyczące obowiązku wykonania
zamówienia zgodnie z przepisami prawa referują do przyszłego stosunku zobowiązaniowego
i jego prawidłowej realizacji, a więc zdarzeń przyszłych. Wykonywanie zamówienia
niezgodnie z przepisami można bowiem stwierdzić faktycznie dopiero w trakcie realizacji
umowy, a nie na etapie oceny oferty” (por.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca
2023 roku, sygn. KIO 341/23).
Z powyższego wynika więc, że do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
warunkami zamówienia nie może dojść w sytuacji, w której istnienie owej niezgodności
zostaje niejako „wykreowane” przez Odwołującego, który, kierując się swoim interesem
procesowym, dopatruje się jej na skutek dokonania wybiórczej i nieprawidłowej wykładni
wymagań stawianych przez zamawiającego. Zamawiający (a w tym Postępowaniu
Odwołujący) musi wykazać, na czym owa niezgodność polega i zastawić ją z wiążącymi i
jednoznacznymi dokumentami zamówienia.
Opisane powyżej reguły i zasady związane z odrzuceniem oferty wykonawcy z uwagi na
jej niezgodność z warunkami zamówienia dobitnie podsumowuje wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 marca 2023 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 673/23, w
którym stwierdzono, iż:
(a)
niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,
zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym
postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie
przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach
oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
(b)
niezgodność ta […] musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić
oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki
wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
(c)
odrzucenie oferty w sytuacji braku wyraźnego wymagania, z którym oferta ta miałaby być
niezgodna lub w sytuacji, gdy nie można bez wątpliwości stwierdzić niezgodności oferty z
określonym wymaganiem, stanowiłoby naruszenie zasad udzielania zamówień, o których
mowa w art. 16 p.z.p.
Przedstawione powyżej tezy mają charakter utrwalonej linii orzeczniczej Izby.
Z powyższych względów należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy możliwe jest wykazanie, że oferta
złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów
zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu składania ofert, przy czym zakazane jest
intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w
sposób rozszerzający). W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny oferty
Przystępującego z pełnym poszanowaniem ww. reguł i słusznie doszedł do wniosku, że nie
istnieją podstawy do zastosowania sankcji odrzucenia oferty.
W ocenie Przystępującego opisane powyżej wytyczne muszą zostać zastosowane
również przez Odwołującego, który musi wykazać w sposób niebudzący wątpliwości
(jednoznaczny), jakie elementy oferty (np. zaproponowane rozwiązania techniczne) są
niezgodne z konkretnymi i niebudzącymi wątpliwości warunkami zamówienia wraz z
omówieniem na czym ta niezgodność polega. Odwołujący, jak zostanie wykazane w dalszej
części pisma, nie sprostał w żadnej mierze opisanym powyżej wymogom. Paradoksalnie,
gdyby uznać stawiane przez Niego tezy za wiążące, to Zamawiający byłby zobowiązany
również do odrzucenia oferty Konsorcjum, gdyż ta również byłaby „niezgodna” z warunkami
zamówienia.
Odwołujący twierdzi, ze rozwiązania, które w treści swojej oferty przewidział UNIBEP
pozostają niezgodne z warunkami zamówienia z uwagi na to, że: (i) nie spełniają
narzuconego przez Zamawiającego parametru dotyczącego mocy cieplnej (jednostki
kogeneracyjne w lokalizacji przy ul. Folwark 14 oraz Grunwaldzka 5 oraz kocioł biomasowy
przy ul. Folwark 14), (ii) jednostka kogeneracyjna w lokalizacji przy ul. Folwark 14 nie spełnia
wymogu w zakresie ciśnienia gazu.
II.2. Moc cieplna kotła biomasowego przy ul. Folwark 14 jest w pełni zgodna z
warunkami zamówienia.
Odwołujący stoi na stanowisku, że nominalna moc cieplna zaoferowanego przez
Przystępującego kotła biomasowego Binder nie pozwala na uznanie, że spełnia on
oczekiwania Zamawiającego wyartykułowane w treści SWZ. W Jego ocenie z treści SWZ
wynika, że kocioł ten musi mieć moc min. 1500 kWt – tymczasem urządzenie zaoferowane
przez UNIBEP rzekomo nie posiada takiej mocy.
Odnosząc się do argumentacji Konsorcjum w zakresie dotyczącym rzeczonego kotła
oraz jego katalogowej mocy cieplnej należy wskazać, że jest to argumentacja nietrafiona,
która wynika z błędnej nadinterpretacji Przystępującego. Z SWZ jednoznacznie wynika, że
Zamawiający oczekuje od Wykonawcy dostarczenia urządzenia o katalogowej mocy
minimalnej 1500 kWt. W tym kontekście z pojęcia „moc minimalna” jednoznacznie wynika, że
Zamawiający oczekuje dostarczenia kotła o mocy nie mniejszej niż 1500kWt.
W tym miejscu należy wyjaśnić co oznacza pojęcie katalogowej mocy urządzenia. Jest
to wartość wskazywana przez producenta urządzenia określająca jego moc cieplną, którą
osiąga on w swoim standardowym trybie pracy. Parametr ten jest zawsze określany przez
producenta danego urządzenia, poparty wieloma badaniami prowadzonymi przez
producenta nad danym urządzeniem i nie może być kwestionowany przez strony trzecie.
Inwestor w SWZ oczekiwał dostarczenia urządzenia o mocy katalogowej nie mniejszej niż
1500kWt i dokładnie takie urządzenie zaproponował w swojej ofercie Przystępujący.
Powyższe zostało potwierdzone w karcie katalogowej urządzenia wydanej przez producenta,
gdzie osiągana moc urządzenia została przedstawiona jako „maksymalna nominalna moc
wyjściowa PN”. Odwołujący w swojej argumentacji pomija milczeniem rzeczywisty wymóg
SWZ, który dotyczy obowiązku dostarczenia urządzenia o mocy nie mniejszej niż 1500kWt i
próbuje przekierować spór w stronę polemiki dotyczącej użytych słów i sformułowań w
miejsce właściwej analizy rzeczywistego wymogu SWZ, który dotyczy dostarczenia
urządzenia o katalogowej mocy urządzenia nie mniejszej niż 1500kWt. Odwołujący usiłuje w
ten sposób wzmocnić swoją narrację, aby znaleźć jakiekolwiek podstawy do poparcia
podnoszonej przez siebie rzekomej niezgodności, która nie występuje.
Z dokumentacji zamówienia wynika, że moc kotła biomasowego ma wynosić 1,5 MW (tj.
1.500 kWt). Potwierdza to treść projektu architektoniczno-budowlanego sporządzonego
przez Zamawiającego, w którym wyraźnie stwierdzono, że „w ramach inwestycji projektuje
się budynek kotłowni, przeznaczony pod instalację produkcji ciepła z biomasy o mocy
1,5MW.” – por. wyciąg poniżej:
29. A zatem
– oczekiwanie Zamawiającego sprowadza się do zapewnienia, że katalogowa
moc cieplna kotła pozwoli osiągnąć 1,5 MW. Wymogowi temu Przystępujący sprostał.
Podkreślenia ponadto wymaga, że projekt architektoniczno-budowlany i obiekty w nim
zaprojektowane zostały dobrane dla gabarytów i parametrów urządzeń o mocy nominalnej
zgodnej z PFU tj. 1500kWt. Parametry te zostały określone przez Zamawiającego w nast.
sposób:
Zmiana parametrów mocy cieplnej kotła skutkowałby tym, że wykonawca musiałby
uwzględnić w złożonej przez siebie ofercie inne niż wskazane powyżej parametry
pomieszczeń oraz kubatury obiektów, co na tym etapie byłoby sprzeczne z zamierzeniem
Inwestora zawartym w SWZ.
Gdyby Zamawiający wymagał wyższych mocy kotła niż 1500 kWt, to wymagania te
zawarł w tabeli gwarantowanych parametrów technicznych, a to z kolei skutkowałby
koniecznością dostarczania urządzeń „silniejszych” z punktu widzenia mocy kotła. Taki stan
rzeczy skutkowałby jednocześnie obowiązkiem wykonania większych budynków, większych
placów składowych na biomasę, rurociągów oraz innych elementów wchodzących w zakres
inwestycji. Takie działanie doprowadziłoby do znacznego wzrostu kosztów inwestycji i
mogłoby narazić Zamawiającego na nieuzasadnione zwiększenie kosztów zadania i
zagrożenie nie pozyskania przez niego środków na jego sfinansowanie.
Jednocześnie należy wskazać, że kocioł ma funkcjonować w przedziale mocy (zakresie
modulacji obciążenia) wynoszącej od 30-100%. Gdyby przyjąć, że minimalna moc kotła
wynosi 1500kwt (obciążenie 30%), to jego maksymalna moc musiałaby wynosić 5000kWt
(obciążenie 100%), a to wymagałoby pomieszczenie o całkowicie odmiennych parametrach,
niż te określone wprost przez Zamawiającego.
Powyższe byłoby kompletnie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia i
finalnie mogłoby zagrażać uruchomieniu inwestycji przez Zamawiającego, a co za tym idzie
uniemożliwiłoby mu wywiązanie się ze swoich zobowiązań względem innych podmiotów, np.
Miasta Żywiec w zakresie związanym z dostarczaniem ciepła do jego mieszkańców w
okresie zimowym (grzewczym).
A zatem: Zamawiający na gruncie obowiązujących warunków zamówienia wymagał
dostarczenia kotła, który osiągnie moc 1,5 MW. Przystępujący świadom tego wymogu oraz
mając na względzie całość dokumentacji zamówienia zaoferował urządzenie, które jest w
stanie zagwarantować osiągniecie powyższego parametru.
O wadliwości stawianego zarzutu świadczy również to, że gdyby przyjąć rozważania
poczynione przez Odwołującego za wiążące w sprawie to konsekwencją takiego stanu
rzeczy jest konieczność odrzucenia złożonej przez Niego oferty. Należy bowiem zwrócić
uwagę, że urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum posiada dokładnie te same parametry
jak kocioł zaoferowany przez Przystępującego.
Poniżej pragniemy przedstawić wyciąg z karty katalogowej dot. kotła Granpal Mega o mocy
1,5 MW, który został zaoferowany przez Konsorcjum:
Z analizy treści karty katalogowej wynika, że zakres pracy kotła mieści się w przedziale
100% wartości obciążenia (zakres modulacji obciążenia). Oznacza to, że dla
obciążenia 30% osiąga on minimalną moc równą 450kW, a dopiero dla wartości obciążenia
równego 100% (maksymalnego) osiąga on moc 1500 KW(wymaganą przez
Zamawiającego). W karcie katalogowej dołączonej do oferty Odwołującego wskazano na
moc minimalną (450 kW), która jest znaczenie niższa niż narzucona przez Zamawiającego
(1500 kW). Dopiero „sięgnięcie” do parametry mocy nominalnej (1500 kW) pozwala uznać,
że karta ta potwierdza spełnienie oczekiwań Zamawiającego.
Oznacza to, że Konsorcjum odczytało warunki zamówienia (zawarte w dokumentacji
zamówienia) w sposób tożsamy jak Przystępujący (a wręcz znacznie bardziej liberalny i
przychylny dla siebie), gdyż zaoferowało urządzenie o równoważnych parametrach. Jeżeli
Odwołujący twierdzi, że przedstawione przez Niego dane winny być interpretowane inaczej –
to Zamawiający jest zobowiązany również do odrzucenia złożonej przez Niego oferty, w myśl
zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Z powyższego wynika, że argumentacja Konsorcjum dotycząca parametrów kotła na
biomasę powstała wyłącznie na potrzeby odwołania i nie znajduje pokrycia w dokumentacji
zamówienia. Odwołujący świadom opisanych powyżej zależności stricte budowlanych
zaoferował bowiem urządzenie praktycznie identyczne jak to, które zaoferował
Przystępujący.
II.3. Moc cieplna jednostki kogeneracyjnej Folwark 14 jest zgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący twierdzi, że Przystępujący zaoferował Zamawiającemu (dla lokalizacji
Folwark 14) jednostkę kogeneracyjną o mocy poniżej 2370 kWt (a taka została narzucona
przez Zamawiającego). W Jego ocenie urządzenie zaoferowane przez UNIBEP ma osiągać
moc wynoszącą niespełna 2.185,92 kWt. Taki stan rzeczy ma przy tym wynikać rzekomo z
treści karty katalogowej przedłożonej przez Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących mocy cieplnej jednostki kogeneracyjnej dla
lokalizacji Folwark 14 należy wskazać, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, urządzenie
zaoferowane przez Przystępującego spełnia wymagania określone przez Zmawiającego.
Argumentacja przedstawiona przez Konsorcjum w ww. zakresie pomija znaczenie
podstawowych pojęć stosowanych przy realizacji tego typu inwestycji.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w ramach SWZ wymagał od
wykonawców określenia katalogowej nominalnej mocy cieplnej urządzeń. Na taką
okoliczność zwraca uwagę sam Odwołujący, który trafnie cytuje treść warunków zamówienia,
tj.:
Przystępujący zaoferował urządzenie, które posiada moc katalogową nominalną o
wartości określonej przez Zamawiającego, co potwierdza treść złożonych przez Niego
dokumentów, tj. karta katalogowa urządzenia. W rzeczonej karcie wskazano, że
sumaryczna, nominalna moc cieplna wynosi 2376 kW, a więc jest wyższa od wartości
określonej przez Zamawiającego.
44.Wątpliwości Odwołującego budzi nie tyle wartość „mocy nominalnej” (która jest dla Niego
bezsporna), a jedynie zastrzeżenie o możliwych odchyleniach od normy wynoszących +12/-
8% (zgodnie z odnośnikiem [4] pod tabelą z karty katalogowej).
Z tego względu należy wyjaśnić znaczenie tego zastrzeżenia.
45.Katalogowa nominalna moc cieplna (określana również jako moc znamionowa)
urządzenia to wartość, która wskazywana jest przez producenta bez uwzględnienia
odchyłek w zakresie tolerancji, a które mogą opisywać rzeczywistą mierzalną moc cieplną
urządzenia po wybudowaniu. Tym samym pojęcie katalogowej (nominalnej) mocy należy
odróżnić od pojęcia mocy rzeczywistej (do którego nie odnosi się w dokumentacji
Postępowania Zamawiający). Oczywiste jest, że parametry te różnią się od siebie.
Zamawiający precyzyjnie zdefiniował swoje oczekiwania, wskazując, że oceniał będzie moc
katalogową (nominalną), a nie rzeczywistą.
Wartości dopuszczalnych „odchyłek” są podawane przez producenta w celu
umożliwienia projektantowi, odpowiedzialnemu za opracowanie całości projektu związanego
z instalacją, takiego doboru urządzeń współpracujących z silnikiem, aby zapewnić jego
parametry w warunkach innych niż nominalne. Niemniej jednak wartości mocy, które
uwzględniają podane przez producenta odchyłki są mocami rzeczywistymi mierzalnymi na
obiekcie po ich wybudowaniu, a nie katalogową nominalną mocą cieplną urządzenia,
wymaganą przez Zamawiającego w SWZ. Powyższe oznacza, że projektant może
zaprojektować instalację w taki sposób, aby osiągała ona maksymalną wydajność określoną
przez producenta. Odwołujący na tym etapie inwestycji nie może twierdzić, że będzie
inaczej.
Innymi słowy „odchyłka”, o której mowa powyżej jest miarą odchylenia pomiędzy
wartością rzeczywistego zarysu przedmiotu od jego kształtu nominalnego. Pojęcie to odnosi
się zarówno do kształtu jak i wartości - w analizowanym tutaj przypadku „odchyłka” to różnica
pomiędzy katalogową nominalną wartością mocy cieplnej wskazaną przez producenta w
karcie katalogowej a wartościami rzeczywistymi (maksymalnymi i minimalnymi) mierzalnymi
na obiekcie po jego wybudowaniu i zainstalowaniu urządzeń.
W kontekście powyższych rozważań należy mieć na uwadze wyrok Izby z dnia 26
czerwca 2020 roku (sygn. KIO 926/20), w którym potwierdzono, że moc katalogową
(znamionową) należy odróżnić od mocy rzeczywistej (zmierzonej): „Wskazać jednak należy,
że Zamawiający jednoznacznie opisał w Załączniku nr 8 do SIWZ (Tabela nr 18), że ocenie
podlegać będzie moc znamionowa, która ma być weryfikowana na podstawie kart
technicznych oferowanych kotłów. Moc znamionowa to moc, przy której urządzenie pracuje
prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj
podawana jest na tabliczce znamionowej urządzenia. Moc zmierzona to inny parametr, a
jego wartość ustalana jest w toku odpowiednich badań urządzenia. […]. W tej sytuacji nie ma
znaczenia fakt, że moc zmierzona kotła jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego
minimalna moc znamionowa -
są to dwa, różne parametry. Izba wzięła zatem pod uwagę
moc znamionową kotła Biopel 20 wykazaną przez wykonawcę Sanito (20 kW) oraz sposób,
w jaki wykonawca wykazał ten parametr - tj. zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.8 ppkt
4 lit. b SIWZ. Moc znamionową oferowanego kotła potwierdzał dodatkowo certyfikat kotła
złożony przez wykonawcę Sanito, z którego również wynikało, że parametr ten wynosi 20
kW.”
Zamawiający nie wymagał podania wartości rzeczywistych, do których referuje
Konsorcjum w treści odwołania, a wyłącznie określenia katalogowej nominalnej wartości
mocy cieplnej. Przystępujący natomiast udowodnił, że zaoferowane przez Niego urządzenie
posiada taką moc, co potwierdza m.in. szczegółowa treść karty katalogowej wskazana
poniżej:
W niniejszej sprawie nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący doszukuje się
niezgodności z warunkami zamówienia w wartości parametrów, które nie były w ogóle ujęte
w dokumentacji zamówienia. Jest to działanie bezzasadne i z całą pewnością nie pozwala na
wykazanie >>niezgodności<< w rozumieniu przyjętym przez Izbę. Konsorcjum nie sprostało
więc obowiązkowi wykazania, że oferta Przystępującego jest w ww. zakresie obarczona
jakąkolwiek „niezgodnością”, w związku z czym odwołanie w tym zakresie winno zostać
oddalone.
II.4. Moc cieplna jednostki kogeneracyjnej dla Grunwaldzkiej 5 jest zgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący powiela dokładnie tę samą argumentację jak opisana w pkt II.3 powyżej
względem urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego dla lokalizacji przy
Grunwaldzkiej 5. Według Konsorcjum nominalna moc cieplna rzeczonego urządzenia wynosi
niespełna 548,32 kW. Po raz kolejny Odwołujący jednak prezentuje Izbie inny parametr niż
wymagany przez Zamawiającego (tj. parametr uwzględniający tzw. odchyłki opisane w pkt
47 powyżej). Taka argumentacja, jak wykazano powyżej, nie może zostać uwzględniona,
gdyż nie potwierdza w żadnej mierze istnienia niezgodności z warunkami zamówienia.
Zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadało katalogową nominalną moc cieplną o
wartości min. 590 kWt por.:
Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego posiada katalogową moc cieplną o
wartości 596 kWt, co potwierdza jednoznacznie treść karty katalogowej:
Powyższe oznacza, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia
również w zakresie, który odnosi się lokalizacji przy Grunwaldzkiej 5. Konsorcjum nie
podołało zaś ciężarowi dowodu w zakresie wykazania istnienia jakiejkolwiek niezgodności,
zamiast tego skupiło się na zestawieniu oferty Przystępującego z parametrami, które nigdy
nie były wymagane i oceniane przez Zamawiającego.
II.5. Wymagane ciśnienie gazu dla jednostki kogeneracyjnej Folwark 14 jest zgodne z
warunkami zamówienia.
Konsorcjum uważa, że UNIBEP w złożonej ofercie przewidział rozwiązania oraz
urządzenia, które nie pozwalają na osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego ciśnienia
gazu. W ocenie Odwołującego taki stan rzeczy ma wynikać jednoznacznie z treści PFU,
która określiła wymagany poziom ciśnienia gazu na poziomie 8-15 kPA. Twierdzenia w tym
zakresie nie znajdują jednak potwierdzenia w warunkach zamówienia.
Oceniając zasadność zarzutu należy odwołać się do treści dokumentów zamówienia. I
tak, w PFU na stronie 43 pkt 3.24.1.8 Zamawiający wskazał, że minimalne ciśnienie gazu dla
jednostek kogeneracyjnych mieści się w przedziale 8-15 kPA. Jest to okoliczność bezsporna
między stronami. Niemniej należy zauważyć, że Konsorcjum pomija milczeniem treść innych
dokumentów składających się na warunki zamówienia.
Mianowicie w załączniku nr 1g do SWZ (tj. warunkach przyłączenia do sieci gazowej
wydanych przez Polską Spółkę Gazownictwa) wskazano, że minimalne oraz maksymalne
ciśnienie gazu w punktach odbioru będzie mieściło się w przedziale 35-50 kPa – por poniżej:
W tym miejscu należy wskazać, że pomiędzy powyższymi dokumentami składającymi
powstała rozbieżność, która została wyjaśniona w ramach „pytań i odpowiedzi” do treści
SWZ. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 30 oraz 87 rozwiał wątpliwości
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia informując, że:
Z treści odpowiedzi wynika, że zaprojektowanie i wykonanie ścieżek gazowych (ergo
dobór ich ciśnienia) leży w gestii wykonawcy. Taki stan rzeczy potwierdza odpowiedź na
pytanie nr 87, w której wskazano, że:
60.Co warte podkreślenia – w pytaniu nr 87 wykonawca wprost napisał o istniejących
rozbieżnościach. Treść odpowiedzi potwierdza natomiast jednoznacznie, że określenie
parametrów ciśnienia paliwa gazowego winno nastąpić dopiero na etapie realizacji umowy o
wykonanie zamówienia publicznego. Tym samym Przystępujący miał prawo podać wskazaną
przez siebie wartość ciśnienia, która mieściła się w przedziale 35-50 kPa (innymi słowy jest
zgodna z treścią załącznika nr 1g do SWZ, a więc warunków przyłączenia do sieci wydanych
przez dystrybutora).
61.W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że oferta złożona przez Odwołującego, w świetle
zaprezentowanej przez Niego argumentacji, jest jednoznacznie niezgodna z warunkami
zamówienia i jako taka winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący zaoferował bowiem silniki typu TEDOM Flexi 530. Zgodnie z informacjami
przekazanymi przez Konsorcjum ciśnienie dla urządzenia mieści się w przedziale 3-10 kPa,
co potwierdza treść karty katalogowej poniżej:
Wartości ciśnienia osiągane przez urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum nie
mieszczą się ani w granicach wyznaczonych przez PFU ani w granicach określonych przez
warunki przyłączenia do sieci. W świetle powyższego (przyjmując retorykę narzuconą przez
Odwołującego) należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby oferta złożona przez
Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołanie również w zakresie tego zarzutu winno zostać więc oddalone.
II.6. Kierownik Budowy wskazany przez Przystępującego potwierdza spełnienie warunku
udziału w Postępowaniu.
Odwołujący twierdzi, że doświadczenie Pana D. P., wskazane przez Przystępującego do
pełnienia funkcji kierownika budowy, nie pozwala na uznanie, że potwierdza ono spełnienie
warunku udziału w Postępowaniu. Konsorcjum stwierdza jednoznacznie, że:
65.Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie
faktycznym. W pierwszej kolejności należy wskazać na treść warunku udziału:
Z treści tak ukształtowanego warunku wynika jednoznacznie, że Zamawiający
dopuszczał możliwość legitymowania się doświadczeniem związanym z pełnieniem funkcji
kierownika budowy lub robót. Oznacza to, że w ramach Postepowania możliwym jest
również powoływanie się na doświadczenie zdobyte w związku z pełnieniem funkcji
kierownika budowy (czego Odwołujący w żadnej mierze nie kwestionuje, twierdząc jedynie,
że Pan P. funkcji tej nie pełnił).
Mając na uwadze powyższe – w kontekście treści przytoczonego powyżej warunku
udziału w Postępowaniu – Przystępujący miał większą swobodę przy wykazaniu jego
spełnienia. Wystarczającym było bowiem wskazanie osoby, która na danej inwestycji
realizowała zakres czynności odpowiadających czynnościom (funkcji) kierownika robót lub
kierownika budowy. Osoba wskazana przez UNIBEP takie właśnie doświadczenia posiada.
Doświadczenie Pana D. P. zostało ujawnione w wykazie osób, który został przekazany
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków
dowodowych. Z treści wykazu wynika, że Pan P. pełnił funkcję kierownika budowy na trzech
inwestycjach, w okresie od 9 września 2018 roku do 12 grudnia 2022 roku, czyli przez 40
miesięcy.
Twierdzenia Odwołującego o rzekomym braku pełnienia funkcji kierownika budowy na
ww. inwestycjach nie wytrzymują konfrontacji ze stanem faktycznym, który ma miejsce w
przedmiotowej sprawie. Gdyby Konsorcjum posiadało wiedzę na temat inwestycji, przy
realizacji których uczestniczył Pan P., to wiedziałoby, że dla zadania pn. „Uciepłowienie bloku
nr 10, Elektrownia Łagisza” pełnił on funkcję kierownika budowy jak również kierownika
kontraktu. Podobna sytuacja ma miejsce dla inwestycji związanej z Rozbudową bazy paliw
nr 3 w PERN.
70. W przypadku inwestycji Synthos Dwory 7 Pan D. P.
wykonywał czynności, które
wchodzą w zakres prerogatyw przypisanych kierownikowi budowy, będących tym samym
wyznacznikiem tejże funkcji. Do jego obowiązków należało chociażby uczestniczenie w
odbiorach końcowych budowy, ustalenie i kontrola harmonogramów realizacji zadań,
koordynowanie robót własnych i realizowanych przez podwykonawców, organizowanie
okresowych spotkań koordynacyjnych itp.
Z treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający wymagał, aby dana osoba, pełniąc daną
funkcję, wykazywała się jednocześnie spełnieniem innych (dodatkowych wymogów). Taki
stan rzeczy ma swoje konsekwencję. Należy bowiem zwrócić uwagę, że o zdobyciu
wymaganego doświadczenia (na potrzeby spełnienia warunku) nie decyduje np. wpis do
dziennika budowy lecz faktyczne pełnienie danej funkcji (zakresu danej funkcji).
W kontekście powyższych rozważań warto zwrócić uwagę chociażby na wyrok Izby z
dnia 3 sierpnia 2012 roku (sygn. KIO 1525/12), w którym stwierdzono, że:
„Jeśli zamawiający oczekiwał wykazania doświadczenia kierownika budowy wyłącznie w
oparciu o dokonane wpisy w dzienniku budowy, to winien wyrazić to w SIWZ w sposób
jednoznaczny (…) W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że dla nabycia wiedzy i
doświadczenia w określonej dziedzinie konieczne jest pełnienie przez osobę mającą
określone kwalifikacje/uprawnienia, danej funkcji w określonym czasie. Żaden przepis prawa
budowlanego nie wymaga, aby zaistniał trzeci element tzn., aby dla uznania posiadania
doświadczenia niezbędne było pełnienie danej funkcji w oparciu o wpisu do dziennika
budowy. Wpis do dziennika budowy może służyć tylko do wykazania w sposób pewny, że
dana osoba w określonym czasie, pełniła wskazaną w nim funkcję (…) Dlatego też za
nieuzasadnione należy uznać żądanie Zamawiającego-sprecyzowane w tym zakresie
dopiero na etapie oceny ofert, aby wykazywanie pełnienia funkcji kierownika robot
następowało wyłącznie za pomocą dziennika robot, wykluczając tym samym możliwość
skorzystania przez wykonawców z innych dokumentów związanych z procesem
budowlanym”.
Z daleko idącej ostrożności (tj. na wypadek, w którym uznano by, że nabywane
doświadczenie musi być potwierdzone wpisami do dziennika budowy) należy wskazać, że
Pan D. P.
pełnił również funkcje kierownika budowy również dla innych inwestycji niż te
wskazane w wykazie osób. Jako jedną z takich inwestycji należy wymienić zadanie pn.
„Budowa instalacji bezpośredniego podawania biomasy do kotła nr 2 w Elektrowni Opole
S.A.”. Pan D. P. pełnił również przedmiotową funkcję przy realizacji inwestycji pn. „Budowa
bloków energetycznych 2x900MW w PGE El. Opole”. Posiada On więc doświadczenie na
okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w wymiarze
większym, niż oczekuje tego Zamawiający w treści warunku. Jego doświadczenie w
pełnieniu samodzielnych funkcji w budownictwie wynosi ponad 10 lat przy realizacji
największych inwestycji energetycznych w kraju w ostatnich latach zatem w świetle
powyższego odwołanie winno zostać oddalone również i w tym zakresie.
II.7. Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. (Podmiot Udostępniający Zasoby) zdobył
doświadczenie wymagane do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
Odwołujący twierdzi, że Introl-Energomontaż Sp. z o.o. („Introl”) nie posiada
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia na okoliczność spełnienia warunku
udziału w Postępowaniu. Przedmiotowy warunek brzmi w sposób następujący:
Introl posiada niezbędne doświadczenie referencyjne, a wykaz robót został przez Niego
przygotowany w sposób prawidłowy. W pierwszej kolejności wykazane zostanie, że Introl
faktycznie (w sposób umożliwiający posługiwania się doświadczeniem) nabył doświadczenie
w referencyjnej inwestycji, a jej realizacji wspólnie z konsorcjantem okoliczności tej nie
przeczy. Po drugie, nie należy pomijać, że konsorcjant Introl (którym była spółka Ferox
Energy System sp. z o.o.) jest również podmiotem udostępniającym Przystępującemu swoje
zasoby w Postępowaniu, co czyni zasadnym twierdzenie, że Przystępujący będzie mógł w
pełni i w sposób odpowiadający oczekiwaniom związanym z realizacją inwestycji posługiwać
się zasobami podmiotów trzecich.
Przechodząc do analizy prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść
rozporządzenia Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie”) – zgodnie z
§ 9 ust. 3 rzeczonego rozporządzenia „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w
realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których
wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył”. Z literalnej treści rzeczonego
przepisu wynika, że wykonawca, który zdobył doświadczenie w ramach konsorcjum, był
zobowiązany do wyjaśnienia w jakim zakresie je zdobył – może takim doświadczeniem się
posłużyć pod warunkiem, że w danej inwestycji bezpośrednio uczestniczył. Takie
doświadczenie nabył Introl.
Introl kierując się przedmiotową normą (jako dysponent informacji związanych z
przebiegiem inwestycji referencyjnej) w wykazie robót zamieścił informacje na temat robót,
przy których bezpośrednio uczestniczył i za które odpowiadał w ramach konsorcjum.
Zakres doświadczenia zdobytego przez Introl (który był liderem konsorcjum) nie budzi
przy tym żadnych wątpliwości, które skutkowałby koniecznością wezwania go do złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień. Podkreślić należy, że zarzut odwołania jest całkowicie gołosłowny –
Odwołujący nie wykazuje z jakich okoliczności wywodzi brak nabycia przez Introl
doświadczenia.
Przedmiotowa materia była przedmiotem rozważań Izby, która m.in. w wyroku z dnia 9
czerwca 2023 roku (sygn. KIO 1440/23) uznała, że „Ustawodawca nie nałożył na
zamawiającego obligatoryjnego obowiązku badania zakresu zamówienia realizowanego w
ramach konsorcjum, w którym wykonawca powołujący się na to doświadczenie bezpośrednio
uczestniczył, a wyłącznie nakazuje, aby taki wykonawca wskazał w wykazie robót te roboty,
w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. Prawodawca wyjaśnił, że jego zamiarem
jest, aby wykonawcy mogli powoływać się na doświadczenie nabyte w ramach dostaw, w
których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyli. Obowiązek weryfikacji tego uczestnictwa
poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień zmaterializuje się więc wyłącznie w
sytuacji, w której zamawiający miałby uzasadnione wątpliwości co do bezpośredniego
uczestnictwa wykonawcy w robotach wskazanych przez niego w wykazie robót, które
wykonywał wspólnie z innym wykonawcą.”
W dalszej części cytowanego wyroku Izba uznała, że „Jakkolwiek zatem kwestia
bezpośredniego, a nie wyłącznie formalnego nabycia doświadczenia przez wykonawcę, który
realizował zamówienie w konsorcjum ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę występującego samodzielnie to jednak
nieuprawnione są twierdzenia, iż sam fakt wskazania w wykazie robót doświadczenia
nabytego w ramach konsorcjum powoduje konieczność każdorazowego wyjaśnienia udziału
wykonawcy w realizacji takiego zamówienia, skoro ustawodawca nie kreuje takiego
obowiązku. W konsekwencji, Zamawiający będzie zobowiązany skierować wezwanie do
wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. wyłącznie w sytuacji, gdy udział ten będzie budził
jego wątpliwości.”
Z tego względu, wobec precyzyjnej treści wykazu robót – Zamawiający nie miał podstaw,
aby wątpić w to, czy Introl wykonał zakres robót określony ww. warunku. Jeżeli Odwołujący
twierdzi, że winien On takie wątpliwości mieć, to zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru
dowodu winien był je wykazać na etapie sporządzenia odwołania. W tym miejscu należy
zwrócić uwagę na wyrok Izby z dnia 30 września 2020 roku (sygn. KIO 2038/20), w którym
uznano, że: „Postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do
art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 p.z.p. Przepis art. 6 k.c. wyraża
dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę
faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.”
Z przywołanych powyżej orzeczeń wypływają następujące konkluzje: z treści par. 9 ust.
3 Rozporządzenia nie wynika obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie doświadczenia zdobytego przez niego w ramach konsorcjum,
taki obowiązek powstaje jedynie wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do zakresu jego
udziału przy realizacji danego zamówienia. Rolą Odwołującego jest natomiast wykazanie, że
w niniejszej sprawie Introl nie uczestniczył bezpośrednio przy wykonywaniu robót
związanych zakresowo z treścią warunku. Odwołujący nie podołał ciężarowi dowodu w tym
zakresie, bowiem nawet nie uprawdopodobnił, że Introl nie uczestniczył przy realizacji robót
we wskazanym przezeń zakresie.
W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że Zamawiający nie był zobowiązany do
wezwania Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie dot. treści
wykazu robót opracowanego przez Introl – tym bardziej, że zakres posiadanego przez Introl
doświadczenia wynika również (uzupełniająco) z treści przekazanych Zamawiającemu
referencji.
Mając na uwadze wagę zarzutu podniesionego przez Konsorcjum UNIBEP pragnie w
tym miejscu wskazać, (jedynie z daleko idącej ostrożności) że w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 157/19) możemy przeczytać, że „Reasumując ten fragment
uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono
konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia”.
Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z
kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony
tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji.
Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Zgodzić się należy z tym
stanowiskiem, doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych
działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie
się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak
działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy.
Ten omówiony aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę (…)”.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo Izby. Chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia
2018 roku (sygn. KIO 2534/18) możemy przeczytać, że „doświadczenie nabyte w ramach
konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania
realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się
także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem
konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego
wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy
należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego
faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego.”
Z powyższego wynika więc, że Introl mógł zdobyć doświadczenie referencyjne w ramach
konsorcjum, o ile wykonywał prace związane z zakresem rzeczowym ww. warunku. Taka
sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, bowiem Introl wykonał prace polegające na
zaprojektowaniu i budowie budynku stanowiącego źródło wysokosprawnej kogeneracji
opartej o zasilanie gazem ziemnym silniki tłokowe
(o mocy i parametrach wskazanych w treści warunku). W tym miejscu UNIBEP pragnie
omówić rolę Introl przy realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa układu wysokosprawnej
kogeneracji w oparciu o silniki gazowe o mocy elektrycznej 8MW z możliwością produkcji
chłodu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w Ujeźdźcu Małym” („Inwestycja”), mimo
że to Odwołującego obciąża ciężar dowodzenia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że to Introl był liderem konsorcjum
odpowiedzialnego za realizację Inwestycji. Do jego obowiązków należało m.in. wykonanie
montażu oraz uruchomienie instalacji niezbędnych do funkcjonowania obiektu. Do
obowiązków partnera konsorcjum (Ferox Energy Systems Sp. z o.o.) należała natomiast
jedynie dostawa silników gazowych. Taki rozdział zadań pomiędzy konsorcjantami jest
całkowicie zrozumiały i odpowiada praktyce – co do zasady dostawa urządzeń wykonywana
jest przez wyspecjalizowane w tym zakresie podmioty (producentów), co w żaden sposób nie
podważa jednak nabycia przez generalnego wykonawcę doświadczenia w realizacji
inwestycji.
Poniżej Przystępujący przedstawi szereg okoliczności potwierdzających bezpośrednie
uczestnictwo Introl w Inwestycji.
Jako przykład należy zaznaczyć, że Introl był odpowiedzialny za przygotowanie oraz
opracowanie planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia. Plan BIOZ ma na celu
zidentyfikowanie zagrożeń dla bezpieczeństwa w miejscu pracy oraz wdrożenie rozwiązań
służących ich zapobieganiu na etapie realizacji inwestycji i jest jednym z kluczowych
dokumentów związanych z jej realizacją.
O głównej roli Introl przy realizacji przedmiotowego zadania świadczy również fakt, że
powołał on swojego kierownika budowy oraz widniał jako główny wykonawca na tablicy
informacyjnej dot. przedmiotowej Inwestycji:
Ponadto, Introl w toku narad koordynacyjnych pełnił przewodnią rolę w procesie
związanym z realizacją robót objętych warunkiem referencyjnym, co potwierdzają m.in.
protokoły z narad koordynacyjnych. Jednocześnie, Introl był odpowiedzialny za
zakontraktowanie podwykonawców.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że odwołanie winno zostać oddalone również
w tym zakresie.
II.8. Wykazy robót zostały sporządzone oraz podpisane przez podmioty, które faktycznie
realizowały dane inwestycje na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu; formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być
celem samym w sobie.
Przystępujący pragnie zwrócić uwagę, że celem wykazu robót jest udowodnienie, że
dany wykonawca posiada adekwatne doświadczenie referencyjne niezbędne do należytego
wykonania robót budowlanych odpowiadających przedmiotowi danego zamówienia. Na
gruncie ustawy Pzp wykonawca może wykazać posiadanie owego doświadczenia
samodzielnie albo za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby (art. 118 Pzp). W każdym
jednak wypadku treść wykazu robót powinna potwierdzać doświadczenie zdobyte przez
konkretnego wykonawcę albo podmiot udostępniający zasoby.
Powyższa zależność jest tym bardziej istotna, jeżeli weźmiemy pod uwagę treść
dyspozycji art. 118 ust. 2 Pzp, która stanowi, że: „W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”
Z treści rzeczonej normy wynika więc jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby
musi wykonać ten zakres zamówienia (robót budowlanych), dla którego udostępnia swoje
skonkretyzowane doświadczenie (związane wprost z realizacją danej inwestycji). Oznacza
to, że dysponentem informacji, które mają zostać ujawnione w wykazie robót jest właśnie
podmiot udostępniający zasoby. Zgodnie z obowiązującymi przepisami rola wykonawcy
sprowadza się do przekazania treści wykazu/ów zawierających ww. informacji.
Przepis § 9 rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy nie określa zaś, że wykaz ma
być sporządzony osobiście przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Próżno więc z przepisów tego rozporządzenia wywodzić obowiązek podpisania wykazu robót
przez Przystępującego.
Kluczowa w tym kontekście jest treść § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji
oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. W
rzeczonym przepisie możemy przeczytać bowiem, że: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym
oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w
art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo
przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi
unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.”
W niniejszej sprawie podmiotowy środek dowodowy (tj. wykaz robót) został sporządzony
na wzorze udostępnionym przez Zamawiającego, a następnie został podpisany przez
podmiot uprawniony, którym jest dysponent informacji na temat wykonanych robót
budowlanych objętych udostępnieniem zasobu. Innymi słowy Przystępujący postąpił w
sposób prawidłowy udostępniając Zamawiającemu wykazy robót podpisane podpisem
kwalifikowanym (tj. w przewidzianej prawem formie) przez podmioty udostępniające zasoby.
W kontekście poczynionych powyżej rozważań należy również zwrócić uwagę, że z
informacji przekazanych przez Przystępującego oraz podmioty udostępniające zasoby
wynika niezbicie, że posiadają oni adekwatne doświadczenie na okoliczność wykazania
spełnienia warunku udziału w Postepowaniu, nie przeczy temu również co do zasady sam
Odwołujący. Ponadto w niniejszej sprawie bezspornym jest, że kwestionowane wykazy robót
zostały podpisane podpisem kwalifikowanym przez uprawnione do tego podmioty. Tym
samym należy uznać, że cel złożenia owych dokumentów (którym jest potwierdzenie
spełnienia warunku) został zrealizowany.
W orzecznictwie Izby podnosi się, że „nadrzędnym celem prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania, służąca zachowaniu
nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu.” (zob. wyrok Izby z dnia 2 lutego 2024 roku,
sygn. KIO 125/24).
Skoro Przystępujący udostępnił Zamawiającemu wykazy robót w przewidzianej przez
Niego formie oraz treści oraz zadbał o to, by zostały one podpisane przez faktycznych
wykonawców (sensu largo) robót, dla których było wymagane dane doświadczenie
referencyjne. Kreowanie zarzutu z samego faktu niepodpisania wykazu robót przez
Przystępującego (jako wykonawcę w rozumieniu Pzp) zdaje się być przejawem zbyt daleko
idącego formalizmu, w szczególności gdy weźmiemy pod uwagę, że sam Odwołujący ma do
niego dosyć wybiórcze podejście.
Ponadto, zaaprobowanie stanowiska Odwołującego doprowadzi tylko i wyłącznie do
sztucznego wydłużenia Postępowania. Przystępujący będzie bowiem jedynie zobowiązany
do przedłożenia jednolitego wykazu robót, który tym razem zostanie podpisany wyłącznie
przez Niego. Odwołującemu nie będzie natomiast przysługiwało odwołanie od treści
merytorycznej wykazu, a co najwyżej od sposobu jego złożenia. Odwołujący ma świadomość
powyższych zależności, bowiem na kanwie odwołania zakwestionował doświadczenie Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. Innymi słowy takie naruszenie przepisów ustawy nie ma (i nie może
mieć) żadnego wpływu na wynik sprawy zawisłej przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
związku z czym nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w świetle art. 554
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu podniósł w punkcie 1. i 2. zarzuty podstawowe, a w punktach: 1.,
2., 3. i 4.
– zarzuty ewentualne.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów ewentualnych:
z pkt 1 odwołania – naruszenia art. 107 ust.4 Pzp - w odniesieniu do parametru
dotyczącego mocy cieplnej w przypadku jednostki kogeneracyjnej w lokalizacji przy (a) ul.
Folwark 14 oraz (b) przy ul. Grunwaldzka 5;
2) z pkt 2 odwołania - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 Pzp - w
odniesieniu do kandydata wskazanego w Wykazie osób na kierownika budowy w związku
z rozdziałem XXV ust. 2 pkt 4 lit.) b lit. (i) SWZ).
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, a mianowicie:
1) zarzuty podstawowe
z punktu 1 i 2 odwołania, z których pierwszy odnosi się do
zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust.1 pk 5 Pzp, a drugi
– do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości skutkiem wyboru jako najkorzystniejszej – oferty
podlegającej odrzuceniu;
2) zarzuty ewentualne:
a) z pkt 1)
– naruszenia art. 107 ust.4 Pzp – w zakresie parametru dotyczącego mocy
cieplnej w przypadku kotła biomasowego przy ul. Folwark 14
b) z pkt 3) - naruszenia -
art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 119 Pzp oraz w zw. z § 9 ust. 3
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy
– w zakresie zaniechania wezwania UNIBEP do złożenia nowego wykazu
robót/dostaw z którego wynikać będzie jednoznaczne spełnienie przez wykonawcę
warunku o jakim mowa w pkt. XXV pkt. 2 ust.4 lit. aa) SWZ, albowiem robota referencyjna
wskazana w wykazie robót została wykonana przez konsorcjum wykonawców;
c) z pkt 4)
– naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp - w zakresie zaniechania wezwania UNIBEP do
złożenia wykazu robót/dostaw podpisanego przez wykonawcę.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty UNIBEP z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 5
Pzp Odwołujący - wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum: MikoTech Sp. z o.o., Smart EPC Sp. z o.o. – oparł na twierdzeniu,
że oferowane w tej ofercie urządzenia: kocioł biomasowy marki BINDER oraz jednostki
kogeneracyjne (silniki) marki JENBACHER -
nie spełniają wymogów SWZ. W konsekwencji
wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę
przejrzystości) skutkiem wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty podlegającej odrzuceniu.
Zgodnie z rozdziałem III SWZ:
1. Przedmiot zamówienia na Generalnego Wykonawcę obejmuje:
1) Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa realizacja prac związanych z budową nowych
jednostek wytwórczych ciepła i energii elektrycznej w ramach zadania pod nazwą
„Przebudowa kotłowni Rejonowej „Pod Grapą” dla potrzeb wysokosprawnej kogeneracji i
nowych jednostek wytwórczych zasilanych gazem”.
Inwestycja będzie realizowana w dwóch lokalizacjach tj. na terenie Miejskiego Zakładu
Energetyki Cieplnej „EKOTERM” Sp. z o.o. przy ul. Folwark 14 oraz na terenie Zakładu
„Śrubena Unia” Sp. z o.o. przy ul. Grunwaldzkiej 5.
Dla lokalizacji przy ul. Folwark 14 wykonano projekt budowlany i uzyskano Pozwolenie na
budowę nr WB.6740.599.2023. z dnia 12.07.2023, jednakże z uwagi na fakt, iż w stosunku
do pierwotnego zamienia inwestycyjnego odstąpiono od likwidacji kotłów węglowych na
terenie kotłowni Rejonowej „Pod Grapą” przy jednoczesnej realizacji pozostałej części
zadania w zakresie kogeneracji i kotłowni biomasowej docelowy zakres prac przedstawiono
w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU).
Dla lokalizacji przy ul. Grunwaldzka 5 wykonano również projekt budowlany i uzyskano
Pozwolenie na budowę nr WB.6740.1655.2020 z dnia 19.04.2023 ale z uwagi na niewielkie
zmiany w stosunku do pierwotnego zamierzenia inwestycyjnego opracowano Program
Funkcjonalno -
Użytkowy. (...)
2) Przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowo:
a)
opracowanie projektów zamiennych w wymaganym zakresie,
b)
uzyskanie stosownych zgód i pozwoleń,
c)
opracowanie
wielobranżowych
projektów
wykonawczych
obejmujących:
zagospodarowanie terenu, branżę konstrukcyjną, budowlaną, technologię, branże sanitarną,
elektryczną, układ AKPiA dla instalacji produkcji ciepła i współpracy z układami nadrzędnymi,
d)
opracowanie specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
e) opracowanie
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego
realizacji
zadania
z
uwzględnieniem współpracy z istniejącym źródłem,
f)
wykonanie niezbędnych demontaży i rozbiórek,
g)
wykonanie prac w obrębie układu nawęglania i odżużlania w istniejącym źródle ciepła,
h)
dostawę i montaż urządzeń i elementów wchodzących w skład poszczególnych źródeł
wraz z wykonaniem kompletnych, współpracujących instalacji, kompletem robót
budowlanych i instalacyjnych w oparciu o opracowaną dokumentacją wraz z uruchomieniem,
i)
opracowanie projektów powykonawczych,
j)
inwentaryzację geodezyjną, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
k)
oddanie gotowego do użytkowania obiektu wraz z dokumentacją ruchową.
Przedmiot zamówienia obejmuje także bezpłatną dostawę części szybko zużywających
się i materiałów eksploatacyjnych (wszystkie materiały niezbędne do prawidłowego
funkcjonowania urządzeń m.in. oleje, smary, filtry itp.) oraz bezpłatne wykonanie wszystkich
czynności serwisowych (zgodnie z instrukcjami i DTR) przez autoryzowany serwis
producenta.
Wykonawca wykona wszelkie roboty budowlane, dostawy i inne czynności zgodnie z
celem Inwestycji, opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ, a także dokumentacją
projektową, decyzją pozwolenie na budowę i innymi decyzjami w zakresie niezbędnym do
pełnej realizacji i odbioru Inwestycji — decyzje uzyskane przez Zamawiającego zawarte są w
załączniku Nr 1c, 1d do SWZ.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji, Programie
Funkcjonalno -
Użytkowym (PFU), stanowiącym załącznik Nr li do SWZ.
W rozdziale
IV odnoszącym się do przedmiotowych środków dowodowych wskazano:
„1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (w
rozumieniu art. 104-
107 ustawy PZP) na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw,
usług, robót budowlanych z wymaganiami, cechami/kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia, w tym z Parametrami Gwarantowanymi urządzeń określonymi w
załączniku nr 1j do SWZ lub kryteriami oceny ofert.
Zamawiający żąda następujących przedmiotowych środków dowodowych: karty
katalogowe lub inne dokumenty potwierdzające spełnienie minimalnych i punktowanych
parametrów technicznych wymaganych w ramach kryteriów oceny ofert oraz
Specyfikację/Opis techniczny oferowanych jednostek wytwórczych dla potwierdzenia
zgodności z przedmiotem zamówienia; które muszą być zgodne z Parametrami
Gwarantowanymi urządzeń określonymi w załączniku nr 1j do SWZ. Jeżeli karty katalogowe
zostały wydane w języku obcym, Zamawiający wymaga przetłumaczenia kart katalogowych
na język polski.
Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają,
że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego
wymagania.
Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym przez siebie w wezwaniu terminie. Zamawiający informuje, że pomimo
ustalenia wezwania, nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków
dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega
odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, bądź jeżeli przedmiotowy
środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w
opisie kryteriów oceny ofert.
Narodowy Ochrony i Gospodarki
Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych
środków dowodowych.
UWAGA: Wykonawca nie może poprawić przedmiotowych środków dowodowych jeżeli złożył
je błędne.
Powyższego ust. 4 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy
potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert
lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”
Parametry gwarantowane urządzenie - zgodnie z załącznikiem 1j do PFU:
Nazwa postępowania: „Przebudowa kotłowni Rejonowej „Pod Grapą” dla potrzeb wysokosprawnej kogeneracji i
nowych jednostek wytwórczych zasilanych gazem”
Lp.
Urządzenie
Wartość
Jednostka
I
Jednostki kogeneracyjne przy ul. Folwark 14
szt.
Katalogowa nominalna moc elektryczna
min. 2 300
kWe
Katalogowa nominalna moc cieplna
min. 2 370
kWt
Katalogowa sprawność elektryczna nie mniej niż
wg oferty
określona zgodnie z normą ISO 3046 dla emisji NOx = 250mg/Nm3 dla 5% O2.
Katalogowa sprawność całkowita
min. 87,0
Czasookres do remontu generalnego
min. 75 000
mth
Roczna dyspozycyjność
h
II
Kotłownia biomasowa przy ul. Folwark 14
szt.
Katalogowa minimalna moc cieplna dla parametrów
paliwa jak w PFU (bez ekonomizera)
min. 1 500
kWt
Ciśnienie robocze
min. 1,0
MPa
Temperatura robocza
max. 100
OC
Sprawność kotła (dla zakresu 50-100% mocy
nominalnej, paliwo o wilgotności 55%)
min. 85,0
Zakres obciążenia kotła
Roczna dyspozycyjność
h
Temperatura powierzchni izolacji kotła (dla temp.
otoczenia 25OC)
max. 45
OC
Spełnienie norm emisji po 2030 roku zgodnie z
Rozp. Min. Klimatu z dnia 24.09.2020 r. Dz. U. z
dnia 22.10.2020 r. poz. 1860
III
Jednostki kogeneracyjne przy ul. Grunwaldzka 5
szt.
Katalogowa nominalna moc elektryczna
min. 499
kWe
Katalogowa nominalna moc cieplna
min. 590
kWt
Katalogowa sprawność elektryczna nie mniej niż 37,2
wg oferty
określona zgodnie z normą ISO 3046 dla emisji NOx = 250mg/Nm3 dla 5% O2.
Katalogowa sprawność całkowita
min. 84,0
Czasokres do remontu generalnego
min. 50 000
mth
Roczna dyspozycyjność
h
IV
Kotłownia gazowa przy ul. Grunwaldzka 5
szt.
Katalogowa nominalna moc cieplna
min. 650
kWt
Ciśnienie robocze
min. 1,0
MPa
Temperatura robocza
max. 120
OC
Katalogowa nominalna sprawność kotła
min. 89,0
Zakres obciążenia kotła
Roczna dyspozycyjność
h
Z treści wskazanych postanowień SWZ wynika, że zadanie inwestycyjne będące
przedmiotem zamówienia zostanie wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, albowiem
dokumentacja przewiduje powierzenie wykonawcy opracowanie w istotnym zakresie
dokumentacji projektowej. W tym celu wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia został przekazany Program Funkcjonalno -Użytkowy. Zatem opis przedmiotu
zamówienia ma charakter ogólny, albowiem wskazane istotne elementy składające się na
realizację zadania zostaną skonkretyzowane na etapie przygotowania koncepcji czy też prac
projektowych. Powyższe daje tym samym – jak wskazywał Zamawiający i Uczestnik -
swobodę wykonawcy w zakresie doboru zastosowanych rozwiązań, a to z kolei oznacza, że
podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mogą stanowić wyłącznie
jednoznaczne postanowienia SWZ, w tym PFU
, przykładowo co do parametrów. Celem
złożenia z kolei wymaganych przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie
zgodności
oferowanych
dostaw,
usług,
robót
budowlanych
z
wymaganiami,
cechami/kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, w tym z Parametrami
Gwarantowanymi urządzeń określonymi w załącznikach do SWZ lub kryteriami oceny ofert.
Wskazany zarzut oparty został na twierdzeniu, że rozwiązania w ofercie wykonawcy UNIBEP
pozostają niezgodne z warunkami zamówienia z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego nie
spełniają:
parametru dotyczącego mocy cieplnej w przypadku:
(a) ko
tła biomasowego przy ul. Folwark 14,
(b) jednostki kogeneracyjne w lokalizacji przy ul. Folwark 14 oraz przy ul. Grunwaldzka 5
(2) wymogu w zakresie ciśnienia gazu w przypadku jednostki kogeneracyjnej w lokalizacji
przy ul. Folwark 14.
W odniesieniu do parametru dotyczącego mocy cieplnej w przypadku kotła
biomasowego przy ul. Folwark 14
Izba miała na uwadze, że Zamawiający - zgodnie z PFU
jego załącznikiem nr 1j - wymagał – jak wskazuje Odwołujący - aby minimalna moc
nominalna kotła biomasowego wynosiła 1500 kW. Pozycja nr 1 dla „Kotłowni biomasowej
przy ul. Folwark 14”:
Także to wymaganie zostało potwierdzone w SWZ w pkt. III ppkt. 4 lit. b), w którym
wskazano, że w skład instalacji będącej przedmiotem zamówienia wchodzą:
W
karcie katalogowej dotyczącej kotła biomasowego firmy BINDER- 15 MW Binder VRRK
1500 kW 10 bar złożonej przez wykonawcę UNIBEP wskazano na maksymalną nominalną
moc tego kotła to 1500 kW:
Izba uznała, że karta ta potwierdziła w spornym zakresie wymagany parametr
gwarantowany. W przypadku tego parametru Izba zgodziła się, ze stanowiskiem
Zamawiającego i Uczestnika, że według dokumentacji Zamawiający oczekuje dostarczenia
urządzenia o katalogowej mocy minimalnej 1500 kWt. W tym kontekście z pojęcia „moc
minimalna” jednoznacznie wynika, że Zamawiający oczekuje dostarczenia kotła o mocy nie
mniejszej niż 1500kWt. Tak jak podnosili, katalogowa moc urządzenia, to wartość
wskazywana przez producenta urządzenia określająca jego moc cieplną, którą osiąga on w
swoim standardowym trybie pracy. Inwestor w SWZ oczekiwał dostarczenia urządzenia o
mocy katalogowej nie mniejszej niż 1500kWt i urządzenie o takim parametrze zostało
zaproponowane w ofercie.
W tym przypadku należy również zwrócić uwagę na wskazany przez Uczestnika wyciąg z
projektu architektoniczno-
budowlanego, w którym stwierdzono, że „w ramach inwestycji
projektuje się budynek kotłowni, przeznaczony pod instalację produkcji ciepła z biomasy o
mocy 1,5MW.
” – por. wyciąg poniżej:
To oznacza, że oczekiwanie Zamawiającego sprowadza się do zapewnienia, że katalogowa
moc cieplna kotła pozwoli osiągnąć 1,5 MW. Tym samym, zdaniem Izby, brak jest podstaw
do kwestionowania poprawności oceny tego parametru przez Zamawiającego. Izba
jednocześnie zwraca uwagę na postanowienia pkt 14 na str 2 Wzoru umowy – zał. nr 2 do
SWZ zgodnie z którym: „Parametry Gwarantowane urządzeń (zwane w umowie Parametrami
Gwarantowanymi )
– Parametry gwarantowane przez Wykonawcę, zgodnie z wymaganiami
Załącznika nr 1j do SWZ, które mają być osiągnięte przez poszczególne jednostki
wytwórcze. Pomiary Parametrów Gwarantowanych (za wyjątkiem czasookresu do remontu
generalnego) odbywać się będą w trakcie czynności odbioru końcowego Robót budowlanych
oraz do 10-
tego dnia pierwszego miesiąca przypadającego po każdym z 12-to miesięcznych
okresów obowiązywania Gwarancji liczonych od pierwszego dnia kolejnego miesiąca
kalendarzowego przypadającego po dacie podpisania Końcowego protokołu odbioru Robót
budowlanych. Ostatni Pomiar Parametrów Gwarantowanych będzie miał miejsce na co
najmniej 30 dni przed upływem 36-cio miesięcznej Gwarancji”. Ponadto zwraca uwagę na
argumentację Zamawiającego i Uczestnika, którzy wskazywali na dwuetapowość oceny
spełniania tego parametru. Pierwszy etap, to ocena oferty na podstawie informacji
wynikającej ze złożonego przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w punkcie IV
SWZ. Drugi etap z kolei
– to etap odbioru wskazany w § 15 Wzoru Umowy, którego wynik
może skutkować sankcją w postaci kar umownych, a mianowicie zgodnie z § 16 ust.2: „W
przypadku osiągnięcia przez przedmiot umowy parametrów gorszych niż Parametry
Gwarantowane określone załączniku nr 1j do SWZ, Wykonawca obowiązany jest zapłacić
Zamawiającemu następujące kary umowne (...).
W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz zarzut naruszenia
art. 107 ust. 4 Pzp, który Odwołujący odniósł do zaniechania wezwania wykonawcy UNIBEP
do złożenia wyjaśnień dotyczących niezgodności wskazanych w odwołaniu parametrów kotła
biomasowego nie jest zasadny.
W odniesieniu do parametru dotyczącego mocy cieplnej w przypadku jednostki
kogeneracyjnej w lokalizacji przy ul. Folwark 14 oraz przy ul.
Grunwaldzka 5, Izba miała na
uwadze także wymagania opisane w dokumentacji.
Dla lokalizacji przy ul. Folwark 14 zgodnie z zał. nr 1j do PFU Zamawiający wymagał,
by moc cieplna jednostki kogeneracyjnej przewidzianej w tej
lokalizacji wynosiła nie mniej niż
2370 kWt:
Powyższe potwierdza również pkt. 3.24.1.8 ppkt. 1 PFU (str. 43 PFU), zgodnie z którym:
Izba stwierdziła, że karta katalogowa JMS 616 GS-N.L zawierająca parametry jednostki
kogeneracyjnej (silnika) przeznaczonego do montażu przy ul. Folwark 14 w Żywcu złożona
przez UNIBEP wskazuje na parametr:
poz. „Sumaryczna użyteczna moc ciepła” – 2736 KW,
jednakże pod tabelą w pkt 4 wskazano: „Jako moc całkowita z tolerancją równą +12/-8 %.
Dla lokalizacji przy ul. Grunwald 5 zgodnie z zał. nr 1j do PFU Zamawiający wymagał,
aby moc cieplna jednostki kogeneracyjnej przewidzianej w tej
lokalizacji wynosiła nie mniej
niż 590 kWt:
Powyższy wymóg wynika z pkt. 3.24.1.8 ppkt. 2 PFU (str. 43 PFU):
Izba stwierdziła, że karta katalogowa JMS 312 GS-N.L zawierającą parametry
jednostki kogeneracyjnej (silnika JENBACHER) przeznaczonej do montażu przy ul.
Grunwaldzkiej 5 w Żywcu złożona przez UNIBEP wskazuje na parametr: poz. „Sumaryczna
użyteczna moc ciepła” – 590 KW i tu podobnie jak wyżej podano, pod tabelą w pkt 4
wskazano: „Jako moc całkowita z tolerancją równą +12/-8 %.
Powyższe świadczy o tym, że te karty katalogowe nie potwierdzają zgodności ww.
parametrów gwarantowanych z wymogami Zamawiającego. Izba zgodziła się tym samym z
Odwołującym, że tolerancje wartości pomiarowych („odchyłki') powinny być brane pod uwagę
przy ocenie czy dany parametr został zachowany, czy też nie. Karty katalogowe bowiem
wskazuj
ą, że wartość minimalna tego parametru może być mniejsza o 8%. Brak jest bowiem
dowodu,
że podana wartość w granicach odchyłek/tolerancji (-8%, +12%) nie stanowi już
parametru mocy cieplnej, tylko parametr mocy rzeczywistej. Twierdzenie takie
– jak to
podnosił Odwołujący - nie wynika z załączonej karty katalogowej. Wartość „odchyłek”
poprzez przypis [4]
wydaje się odnosić do parametru nominalnej mocy cieplnej, a nie mocy
rzeczywistej.
Izba zwraca ponownie uwagę, że celem złożenia przedmiotowych środków
dowodowych
było potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług, robót budowlanych z
Parametrami Gwarantowanymi urządzeń określonymi w załączniku nr 1j. Brak jest – jak
wskazywał Odwołujący - dokumentu wraz ze stosownym wyjaśnieniem (przykładowo: w
ramach opisu technicznego lub specyfikacji)
potwierdzającego możliwość zastosowania
rozwiązania, które nie doprowadzą do wystąpienia „odchyłek” (-8%) powodujących, że
wymagane parametry nie z
ostaną osiągnięte. Powoływana przez Zamawiającego norma PN-
ISO 3046-
1 „Silniki spalinowe tłokowe. Osiągi. Część 1: Deklaracja mocy, zużycia paliwa i
oleju smarującego oraz metody badań. Dodatkowe wymagania dotyczące silników ogólnego
stosowania
” przede wszystkim nie została powołana w tej dokumentacji w kontekście mocy
cieplnej silnika, ani nie została wskazana przez Uczestnika w ofercie, co do tego parametru.
O
dwołanie do ww. normy – jak podał Odwołujący - znajduje się w Załączniku nr 1j do SWZ
pkt. 3 Tabeli
— w kontekście sprawności elektrycznej (a nie mocy cieplnej). Odwołanie się do
normy musi być zawarte w treści SWZ, gdy zgodnie z treścią art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 12
września 2002 r. o normalizacji: „Stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne”. Nie można
zatem „domniemywać” stosowania danej normy. Ponadto norma ta nie dotyczy i nie opisuje
mocy cieplnej. Wskazywany p
unkt 16 normy odnosi się do mocy mechanicznej silnika
spalinowego tłokowego, a nie do mocy cieplnej. Na to wskazuje punkt 3.3.3. normy oraz
norma ISO 15550
, do której odwołano się w powołanej normie PN-ISO 3046-1.
Załączony do odpowiedzi na odwołanie dowód w postaci oświadczenia producenta silników
(Jenbacher)
nie odnosi się do zakresu przywołanych w karcie tolerancji, a wskazuje jedynie,
że wartości wskazane w kartach katalogowych to wartości nominalne.
Wobec tych ustaleń Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska
Odwołującego, że wykonawca UNIBEP nie potwierdził, że zaoferowane silniki osiągają
bezwzględnie wymaganą minimalną moc cieplną. Jednocześnie Izba zgodziła się ze
stanowiskiem Zamawiającego, co do możliwego zastosowania w tym przypadku art. 107
ust.2 Pzp
w zakresie uzupełnienia przedmiotowych środków. W myśl tego przepisu: „Jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia”. Zamawiający w tym postępowaniu - jak wskazano wyżej na rozdział IV ust. 4
SWZ -
przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Tak jak
wskazał, brak możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych ma miejsce
wówczas gdy przedmiotowy środek dowodowy jest błędny. Natomiast okoliczność, że karta
katalogowa bądź inny przedmiotowy środek dowodowy nie zawiera elementów, które
powinna zawierać zgodnie z SWZ nie oznacza, że taka karta katalogowa nie podlega
uzupełnieniu Nie można wykluczyć, z uwagi na treść oświadczenia producenta, że w
ramach tego
postępowania oferowane przez wykonawcę jednostki kogeneracyjne
(parametry) zostały zmodyfikowane na potrzeby tego zamówienia. Tym samym, o ile na
skutek ewentualnego
uzupełnienia nie dochodzi do zmiany oferowanego przedmiotu, a do
uzupełnienia brakujących parametrów, można uznać, że uzupełnienie takie w danym
postępowaniu jest dopuszczalne.
Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest zasadny. Natomiast jest zasadny
zarzut naruszenia art. 107 ust. 4 Pzp, który dotyczy zaniechania wezwania wykonawcy
UNIBEP do złożenia wyjaśnień dotyczących niezgodności wskazanych parametrów
odnoszących się do jednostek kogeneracyjnych wymaganych w Załączniku nr 1j PFU.
W odniesieniu do wymogu w zakresie ciśnienia gazu w przypadku jednostki
kogeneracyjnej w lokalizacji przy ul. Folwark 14 wykonawca
UNIBEP wskazał silnik opisany
w karcie katalogowej JMS 616 GS-N.L. W przypadku silnik wym
óg związany z ciśnieniem
gazu,
dla tej jednostki kogeneracyjnej miał wynosić od 8 kPa - do 15 kPA. Zgodnie bowiem
z pkt. 3.24.1.8. PFU (str. 43 PFU):
Zdaniem Odwołującego, zaoferowana przez UNIBEP jednostka kogeneracyjna marki
JENBACHER wymaga znacznie wyższego ciśnienia gazu wynoszącego aż 35-50 kPa, co
świadczy o niezgodności ww. jednostki kogeneracyjnej z wymogami PFU.
W zakresie tego wymagania
– nie jest to parametr gwarantowany - w załączniku nr 1g do
SWZ (tj. warunkach przyłączenia do sieci gazowej wydanych przez Polską Spółkę
Gazownictwa) wskazano, że minimalne oraz maksymalne ciśnienie gazu w punktach odbioru
będzie mieściło się w przedziale 35-50 kPa:
Jednocześnie Izba miała na uwadze wskazywane przez Zamawiającego pytania i
odpowiedzi (nr 30 i nr 87)
Z treści odpowiedzi wynika, że zaprojektowanie i wykonanie ścieżek gazowych (ergo dobór
ich ciśnienia) leży w gestii wykonawcy. Ponadto w pytaniu nr 87 wykonawca odnosi się do
rozbieżności, a z kolei w treści odpowiedzi Zamawiający potwierdza, że określenie
parametrów ciśnienia paliwa gazowego winno nastąpić dopiero na etapie realizacji umowy o
wykonanie zamówienia publicznego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do
kwestionowania podanych przez Uczestnika wartości ciśnienia, która mieściła się w
przedziale 35-
50 kPa. Co oznacza, że brak jest podstaw do kwestionowania tej wartości, co
do jej zgodności z załącznikiem nr 1g do SWZ, który dotyczy warunków przyłączenia do sieci
wydanych przez dystrybutora.
Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest zasadny.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp Odwołujący
odniósł do zaniechania wezwania UNIBEP do złożenia nowego wykazu osób z którego
wynikać będzie spełnienie wymogu dotyczącego kierownika budowy opisanego w rozdziale
XXV pkt. 2 ust. 4 lit.) b (i) SWZ).
W myśl wskazanego postanowienia SWZ: Zamawiający wymaga, aby kierownik budowy
legitymował się: (i) minimum 3 letnim doświadczeniem w pełnieniu samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, w tym co najmniej (ii) jako kierownik robót budowlanych w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej na inwestycji o wartości min. 45. 000 000 złotych
brutto. W zał. nr 8 do SWZ (Wykaz osób celem potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w XXV ust. 2 pkt 4b SWZ ) wymagał podania następujących informacji:
W wymaganym formularzu wykonawca
UNIBEP w wykazie osób wskazał na to stanowisko
Pana D.
P. W opisie doświadczenia zawartym w wykazie ujęto 3 inwestycje w ramach
których Pan D. P. pełnił każdorazowo funkcję Kierownika Kontraktu albo Dyrektora Kontraktu.
Tak jak słusznie podnosił Odwołujący nie wykazano w tym dokumencie, aby kandydat
wskazany do pełnienia funkcji kierownika budowy, pełnił funkcję kierownika robót
budowlanych/kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, co stanowiło
niewątpliwie wymóg SWZ. Niewątpliwie w świetle opisu tego warunku, wykonywanie
określonych czynności, które mogą być przypisane kierownikowi budowy, nie czynią – jak
słusznie podkreślał Odwołujący - z danej osoby kierownika budowy. Kierownik budowy to
osoba pełniącą samodzielną techniczną funkcję w budownictwie, która przyjmuje na siebie
określoną odpowiedzialność zawodową wynikającą z pełnionej funkcji (art. 12 ust.6 Prawa
budowlanego). Przepisy prawa budowlanego wymagają by osoba ta złożyła stosowne
oświadczenia o pełnieniu tej funkcji, a przepisy prawa wyraźnie określają obowiązki i prawa
kierownika budowy (por. art. 21 a, art. 22 i art. 23 Prawa budowlanego). Kierownik budowy
przejmuje protokolarnie od inwestora teren budowy, prowadzi dziennik budowy, sporządza
_plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Jego rola i odpowiedzialność za realizację
zamierzenia budowlanego jest zatem kluczowa. Nie można zatem twierdzić, że osoba, która
jedynie nieformalnie wykonuje niektóre obowiązki kierownika budowy staje się kierownikiem
budowy. Kierownikiem budowy nie staje się – jak podnosił Odwołujący - osoba, która
wykonuje „niektóre prerogatywy” kierownika budowy, tylko osoba, która formalnie przyjęła tą
funkcję i została wpisana jako kierownik budowy do dziennika budowy. Bez znaczenia
pozostaje przy tym oświadczenie Przystępującego, że Pana D. P. pełnił funkcję kierownika
budowy również na innych inwestycjach. Inwestycji tych nie wpisano w wykaz osób, a zatem
nie podlegają one ocenie. Zamawiający nie mógł zatem na podstawie tego Wykazu uznać,
że wskazany warunek jest spełniony i niezasadnie zaniechał wezwania wykonawcy UNIBEP
do uzupełnienia przedmiotowego wykazu, co stanowi naruszenie przepisu art. 128 ust.1 Pzp.
Tym samym wskazany zarzut podlega uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 119 Pzp oraz w zw. z § 9 ust. 3
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy -
odniósł do zaniechania wezwania UNIBEP do złożenia nowego wykazu
Lp.
Imię i
Nazwisko
Kwalifikacje
zawodowe
Doświadczenie osoby
niezbędne dla wykonania
zamówienia wraz z
wartością inwestycji
Zakres
wykonywanych
czynności
Podstawa
dysponowania
osobą
robót/dostaw z którego wynikać będzie jednoznaczne spełnienie przez wykonawcę warunku
o jakim mowa w pkt. XXV pkt. 2 ust.4 lit. aa) SWZ,
podnosząc, że robota referencyjna
wskazana w wykazie robót została wykonana przez konsorcjum wykonawców;
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Jak stanowi art. 118 ust. 2-4: „2. W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”
Z kolei wskazany art. 119 Pzp stanowi: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub
ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4,
oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego
podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”.
Powołany z kolei § 9 ust. 3 rozporządzenia (...) stanowi: „Jeżeli wykonawca powołuje
się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych
wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót
budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył”.
W
tym przypadku robota referencyjna została wykonana przez trzech konsorcjantów:
Ferox Energy System sp. z o. o., Hertz Armatura i Systemy Grzewcze sp. z o. o., Introl-
Energomontaż Sp. z o.o. Każdy z wykonawców wskazał na zakres udostępnionych
wykonawcy UNIBEP zasobów. Przykładowo wykonawca Ferox Energy System sp. z o. o.
oraz Hertz Armatura i Systemy Grzewcze sp. z o. o. podali:
Ferox Energy System
Zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów:
Wiedza i doświadczenie – dostarczył co najmniej 3 jednostki kogeneracyjne oparte o
zasilane gazem silniki tłokowe, każdy o mocy nie mniejszej niż 2,0 MWe, w ramach
jednej lub kilku umów
Hertz Armatura i Systemy Grzewcze
Zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów:
Wiedza i doświadczenie – wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
instalację do produkcji ciepła z biomasy lub dostawę kotła opalanego biomasą o
minimum 1 MWt.
Dalej w złożonych zobowiązaniach wskazano:
2. Sposób, okres udostępnienia i wykorzystania ww. zasobów przez Wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia: Udział w realizacji zamówienia przez cały okres realizacji
Czy i w jakim zakresie podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą: „Udział w
realizacji zamówienia na warunkach umowy podwykonawczej obejmującej wykonanie prac
objętych zakresem udzielonych zasobów”.
Tak jak podnosił Zamawiający i Uczestnik celem § 9 ust. 3 rozporządzenia ministra
rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, jest wykazanie przez wykonawcę, który realizował prace w ramach konsorcjum i
powoływał się na zdobyte tam doświadczenie, wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek,
postawiony przez Zamawiającego w SWZ i dotyczy sytuacji, gdy w danym postępowaniu
wykonawca występując samodzielnie powołuje się na doświadczenie zdobyte w ramach
konsorcjum. Z referencji przedstawionych przez Tarczyński SA wynika natomiast, że
inwestycja na którą powołuje się Introl – Energomontaż sp. z o.o., realizowana była tylko
przez dwóch członków konsorcjum – Introl – Energomontaż sp. z o.o. oraz Ferox Energy
System sp. z o.o., nota bene
tych samych członków konsorcjum, którzy są podmiotami
udostępniającymi zasoby UNIBEP SA w niniejszym postępowaniu. De facto nie ma więc
większego znaczenia, że Introl – Energomontaż sp. z o.o. nie wskazał szczegółowego
zakresu wykonywanych przez siebie pracy, gdyż w ramach niniejszego postępowania obaj
członkowie konsorcjum są podmiotami udostępniającymi zasoby. Introl – Energomontaż sp. z
o.o. nie musiał zatem samodzielnie wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
gdyż obaj konsorcjanci biorą udział w niniejszym postępowaniu i nie ulega wątpliwości, że
obaj ten warunek spełniają.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego opartego
na jego doświadczeniu zawodowym, że z przedstawionych referencji - biorąc pod uwagę
specyfikę branży i niewielką ilość podmiotów, które dostarczają jednostki kogeneracyjne -
Zamawiający był w stanie wysnuć poprawny wniosek, że Ferox Energy System SA w ramach
realizacji zamówienia wspólnie z Introl – Energomontaż sp. z o.o. zrealizował dostawę i
montaż silników gazowych o mocy elektrycznej 8MW, gdyż tylko i wyłącznie takim zakresem
inwestycji ten podmiot udostępniający zasoby się zajmuje. Tego stanowiska Odwołujący nie
kwestionował, jak również faktu, że to wynika również z Wykazu (zał. nr 7) Ferrox Energy
System SA wykazu. Co do wartości inwestycji, brak jest także podstaw do kwestionowania
stanowiska Zamawiającego, że uwzględniając łączną wartość inwestycji (37.992.000 PLN
netto) oraz odejmując zakres Ferox Energy System SA, który nie mógł wynosić więcej niż 7
mln PLN netto zł (bazując na kosztorysie szacunkowym Zamawiającego) mógł uznać, że
Introl
– Energomontaż sp. z o.o. spełnił warunek określony w pkt XXV pkt 2 lit. aa) SWZ.
Także ta argumentacja nie została przez Odwołującego podważona.
W konkluzji Izba stwierdza, że w tym stanie faktycznym brak wskazania przez Introl
– Energomontraż sp. z o.o. szczegółowego zakresu wykonywanych prac w ramach
doświadczenia zdobytego w konsorcjum nie ma wpływu na wynik przedmiotowego
postępowania, a Introl – Energomontaż sp. z o.o. potwierdził wskazany warunek. Warto
również zauważyć, że Introl – co podkreślał Uczestnik - był liderem konsorcjum
odpowiedzialnym za realizację Inwestycji. Do jego obowiązków należało m.in. wykonanie
montażu oraz uruchomienie instalacji niezbędnych do funkcjonowania obiektu. Tym
samym ten zarzut nie podlega uwzględnieniu, albowiem w tym stanie faktycznym treść
zobowiązania nie narusza dyspozycji art. 118 ust. 4 w zw. z art. 119 ustawy Pzp i tym
samym zarzut zaniechania wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 nie jest zasadny.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp
odniósł do zaniechania wezwania UNIBEP do
złożenia wykazu robót/dostaw podpisanego przez wykonawcę. Zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu.
W tej sprawie podmiotowy środek dowodowy (Wykaz robót) został sporządzony na
wzorze udostępnionym przez Zamawiającego, a następnie podpisany przez uprawnionego
wykonawcę, dysponenta informacji co do wykonanych robót budowlanych objętych
udostępnianym zasobem. Następnie Uczestnik przekazał ten Wykaz podpisany podpisem
kwalifikowanym (przewidzianej prawem formie) przez podmioty udostępniające zasoby. Z
informacji przekazanych przez Przystępującego oraz podmioty udostępniające zasoby
wynika, że posiadają adekwatne doświadczenie wymagane warunkiem. Tej okoliczności
także nie kwestionuje Odwołujący. Ponadto w niniejszej sprawie bezspornym jest, że
kwestionowane wykazy robót zostały podpisane podpisem kwalifikowanym przez
uprawnione do tego podmioty. Tym samym należy uznać, że cel złożenia dokumentów,
którym jest potwierdzenie spełnienia warunku, został zrealizowany. Niewątpliwi ewentualne
zaaprobowanie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do tylko wydłużenia Postępowania,
albowiem wezwanie miałoby na celu przedłożenie jednolitego wykazu robót, który zostałby
opatrzony jednym podpisem
– Uczestnika, co wprost nie wynika z przepisów
rozporządzenia. Za kluczowy, jak wskazywał w kontekście tego zagadnienia Uczestnik,
należy uznać § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie. W myśl tego przepisu : „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o
którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2
ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w
postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w
przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania w połowie Zamawiającego i Odwołującego.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego
w
wysokości 20.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę było
– jak wskazano wyżej - zarzutów, z których częściowo uwzględniony został zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz częściowo zarzut naruszenia art. 107 ust. 4 Pzp oraz
zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 Pzp
. W pozostałym
zakresie odwołanie zostało oddalone. Z tego względu Izba uwzględniając dyspozycję § 7 ust.
2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia obciążyła w świetle jego wyniku Odwołującego i
Zamawiającego – każdego w połowie - kosztami postępowania odwoławczego w połowie .
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"