Sygn. akt: KIO 2930/24
WYROK
Warszawa, dnia
6 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Andrzej Niwicki
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2024 r. przez DABEX K. i J. sp. z o.o. z
siedzibą w Rudzie Śląskiej
w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego DABEX Kołodziej i Jęczmionka sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od DABEX K.j i J. sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 3 600 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych) tytułem poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………….................
Sygn. akt:
KIO 2930/24
Uzasadnienie
Zamawiający: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, ul. Poniatowskiego 15,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa
papieru toaletowego, ręczników papierowych oraz środków czystości i drobnego sprzętu do
sprzątania dla jednostek Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach”, nr
postępowania RZP/TP/62/24.
Odwołujący: DABEX Kołodziej i Jęczmionka sp. z o.o. z/s w Rudzie Śląskiej wniósł dnia 13
sierpnia 2024 r. odwołanie od decyzji zamawiającego polegającej na unieważnieniu
czynności podjętych w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1.
Zaskarża czynności polegające na unieważnieniu wyboru oferty Dabex K. i J. Sp. z o. o.
jako najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2024 r. oraz unieważnieniu odrzucenia oferty Marpol
Szlencka Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Firma Handlowa PRIMA w zakresie pakietu nr 1, i
czynnościom tym zarzuca naruszenie:
art. 17 ust. 2 Pzp przez naruszenie zasady legalizmu przez unieważnienie czynności
odrzucenia ofert Marpol Szlencka Sp. z o.o. i Firmy Handlowej PRIMA i unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy nie doszło po stronie
Zamawiającego do błędów w postępowaniu;
art. 16 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w sytuacji gdy wykonawca Marpol Szlencka Sp. z o.o. zawarł w ofercie
produkt nie występujący na rynku, mogący być wyprodukowany hipotetycznie w przyszłości,
przedłożył budzące wątpliwości co do wiarygodności oferty w zakresie pakietu nr 1
dokumenty, co nastąpiło dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie których
Za
mawiający unieważnił dokonane czynności, w tym wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego przez co, na skutek naruszających zasady uczciwej konkurencji
zachowań Marpol Szlencka Sp. z o.o., Zamawiający pozbawił Odwołującego zamówienia co
do wykonania którego winien być on wybrany zgodnie z przepisami ustawy;
art. 226 ust.1 pkt. 5 Pzp przez jego niezastosowanie w części dotyczącej wyboru ofert
przez unieważnienie odrzucenia oferty Marpol Szlencka Sp. z o.o. i Firmy Handlowej PRIMA
w sytuacji, gdy oferta Marpol Szlencka Sp. z o.o. nie spełniała wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z korespondencji mail z przedstawicielem
producenta Zefir Paper Sp. z o.o. na okoliczność wykazania, że w ofercie handlowej tej firmy
brak jest towarów odpowiadających wymogom specyfikacji asortymentowo cenowej, ich
produkcja jest możliwa tylko na indywidualne zamówienie, ale nie w ilościach oczekiwanych
przez Wykonawcę.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie orzeczenia nakazującego:
unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie pakietu nr 1 polegającej na
unieważnieniu czynności wyboru oferty Dabex Kołodziej i Jęczmionka Sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2024 r. oraz unieważnieniu czynności odrzucenia oferty
Marpol Szlencka Sp. z o.o. i odrzuceniu oferty Firma Handlowa PRIMA.
U Z A S A D N I E N I E
W dniu 5 sierpnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w tym
postępowaniu: Oferta nr 3, Dabex Kołodziej i Jęczmionka Sp. z o. o. Wartość brutto oferty
wynosi: 450 545,93 zł. Jednocześnie zawiadomił, że działając na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, unieważnił ofertę Marpol Szlencka Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 1 gdyż
treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu podniósł, że
w trakcie badania oferty nr 2 pakietu nr 1 poz. 1, Wykonawca w pakiecie nr 1 poz.1
zaproponował papier toaletowy firmy Zefir, która nie produkuje papieru o tej specyfikacji jaką
Zamawiający wymagał tzn. 9,5- 10,5 cm. Szerokość zaproponowanej rolki papieru firmy Zefir
wynosi 9,2 cm. Dodatkowo w pakiecie nr 1 poz. 3, Wykonawca nie spełnił wymagań
Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał ręczników kuchennych w rolkach o
szerokości wstęgi min. 22 cm, a Wykonawca zaoferował ręczniki kuchenne firmy Zefir, które
mają szerokość wstęgi 20 cm. Oferta ta jest zatem niezgodna z wymaganiami
Zamawiającego, podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2024 roku Zamawiający zawiadomił kolejno natomiast
uczestników postępowania, że unieważnia czynności podjęte uprzednio w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie pakietu nr 1, a to:
czynność wyboru oferty Dabex jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1,
czynność odrzucenia oferty Firma Handlowa PRIMA w zakresie pakietu nr 1,
czynność odrzucenia oferty Marpol Szlencka Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 1.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł, że w dniu 06 sierpnia 2024 r. wpłynęło pismo
Wykonawcy Marpol Szlencka Sp. z o.o. z zarzutem niezasadnego odrzucenia jego oferty w
zakresie pakietu nr 1. W ocenie Marpol Szlencka Sp. z o.o. spełnia on wszystkie wymagania.
Na dowód przedstawił pismo producenta Zefir Produkt Sp. z o. o wraz z kartami
charakterystyki przedmiotowych produktów. Z pisma wynika, że producent zobowiązał się
wyprodukować dla Wykonawcy produkty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co wraz z
oświadczeniem producenta potwierdzają też dołączone karty charakterystyki. W związku z
powyższym Zamawiający informuje o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert w
pakiecie nr 1.
Odwołujący nie może się zgodzić z takim rozstrzygnięciem zamawiającego.
W SWZ oraz stanowiącej do niej załączniku specyfikacji asortymentowo cenowej (zał nr 2)
określono parametry zamówienia w zakresie pakietu nr 1 dotyczące ręczników papierowych
oraz papieru toaletowego. Zgodnie z tymi wymogami Odwołujący z złożonej ofercie wskazał
przedmiot zamówienia odpowiadający wymaganym parametrom oraz producenta.
Składając ofertę w zakresie pakietu nr 1 inny wykonawca - Marpol Szlencka Sp. z o.o. wpisał
do niej również parametry wymagane przez załącznik nr 2 i jako producenta wskazał firmę
ZEFIR z siedzibą w Kielcach.
W toku postępowania Zamawiający ustalił, że produkt firmy Zefir nie spełnia parametrów
wymaganych specyfikacji asortymentowo cenowej i dokonał na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 Pzp odrzucenia oferty w zakresie pakietu nr 1. Czynność była uzasadniona, gdyż w ofercie
wskazano produkt nie występujący na rynku. Analiza oferty producenta firmy dostępna na
stronie internetowej producenta wskazuje, że nie posiada on w swojej ofercie produktu
spełniającego wymogi SWZ i specyfikacji asortymentowo cenowej. Oferowane produkty jak
trafnie zauważono w toku postępowania nie spełniają wymagań w zakresie szerokości rolki
papieru firmy Zefir, która wynosi 9,2 cm oraz ręczników kuchennych w rolkach o wymaganej
szerokości wstęgi min. 22 cm w sytuacji, gdy producent oferuje 20 cm.
W myśl art. 7 pkt 29 Pzp przez "warunki zamówienia" należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności
z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów
oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jeżeli zamawiający jest przekonany o niezgodności zaoferowanego przedmiotu dostawy z
przedmiotem zamówienia wówczas powinien skorzystać z przesłanki odrzucenia oferty
wskazanym w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W niniejszym postępowaniu po wyborze przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty nie
było podstaw do unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty firm Marpol Szlencka Sp. z o.o. i
Firma Handlowa PRIMA z powodu przedstawienia przez wykonawcę Marpol Szlencka Sp. z
o.o. informacji pochodzącej od producenta Firmy Zefir oraz kart charakterystyki produktów.
Ponadto złożenie tych dokumentów po terminie składania ofert, stanowiłoby
niedopuszczalne uzupełnienie oferty. Uprawnienie do uzupełnienia treści oferty o
prze
dmiotowe środki dowodowe jest możliwe w ściśle określonych przez ustawodawcę
przypadkach, jak wskazuje art. 107 Pzp. C
o do zasady przedmiotowe środki dowodowe
należy złożyć wraz z ofertą, jeśli ich nie złożono lub są niekompletne (np. brakuje
poszczególnych stron), zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia, o ile
taką możliwość przewidział w dokumentach zamówienia. Zgodnie z przytoczonymi
regulacjami, uwzględnienie złożonego po terminie dokumentu stanowiłoby o naruszeniu
zasady niezmienności treści oferty uregulowanej w art. 223 Pzp.
Po uzyskaniu wglądu do treści ofert Odwołujący zwrócił się do producenta Zefir Paper Sp. z
o.o. z zapytaniem o możliwość zakupu produktów spełniających parametry specyfikacji
asortymentowo-
cenowej SWZ w niniejszym postępowaniu. Z uzyskanej informacji wynika,
że produkt taki nie występuje w ofercie handlowej, może być zrealizowany na indywidualne
zamówienie, ale nie przy tak małych ilościach, a nadto ręcznik papierowy jest produkowany o
długości 10 lub 20 metrów i zawiera 50 lub 100 listków.
Z powyższych faktów wynika, że wykonawca Marpol Szlencka Sp. z o.o. zawarł w ofercie
produkt nie występujący na rynku a uzyskanie produktu o parametrach spełniających wymogi
SWZ jest teoretycznie możliwe, ale w praktyce trudne do wykonania z uwagi na konieczność
realizacji indywidualnego zamówienia oraz ilość zapotrzebowanego produktu. Oferując
zatem towar nie występujący w ofercie producenta Marpol Szlencka Sp. z o.o. dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji zawarł w ofercie produkt nie występujący na rynku, mogący
być wyprodukowany w przeszłości. Idąc tym tokiem rozumowania należy zauważyć również,
że przedłożone karty techniczne produktu winny zwrócić zainteresowanie co do ich
wiarygodności, gdyż zostały wydane na towar, który nie jest jeszcze produkowany. Nadto
uzasadnionym jest założenie, że skoro oferowany towar ma być wyprodukowany w
przyszłości to wątpliwości może budzić realność i pewność realizacji umowy przez
wykonawcę co jest niezbędnym warunkiem dla wykonania zamówienia publicznego.
Wykonawca składając ofertę musi wykazać, że jest w stanie zrealizować zamówienie
zgodnie z umową i określonymi potrzebami zamawiającego.
Zamawiający powinien mieć również zawsze na uwadze, że zobligowany jest udzielić
danego zamówienia wyłącznie takiemu wykonawcy, którego wybór został dokonany z
poszanowaniem przepisów Pzp. Przepisy nie przewidują uprawnienia zamawiającego do
unieważnienie czynności w postaci unieważnienia oferty lub wyboru najkorzystniejszej oferty.
W orzecznictwie KIO przyjęto jednak, że: Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez
Zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile Zamawiający uzna, iż podjęte
uprzednio czynności są obarczone wadą. Uprawnienie Zamawiającego do poprawy
własnych czynności w drodze unieważnienia tych, które zamawiający uznał za wadliwe nie
ma jednak charakteru nieograniczonego. Dopuszczalny zakres tego uprawnienia wynika z
podstawowego celu prowadzenia postępowania, czyli udzieleniu zamówienia i realizacji
określonych potrzeb zamawiającego. (tak KIO 533/24). Oznacza to, że unieważnienie
czynności przez Zamawiającego jest dopuszczane tylko w sytuacji, gdy czynności
postępowania są obarczone wadą wymagającą ich poprawienia w celu udzielenia
zamówienia wykonawcy, który winien być wybrany zgodnie z przepisami Pzp. Taka sytuacja
w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca. Jak wykazuje Odwołujący w niniejszym
odwołaniu z powołaniem się na dowody zgromadzone w postępowaniu oraz oferowane w
postępowaniu odwoławczym na etapie złożenia zamówienia, produkt oferowany przez
wykonawcę Marpol Szlencka Sp. z o.o. nie występował w ofercie producenta i nie był
produkowany, jego wytworzenie jest hipotetycznie możliwe, ale na indywidualne zamówienie
producenta. W tych okolicznościach trafnie Zamawiający dokonał weryfikacji oferty i po
stwierdzeniu, że wskazany producent nie produkuje produktu o zawartych w ofercie
parametrach trafnie z powołaniem się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę. Nie
doszło zatem do uchybień w postępowaniu w przedmiocie odrzucenia oferty i wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Wadliwymi natomiast i sprzecznymi z art. 16 i 17 ust. 2
Pzp były czynności w postaci unieważnienia czynności wyboru oferty Dabex Kołodziej i
Jęczmionka Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2024 r. oraz unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Marpol Szlencka Sp. z o.o. i czynności odrzucenia oferty Firma
Handlowa PRIMA w zakresie pakietu nr 1. Nie było do tego jakichkolwiek podstaw prawnych,
w szczególności podstawy takiej nie może stanowić wątpliwe zdaniem Odwołującego pod
względem wiarygodności, pismo producenta firmy ZEFIR oraz przedłożone karty techniczne
produktu, które jak zakłada Odwołujący nie odpowiadają wymogom SWZ. Odwołujący nie
miał do nich wglądu wobec odmowy Zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2024 r.
Załączniki: korespondencja mail Odwołującego z przedstawicielem producenta Zefir Paper
Sp. z o.o.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem – na podstawie faktury VAT
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w
odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający doszedł do przekonania, że zarzuty należy uznać za bezzasadne i podlegające
oddaleniu. Za przyjęciem takiego zapatrywania przemawiają następujące argumenty.
1. Ustalenia stanu faktycznego.
Zamawiający wyjaśnia, że w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. podał informację o wyborze -
w pakiecie 1 -
oferty wykonawcy DABEX jako oferty najkorzystniejszej, wskazując
jednocześnie, że dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy Marpol Szlenecka Sp. z o.o.
(„Marpol”) oraz wykonawcy Firma Handlowa PRIMA (dalej: „PRIMA”) na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp, ponieważ:
1) Marpol: a)
w poz. 1 (papier toaletowy mały do dozowników) Wykonawca ten zaoferował
papier toaletowy firmy Zefir, która nie produkuje papieru o specyfikacji wymaganej przez
Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem szerokości rolki papieru w przedziale 9,5-
10,5 cm, natomiast w ocenie Zamawiającego papier producenta Zefir posiadał szerokość 9,2
cm,
b)
w poz. 3 (ręczniki kuchenne w rolkach) ww. Wykonawca zaoferował ręczniki
kuchenne producenta Zefir o szerokości wstęgi 20 cm podczas, gdy Zamawiający wymagał
szerokości wstęgi min. 22 cm;
2) PRIMA: a)
w poz. 2 (papier toaletowy wykonany z makulatury), w której Zamawiający
wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart charakterystyki,
folderów i ulotek, Wykonawca w świetle złożonych dokumentów przedmiotowych zaoferował
papier toaletowy niezgodny z postawionymi wymogami. Zamawiający wymagał bowiem
długości rolki w zakresie 150-170 m, natomiast z dołączonej karty charakterystyki dla papieru
toaletowego wynikało, że zaoferowany przez Wykonawcę papier JUMBO ma długość rolki
150 m(+/-
2 m), czyli mógłby mieć 148 metrów długości
(2 metry poniżej dolnej granicy 150 metrów),
b)
w poz. 3 (ręczniki kuchenne w rolkach) Wykonawca zaoferował ręczniki kuchenne
producenta Zefir o szerokości 20 cm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości wstęgi
min. 22 cm (wykonawca PRIMA w poz. 3 zaoferował ten sam produkt, co wykonawca
Marpol, i w konsekwencji ocena i podstawa odrzucenia były w tym zakresie takie same, co w
przypadku oferty Marpol).
W przypadku oferty PRIMA w zakresie poz. 2 Zamawiający uznał tę ofertę za niezgodną z
SWZ na podstawie dołączonych do jej treści wymaganych przedmiotowych środków
dowodowych (kart charakterystyki) podczas, gdy dla pozycji 1 i 3 tego rodzaju przedmiotowe
środki dowodowe nie były treścią SWZ wymagane. Wobec tego w przypadku oferty Marpol w
poz. 1 (papier toaletowy mały do dozowników) oraz oferty Marpol i PRIMA w poz. 3 (ręczniki
kuchenne w rolkach) stwierdzenie niezgodności treści tych ofert z treścią SWZ nastąpiło
jedynie na podstawie informacji zawartych na stronie producenta, tj. firmy Zefir pod adresem:
https://zefir.eu.com/. Z informacji w domenie publicznej wynikało, że producent nie posiada w
swojej ofercie papieru toaletowego o wymaganej szerokości rolki w przedziale 9,5-10,5 cm
oraz ręczników kuchennych o wymaganej szerokości wstęgi min. 22 cm. Powyższe ustalenia
Zamawiającego zaowocowały tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Marpol z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia, a tym samym oferta wykonawcy DABEX została
uznana za najkorzystniejszą, czemu Zamawiający dał wyraz w piśmie z 5 sierpnia 2024 r.
Tymczasem w dniu 6 sierpnia 2024 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo wykonawcy
Marpol, w którym Wykonawca podniósł, że jego oferta spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego w pakiecie 1. Na potwierdzenie wraz z pismem złożył pismo producenta z 5
sierpnia 2024 r. oraz dwie karty techniczne produktów: jedną dla papieru, a drugą dla
ręcznika. Producent Zefir w treści pisma potwierdził możliwość wyprodukowania papieru o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego (o wysokość rolki 9,5 cm), zaś w
przypadku poz. 3, tj. ręcznika kuchennego, poinformował, że posiada w swojej ofercie
produkt o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, tj. o wysokości rolki 22,5 cm.
Wobec tego w świetle dokumentów przesłanych przez wykonawcę Marpol Zamawiający
stwierdził, że - w zakresie pakietu nr 1 - koniecznym jest unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawców Marpol
i PRIMA. Powyższe zaowocowało również przekonaniem Zamawiającego o konieczności
zwrócenia się do firmy Zefir (producenta papieru toaletowego zaoferowanego przez Marpol i
ręczników kuchennych zaoferowanych przez Marpol i PRIMA) o potwierdzenie informacji
przedstawionych przez wykonawcę Marpol w piśmie z dnia 6 sierpnia 2024 r.
W wykonaniu powyższego zamierzenia Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2024 r. zamieścił
informację o unieważnieniu w zakresie pakietu 1 czynności wyboru oferty DABEX jako
najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert PRIMA i Marpol.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu ww. czynności jasno i wprost opisał nowe
okoliczności, które wyniknęły na gruncie prowadzonego Postępowania. W szczególności
Zamawiający poinformował o złożeniu pisma przez wykonawcę Marpol wraz z pismem
producenta Zefir i kartami charakterystyki zamawianych produktów. Co więcej, w części
końcowej pisma Zamawiający poinformował o przystąpieniu do ponownego badania i oceny
ofert w zakresie pakietu 1, co oznacza, że Zamawiający jeszcze raz będzie dokonywał
weryfikacji treści ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, uwzględniając przy tym wszystkie okoliczności zaistniałe na gruncie niniejszej
sprawy.
2. Brak kumulatywnego wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, poprzez brak
możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę DABEX.
Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem określonym w art. 505 ust. 1 Pzp,
przysługującym wykonawcy do wniesienia odwołania jedynie jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, ponieważ brak jest wykazania przez wykonawcę DABEX
przesłanki poniesienia szkody.
W świetle ustalonego i opisanego wyżej stanu faktycznego nie budzi żadnych wątpliwości,
że Zamawiający unieważnił dokonane wcześniej czynności, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia ofert wykonawców Marpol i PRIMA z uwagi
konieczność przeprowadzenia ponownego badania ofert złożonych w Postępowaniu, aby
udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Dążenie tego
rodzaju jest zgodne z przepisem art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i wpisuje się w cel każdego
postępowania, którym jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W świetle powołanego przepisu za niedopuszczalne należy uznać
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli działanie Zamawiającego
stanowi dokonanie czynności z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik Postępowania.
Zgodnie z ustaloną i niekwestionowaną linią Krajowej Izby Odwoławczej Do czasu zawarcia
umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać
czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet w wielu
przypadkach nie informując o tym wykonawców”. Zamawiający jest zatem obowiązany
unieważnić każdą dokonaną czynność (unieważnić wybór oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy, odrzucenie oferty, a także unieważnić czynność unieważnienia
postępowania), jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem przepisu Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (wyroku z dnia 22 lipca 2015 r.,
KIO 1462/15). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający posiada uprawnienie,
aby samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem
przepisu Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie
stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 21
listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13).
Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W
związku z powyższym należy skonstatować, że skoro możliwe jest unieważnienie
unieważnienia postępowania w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, to tym
bardziej możliwe jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego.
Co więcej, Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania ma nie tylko
uprawnienie, ale przede wszystkim obowiązek kontrolowania poprawności dokonywanych
czynności i naprawiania popełnionych błędów. Oznacza to, że zawsze może wycofać się z
podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność, którą uznaje za wadliwą. Przyjęcie innego
poglądu w oczywisty sposób prowadziłoby do sytuacji, w której pomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa utrzymałby je on w mocy
pomimo ich oczywistej wadliwości.
N
a obecnym etapie prowadzonego Postępowania wynik ponownego badania i oceny ofert, a
także przyszłego wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest przesądzony, ponieważ brak jest
jeszcze ostatecznej decyzji Zamawiającego przesądzającej o tym, któremu z wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia zostanie udzielone zamówienie. Tym samym nie
można wykluczyć sytuacji, w której zamówienie uzyska Odwołujący. W kontekście
powyższego brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku działań Zamawiającego. Dopiero gdy Zamawiający ostatecznie rozstrzygnie
prowadzone Postępowanie, to wykonawcy DABEX będzie przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej względem wyniku prowadzonego Postępowania, w
tym wobec dokonanego przez Zamawiającego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nie ulega wątpliwości, że w świetle brzmienia art. 253 Pzp niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że co do zasady czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty towarzyszy czynność odrzucenia oferty. Tymczasem w
przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a zatem nie może być mowy o zaniechaniu odrzucenia oferty
konkurencyjnej i możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że ze względów opisanych wyżej
odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak kumulatywnego wypełnienia przesłanek
opisanych w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. posiadania przez wykonawcę DABEX interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz co najmniej możliwości poniesienia szkody. Zdaniem
Zamawiającego wniesione odwołanie należy uznać za co najmniej przedwczesne i takie,
które nie wypełnia dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, co powinno rodzić skutek w postaci jego
oddalenia.
Zasadność i prawidłowość argumentacji przedstawionej wyżej potwierdza wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1310/22, w którym
Izba stwierdziła: Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z
dnia 23 maja 2022 r. oświadczył, że w dniu 20 maja 2022 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, zobowiązując się, że podejmie dalsze czynności w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w granicach przepisu
art.128 ustawy Pzp. W związku z tym, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający
unieważniając przetarg na tym etapie stworzył sytuację prawną, która powoduje, że nawet
wcześniejsze, domniemane i hipotetyczne naruszenie przez niego ustawy Pzp jest
irrelewantne dla oceny możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w przyszłości,
bowiem będzie on miał prawo do skorzystania z nowego środka ochrony prawnej, po
przeprowadzeniu przez Zamawiającego ponownego badania i oceny oferty konkurencyjnej, a
następnie dokonania przez niego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy czym na
obecnym etapie wynik powyższego badania i oceny ofert, a także przyszłego wyboru
najkorzystniejszej oferty nie jest przesądzony. Wymaga również wskazania, że powyższe
czynności są ustawowo zastrzeżone do kompetencji Zamawiającego (gospodarza
postępowania o udzielenie zamówienia Publicznego) i Izba nie może w nie wkraczać w
sposób wyprzedzający w ich zakres, skoro jeszcze Zamawiający nie wykonał tych czynności.
Stosownie do art. 253 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są
miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z powyższego
przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że co do zasady czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty towarzyszy czynność odrzucenia oferty. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem nie
może być mowy o zaniechaniu odrzucenia oferty konkurencyjnej”.
Odnosząc się zaś do argumentacji zawartej w treści odwołania Zamawiający wskazuje, że
Odwołujący błędnie twierdzi, że: W niniejszym postępowaniu po wyborze przez
zamawiającego najkorzystniejszej oferty nie było podstaw do unieważnienia decyzji o
odrzuceniu oferty firm Marpol Szlencka Sp. z o.o. i Firma Handlowa PRIMA z powodu
przedstawienia przez wykonawcę Marpol Szlencka Sp. z o.o. informacji pochodzącej od
producenta Firmy Zefir oraz kart charakterystyki produktów. Ponadto złożenie tych
dokumentów po terminie składania ofert, stanowiłoby niedopuszczalne uzupełnienie
przedmiotu oferty. Uprawnienie do uzupełnienia treści oferty o przedmiotowe środki
dowodowe jest możliwe w ściśle określonych przez ustawodawcę przypadkach, jak wskazuje
art. 107 Pzp. Tymczasem w ramach niniejszego postępowaniu - w zakresie pakietu nr 1 - w
odniesieniu do poz. 1 i poz. 3 , które stanowiły podstawę pierwotnego odrzucenia oferty
Marpol, Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek przedmiotowych środków
dowodowych. Tym samym nie
można mówić o tym, jakoby Zamawiający dopuścił do
uzupełnienia w sposób niedozwolony przedmiotowych środków dowodowych, gdyż takie, w
zakresie omawianych pozycji, nie były przez Zamawiającego wymagane. Oznacza to, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie był zobowiązany do składania
jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać zgodność
zaoferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego.
Co więcej, sam Odwołujący w treści wniesionego odwołania przyznaje, że istnieje możliwość
wyprodukowania papieru zamawianego na indywidualne zamówienie, a tym samym li tylko
na podstawie oferty producenta ogólnie dostępnej w przestrzeni publicznej nie można
stwierdzić, że wykonawca Marpol zaoferował w złożonej ofercie przetargowej produkt
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, gdyż nie można wykluczyć, że produkt zostanie
na zamówienie Wykonawcy wyprodukowany w formule zgodnej z wymaganiami SWZ.
Niemniej jednak powyższe okoliczności mogły stanowić przedmiot badania Zamawiającego
dopiero po unieważnieniu pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności unieważnienia odrzucenia ofert wykonawców Marpol i Prima.
W kontekście powyższego zarzuty kierowane przez wykonawcę DABEX pod adresem
Zamawiającego w odwołaniu należy uznać za przedwczesne i nieuzasadnione. Konkludując,
stwierdzić należy, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazywanych przez
Odwołującego, co powinno skutkować oddaleniem wniesionego odwołania jako
bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie
zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie
zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie
wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania
odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.
Izba zważyła, co następuje.
W
niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został
uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 PZP.
Izba uznała również, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Spełnione są zatem,
wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony
prawnej, jakim jest odwołanie. Ocena Izby w tym zakresie jest odmienna od stanowiska
zamawiającego, jako że uznano, iż wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Oczywiście
przesłanka naruszenia przepisów jako trzecia spośród nich podlega ocenie w toku
postępowania odwoławczego.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny i nie wymaga przypomnienia.
Skład orzekający potwierdza, że zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia jest obowiązany dokonywać wszystkich czynności z poszanowaniem prawa, a
ewentualne błędy lub okoliczności, o których istnieniu dowiedział się po podjęciu określonej
decyzji, której słuszności owe okoliczności zaprzeczają, musi skorygować doprowadzając do
stanu zgodnego z prawem.
W sprawie rozpatrywanej
Zamawiający dnia 8 sierpnia 2024 r, a więc trzy dni po
czynnościach wyboru i odrzucenia ofert, zawiadomił kolejno uczestników postępowania, że
unieważnia czynności podjęte uprzednio w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1, a to:
czynność wyboru oferty Dabex jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 1,
czynność odrzucenia oferty Firma Handlowa PRIMA w zakresie pakietu nr 1,
czynność odrzucenia oferty Marpol Szlencka Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 1.
Za podstawę takiej decyzji zamawiający przyjął uzasadnioną wątpliwość opartą na tym, że w
dniu 06 sierpnia 2024 r. wpłynęło pismo Wykonawcy Marpol Szlencka Sp. z o.o. z zarzutem
niezasadnego odrzucenia jego oferty w zakresie pakietu nr 1. W ocenie Marpol Szlencka Sp.
z o.o. spełnia on wszystkie wymagania. Na dowód przedstawił pismo producenta Zefir
Produkt Sp. z o. o wraz z kartami charakterystyki przedmiotowych produktów. Z pisma
wynika, że producent zobowiązał się wyprodukować dla Wykonawcy produkty zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, co wraz z oświadczeniem producenta potwierdzają też
dołączone karty charakterystyki. W związku z powyższym Zamawiający informuje o
przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert w pakiecie nr 1. Ocena ta była odmienna
od uprzedniej opartej na powszechnie dostępnych publikacjach producenta o jego
produktach i parametrach tych produktów. Taki, sposobem Zamawiający ustalił, że produkt
firmy Zefir nie spełnia parametrów wymaganych specyfikacji asortymentowo cenowej i
dokonał na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucenia oferty w zakresie pakietu nr 1.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu ww. czynności opisał nowe okoliczności,
które wyniknęły na gruncie prowadzonego postępowania. W szczególności poinformował o
złożeniu pisma przez wykonawcę Marpol wraz z pismem producenta Zefir i kartami
charakterystyki zamawianych produktów. Zamawiający poinformował też o przystąpieniu do
ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu 1, co oznacza, że jeszcze raz będzie
dokonywał weryfikacji treści ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, uwzględniając wszystkie okoliczności zaistniałe na gruncie niniejszej
sprawy.
Skład orzekający podziela stanowisko, że do zakończenia prowadzonego postępowania, tj.
do
czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania
przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać. Zamawiający jest
obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność (unieważnić wybór oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy, odrzucenie oferty, a także unieważnić czynność unieważnienia
postępowania), jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem przepisu Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że zawsze może
wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność, którą uznaje za wadliwą. Przyjęcie
innego poglądu w oczywisty sposób prowadziłoby do sytuacji, w której pomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa utrzymałby je on w mocy
pomimo ich oczywistej wadliwości.
W
ramach niniejszego postępowaniu - w zakresie pakietu nr 1 - w odniesieniu do poz. 1 i
poz. 3 , które stanowiły podstawę pierwotnego odrzucenia oferty Marpol, Zamawiający nie
wymagał złożenia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych. Tym samym nie
można mówić o tym, jakoby Zamawiający dopuścił do uzupełnienia w sposób niedozwolony
przedmiotowych środków dowodowych, gdyż takie, w zakresie omawianych pozycji, nie były
przez Zamawiającego wymagane. Oznacza to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie był zobowiązany do składania jakichkolwiek przedmiotowych środków
dowodowych mających potwierdzać zgodność zaoferowanych produktów z wymaganiami
Zamawiającego.
Nowe okoliczności faktyczne wymagają zatem wnikliwej oceny w toku ponownego badania
ofert.
Konkludując, stwierdzić należy, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp
wskazywanych przez Odwołującego, co powinno skutkować oddaleniem wniesionego
odwołania jako bezzasadnego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) oraz w oparciu o § 8 ust. 2
zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….