KIO 2937/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05 września 2024 r.

Sygn. akt KIO 2937/24 

POSTANOWIENIE 

         Warszawa, dnia 

05 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:  Joanna Stankiewicz-Baraniak 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  05    września  2024  r.  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  J.  W.  i  B.  S.  prowadzących 

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Netprint spółka cywilna J. W. B. 

S.

, z siedzibą w Oświęcimiu przy ul. Unii Europejskiej 10 (32-600 Oświęcim) w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Służbę  Wywiadu  Wojskowego,  al.  Niepodległości  243 

(02-009 Warszawa) 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy  JMDATA  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  przy  ul. 

Zwoleńskiej 65a (04-761 Warszawa) 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty                          

750  zł  00  gr  (słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt    złotych  zero  groszy)  na 

rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  J. 

W.  i  B.  S. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  nazwą 

Netprint  spółka  cywilna  J.  W.  B.  S.,  z  siedzibą  w  Oświęcimiu,  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu od odwołania. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: ……………………… 

Sygn. akt KIO 2937/24 
 

UZASADNIENIE 

Służba  Wywiadu  Wojskowego  w  Warszawie  (zwana  dalej:  „zamawiającym”), 

prowadzi  post

ępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Zakup  i  dostawa 

materiałów  eksploatacyjnych  do  drukarek,  faksów  i  kopiarek”;  nr  sprawy:  SWW/ZP-

5/BFL/2024 (

zwane dalej: „postępowaniem”). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  

w dniu 09 sierpnia 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00451690/01. 

Postępowanie prowadzone jest  w  trybie  podstawowym,  na  podstawie ustawy  z  dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”).  

W  postępowaniu  tym  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  J.  W.  i  B.  S. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej 

pod  nazwą  Netprint  spółka  cywilna  J.  W.  B.  S.,  z  siedzibą  w  Oświęcimiu  (zwani  dalej: 

„odwołującym”)  w  dniu  14  sierpnia  2024  r.  wnieśli  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy Pzp: 

I / art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 4-6 pzp w zw. z art. 239 ust. 2 pzp i art. 240 ust. 2 w 

zw. z art. 241 ust. 3 pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pzp poprzez: wprowadzenie do 

kryteriów oceny ofert kryterium o nazwie „rodzaj materiałów eksploatacyjnych” z wagą 40%, 

w  którym  punktuje  się  materiały  eksploatacyjne  oryginalne  (poprzez  określenie  proporcji 

zaoferowanych  produktów  oryginalnych  do  wszystkich  produktów  objętych  ofertą),  które  to 

kryterium:  

zakłóca  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  gdyż  znacząco 

premiuje  wykonawców  oferujących  produkty  oryginalne,  tym  samym  zmuszając  do 

zaniechania  oferowania  produktów  równoważnych  spełniających  wszystkie  kryteria 

przewidziane w opisie przedmiotu zamówienia (art. 16 pkt 1 pzp),  

jedynie pozornie umożliwia oferowanie produktów równoważnych (art. 99 ust. 4-6 a 

contrario pzp),  

-  nie  prowadzi  do  ustalenia  najkorzystniejszej  oferty  w  rozumieniu  ustawy,  tj.  nie 

pozwala  na  ocenę  tego,  która  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek 

jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ust. 2 pzp),  

dotyczy właściwości wykonawcy (art. 241 ust. 3 pzp),  

nie spełnia definicji kryterium jakościowego unormowanego w ustawie (art. 242 ust. 

2 pzp);  

II / art. 99 ust. 1 i 4-6 Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 Pzp i art. 105 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 

106  ust.  1  -  3  Pzp 

–  poprzez  zażądanie  niezgodnych  z  ustawą  przedmiotowych  środków 

dowodowych,  mających  w  istocie  służyć  uniemożliwieniu  wykonawcom  oferowania 

produktów  równoważnych,  a  zatem  będące  działaniem  nieproporcjonalnym  i  naruszającym 

uczciwą  konkurencję  oraz  przepisy  ustawy  zakazujące  monopolizacji  rynku,  a  w 

szczególności:  

zażądanie,  by  raporty  z  testów  wydajności  produktów  równoważnych 

przeprowadzone  zostały  na  wszystkich  urządzeniach,  z  jakimi  dany  produkt  może 

współpracować, co jest sprzeczne z normami ISO/IEC stanowiącymi postawy badań,  

zażądanie  przedłożenia  certyfikatu  zgodności  technicznej  z  oryginalnymi 

produktami,  wydanego  przez  jednostki  posiadające  status  „notyfikowanej  jednostki 

certyfikującej/  kontrolującej”  na  mocy  ustawy  z  dnia  30  sierpnia  2002  r.  o  systemie 

oceny  zgodności  w  sytuacji,  gdy  nie  powołano  żadnej  podstawy  normatywnej,  na 

podstawie  której  taki  certyfikat  mógłby  zostać  wystawiony,  a  wedle  wiedzy 

odwołujących  nie  istnieją  normy  ani  inne  źródła  dające  podstawę  do  wydania 

certyfikatu takiej treści,  

zażądanie  przedłożenia  zaświadczenia  wystawionego  przez  producenta 

oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, iż oferowane przez Wykonawcę materiały 

równoważne  nie  naruszają  praw  patentowych  ani  innych  praw  własności 

intelektualnej  producenta  oryginalnych  materiałów  eksploatacyjnych  –  przy  czym 

pozyskanie  takiego  zaświadczenia  od  producenta  produktów  oryginalnych  jest 

niemożliwe  w  praktyce,  nieproporcjonalne  i  w  istocie  służy  wyłącznie  ograniczeniu 

możliwości oferowania produktów równoważnych  

zażądanie  przedłożenia  zaświadczenia  wystawionego  przez  producenta  sprzętu, 

potwierdzające  zgodność  techniczną  i  jakościową  oferowanych  materiałów 

eksploatacyjnych z wymaganiami sprzętu, do którego mają być zastosowane  – przy 

czym  pozyskanie takiego zaświadczenia  od  producenta  produktów  oryginalnych jest 

niemożliwe  w  praktyce,  nieproporcjonalne  i  w  istocie  służy  wyłącznie  ograniczeniu 

możliwości oferowania produktów równoważnych,  

III / art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 kc, w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 

Pzp i w zw. z art. 454 ust. 2 pzp - poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach 

umownych  zapisu  nakazującego  wykonawcy  –  wbrew  treści  ustawy  i  SWZ  –  dostawę 

produktów  „oryginalnych”,  czyli  pochodzących  od  producenta  urządzenia,  w  każdym 

wypadku  powtórnej  reklamacji  danego  typu  materiału  z  uwagi  na  jego  niezgodność  z 

cechami opisanymi w umowie,  

IV / art. 16 pkt 1 pzp w zw. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 kc i art. 483 § 1 kc oraz 

art. 484 § 1 i 2 kc - poprzez: wprowadzenie do wzoru umowy zapisów:  

wprowadzających  nieproporcjonalnie  wysokie  kary  umowne,  których  wartość 

ustalona została w  oparciu o wartość  całej  umowy,  które to kary  należy  ocenić jako 

sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  przewidujące  nieuzasadnioną 

korzyść dla zamawiającego, oderwaną zupełnie od ponoszonej przez niego szkody,  

wprowadzających  wobec  wykonawcy  obowiązek  każdorazowego  uwzględniania 

naliczonej przez zamawiającego kary umownej w wystawianej fakturze pod rygorem 

odmowy  zapłaty  należności,  który  to  zapis  w  istocie  uniemożliwia  wykonawcy 

możliwości żądania zapłaty za wykonaną dostawę i pozostaje w sprzeczności z istotą 

stosunku  prawnego  (sprzedaży),  którego  dotyczy  umowa,  a  ponadto  prowadzi  do 

obowiązkowego „uznania długu”, niezależnie od zasadności naliczenia kary umownej. 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie Zamawiającemu zmiany  treści  SWZ 

poprzez  usunięcie  kryterium  oceny  ofert  „rodzaj  materiałów  eksploatacyjnych”  oraz 

nakazanie dokonania czynności w postaci zmiany treści SWZ poprzez ukształtowanie 

kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  nie  uwzględniający  jakiegokolwiek  nawiązania  do 

producenta  materiału,  a  ponadto  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SWZ  poprzez 

usunięcie  wymogów  zawartych  w  rozdz.  XII  Informacja  o  przedmiotowych  środkach 

dowodowych,  ustępie  1.,  punkty:  4,  6  i  7  –  w  całości,  a  także  poprzez  usunięcie  z 

punktu  2. 

Rozdziału  XII  ustępu  1.  zapisu  o  wymogu  przeprowadzenia  badania 

materiału  równoważnego  na  wszystkich  modelach  urządzeń  drukujących,  z  którymi 

może on współpracować, a ponadto usunięcie z § 6 ust. 2 projektu umowy zapisu, iż: 

„kary umowne muszą być uwzględnione na fakturach częściowych, o których mowa w 

§ 5 ust. 1. W razie niezastosowania się do powyższego, Zamawiający wstrzyma się z 

płatnością  do  czasu  otrzymania  faktury  korygującej.”,  jak  też  nakazanie  zmiany 

wysokości  kar  umownych  określonych  w  §  6  umowy  do  poziomu  pozostającego  w 

adekwatnym stosunku do szkody, jaka może wynikać z nienależytego wykonania lub 

niewykonania umowy;  

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: 

uiszczonej  opłaty  od  odwołania  oraz  kosztów  obsługi  prawnej  w  związku  z 

wywiedzionym  odwołaniem,  przy  czym  koszty  te  zostaną  wykazane  najpóźniej  na 

rozprawie; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  niniejszego  pisma 

na okoliczności tam przytoczone,  

zażądanie  od  Zamawiającego  przedłożenia  norm  ISO/IEC  19752,  ISO/IEC  19798, 

ISO/IEC  24711/24712 

–  wraz  z  ich  polskimi  tłumaczeniami  –  a  następnie 

przeprowadzenie z nich dowodu dla wykazania, że normy te służyć mogą wyłącznie 

badaniu wydajności, a nie żadnej innej cechy produktu, zwłaszcza kompatybilności.  

W  dniu  19  sierpnia  2024  r.  wykonawca 

JMDATA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej jako: „przystępujący”) 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  ww. 

wykonawc

ę.  Wszystkie  warunki  formalne  związane  ze  zgłoszonym  przystąpieniem  zostały 

spełnione.  Co  za  tym  idzie  ww.  wykonawca  skutecznie  zgłosił  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W  dniu  23  sierpnia  2024  r.  z

amawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części co do zarzutów:  

Pkt  II  odwołania  dotyczącego  „naruszenia  przepisów  prawa tj.  art.  99  ust.  1  i  4-6 

Pzp w zw. z art. 101 ust. 6 Pzp i art. 105 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art.106 ust. 1-3 

Pzp poprzez: 

zażądanie,  by  raporty  z  testów  wydajności  produktów  równoważnych 

przeprowadzone zostały na wszystkich urządzeniach, z jakimi dany produkt może 

współpracować,  co  jest  sprzeczne  z  normami  ISO/IEC  stanowiącymi  postawy 

badań,  

zażądanie  przedłożenia  certyfikatu  zgodności  technicznej  z  oryginalnymi 

produktami, wydanego przez jednostki posiadające status „notyfikowanej jednostki 

certyfikującej/ kontrolującej” na mocy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie 

oceny  zgodności  w  sytuacji,  gdy  nie  powołano  żadnej  podstawy  normatywnej,  na 

podstawie  której  taki  certyfikat  mógłby  zostać  wystawiony,  a  wedle  wiedzy 

odwołujących  nie  istnieją  normy  ani  inne  źródła  dające  podstawę  do  wydania 

certyfikatu takiej treści,  

zażądanie  przedłożenia  zaświadczenia  wystawionego  przez  producenta 

oryginalnych  materiałów  eksploatacyjnych,  iż  oferowane  przez  Wykonawcę 

materiały równoważne nie naruszają praw patentowych ani innych praw własności 

intelektualnej  producenta  oryginalnych  materiałów  eksploatacyjnych  –  przy  czym 

pozyskanie  takiego  zaświadczenia  od  producenta  produktów  oryginalnych  jest 

niemożliwe w praktyce, nieproporcjonalne i w istocie służy wyłącznie ograniczeniu 

możliwości oferowania produktów równoważnych  

zażądanie przedłożenia zaświadczenia wystawionego przez producenta sprzętu, 

potwierdzające  zgodność  techniczną  i  jakościową  oferowanych  materiałów 

eksploatacyjnych z wymaganiami sprzętu, do którego mają być zastosowane – przy 

czym  pozyskanie  takiego  zaświadczenia  od  producenta  produktów  oryginalnych 

jest  niemożliwe  w  praktyce,  nieproporcjonalne  i  w  istocie  służy  wyłącznie 

ograniczeniu możliwości oferowania produktów równoważnych”; 

Pkt III odwołania dotyczącego „ naruszenia przepisów prawa tj. art. 8 ust.1 Pzp w 

zw. z art. 58 § 1 kc, w zw. z art. 99 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i w zw. z 

art.  454  ust.  2  pzp 

–  poprzez  wprowadzenie  w  projektowanych  postanowieniach 

umownych  zapisu  nakazującego  wykonawcy  –  wbrew  treści  ustawy  i  SWZ  – 

dostawę produktów „oryginalnych”, czyli pochodzących od producenta urządzenia, 

w  każdym  wypadku  powtórnej  reklamacji  danego  typu  materiału  z  uwagi  na  jego 

niezgodność z cechami opisanymi w umowie”; 

Pkt IV tiret pierwszy odwołania dotyczącego „naruszenia przepisów prawa tj. art. 16 

pkt 1 pzp w zw. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 kc i art. 483 § 1 kc oraz art. 

484  §  1  i  2  kc  –  poprzez  wprowadzenie  do  umowy  zapisów  wprowadzających  

nieproporcjonalnie  wysokie  kary  umowne,  których  wartość  ustalona  została  w 

oparciu  o  wartość  całej  umowy,  które  to  kary  należy  ocenić  jako  sprzeczne  z 

zasadami  współżycia  społecznego  i  przewidujące  nieuzasadnioną  korzyść  dla 

zamawiającego, oderwaną zupełnie od ponoszonej przez niego szkody”. 

W  dniu  03 

września  2024  r.  odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  całości  wniesione  w 

niniejszej sprawie.  

Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone 

przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  skutek  cofnięcie  odwołania  wystąpiła  przesłanka  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  o  której  mowa  w  art.  520  ust.  1  i  2  oraz  art.  568  pkt  1)  ustawy  Pzp.  

Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia  rozprawy.  Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie  ustawa 

wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – 

jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  i  doktrynie  Prawa  zamówień  publicznych  -  jest 

dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu 

do  jego  wycofania.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  bada  i  nie  ocenia  przyczyn  cofnięcia 

odwołania.  Bada  wyłącznie  formalną  skuteczność  złożenia  oświadczenia  o  cofnięciu 

odwołania.  Skuteczne  cofnięcie  odwołania  jest  wiążące  dla  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Ponadto  cofnięcie  odwołania  nie  wymaga  zgody  pozostałych  stron  i  uczestników 

postępowania.   

Tym  samym  Izba  - 

zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, 

postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  557,  574  i  575  ustawy  Pzp 

oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  9  ust.  1  pkt  3  lit  a)  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz 

Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500 zł, 00 gr.  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodnicząca: ………………………….