Sygn. akt: KIO 2968/24
WYROK
Warszawa, dnia 10
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Anna Chudzik
Protokolantka:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. z siedzibą
w
Łomnicy,
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w
m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie,
uczestnik po stronie Zamawiającego: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ujawnienie
złożonych przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami;
2. Kosztami
postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w
m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 1 065 zł 55 gr (słownie: jeden tysiąc sześćdziesiąt pięć
złotych pięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu
na rozprawę;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 24 665 zł 55 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złotych pięćdziesiąt pięć
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie –
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………
Sygn. akt: KIO 2968/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Budowa kanalizacji ściekowej w ul.: Berensona i Chudoby wraz z odcinkami
sieci oraz sieci wodociągowej w ul.: Chudoby, Berensona, Oknickiej i Lewandów na terenie
Dzielnicy Białołęka m.st. Warszawy. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
24 kwietnia 2024 r. pod numerem 242687-2024.
W dniu 16 sierpnia 2024 r. wykonawca WOD-KAN-
BRUK” Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec:
a.
zaniechania odtajnienia przedstawionych przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o.
wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty oraz w konsekwencji odmowę ich udostępnienia
pod dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty;
b.
ewentualnie: zaniechania odrzucenia oferty ROKOM jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub jako niezgodną z dokumentami
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 18 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy
Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienia
wyjaśnień ROKOM w sprawie ceny jego oferty oraz w konsekwencji i ich udostępnienia,
ewentualnie odrzucenia oferty ROKOM jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o niskim
stopniu skomplikowania i szczegółowo zaprojektowane, w związku z czym ewentualna
inwencja wykonawców przy planowaniu i realizacji zamawianych robót została tu
ograniczona do minimum.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wystąpił do wykonawcy ROKOM
o
wyjaśnienie dotyczące wyliczenia ceny oferty, z uwagi na to, że cena ta jest niższa
o
ponad 30% od ubruttowionej wartości zamówienia. Zamawiający wymagał przedstawienia
wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w dość uproszczonej formie, przez przedstawienie
w
ramach wyjaśnień kalkulacji istotnych elementów zamówienia, tj. grup robót lub elementów
koszt twórczych w ramach każdego z zadań zamówienia w rozbiciu na: materiały, koszt,
robociznę lub inne elementy kosztotwórcze, jeśli występują.
Odwołujący stwierdził, że z przekazanych mu przez Zamawiającego dokumentów
wynika, że ROKOM złożył Zamawiającemu najprawdopodobniej żądane wyjaśnienia, ale
zastrzegł całość wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający bowiem przekazał
Odwołującemu jedynie dokument pn. Uzasadnienie dla objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wraz z dowodami klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na wniosek do
udostępnienia załączników do protokołu Postępowania Zamawiający nie przekazał żadnego
elementu wyjaśnień ceny, które miał złożyć ROKOM.
Odwołujący podniósł, że zasada jawności jest podstawową zasadą postępowania
o
zamówienie publiczne. Rzeczywiste zastosowanie zasady jawności warunkuje również
realizację w postępowaniu o zamówieni publiczne pozostałych zasad: przejrzystości
postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Tylko
efektywne stosowanie zasady jawności postępowania umożliwia rozliczalność stosowania
wszystkich pozostałych zasad w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z drugiej strony,
w
przypadkach należycie uzasadnionych wykonawcy mogą żądać od Zamawiającego
nieujawniania informacji dotyczących ich ofert w poufności, jeśli leży to w ich uznanym
prawnie interesie, przy dopełnieniu wymaganych prawem aktów staranności. Na
zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji i oceny skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem tego, że zasadą
postępowania o zamówienie publiczne jest jawność postępowania, natomiast uznanie
poufności informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem wymagającym należytego
uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał należytego zbadania złożonego
przez ROKOM zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień ceny jego
oferty. Zastrzeżenie to nie może być uznane za skuteczne z uwagi na jego nieokreśloność
i
sztampowość, a w szczególności z uwagi na to, że wykonawca nie podołał wykazaniu
istnienia przesłanek wymaganych dla jej skutecznego zastrzeżenia.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w celu skutecznego
zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany
jest jednocześnie zastrzec i wykazać, tj. udowodnić, że informacje te rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być
podstawą do jej ograniczenia. Skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego
wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest
wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości
gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru.
Ponadto
Odwołujący
podniósł,
że
przedmiotem
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa mogą być konkretne informacje, w odniesieniu do których da się wykazać
przesłanki ich zastrzeżenia. Wykonawca ROKOM nie zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji, ale całą treść wyjaśnień wraz z całą treścią załączników do tych wyjaśnień, co jest
niedopuszczalne. Dokonane przez ROKOM zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne,
a
tym samym Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień i udostępnić je
wykonawcom. Praktyka zastrzegania wyjaśnień z załącznikami w całości, a nawet
z
uzasadnieniem samego zastrzeżenia, powinna być oceniana jako wyjątkowo wadliwa.
Wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny lub kosztu nie stanowią per se tajemnicy
przedsiębiorstwa i w związku z tym wymagają szczegółowego i skonkretyzowanego
uzasadnienia.
Zdaniem Odwołującego przedstawione przez ROKOM uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny jest niekonkretne i wyjątkowo ogólnikowe. Na
piętnastu stronach wykonawca w znaczącej większości skupił się na cytowaniu wybiórczo
dobranych tez orzecznictwa, zamiast na wykazywaniu konkretnych okoliczności
wymaganych ustawą w celu skutecznego wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałej części zastrzeżenie obejmuje gołosłowne
twierdzenia wykonawcy. Uzasadnienie to nie pozwala na zachowanie tajności wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że wiele elementów tych zastrzeżeń nie odnosi się do
wyjaśnień ceny, wydają się zupełnie one przypadkowe, niezwiązane z zastrzeganą
tematyką. Przykładowo ROKOM w zastrzeżeniu wskazuje: Polityka wynagrodzeń
w
przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar działalności
przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie. Odwołujący
zaznaczył, że Zamawiający w ramach wyjaśnień wymagał informacji na temat kosztów pracy
i kosztowości nakładów pracy na wykonane przedmiotu zamówienia. Zatem jeśli nawet
ROKOM przedłożył kopie umów z pracownikami, których zamierza skierować do realizacji
zamówienia, to nie może twierdzić, że w ten sposób ujawnia politykę wynagrodzeń w swoim
przedsiębiorstwie czy jego politykę kadrową. Ponadto polityka wynagrodzeń czy polityka
kadrowa w przedsiębiorstwie wykonawcy nie jest przedmiotem oceny w ramach tych
wyjaśnień ani przedmiotem zainteresowania innych wykonawców. Każdy przedsiębiorca
prowadzi w tym zakresie własne polityki, w tym wynagrodzeń i zatrudnienia, stosowne do
własnych warunków prowadzenia działalności, w szczególności jej skali i przedmiotu. Stąd
teza o rzekomym dążeniu innych wykonawców do poznania kuchni prowadzenia działalności
przez ROKOM jako wzorcowej stanowi jedynie niczym niepoparte twierdzenia, mające
wytworzyć w odbiorcy przeświadczenie, jakoby ROKOM posiadł i przekazał w zastrzeganych
wyjaśnieniach ceny jakąś nieznaną nauce o zarządzaniu wiedzę, mającą mu dawać
przewagę rynkową. Bezpodstawne są twierdzenia, jakoby przez poznanie treści wyjaśnień
w
zakresie ceny oferty dało innym wykonawcom jakieś, bliżej nieokreślone korzyści
majątkowe.
Odwołujący wskazał również, że uzasadnieniu zaostrzenia tajemnicą
przedsiębiorstwa ROKOM wielokrotnie twierdzi, że w wyjaśnieniach ceny oferty zawarł
informacje dotyczące prowadzenia przez niego działalności, nieznane innym
przedsiębiorcom, które maja mu dawać przewagę nad innymi podmiotami na rynku.
Twierdzenia te są ogólnikowe, zupełnie gołosłowne, niepoparte żadną argumentacją, nic nie
wnoszą do sprawy. W swoim uzasadnieniu wykonawca posuwa się nawet do stwierdzenia,
że zawarł w nich całokształt doświadczeń, które uzyskał w okresie prowadzonej działalności,
co jest gołosłowne i absurdalne.
Odwołujący zakwestionował twierdzenie wykonawcy ROKOM, jakoby wiedza
o
organizacji jego przedsiębiorstwa była jakkolwiek istotna rynkowo. Jeśli cała wiedza
o
politykach, zarządzaniu i kalkulacji została zawarta – jak twierdzi ROKOM –
w
wyjaśnieniach ceny na nieskomplikowane roboty budowlane o wartości około 8 mln zł, to
jego konw-
how nie może być tak rewolucyjne.
Odwołujący podkreślił, że ROKOM w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wskazał choćby jednego przypadku, na swoim przykładzie czy
przykładzie konkurenta z branży, w którym w związku z odtajnieniem wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny doszło do nabycia takiej wiedzy przez konkurentów, która spowodowała
choćby czasową utratę konkurencyjności przed podmiot, który udzielił był wyjaśnień
w
zakresie ceny jego oferty. To również ukazuje, że jego uzasadnienie to pozostaje
teoretyczne i ogólnikowe.
Zdaniem Odwołującego, niektóre z twierdzeń uzasadnia zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień są wprost sprzeczne z Pzp. Przykładowo na stronie
zastrzeżenia ROKOM wprost wskazuje: Nie budzi wątpliwości fakt, że Zamawiający nie
ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko
z
tego względu, żeby konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem
ewentualnego postanowienia zarzutów wobec danej oferty. W ocenie Odwołującego
z
powyższego wynika, że ROKOM dąży przez to szerokie i nieuzasadnione zastrzeżenie do
tego, aby inni wykonawcy nie mogli dokonać weryfikacji treści jego oferty.
Odwołujący zaznaczył, że nie domaga się dostępu do pełnego know-how wykonawcy
ROKOM, ale chce uzyskać uzasadniony zasadą jawności postępowania o zamówienie
publiczne wgląd w kalkulację jednej oferty na potrzeby tego konkretnego postępowania.
Ponadto ROKOM, jako przedsiębiorca od lat zaangażowany w system zamówień
publicznych, musi sobie zdawać sprawę z podstawowych zasad tym systemem rządzących,
w tym być świadomy zasady jawności postępowania, której także podlega. Zatem jeśli
rzeczywiście jest tak, że ujawnienie tych wyjaśnień grozi ujawnieniem informacji o całym
spektrum działalności, co Odwołujący uważa za nieprawdopodobne, to ROKOM winien
zadbać o taką prezentację danych swoich wyjaśnień, która będzie zgodna w podstawowymi
zasadami ustawy Pzp, tak aby nie nadużywał wyjątku w postaci żądania uznania tajemnicy
jego przedsiębiorstwa, jak to ma miejsce w tym przypadku.
Odwołujący podniósł ponadto, że ROKOM dość szczegółowo rozpisuje się
o
środkach, jakie podjął w celu zachowania w poufności złożonych wyjaśnień,
w
szczególności dotyczących środków ochrony fizycznej i informatycznej oraz ograniczenia
wiedzy o tych wyjaśnieniach do zamkniętego kręgu pracowników, nie wykazał, a nawet nie
oświadczył, czy związanie tajemnicą przedsiębiorstwa dotyczy członków zarządu. Ponadto
niczym niepoparte pozostaje twierdzenie o tym, że ROKOM zawiera z osobami
współpracującymi i pracownikami umowy o zakazie konkurencji czy umowy o zachowaniu
poufności z kontrahentami. Jeśli wykonawca zawiera takie umowy, to powinien był to
udowodnić przez przedstawienie takich umów, choćby przykładowo.
Odnosząc się do twierdzeń ROKOM, że jego kontrahenci wymagali przestrzegania
poufności wrażliwych informacji znajdujących się w treści składanych wraz z wyjaśnieniami
informacji i dowodów, Odwołujący podniósł, że ROKOM powinien wskazać, jakiego rodzaju
wrażliwe informacje zawierają oferty jego kontrahentów, czego nie uczynił. Po drugie
wykonawca w ofercie wskazuje, że nie będzie korzystał z podwykonawstwa, zatem
Odwołujący zakłada, że owe oferty opiewają na dostawy materiałów, ewentualnie usługi na
potrzeby realizacji zamówienia. W takim wypadku trudno jest uzasadnić, aby działający na
rynku dostawcy materiałów czy usług zawierali w ofertach sprzedaży rzeczy czy realizacji
usług jakieś wrażliwe informacje dotyczące działalności ich przedsiębiorstw. Racjonalnie
rzecz biorąc przedsiębiorcy działający na rynku dążą rozpowszechnienia na rynku wiedzy
o
ich działalności w celu pozyskania potencjalnych odbiorców.
W ocenie Odwołującego ROKOM nie określił jasno, jaki charakter mają zastrzegane
przez niego wyjaśnienia. Wykonawca twierdzi, że są to informacje organizacyjne, techniczne
i technologiczne, jednak w związku tym, że przedmiot zamówienia stanowią proste roboty
budowalne, to trudno tu oczekiwać jakichś tajemnic technicznych czy technologicznych,
sposób wykonania zamówienia został bowiem szczegółowo opisany w dokumentacji
projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. Zatem twierdzenie o tym, że
wyjaśnienia zawierają jakieś szczególnie istotne informacje techniczne i technologiczne,
w
tych warunkach zamówienia należy ocenić jako pozorne.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – niewiarygodne jest twierdzenie
ROKOM o rzekomym znaczeniu gospodarczym jego wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że
w
niniejszej sprawie mamy do czynienia ze zindywidualizowanym zamówieniem (różniącym
się od innych zamówień m.in. warunkami realizacji usługi, lokalizacją, infrastrukturą,
warunkami geologicznymi i geotechnicznymi czy warunkami środowiskowymi, itp.). Wobec
tego trudno uznać, że takie koszty mogą zostać wykorzystane przez te podmioty w ramach
ubiegania się o realizację projektów innej inwestycji. W każdym przypadku proces kalkulacji
ceny będzie przebiegał w sposób odmienny, z uwzględnieniem uwarunkowań danego
konkretnego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w obecnej sytuacji Odwołujący, z uwagi na utajnienie całości
treści wyjaśnień, nie jest w stanie sformułować konkretnych tez dla zarzutów rażąco niskiej
ceny oferty ROKOM lub jej niezgodności z warunkami zamówienia. Dlatego na wypadek
nieuznania za zasadny zarzutu zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień
dotyczących ceny oferty ROKOM, Odwołujący wniósł o zbadanie przez Izbę zgodności treści
oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia oraz zbadania jej pod względem rażąco
niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca ROKOM Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.
Izba ustaliła, że pismem z 28 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
– na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – do złożenia
wyja
śnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych, wskazanych przez Zamawiającego
części składowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia,
których treść łącznie z załączonymi do wyjaśnień dowodami zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący,
obok przytoczenia treści przepisów prawa, stanowisk doktryny oraz licznych tez
z
orzecznictwa, wskazał:
(…) Wskazane, zastrzeżone przez nas w piśmie jak i załącznikach informacje, co do których
ograniczamy zasadę jawności w niniejszym postępowaniu, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zastrzeżone przez nas informacje spełniają łącznie wszystkie wskazane w definicji warunki
(…)
Zastrzeżone przez nas informacje mają w pełnym zakresie charakter tajemnicy ustawowo
chronionej, gdyż dotyczą i zawierają następujące informacje:
− szczegółowe podstawy kalkulacji objętego wezwaniem zakresu zamówienia,
− poziom stosowanych marż,
− poziom wynagrodzeń personelu Wykonawcy,
− organizacja oraz logistyka procesu wykonania prac,
− poziom zysku kalkulowany przez Wykonawcę
Zastrzeżone informacje nie zostały przez nas ujawnione do wiadomości publicznej,
a
ponadto zawierają szczegółowe informacje o przyjmowanej w postępowaniach strategii
ubiegania się o zamówienie.
Sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi know–how
przedsiębiorcy, będące przede wszystkim zbiorem wieloletnich doświadczeń związanych
z
realizacją zadań na rzecz Zamawiającego na terenie Warszawy. Wszystkie szczegółowo
prezentowane w wyjaśnieniach dane wskazują jednoznacznie na sposób budowania ceny
oferty przez wykonawcę w odniesieniu do konkretnego zamówienia objętego wezwaniem,
ale także wszystkich innych o zbliżonym przedmiocie oraz sposobie wykonania.
Zamawiający jest jednym z głównych parterów biznesowych wykonawcy, a zatem
zachowanie poufności informacji (w szczególności założeń kalkulacyjnych i sposobu w jaki
zostały dokonane, ofert podwykonawców) stanowi istotę konkurencyjności wykonawcy
w
takich postępowaniach.
Jak wynika dodatkowo z rankingu ofert w aktualnym Postępowaniu, założenia te okazały się
skuteczne i pozwoliły wykonawcy na złożenie w Postępowaniu oferty najkorzystniejszej,
rynkowej, nie będącej rażąco niskiej i zrozumiałe w tej sytuacji, że konkurencyjni wykonawcy
chcieliby wejść w posiadanie tych założeń w celu ich wykorzystania w innych
postępowaniach na szkodę wyjaśniającego.
Wykonawca oświadcza, że w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął wszystkie
niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności (…),.
Wykonawca zaznacza, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi
zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany
w
zwykłej, dozwolonej prawem drodze, szczególności osobom i podmiotom, które ze
względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. (…).
Ponadto, Wykonawca przejawia wolę, by pozostały one tajemnicą dla określonych kręgów
odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna. Wykonawca wyjaśnia ponadto,
że w są podjął systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy,
zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji
i
zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych
i
technologicznych,
wprowadzeniu
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zawieraniu umów o zachowaniu poufności
z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące.
Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać
negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć
korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania i organizacji prac oferowanych
przez Wykonawcę.
Wykonawca wskazuje ponadto, że zastrzeżone informacje są wytworzone dla potrzeb
przedmiotowej oferty i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą
Wykonawcy ujawnianie ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą zwykłą
i
dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą.
Informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach,
systemy informatyczne są zabezpieczone, a fakt ochrony został zakomunikowany osobom
biorącym udział w sporządzaniu oferty.
W zakresie środków ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
Wykonawca oświadcza, że wewnątrz struktury organizacyjnej wykonawcy dostęp do
poszczególnych części chronionych informacji ma wąski krąg osób związanych z ich
wytworzeniem i przetworzeniem, zaś całość udzielonych wyjaśnień znana jest wyłącznie
zarządowi oraz wyselekcjonowanemu personelowi zobowiązanemu do zachowania
poufności w zawartych umowach oraz odrębnych pisemnych zobowiązaniach dedykowanych
do przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Analogiczne nasi partnerzy biznesowi, których również wrażliwe informacje znajdują się
w
treści składanych wraz z wyjaśnieniami informacji i dowodów, wymagają od nas
przestrzegania poufności udostępnianych informacji handlowych. W szczególności
potwierdzają powyższe składane wraz z niniejszymi wyjaśnieniami dowody w postaci ofert
na wykonanie poszczególnych usług.
Procedury bezpieczeństwa, zatwierdzone przez Zarząd to zasady, z którymi ma obowiązek
zapoznać się każdy pracownik i współpracownik Spółki przed przystąpieniem do
pracy/współpracy ze Spółką, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad
bezpieczeństwa, obowiązujących w Spółce. Celem procedur bezpieczeństwa jest
zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa.
Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia
należą:
− ochrona danych osobowych,
− tajemnicy przedsiębiorstwa,
− prawa własności intelektualnej oraz innych prawnie chronionych tajemnic.
Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa
znajdują się w dedykowanych procedurach bezpieczeństwa. Zgodnie z Procedurami
Bezpieczeństwa – istotą bezpieczeństwa informacji w Spółce jest zachowanie trzech
kluczowych reguł:
− zapewnienia, że informacja jest udostępniana jedynie osobom upoważnionym (tzw.
Reguła poufności informacji),
− zapewnienie, że osoby upoważnione mają dostęp do informacji i związanych z nią
aktywów tylko wtedy, gdy istnieje taka potrzeba (tzw. Reguła dostępności informacji).
Procedury określają sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach
Spółki, których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty
elektronicznej.
Każda informacja wrażliwa jest zatem w Spółce odpowiednio klasyfikowana i chroniona –
zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu
do tej informacji dla podmiotów z zewnątrz. Wykonawca oświadcza, że każda osoba, w tym
zarówno pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, mający styczność z informacjami
poufnymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w toku wykonywanych zadań na rzecz
wykonawcy, jak również kontrahenci i inne osoby zewnętrzne, którym ma zostać przekazana
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa – zostają zobowiązane do złożenia
stosownych oświadczeń dotyczących obowiązku przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z informacją o grożącej odpowiedzialności, w przypadku uchybienia powyższemu
obowiązkowi.
W celu potwierdzenia posiadania stosownych procedur ochrony bezpieczeństwa informacji
w
Spółce Wykonawca przedkłada fragment dokumentu, który formułuje podstawowe zasady
bezpieczeństwa fizycznego, informatycznego i kadrowego. Dowód nr 1 Polityka ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa Rokom wyciąg – Tajemnica Przedsiębiorstwa.
Potwierdzamy jednocześnie, że w zakresie dotyczącym ochrony informacji w zakresie
szczegółów dotyczących prezentowanych wyjaśnień wraz z załącznikami informacje takie
posiadają wyłącznie Zarząd Spółki oraz osoby, które zostały dedykowane do Zespołu, który
był odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie ich. Każda z osób przedmiotowego Zespołu
została pouczona o obowiązku dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki, co zostało
potwierdzone stosownym zobowiązaniem. Dowód nr 2 zobowiązanie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Aby skutecznie chronić newralgiczne dane, zarówno sama oferta w przedmiotowym
postępowaniu jak również składane obecnie wyjaśnienia kalkulacyjne były opracowywane
i
uzgadniane wyłącznie przez wyżej wskazane osoby, a sam dokument przygotowywał
i
zredagował Pan Robert Radacki – Wiceprezes Zarządu, przy użyciu zestawu
komputerowego pracującego na wydzielonym środowisku informatycznym – bez dostępu do
sieci internet w celu minimalizacji ryzyka nieuprawnionego przejęcia danych przez osoby
trzecie.
Siedziba firmy posiada zarówno fizyczne jak i informatyczne zabezpieczenia. Obiekt posiada
ochronę fizyczną, system magnetycznych kart wejściowych do wybranych pomieszczeń,
system alarmowy i monitoring wizyjny. Sama czynność przekazania Zamawiającemu
przygotowanych wyjaśnień ceny zostaje dokonana przy użyciu zabezpieczonego zestawu
komputerowego.
Zabezpieczenie teleinformatyczne zestawu obejmuje w szczególności konieczność użycia
celem zalogowania indywidualnego login'u oraz hasła dostępu, a samo łącze internetowe
jest
łączem
szyfrowanym
przy
zastosowaniu
odpowiednio
skonfigurowanego
oprogramowania typu VPN (virtual private network), gwarantującego bezpieczeństwo takiego
połączenia.
(…) Ponadto po wytworzeniu informacji należących do grupy informacji objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa, informacje te zostały po raz pierwszy uwzględnione na etapie
przygotowania i złożenia oferty oraz niniejszych wyjaśnień w przedmiotowym Postępowaniu.
Od tej pory nie były w jakikolwiek sposób ujawniane, co przesądza, że nie uchylono ich
ochrony. Nie ma zatem wątpliwości, że Wykonawca podjął w tej materii niezbędne
i
adekwatne działania w celu zachowania poufności tych informacji. (…)
Dodatkowo wskazać należy, że przedmiotem zastrzeżenia mogą być także inne informacje
niż techniczne, technologiczne lub organizacyjne, jednak wówczas muszą mieć one wartość
gospodarczą. Oznacza to, że te pierwsze (techniczne, technologiczne lub organizacyjne)
zostały potraktowane jako niewątpliwie newralgiczne, bez względu na wartość. W stosunku
do wszystkich innych (katalog jest bowiem otwarty) warunkiem ochrony prawnej jest
wykazanie ich wartości gospodarczej.
Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte
w
zastrzeżonych wyjaśnieniach, na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto, tj. wyliczoną
jako potencjalny zysk z realizacji co najmniej 3 podobnych zamówień w skali roku.
Wypracowany, chroniony model kalkulacji (kontakty, ceny, marże itd.) nie ma z pewnością
charakteru jednorazowego. W rezultacie, w razie ujawnienia krytycznych informacji,
prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest bardzo wysokie. Istniałby również związek
przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez
tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. Ujawnienie informacji dotyczących kalkulacji
ceny przedstawionej w ofercie Wykonawcy pozwoliłoby na zapoznanie się konkurencyjnych
podmiotów ze szczegółowymi zasadami ustalania cen u Wykonawcy. Ponadto otworzyłoby
to drogę do optymalizowania wydatków przez konkurencję. (…)
W odniesieniu do charakteru udostępnianych w ramach wyjaśnień informacji, mają one
doniosły charakter organizacyjny jako całokształt doświadczeń, które uzyskał Wykonawca
w
okresie prowadzenia działalności gospodarczej.
(…) Nie budzi wątpliwości fakt, że Zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący
wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego postawienia zarzutów
wobec danej oferty.
Polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar
działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie.
(…) Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych
określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne
źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty.
Dane przyjęte przez Wykonawcę do kalkulacji stawki nie są powszechnie dostępne
konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. (…)
Informacje te
powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie
publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii
(kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, stanowią know-how przedsiębiorstwa, jako posiadające wartość handlową
i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ujawnienie tych informacji, na gruncie
przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla Wykonawcy konsekwencje,
m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem
szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez Wykonawcę.
Informacje te, chociaż odnoszą się do konkretnego Postępowania, mogą być wykorzystane
przez konkurencję, która w innych przetargach będzie mogła przewidzieć przyjętą przez
Wykonawcę pracochłonność czynności cechujących się dość powtarzalnym charakterem.
Nie ma żadnych wątpliwości, że sposób organizacji realizacji usług oraz wynikająca z tego
wydajność realizacji zadań, ma charakter organizacyjny i posiada wartość gospodarczą.
Ewentualna jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień, nie dyskwalifikuje
wartości gospodarczej tych informacji, gdyż stanowi odzwierciedlenie zdolności wykonawcy
i
umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na konkretne wymagania postawione w danym
postępowaniu, poprzez umiejętne dostosowanie do warunków danego zamówienia swoich
zasobów personalnych, organizacyjnych i innych. Zdolność optymalizacji wykorzystania tych
zasobów przedsiębiorstwa w określonych warunkach prowadzi do osiągnięcia celu, którym
dla przedsiębiorstwa jest ostatecznie uzyskany wynik finansowy z prowadzonej działalności
gospodarczej, w tym z uzyskania danego zamówienia.
Zastrzeżone informacje zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie określonych informacji
dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie tych informacji do
warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany wykonawca
zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług oraz w jaki sposób skalkulował realizację
zamówienia. Są to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na
rynku a ich indywidualne zestawienie w tym postępowaniu niesie ze sobą adekwatną
wartość gospodarczą.
Podkreślić należy także, że kalkulacja określonych elementów przedmiotu zamówienia nie
jest jedynie wskazaniem kosztów, zysku oraz innych wartości wyrażone liczbowo.
Szczegółowa kalkulacja poszczególnych elementów składowych zamówienia stanowi
niewątpliwie informację, którą można odkodować za pomocą specjalistycznej wiedzy i w ten
sposób pozyskać istotne informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa pozwalające na
osłabienie pozycji tego przedsiębiorstwa na rynku.
(…) Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji opiera się na utrzymaniu niepewności
innych wykonawców co do możliwych sposobów kalkulacji i wycen ofertowych na
konkurencyjnym rynku. Postępowania o zamówienie publiczne jak objęte niniejszymi
wyjaśnieniami nie są jednorazowe a Wykonawca potwierdza wolę dalszego ubiegania się
o
takie zamówienia.
W interesie Wykonawcy leży nieujawnianie polityki cenowej oraz sposobów i metod kalkulacji
oferty. Ujawnienie wyjaśnień miałoby istotny negatywny wpływ na jego sytuację,
w
szczególności:
ujawnienie poziomu kosztów pozwoliłoby konkurentom na poznanie stawek i metod
kalkulacji,
odtajnienie założeń kalkulacyjnych (w tym poziomu marży) dałoby informację odnośnie
zakresów cen w jakich wykonawca może złożyć ofertę w innym przetargu.
W konsekwencji przełożyłoby się to w sposób bezpośredni na realne szanse wykonawcy na
uzyskanie kolejnych zamówień – przykładowo uzyskanie wiedzy nt. stosowanych przez
wykonawców metod ograniczania kosztów. (…)
Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp:
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2022 r. poz. 1233
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych
zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Wyjątek ten nie może być nadużywany i stosowany jako narzędzie pozwalające uniknąć
weryfikacji i ewentualnego kwestionowania złożonych dokumentów przez innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich
zastrzeżenia. Rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo
dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone
przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia, mimo
swojej obszerności, obejmuje jedynie gołosłowne deklaracje i ma ono charakter na tyle
ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w zasadzie w każdym
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne
wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa,
niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji
przedstawionych w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nadające temu
uzasadnieniu charakter teoretycznego opracowania.
W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji uzasadnienie
zawiera
w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartości, przy czym wartość ta –
w ocenie Izby
– nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Uzasadnienie
w
tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólników i w żadnej mierze nie odnosi się do specyfiki
przedmiotowego postępowania i jakiejkolwiek unikalności wiedzy potrzebnej do kalkulacji
ceny na jego potrzeby,
czy też na potrzeby innych postępowań. Przystępujący zadeklarował
jedynie istnienie
wartości gospodarczej wartości mającej polegać na tym, że wyjaśnienia
prezentują sposób kalkulacji, źródła i podstawy wyceny ofertowej, informacje o przyjmowanej
strategii w postępowaniach o udzielenie zamówienia, know-how będące wynikiem
wielkoletnich doświadczeń. Mimo wielkokrotnego powtórzenia powyższych deklaracji
Przystępujący nie wskazał, na czym konkretnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji miałaby polegać. Za niewystarczające należy
uznać wskazanie, że skoro wyjaśnienia prezentują przyjęty przez wykonawcę oraz bazujący
na doświadczeniu i strategii wykonawcy sposób kalkulacji ceny, to nie powinny one zostać
ujawnione.
Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że
wszelkie dane kalkulacyjne w
zamówieniach z zasady powinny być uznane za podlegające
ochronie. Z
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób powziąć
wiedzy, jakie szczególne cechy można tym informacjom przypisać i w jaki sposób mogłyby
one być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi
konkurencyjnej.
Następnie zauważenia wymaga, że Przystępujący z jednej strony stwierdza, że
zastrzeżone informacje są wytworzone dla potrzeb przedmiotowej oferty i zostały po raz
pierwszy uwzględnione na etapie przygotowania i złożenia oferty oraz niniejszych wyjaśnień
w przedmiotowym postępowaniu, z drugiej strony – że mogą być wykorzystane przez
konkurencję w innych przetargach, pozwalając przewidzieć przyjętą przez wykonawcę
pracochłonność czynności cechujących się dość powtarzalnym charakterem. Odnosząc się
do powyższego podkreślić należy, że sporządzona na potrzeby określonego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja cenowa ma co do zasady charakter
zindywidualizowany i niepowtarzalny, a
przyjęte w niej założenia znajdują zastosowanie
w
konkretnym postępowaniu. W szczególności w przypadku zamówień na roboty budowlane,
nawet jeśli nie mają one skomplikowanego charakteru, istnieje wiele zmiennych,
powodujących, że nie sposób kalkulacji ceny przypisać charakteru uniwersalnego. Trudno
zatem podzielić stanowisko, że inni wykonawcy mogliby skorzystać – ze szkodą dla
Przystępującego – z informacji przedstawionych przez niego w wyjaśnieniach, w celu
zdobycia przewagi konkurencyjnej.
Oczywiste jest, że wykonawcy biorący udział w obecnie
prowadzon
ym postępowaniu złożyli swoje oferty, nie mają więc żadnej możliwości
wykorzystania wyjaśnień dla celów tego postępowania. Co do takiej możliwości w przyszłych
postępowaniach – Przystępujący ograniczył się do ogólnikowych deklaracji o istnieniu takiej
możliwości, nie wyjaśnił jednak, które informacje i w jaki sposób mogłyby być wykorzystane
dla kalkulacji ceny
dotyczącej innych robót budowlanych, mających ze swej natury charakter
mocno zindywidualizowany
, zależny od przyjętych rozwiązań projektowych i uwarunkowań
technicznych towarzyszących tym robotom. Przystępujący nie wykazał też, aby kiedykolwiek
w
związku z ujawnieniem danych kalkulacyjnych spotkał się z próbą wykorzystania wiedzy
czy to o wynagrodzeniach pracowników, czy o kontrahentach Przystępującego i warunkach
współpracy z nimi, czy też innych danych przedstawianych w wyjaśnieniach. Jak słusznie
wskazał Odwołujący, Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie wskazał choćby jednego przypadku, na swoim przykładzie czy przykładzie konkurenta
z
branży, w którym, w związku z odtajnieniem wyjaśnień dotyczących ceny doszło do
nabycia takiej wiedzy przez konkurentów, która spowodowała choćby czasową utratę
konkurencyjności.
Zauważenia wymaga również, że przedmiot zamówienia stanowią stosunkowo proste
roboty budowlane, realizowane na podstawie projektu przekazanego przez Zamawiającego.
Kalkulacja ceny na potrzeby tego postępowania nie wymaga zatem znajomości szczególnej,
unikalnej metodologii, która byłaby nieznana innym wykonawcom z branży, zwłaszcza
posiadających doświadczenie pozwalające im na ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Przystępujący nie wykazał, aby dokonał tej kalkulacji w sposób, który z jednej strony byłby
innowacyjny, a z drugiej na tyle uniwersalny, że będzie mógł być stosowany w innych
postępowaniach. Przystępujący ograniczył się w tym zakresie do ogólnikowych twierdzeń,
które mogą odnosić się do wszelkich informacji we wszystkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia.
W odniesieniu do
środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych
informacji Przystępujący przedstawił bardziej skonkretyzowane informacje, opisując sposób
ochrony tych informacji. W tym zakresie dostrzec jednak należy, że informacje te zostały
jedynie fragmentarycznie poparte dowodami
. Przystępujący przedstawił zobowiązanie osób
przygotowujących ofertę do zachowania poufności informacji oraz niewielki fragment
dokumentu pn. Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, potwierdzający jedynie, że taki
dokument został w jego przedsiębiorstwie wdrożony, nieprzedstawiający jednak
szczegółowych zasad ochrony informacji. Przystępujący nie wykazał też, w jaki sposób
informacje służące do kalkulacji oferty są chronione przez jego kontrahentów. Niezależnie
jednak
od powyższych braków stwierdzić należy, że przede wszystkim Przystępujący nie
wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co powinno skutkować
ujawnieniem przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień w pełnym zakresie.
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, którzy – powołując
się na zasadę równego traktowania wykonawców – podnosili, że tożsame informacje
zastrzegł również Odwołujący, przedstawiając analogiczne uzasadnienie. Zamawiający
i
Przystępujący wywodzili z tego zasadność utrzymania tajemnicy wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego. Odnosząc się do tej argumentacji wskazać należy, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego nie jest przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, w związku z czym nie podlega ocenie Izby. Nie ma
możliwości, aby Izba – dokonując oceny zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego i dostrzegając brak podstaw do takiego zastrzeżenia – odstąpiła od
nakazania Zamawiającemu ujawnienia tych wyjaśnień z tego powodu, że inny wykonawca
analogiczne wyjaśnienia zastrzegł. Izba nie ma wiedzy, czy Odwołujący dokonał takiego
zastrzeżenia zasadnie, ustaliła natomiast, że niezasadnie zrobił to Przystępujący,
zobowiązana jest więc nakazać Zamawiającemu wykonanie czynności usuwających
naruszenie przepisów ustawy w tym zakresie. Czynności wobec wykonawcy, którego oferty
nie dotyczy postępowanie odwoławcze, leżą w gestii Zamawiającego, który jest zobowiązany
do
zapewnienia zgodności prowadzonego postępowania z przepisami prawa, w tym
z
zasadą równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodnicząca:
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"