Sygn. akt: KIO 2987/24
WYROK
Warszawa, dnia 9
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Katarzyna Odrzywolska
Członkowie:
Mateusz Paczkowski
Beata Pakulska-Banach
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie
z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Skarb Państwa Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie
orzeka:
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ……………………..…………
Członkowie: ……………………..…………
……………………..…………
Sygn. akt: KIO 2987/24
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, (prowadząca
postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku
(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
roku
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem
z podziałem na 2 części: Część 1) „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn Krynice”, Część
2) „Projekt i budowa obwodnicy Białobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 8”; numer sprawy:
O.BI.D-3.2410.1.2024
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej S: 59/2024 z dnia 22 marca 2024 r. pod numerem 174810-2024.
Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2024 r. poinformował wykonawców o dokonaniu
wyboru, jako najkorzystniejszej
dla Części 1 i Części 2 zamówienia, oferty złożonej przez
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej „MGGP” lub „przystępujący”).
W dniu 19 sierpnia 2024 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący” lub „Multiconsult”) na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności podjęte
i zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu, polegające na: niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynności wyboru oferty wykonawcy MGGP jako najkorzystniejszej w części 1)
i w Części 2); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania pomimo,
iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd i/ lub przedstawił informacje
wprowadzające w błąd; zaniechaniu odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, zaniechaniu wystąpienia do wykonawcy MGGP
o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz dowodami, pomimo iż zaoferowana cena i/
lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
a ponadto w stanie faktycznym niniejszego postępowania powinny wzbudzić istotne
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określnymi w dokumentach zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w części 1) i części 2), pomimo
iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd i/ lub przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ
w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji,
w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy
w
ykonawcy MGGP naliczone zostały kary umowne (Zarzut 1);
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy
Pzp
oraz w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności
wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
dla nienależytego wykonywania istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów, w ramach realizacji których zostały
naliczone kary umowne (Zarzut 2);
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy
Pzp
oraz w związku z art. 120 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił
z
amawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
(Zarzut 3);
4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż treść oferty jest
niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż MGGP zaoferował środek transportu
niezgodny z wymaganiami SWZ (Zarzut 4);
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w części 1) i części 2), pomimo
iż MGGP wprowadził zamawiającego w błąd i/ lub przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie oferowanego środka transportu
(Zarzut 5);
6. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wystąpienia w części 1) i części 2) do wykonawcy MGGP o wyjaśnienia w zakresie
wyliczenia ceny wraz dowodami, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia a ponadto w stanie faktycznym
niniejszego postępowania powinny wzbudzić istotne wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określnymi
w dokumentach zamówienia (Zarzut 6).
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert w części 1) i części 2);
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1) i części 2);
3. wykluczenia w
ykonawcy MGGP w części 1) i części 2);
4. o
drzucenia oferty wykonawcy MGGP w części 1) i części 2);
5. dokonania ponownej oceny
ofert w części 1) i części 2).
Odwołujący, na potwierdzenie zarzutów opisanych wyżej przedstawił następującą
argumentację.
Uzasadniając Zarzut 1 przypomniał, że w ramach niniejszego postępowania, wraz
z ofertą, MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany przez Panią Sonię Roman w dniu
15 grudnia 2023 r.
, w którym w ramach Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE
Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI
ZAWODOWYMI” przedstawiono następujące informacje: rozwiązanie umowy przed czasem,
odszkodowania lub inne porównywalne sankcje. Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową ? - MGGP udzieliło odpowiedzi
„NIE”. W dniu 15 maja 2024 r. zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w
oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia.
MGGP dnia 28 maja 2024 r.
złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył
oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp,
podpisane przez tę samą osobę.
Zdaniem odwołującego oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie
ww.
Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI” są sprzeczne ze stanem
faktycznym. MGGP nie poinformował zamawiającego, że w ramach uprzednio realizowanych
umów został obciążany karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania
umownego
w znaczącym stopniu - jak wskazano poniżej.
W projekcie realizowanym dla
GDDKiA Oddział Olsztyn - S16 Olsztyn - Ełk w dniu
2 lutego 2023 r. w toku
realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk
(S61), odc. Borki Wielkie -
Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony karą umowną w
wysokości
zł. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia
wymaganego
w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni (dowód:
Nota księgowa z dnia 02 lutego 2023 r.). Zgodnie z treścią umowy w § 36 Kary umowne,
ust. 1 wskazano: „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków
zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji
przewidzianych
w Umowie i przepisach prawa (..).
” Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność
uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi.
Z kolei w projekcie
Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów
i budynków umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków
na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce
ewidencyjnej Mszana P
owiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę
MGGP,
ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona
została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł. z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I
etapu zadania, co stanowi ponad 10
% całej wartości umowy (dowód: Pismo Starosty
Wodzisławskiego z 27 maja 2024 r.).
W odniesieniu do Projektu
GDDKiA Oddział Olsztyn - obwodnica Smolajn, w toku
realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP
naliczono karę umowną w wysokości 33 775,85 zł. (dowód: Pismo GDDKiA Odział Olsztyn
z 22 maja 2024 r.).
Zdaniem odwołującego powyższe elementy stanu faktycznego potwierdzają,
że przedmiotowe oświadczenie zawarte w JEDZ jest niezgodne z rzeczywistością, zaś
MGGP wprowadził zamawiającego w błąd lub co najmniej podał informacje wprowadzające
w błąd. W pytaniu w JEDZ wyraźnie wskazano, że należy informować o odszkodowaniu lub
innych porównywalnych sankcjach. W polskim systemie prawnym kara umowna z tytułu
nienależytego wykonania umowy jest właśnie taką „inna porównywalną sankcją”. Zatem
powstał po stronie MGGP bezwzględny obowiązek przekazania zamawiającemu informacji
o wszystkich tego typu zdarzeniach -
w przypadku MGGP aż o trzech zdarzeniach.
Wobec powyższego odwołujący wniósł w dniu 5 lipca 2024 r. odwołanie, wskazując
na powyższy stan faktyczny, realizujący przesłanki odrzucenia oferty MGGP. Zamawiający
w dniu 8 lipca 2024 r.
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
w dniu 17 lipca 2024 r.
wystąpił do MGGP o wyjaśnienia w zakresie ww. trzech kar
umownych, o których MGGP nie poinformował zamawiającego. W odpowiedzi MGGP złożył
obszerne wyjaśnienia, w których wywiódł, iż przedmiotowe kary są karami drobnymi, zatem
nie istnieje obowiązek informowania zamawiającego o fakcie ich naliczenia. Dodatkowo
przedstawił swoją wersję okoliczności uzasadniających naliczenie kar - i wywiódł, że nie są
one naliczone z winy MGGP. Niezależnie od oceny takiej argumentacji, odwołujący
stwierdził,
że
jest
to argumentacja spóźniona. MGGP miał obowiązek całą taką szczegółową argumentację,
wykazującą, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
przedstawić wraz z ofertą, jako wyjaśnienia do dokumentu JEDZ.
W dalszej części odwołujący przedstawił aspekty prawne, jak też, jak stwierdził
z daleko posuniętej ostrożności, odniósł się do nowego, spóźnionego stanowiska MGGP,
przedstawionego w wyjaśnieniach z 24 lipca 2024 r.
Ponownie zwrócił uwagę, że wykonawca MGGP został aż trzykrotnie obciążony
istotną karą umowną. Wykonawca musiał sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty
w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności zamawiających
publicznych,
polegające na nałożeniu kary umownej z tytułu nienależytego wykonania
umowy, tj. istotnych uchybień wskazanych w umowie. Wobec czego MGGP jako
profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego
powinien wraz z ofertą złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o naliczeniu kary
umownej, jak i -
w celu uniknięcia sankcji wykluczenia - dołączyć dokumenty
samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślił, że dokument JEDZ
ma charakter informacyjny -
obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj
miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego wykonawcę subiektywnej oceny
tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą.
Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w
JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu
możliwość dokonania sprawdzenia - czy dany wykonawca daje rękojmię należytego
wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez zamawiającego
nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich
okoliczności w oświadczeniu JEDZ - czyli jeśli zatai przed zamawiającym istniejący stan
faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem
okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której
naliczono mu kary umowne jest już wprowadzeniem w błąd i/ lub przedstawieniem informacji
wprowadzających w błąd.
Podkreślił także, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe
pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z
postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie
dokonałby skutecznego samooczyszczenia. A zatem nawet w sytuacji, w której dany
wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek
powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie
argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością
przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego -
stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na
rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając
podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu
zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej nie ma znaczenia, czy dany wykonawca
uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ
ma bowiem cel informacyjny dla z
amawiającego. Przypomniał w tym miejscu wyrok Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 27 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3383/23, w którym Izba
zaprezentowała pogląd podobny.
Nie budzi w ocenie odwołującego wątpliwości w świetle powyższego, że nawet jeśli
MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim
bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego
wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek
notyfikowania z
amawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji
innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń,
które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich
zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale
dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało
jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia
2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej
odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu
drogę
do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą
mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia
uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia
pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny
i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności
do prawidłowej realizacji zamówienia.
Dalej, o
dnosząc się do przywołanego przez MGGP w wyjaśnieniach wyroku o sygn.
akt
KIO 913/23, w którym wskazano, że nie istnieje obowiązek notyfikacji w przypadku
„drobnych kar” zauważył, że wyrok ten - choć ze wszech miar słuszny - to jednak nie ma
zastosowania do niniejszej sprawy. Wyrok dotyczył bowiem stanu faktycznego, w którym
wykonawca miał naliczone dwie kary umowne: 794 000 zł. oraz 2.000 zł. Kara w wysokości
000 zł. została przedstawiona w wyjaśnieniach do JEDZ, szczegółowo przedstawiono
zamawiającemu sytuację z tą karą związaną. Wykonawca nie poinformował jednocześnie
o karze 2
000 zł., uznając ją za nieistotną w kontekście tego, że informuje o dużej karze 794
000 zł. oraz informuje o samym fakcie zaistnienia sytuacji spornej związanej z realizacją
zamówienia publicznego. Żadna z trzech kar wskazywanych w stanie faktycznym przez
MGGP
nie mieści się w kategorii „drobnej kary”, na którą wskazywała Izba w wyroku KIO
Na marginesie doda
ł, że MGGP był przystępującym w sprawie KIO 913/23 i kwestionował
możliwość braku informowania nawet o drobnych klarach umownych, domagając się
wykluczenia wykonawcy właśnie wobec braku poinformowania o karze 2 000 zł. Na
zakończenie dodał, że stanowisko Izby w wyroku KIO 913/23 jest zgodne ze stanowiskiem
o
dwołującego odnośnie obowiązku informacyjnego po stronie wykonawców - z
podkreśleniem funkcji informacyjnej JEDZ. Kolejny wyrok, na który powołuje się MGGP, tj.
wyrok o sygn. akt
KIO 287/23 to wyrok, który dotyczy wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tymczasem przedmiotowy zarzut dotyczy naruszenia
obowiązku informacyjnego, jaki wynika z JEDZ.
W dalszej części odwołujący poddał analizie okoliczności trzech projektów, wskazane
przez MGGP w wyjaśnieniach. W pierwszej kolejności podnosił, że MGGP analizuje
wszystkie trzy
projekty w kontekście przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest
analizą zupełnie nieprzydatną. Zgodnie z prezentowaną linią orzeczniczą JEDZ kształtuje
obowiązek informacyjny w zakresie odpowiedzi na pytanie: czy wykonawca znajdował się w
sytuacji,
w której nałożono odszkodowanie kub inne porównywalne sankcje. Tym samym cała
argumentacja MGGP jest argumentacją niezwiązaną z treścią JEDZ i nieprawdziwą
odpowiedzią na pytanie zawarte w JEDZ.
W przypadku Projektu
GDDKiA Oddział Olsztyn - S16 Olsztyn - Ełk MGGP
potwierdziło, że kara umowna została naliczona za zwłokę we wskazaniu spośród Personelu
Konsultanta osoby lub osób wykonujących tymczasowo obowiązki (okoliczność niesporna).
W dalszej części wyjaśnień MGGP wskazuje, że nie zgadza się z naliczoną karą i że
odesłała notę księgowa bez księgowania. Jak wynika z przytoczonej powyżej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej - okoliczność ta nie ma znaczenia. Wykonawca ma
obowiązek
informować
o wszystkich karach umownych, niezależnie od tego, czy się z nimi zgadza czy też nie.
A to do zamawiającego należy ocena sytuacji czy dany wykonawca daje rękojmię należytego
wykonania umowy, czy też nie daje. Tymczasem MGGP to sobie przyznało status podmiotu,
który będzie oceniał tę rękojmię, a tym samym MGGP stało się sędzią we własnej sprawie,
pozbawiając zamawiającego w ogóle możliwości oceny. Nieprawdziwe są też twierdzenia
MGGP, że „czas realizacji umowy (okres projektowania + szacunkowy okres robót) wynosi
28 548 dni” i że 44 dni zwłoki nie ma znaczenia. Gdyby czas realizacji umowy rzeczywiście
wynosił 25 548, to oznaczałoby, że umowa została zawarta na ponad 78 lat. MGGP
przypuszczalne chodziło o pracochłonność realizacji umowy, liczoną w dniówkach.
W Projekcie
Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków
MGGP wskazało w wyjaśnieniach: „Kara dotyczy nieterminowego wykonania etapu I Umowy.
Zapłata kary umownej nastąpiła w drodze potrącenia z wierzytelnością Wykonawcy z tytułu
wynagrodzenia tj. w oparciu o jednostronne oświadczenie Starosty Wodzisławskiego.
Wykonawca uważa karę za niezasadną, jednakże ze względu na stosunkowo niewysoką
wartość kary Wykonawca nie podjął w tym zakresie kroków prawnych”. Mamy zatem
okoliczność niesporną naliczenia kary umownej a ponadto MGGP potwierdziło, że kara
została zapłacona, zaś MGGP nie podjęło nawet żadnych kroków prawnych. Z kolei
twierdzenie,
że kara ma wartość „stosunkowo niewysoką” jest twierdzeniem oderwanym od stanu
faktycznego projektu,
gdyż kara ta przekracza 10%, a zatem niewątpliwie jest karą wysoką.
Dodatkowo MGGP powołuje się na fakt wystawienia referencji przez zamawiającego,
co rzekomo ma uzasadniać brak obowiązku informacyjnego. Odwołujący wskazał, że
kwestia wystawienia referencji w kontekście obowiązku informacyjnego była już badana
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 449/22.
W Projekcie
GDDKiA Oddział Olsztyn – obwodnica Smolajn - łączne kary umowne
naliczono w wysokości 33 775,85 zł. Tymczasem MGGP wskazuje, że jest to szereg kar od
zł. do maksymalnie 10 000,00 zł. Co prawda MGGP nie wskazało, ile tych kar
naliczono, ale wynika z powyższego, że musiałoby ich być wiele, co najmniej pięć, a może
nawet
dziesięć różnych kar (lub więcej). Trudno zatem uznać, że jest to zdarzenie
incydentalne, jak wskazuje MGGP. Wręcz przeciwnie, skoro wykonawcy MGGP naliczono co
najmniej
pięć różnych kar umownych w toku realizacji jednego projektu, to wynika z tego, że
umowa nie była wykonywana należycie. A zatem z całą pewnością zaktualizował się
obowiązek informacyjny. Zwłaszcza, że także w tym przypadku MGGP nie podjęło żadnych
kroków prawnych, co samo w sobie wskazuje na uznanie naliczonych kar za zasadne.
Uzasadniając Zarzut 2 i 3 odwołujący dodatkowo wskazywał, że wobec MGGP
zaktualizowała się przesłanka wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - co najmniej
w przypadku Projektu „Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków”,
gdzie kara umowa wyniosła 10% wartości kontraktu. MGGP miało obowiązek zaznaczać to
w JEDZ, wskazując na okoliczności naliczenia kar umownych. Zgodnie z regulacją ustawy
Pzp
wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie umowne, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
podlega wykluczeniu, chyba że - zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp -
przedstawi tzw. samooczyszczenie i wykaże, że już po przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd podjął odpowiednie kroki, które będą zapobiegać nieprawidłowym
zrachowaniom w przyszłości. W stanie faktycznym niniejszego postępowania MGGP nie
wykazało zamawiającemu, że podjęło odpowiednie kroki. Tym samym, wobec zaniechania
podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, MGGP podlega
wykluczeniu z postępowania.
Skoro zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
ziściła się wobec MGGP, to MGGP podlega bezwzględnemu wykluczeniu z postepowania
chyba że wykaże, że ma do niego zastosowanie przepis wyłączający wykluczenie, tj. art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
. Aby to wykazać MGGP musi udowodnić zamawiającemu, że podjął
odpowiednie środki dla zapobiegania swojemu dalszemu nieprawidłowym postępowaniu.
Podchodząc całkowicie formalnie do przedmiotowej kwestii stwierdzić należy, że MGGP nie
wykazał żadnych procedur ani środków. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe
samodzielne uzupełnienie samooczyszczenia przez MGGP na obecnym etapie
postępowania, gdyż samooczyszczenie do swej skuteczności wymaga złożenia go przed
powzięciem przez zamawiającego informacji o przyczynach składania samooczyszczenia
(t
ak wskazano przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2023 r.,
sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23).
Uzasadniając Zarzut 4 odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie
z punktem IDW 17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY ppkt. 17.3.: „Każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Zamawiający w OPZ
postawił bardzo szczegółowe wymagania co do środka transportu (dalej „samochód”), który
ma być zapewniony na okres realizacji umowy: „Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę
środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego tj. samochód typu
SUV (średniej min. C według klasyfikacji SAMAR) - 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji
Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze
środka transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd
zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania
techniczne jak samochód podstawowy. Parametry i wyposażenie środka transportu dla
Zamawiającego nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli. (w tym miejscu odwołujący
przypomniał wymagania zamawiającego w tym zakresie) Wymaga się aby użyczony
samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance.
Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego
samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie
bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, usług eksploatacyjnych, bieżących
napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon,
przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu
w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na
korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Białymstoku. Wymaga się
aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu o parametrach i
wyposażeniu nie gorszym niż określone w powyższej tabeli. Zamawiający zwróci samochód
Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant
może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata
liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg
samochodu będą liczone/ ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił
wszelkie
koszty,
za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane
z utrzymaniem, w tym Dla Zadania 1 -
limit średnio 4000 kilometrów na miesiąc (średnio
4000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Dla Zadania 2 - limit średnio 2000
kilometrów na miesiąc (średnio 2000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności),
a także koszty związane z naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia
prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług
eksploatacyjnych wskazanych powyżej”.
Odwołujący przypomniał, że powyższy wymóg jest taki sam w obu zadaniach - jedyna
różnica dotyczy miesięcznego limitu kilometrów: Dla Zadania 1 - 4000 kilometrów zarówno
w okresie realizacji robót jak i gwarancji (łącznie należało oszacować koszt przejechania 252
000 km przez 63 miesiące). Dla Zadania 2 - 2000 kilometrów zarówno w okresie realizacji
robót jak i gwarancji (łącznie należało oszacować koszt przejechania 126 000 km przez 63
miesiące). Różnica to została przez odwołującego zaznaczona w powyższym cytacie.
Minimalny koszt spełnienia tego wymogu wynosi miesięcznie: Dla zadania 1 - 3750 zł.
w okresie projektowania i realizacji robót i 2 150 zł. w okresie po wystawieniu Świadectwa
Przejęcia. Dla Zadania 2 - 3000 zł. w okresie projektowania i realizacji robót i 1 400 zł.
w okresie po wystawieniu Świadectwa Przejęcia.
Następnie odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia wskazując koszty, które
jego zdaniem wykonawca będzie musiał ponieść: (1) nabycia pojazdu; (2) koszty paliwa;
(3) ubezpieczenia; (4) p
rzeglądów eksploatacyjnych; (5) opon; (6) związanych z myciem
i
sprzątaniem samochodu; (7) abonamentu na parkowanie w strefie płatnego parkowania
w Białymstoku jak też (8) przedstawił dodatkowe koszty eksploatacyjne, które należy
uwzględnić i dodatkowe założenia kalkulacji. Odwołujący zaznaczył, że powyższe koszty
eksploatacyjne nie powinny być kwestionowane przez zamawiającego, gdyż są to kwoty
mu
znane z szeregu innych postępowań, ale z ostrożności odwołujący przedłożył
następujące dowody: dwie polisy ubezpieczeniowe; cennik wraz z danymi technicznymi
Dacia Duster; w
ykaz kosztów napraw (wymiana klocków tarcz) Dacia Duster; koszt
abonamentu w płatnej strefie parkowania w Białymstoku. Dalej wyliczał, że najniższy
miesięczny koszt dysponowania samochodem to kwota 1 562 zł., w przypadku zakupienia
samochodu używanego. Niższy koszt, jego zdaniem, nie jest możliwy do osiągnięcia.
Następnie odwołujący zaprezentował i zestawił w tabeli szczegółowe koszty
związane z wykorzystaniem samochodu na kontrakt, z podziałem na obie części
zamówienia.
W podsumowaniu
dla Części I wyliczył, że w okresie projektowania i realizacji robót (tj. przez
okres 48 miesięcy) minimalny miesięczny koszt samochodu wynosi: (1) w przypadku
samochodu nowego „zakup za gotówkę” - 4 172,14 zł.; (2) samochodu używanego „zakup
za gotówkę” - 3 815,82 zł.; (3) samochodu nowego w leasingu - 4 735,31 zł. Z kolei w
okresie po wystawieniu
świadectwa przejęcia (15 miesięcy) - koszt ten kształtował się
będzie na poziomie 2 143,52 zł. Analogiczne wyliczenia przedstawił dla Części II. Wywodził,
że w okresie projektowania i realizacji robót (tj. przez okres 48 miesięcy) minimalny
miesięczny koszt samochodu wynosi: (1) w przypadku samochodu nowego „zakup za
gotówkę” - 3 445,13 zł.; (2) samochodu używanego „zakup za gotówkę” - 2 998,21 zł.; (3)
samochodu
nowego
w leasingu - 3 917,70
zł. Z kolei w okresie po wystawieniu świadectwa przejęcia (15
miesięcy) - koszt ten kształtował się będzie na poziomie 1 394,11 zł.
Dalej przypomniał, że MGGP, jako koszty dla samochodu, wskazał w Formularzach
cenowych (osobnych dla każdej z części) w pozycji „1.4 Środek transportu Zamawiającego”
Część 1 - 2 700 zł. miesięcznie, Część 2 - 2 700 zł. miesięcznie, a w pozycji „4.4 Środek
transportu Zamawiającego” w okresie po wystawieniu Świadectwa Przejęcia Część 1 - 1 350
zł. miesięcznie, Część 2 - 1 350 zł. miesięcznie. W konsekwencji, jego zdaniem, treść oferty
MGGP jest sprzeczna z SWZ, gdyż za kwotę wskazaną w Formularzach cenowych nie
można zapewnić spełnienia wymagania zamawiającego. Zamawiający, po zapoznaniu się
z powyższą argumentacją, wystosował w dniu 17 lipca 2024 r. do MGGP następujące
wezwanie:
„W związku z informacjami zawartymi w Odwołaniu złożonym 05.07.2024 r. przez
Wykonawcę: MULTICONSULT POLSKA Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
dot. Cen jednostkowych dla pozycji 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego dla Części I oraz
Części II Zamawiający prosi o wyjaśnienie wyceny pozycji Formularza Cenowego
odpowiednio: -
dla Części I - pozycja 1.4 - Środek transportu Zamawiającego - pozycja 4.4
Środek transportu Zamawiającego - dla Części II - pozycja 1.4 - Środek transportu
Zamawiającego - pozycja 4.4 - środek transportu Zamawiającego”. W odpowiedzi MGGP
złożył wyjaśnienia, które oparł na dokumencie „Oferta najmu długoterminowego dla MGGP
SA” wystawionej przez firmę „Firma Handlowo - Usługowa AUTO MIX U. K.”
z siedzibą w Tarnowie.
Odwołujący w tym miejscu stanowczo stwierdził, że dokument ten zawiera
nieprawdziwe dane -
otóż producent nie produkuje samochodów Dacia z napędem 4 x 4,
które mają silnik o pojemności 999 cm3: Samochody Dacia o napędzie 4x4 mają silnik o
pojemności minimum 1 332 cm3. Samochody Dacia z silnikiem o pojemności 999 cm3 nie
mają
napędu
4x4.
Są
to
informacje
powszechnie
dostępne
https://cdn.group.renault.com/dac/pl/pdf/
cenniki/new-duster-price-
2024.pdf.asset.pdf/aeada90de0.pdf
(oficjalny
cennik
producenta
- str. 9).
W ostatnich 4 latach (zgodnie z wymaganiami SWZ) z napędem na 4 koła były
produkowane jedynie modele Dustera z silnikiem diesla (1,5 dCi) lub silnikiem benzynowym
TCe 150 o pojemności 1 332 cm3. Dodał przy tym, że polskie świadectwo homologacji
(wymóg SWZ) na zasilanie gazem LPG ma jedynie silnik o pojemności 999 cm3. Z powodów
technicznych do silnika TCe150 praktycznie niemożliwe jest zainstalowanie instalacji LPG.
Musiała by to być kosztowna, dedykowana instalacja z dotryskiem benzyny. Zarówno koszt
jej montażu, jak i późniejsze koszty eksploatacyjne sprawiają, że taka inwestycja byłaby
nieopłacalna. Dodatkowo auto takie nie spełniałoby wymogów posiadania polskiego
świadectwa homologacji. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia złożone przez MGGP
jedynie potwierdzają, że oferta MGGP jest niezgodna z treścią SWZ, gdyż opiera się
o nieistniejący model samochodu Dacia. Podkreślił, że nie jest możliwe, aby obecnie
dopuścić zmianę treści wyjaśnień złożonych przez MGGP i dopuścić „zamianę” oferty
dołączonej
do wyjaśnień na jakąś inną ofertę, gdzie zmieniona zostanie pojemność silnika. Byłaby
to bowiem niedopuszczalna zmiana.
Co więcej, tak niskie spalane, jakie przedstawiło w swoich wyliczeniach MGGP,
a co za tym idzie tak niskie koszty paliwa jest możliwe do osiągnięcia właśnie wyłącznie przy
silniku o pojemności 999 cm3, dlatego właśnie taki silnik został wskazany w ofercie.
Bardzo istotne jest też, że wyjaśnienia MGGP obejmują wyłącznie tankowanie gazu
LPG, a na paliwo płynne przewidziano wyłącznie tylko drobną rezerwę. Jest to założenie
zupełnie nierealne i wręcz sprzeczne z SWZ. Zgodnie z OPZ „Wymagane jest aby
Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi
eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe).” Z
wymogu tego wynika, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu kartę
paliwową, umożliwiającą tankowanie bezgotówkowe. Samochód wyposażony w instalację
LPG można zasilać zarówno benzyną jak i gazem. Niczym nieuzasadnione jest twierdzenie,
że zamawiający będzie tankował wyłącznie tańszy gaz, skoro nie ma takiego wymogu w
SWZ. Wykonawca nie ma żadnych środków prawnych czy umownych, aby zmusić
z
amawiającego do tankowania gazu LPG. Dla Kierownika Projektu o wiele bardziej
racjonalne będzie tankowanie benzyny, gdzie jedno tankowanie wystarczy na przejechanie
ok. 700 km, niż gazu (jedno tankowanie wystarcza na przejechanie jedynie ok. 300 km, a do
tego samo tankowanie trwa dłużej).
Wyjaśnienia MGGP nie powinny więc opierać się na bezpodstawnym założeniu,
że zamawiający będzie korzystał wyłącznie z paliwa LPG. MGGP doskonale zdaje sobie
sprawę, że zamawiający będzie tankował takie paliwo, jakie uzna za zasadne. A w tym
przypadku będzie to benzyna. Żaden Kierownik Projektu po prostu nie będzie dokładał sobie
pracy i nie będzie dwa razy częściej jeździł na stację benzynową. Ponadto MGGP nie
wykazało, że w ogóle zbadało dostępność gazu LPG w pobliżu inwestycji a powszechnie jest
wiadomo, że stacje paliw z gazem są rzadziej dostępne.
Odwołujący pozostawił ocenie Izby ocenę przedmiotowego dokumentu „Oferta najmu
długoterminowego dla MGGP SA”. Zdaniem odwołującego jest to dokument stworzony
na potrzeby postępowania. Już sama jego konstrukcja na to wskazuje. Z jednej strony ma to
być rzekomo „oferta najmu długoterminowego” a z drugiej strony zawiera jedną cenę za cały
okres 63 miesięcy, do tego płatną z góry.
Co więcej, jest to oferta najmu, zatem MGGP ma zapłacić 64 800 zł. za 63 miesiące
najmu, czyli średnio 1 028 zł. miesięcznie. Mając na uwadze, że cena ta obejmuje nie tylko
najem samochodu, ale także ubezpieczenie, naprawy, części eksploatacyjne - należy uznać,
że jest to oferta nierynkowa, pozorna, stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania.
Podkreślił, że jest to oferta całkowicie niewiarygodna a „Firma Handlowo - Usługowa AUTO
MIX U. K.
” nie przedstawiła dowodów, że w ogóle może zrealizować złożoną ofertę tj. że jest
właścicielem wskazanego samochodu lub też, że dysponuje nim na podstawie innego tytułu
prawnego i jest uprawniona do wynajmu na 63 miesiące. Celem sprawdzenia rzetelności
oferty z
amawiający, na etapie oceny ofert, powinien co najmniej zażądać przedstawienia
dowodu rejestracyjnego wraz ze świadectwem homologacji na instalację LGP. Zdaniem
o
dwołującego wykonawca MGGP nie będzie mógł przedstawić takiego dowodu
rejestracyjnego, gdyż samochód objęty ofertą po prostu nie istnieje.
Za bardzo istotną kwestię uznał także fakt, że w wyjaśnieniach ceny dla pkt 4.4
MGGP nie wskazało w ogóle kosztu najmu. MGGP wskazało, że kwota 64 800 zł. będzie
zapłacona z wynagrodzenia z pkt 1.4. 48 miesięcy - od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia; 15 miesięcy od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Umowa składa się
z
dwóch części. Tym samym MGGP wprost wskazało, że część kosztów realizacji umowy w
okresie
miesięcy
od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności została przerzucona do okresu wcześniejszego - tym samym zamawiający koszty
te poniesie wcześniej, co jest niedopuszczalne. Mamy zatem do czynienia z inżynierią
finansową.
Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa okoliczność to skutek „próby ratowania”
zbyt niskiej wyceny kosztów samochodu - wskazuje na to: (a) Zaoferowanie nieistniejącego
samochodu; (b)
Przedstawienie zupełnie niespotykanej na rynku oferty najmu
długoterminowego: płatnego z góry, bez limitu kilometrów, obejmującego w cenie wszystkie
naprawy (podczas gdy kosztów napraw nie da się przewidzieć przy tak intensywnej
eksploatacji), wymiany części eksploatacyjnych - i to wszystko za średnio 1 028 zł.
miesięcznie; (c) Przerzucenie części kosztów do wcześniejszego etapu realizacji umowy.
Dopiero zastosowanie wszystkich ww.
czynników pozwoliło MGGP „zmieścić się”
w nierynkowej stawce, jaką zaproponowało za samochód.
Podkreślał dalej, że oferta firmy Handlowo - Usługowej AUTO MIX U. K. obejmuje
tylko 1 samochód, tymczasem wezwanie zamawiającego obejmowało 2 części, zatem
MGGP powinno przedstawić wyjaśnienia kosztu dla 2 samochodów, a przedstawiło takie
wyjaśnienia tylko dla 1 samochodu. Tym samym MGGP nie zrealizowało całego zakresu
wezwania z
amawiającego. Już samo to wskazuje, że oferta ta powinna zostać odrzucona.
MGGP miało możliwość złożyć wyjaśnienia dla każdej z części - jednakże z przyczyn
znanych tylko sobie -
wyjaśnienia złożyło tylko dla 1 samochodu, czyli tylko dla 1 części.
Wobec powyższego, odwołujący w całości podtrzymał zarzut sformułowany w pierwszym
odwołaniu. Wyjaśnienia MGGP jedynie potwierdziły słuszność zarzutu. Nie są to bowiem
rzeczywiste wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny w pkt 1.4. i 4.4. Formularza cenowego, ale
próba dostosowania zaoferowanych cen do zarzutów odwołania.
Dalej odwołujący odnosząc się do Zarzutu 5 wskazał, że złożone przez MGGP
wyjaśnienia z 24 lipca 2024 r. wraz z dokumentem „Oferta najmu długoterminowego dla
MGGP S.A.
” zawierają nieprawdziwe informacje - a zatem MGGP przedstawiło
z
amawiającemu informacje wprowadzające w błąd, celem próby wykazania zgodności oferty
z wymaganiami SWZ. A takie informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez za
mawiającego, tj. na ponowny wybór oferty MGGP. Zamawiający mógł nie mieć
świadomości, że nie istnieje samochód Dacia o napędzie 4x4, wyposażony w silnik
o pojemności 999 cm3 i który może zużywać tak mało paliwa, aby koszty samochodu mogły
zostać pokryte przez cenę wskazaną przez MGGP w pkt 1.4 i 4.4 Formularza cenowego.
Jednakże argumentacja w Zarzucie 4 już uświadomiła zamawiającemu tę okoliczność
i obecnie z
amawiający powinien ocenić ofertę MGGP zgodnie z posiadaną wiedzą.
Podnosząc Zarzut 6 odwołujący w pierwszej kolejności zestawił w tabeli koszty
samochodu, które zaoferowali poszczególni wykonawcy. Zamawiający nie wystąpił do
MGGP o wyjaśnienie ww. istotnej części składowej ceny, co jest dla odwołującego
okolicznością zupełnie niezrozumiałą. Podkreślił, że wezwanie o wyjaśnienia z dnia 17 lipca
2024 r. jest wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a nie w trybie art. 224 ustawy
Pzp
. Tym samym nadal mamy do czynienia z sytuacją, w której MGGP nie zostało wezwane
o
wyjaśnienia w zakresie ceny, a zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tymczasem samo prezentowane przez niego
zestawienie wskazuje, że po stronie zamawiającego powinna powstać wątpliwość co do
możliwości zapewnienia samochodu, zgodnie z wymaganiami SWZ. A tym samym
za
mawiający powinien wezwać MGGP do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp
. Tak duża rozbieżność do kwot wskazanych przez innych
wykonawców powinna bowiem wzbudzić istotne wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określnymi w
dokumentach zamówienia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego, prezentując swoją argumentację w złożonym do akt
sprawy piśmie procesowym z 4 września 2024 r.
Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania,
po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie.
Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym
z
4 września 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości, wskazując że pozbawione
jest ono podstaw prawnych, jak
i faktycznych i nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym
złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie.
Wykonawca mo
że ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego, gdyż wskutek dokonanych przez zamawiającego czynności w
postępowaniu, dokonanych z naruszeniem wskazywanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp, stracił on szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, w
konsekwencji w przypadku odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez MGGP -
miałby on szansę zamówienie to uzyskać.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika
postępowania, załączone do pism procesowych oraz złożone na rozprawie na okoliczności
przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym
w SWZ jest:
Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem z podziałem na 2 części: Część 1) „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn
Krynice”; Część 2) „Projekt i budowa obwodnicy Białobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 8”.
W ramach każdej z Części w dniu 25 czerwca 2024 r. oferta złożona przez MGGP została
wybrana przez z
amawiającego jako najkorzystniejsza. Wybór ten został zaskarżony przez
wykonawcę Multiconsult, który w dniu 5 lipca 2024 r. złożył odwołanie. W dniu 8 lipca 2024 r.
z
amawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a 15 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze, wszczęte w wyniku
przedmiotowego odwołania, wydając postanowienie o sygn. akt KIO 2361/24.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2024 r. wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści JEDZ oraz treści Formularza cenowego dla Części 1 i Części 2.
Wezwanie odnosiło się do zarzutów sformułowanych przez Multiconsult w odwołaniu.
Zamawiający przywołał fakt zaznaczenia w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego,
wcześniejsza
umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ?” i powołując się na informacje
o karach umownych nałożonych na MGGP, wskazanych w odwołaniu Multiconsult, zwrócił
się o wyjaśnienie tej kwestii. Dodatkowo, oczekiwał wyjaśnienia wyceny wskazanych w
pozycji Formularza Cenowego dla każdej z Części (pozycja 1.4. i 4.4. - Środek transportu
z
amawiającego).
W
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego MGGP złożyła wyjaśnienia w piśmie z
dnia 23 lipca
2024 r. W szczególności MGGP odniósł się do kwestii kar umownych
wyjaśniając,
iż ze względu na charakter i rodzaj tych kar nie była obowiązana do ich wykazywania
w dokumencie JEDZ, a podejście takie wykonawca opierał na stanowisku Prezesa UZP,
zawartym w opinii:
„Kara umowna a sposób wypełniania JEDZ” oraz cytowanym przez niego
w
piśmie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie MGGP przedstawiła
okoliczności związane z naliczonymi karami umownymi. Przystępujący wskazał też skąd
wynikały ceny pozycji 1.4 i 4.4 Formularza Cenowego dla każdej z Części, wyjaśniając,
że wymagany środek transportu dla zamawiającego będzie posiadał w drodze najmu
długoterminowego oraz wyliczając pozostałe składniki cenowe. Do wyjaśnień dołączona
została odnośna oferta najmu samochodu.
Izba ustaliła ponadto, że w dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający ponownie dokonał
wyboru oferty MGGP,
jako najkorzystniejszej dla Części 1 i Części 2 zamówienia.
Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca Multiconsult,
wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie
zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W myśl art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów, jak też argumentację i
dowody przedłożone przez strony i uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów opisanych jako Zarzut 1, Zarzut 2
i Zarzut 3,
dla których jako podstawę prawną odwołujący przywołał przepis art. 226 ust. 1 pkt
2 a ustawy Pzp wskaz
ując, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty MGGP, w związku
z nałożonymi na przystępującego karami umownymi oraz zarzucanego wprowadzenia w błąd
z
amawiającego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub ust. 10 ustawy Pzp - Izba uznała ten
zarzut za nie wykazany.
Odwołujący formułując przedmiotowe zarzuty wskazuje, że MGGP składając
dokument JEDZ
w części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”,
poprzez
zaznaczenie odpowiedzi
„NIE” na pytanie czy znajduje się w sytuacji, w której nałożono
odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, w sytuacji gdy na tego wykonawcę zostały
nałożone kary umowne - wprowadził zamawiającego w błąd, a tym samym wobec niego
winna zostać zastosowana sankcja w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp.
Izba nie
podzieliła tej argumentacji z niżej wymienionych powodów.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że nie stanowi samoistnej przesłanki
(podstawy) wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub
10 ustawy Pzp sam tylko fakt naliczenia wykonawcy kary umownej oraz brak ujawnienia tego
w dokumencie JEDZ. Izba podziela stanowisko
, wynikające z licznych orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej, zgodnie z którym treści dokumentu JEDZ, a w szczególności
poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można
odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego
funkcji,
jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego
wykonawcy
z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w
Pzp
oraz przewidzianych w danym postępowaniu. Jak trafnie zauważono w wyroku KIO z
dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3293/23
: „Dokument JEDZ nie służy przedstawianiu
całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy
napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie
informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą
skutkować
wykluczeniem
z postępowania. Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia
określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części
formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności. W związku z tym,
że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy
przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu
na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji.
gdy zamawiający nie wykaże, że w przypadku realizacji danej umowy miały miejsce
zdarzenia
wypełniające przesłanki wykluczenia związane z nienależytą realizacją
obowiązków przez wykonawcę, to nie może twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w
dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd”.
Analogiczne stanowisko w tej kwestii zajął Urząd Zamówień Publicznych, który
w piśmie z dnia 2 listopada 2022 r. (dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie),
wypowiadając się w kwestii kar umownych w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy
z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ
stwierdził: „Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania,
w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować
zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja
ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
(tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia
określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części
formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”.
N
ależy zatem stwierdzić, że wykonawca MGGP w treści JEDZ miał obowiązek
w
skazać tylko te przypadki naliczenia mu kar umownych, które wiązały się z okolicznościami
wymienionymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wszystkie inne przypadki naliczenia
MGGP kar umownych,
nie mieszczące się w dyspozycji tego przepisu nie musiały być przez
niego podawane.
O
dwołujący z kolei, w treści odwołania, wskazuje na fakt obciążenia MGGP karami
umownymi w związku z realizacją trzech umów opisanych przez odwołującego jako: (1)
projekt GDDKiA Oddział Olsztyn - S16 Olsztyn - Ełk (dalej „projekt 1”); (2) projekt Starosta
Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków (dalej projekt 2”); (3) projekt
GDDKiA Oddział Olsztyn - obwodnica Smolajn (dalej „projekt 3”), przy czym ogranicza się
w swojej argumentacji do samego faktu
przywołania kar oraz dołączenia odpowiednio: noty
księgowej (projekt 1) i informacji pochodzących od poszczególnych zamawiających (projekt
2 i 3). Dodatkowo wskaz
ywał na treść umowy w zakresie dotyczącym kary umownej, opisał
z jakiego tytułu kary te zostały naliczone i w jakiej wysokości (projekt 1), a także podstawę
naliczenia kary i wysokość tej kary (projekt 2), w ostatnim przypadku podał wysokość
naliczonej MGGP kary (projekt 3).
W dalszej części stwierdza, że już tylko wobec faktu nie
wpisania powyższych informacji w treści JEDZ - wobec MGGP zaktualizowała się przesłanka
wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co najmniej w przypadku projektu 2, gdzie jak
wskazywał kara umowna wyniosła 10 % wartości kontraktu. Zarzuty obejmują także
niewykazanie okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wobec zaistnienia
nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy
i nieudowodnieniu z
amawiającemu łącznego spełniania przesłanek wskazanych w art. 110
ust. 2 ustawy Pzp.
Nie budzi w ocenie Izby
wątpliwości, iż zarzuty odwołania odnoszą się przede
wszystkim do art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp,
co też
odwołujący przyznał na rozprawie. Z kolei ziszczenie się wobec MGGP przesłanki określonej
w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, wyłącznie wspomniane w uzasadnieniu niniejszego
odwołania i to tylko w odniesieniu do projektu 2, ma być związane z okolicznościami, o
których MGGP powinna poinformować zamawiającego w JEDZ czego, w ocenie
odwołującego, nie uczyniła. Tymczasem, jak wyżej zaznaczono, dopiero w przypadku, gdy
wobec wykonawcy zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp,
aktualizuje się wobec niego obowiązek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na
odnośne pytanie w dokumencie JEDZ oraz przekazania informacji zamawiającemu o takich
zdarzeniach
, a w konsekwencji też możliwość dopełnienia procedury samooczyszczenia,
wynikającej z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby MGGP,
w sposób zgodny z wyżej opisanym sposobem wypełniania
dokumentu JEDZ
przyjął, że wobec niego nie zaktualizował się obowiązek informacyjny co
do kar umownych z tej przyczyny, że w treści JEDZ nie wskazuje się umów, przy których
realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.
Odwołanie mogło by zasługiwać na uwzględnienie jedynie wówczas, gdyby
odwołujący wykazał spełnienie się wobec MGGP przesłanki wykluczenia z postępowania,
określonej
w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, w związku z naliczeniem mu kar umownych, czemu nie
sprostał. Multiconsult nie uzasadnił nawet w sposób dostateczny, nie mówiąc już
o udowodnieniu, czy i dlaczego okoliczności leżące u podstaw naliczenia przedmiotowych
kar umownych, na projektach opisanych w treści odwołania, miałyby spowodować ziszczenie
się wobec przystępującego przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
. Ponownie należy bowiem podkreślić, że tylko w takim przypadku można byłoby
rozważać ewentualny obowiązek leżący po stronie MGGP do udzielenia w dokumencie
JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca znajduje się w sytuacji, w której
nałożono na niego odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje.
Przypomnieć należy w tym miejscu, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
określa fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Składa się przy tym na niego kilka
elementów, które muszą być łącznie spełnione, aby dany wykonawca podlegał wykluczeniu
na jego podstawie tj.: wystąpienie niewykonania, nienależytego wykonania lub długotrwałego
nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, znaczącego co do stopnia lub zakresu
naruszenia zobowiązań umownych oraz dotyczącego istotnego zobowiązania, które wynikało
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czego konsekwencją było wypowiedzenie lub
odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z
tytułu rękojmi za wady. Przy tym, z uwagi na sankcję, jaką przewidział ustawodawca w
postaci wy
kluczenia danego oferenta z postępowania, aby zastosować powyższą regulację
wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być
interpretowane ściśle.
Odwołujący, w odniesieniu do żadnego z wymienionych projektów, nie podjął nawet
próby wykazania, że okoliczności związane z naliczonymi karami umownymi i charakter tych
kar są tego rodzaju, że MGGP był obowiązany poinformować o nich zamawiającego. Nie
sprostał także wykazaniu, że wobec przystępującego zaszły przesłanki określone w art. 109
ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp. Łącząc oba przepisy w jednym zarzucie, nie uzasadnił
nawet czy i w jaki sposób MGGP swoim działaniem wypełniło dyspozycję tych przepisów i
którego
z nich właściwie.
Powyższe odnosi się także do projektu 2, w przypadku którego jak twierdzi
odwołujący z pewnością mamy do czynienia z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
już
tylko
z tego powodu,
że kara umowna wyniosła 10% wartości kontraktu, a zatem sama wysokość
kary umownej, czy jej procentowy stosunek w odniesieniu do wartości umowy - sam w sobie
ma
przesądzać o wypełnieniu w związku z jej naliczeniem przesłanek wskazanych
w
cytowanym wyżej przepisie. Stanowisko odwołującego i w tym przypadku nie zasługuje
na
aprobatę, bowiem nie sposób jest wykazać istotności naruszenia jedynie poprzez
wysokość naliczonej wykonawcy kary umownej. Istotność kary, nawet jeśli uznać, że owe
10% wartości umowy jest wartością istotną - nie przesądza o wypełnieniu przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący nie wykazuje przy tym w żaden
sposób,
że naruszenie terminu realizacji etapu I umowy stanowi wobec MGGP przesłankę
wykluczenia z postępowania wskazaną w tym przepisie. Sama tylko wysokość naliczonej
wykonawcy kary nie jest wystarczająca do uznania, że doszło po stronie wykonawcy do
zależnego od niego niewykonania, nienależytego wykonania lub długotrwałego
nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań, wynikających z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego ani też, że naliczona kara miała charakter
odszkodowawczy.
Nie można przy tym pomijać treści referencji z dnia 11 lipca 2024 r., wystawionej
wykonawcy przez
zamawiającego, jak twierdzi odwołujący. Z treści listu referencyjnego
wynika bowiem,
że pomimo wydłużenia okresu realizacji zamówienia, zamawiający
pozytywnie ocenia prace/ produkt wykonany przez MGGP,
jak też poleca wykonawcę innym
podmiotom
. Powyższe świadczy, że zaistniałe opóźnienie nie miało wpływu na prawidłowość
i jakość wykonanych prac, nie doszło także do wystąpienia po stronie zamawiającego
szkody.
Izba
pragnie ponadto zwrócić w tym miejscu uwagę na wadliwą konstrukcję
postawionych przez odwołującego zarzutów. Te bowiem opierają się wyłącznie na fakcie
naliczenia kar umownych MGGP na kontraktach, opisywanych przez odwołującego, przy
czym odwołujący nie podejmuje nawet próby wykazania, że okoliczności związane z ich
naliczeniem oraz charakter tych kar są tego rodzaju, że przystępujący powinien o tym
poinformować zamawiającego w treści JEDZ. Ponadto, pomimo sformułowania zarzutu
naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp, odwołujący nie odnosi się w żaden
sposób
nawet
która,
w jego ocenie, ze wskazanych
przesłanek wystąpiła, nie mówiąc już o omówieniu
elementów, składających się na treść każdego z tych przepisów.
Izba przypomina
, że zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy
Pzp
stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego,
którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności
zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy Pzp - nie tworzy jeszcze
zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być
wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza
to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, winny być opisane
okoliczności faktyczne, które powodują ziszczenie się przesłanek wskazanym w danym
przepisie, który to zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, miał zostać naruszony.
W
arunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest zatem to czy odwołujący w sposób
dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na
wyprowadzenie określonych wniosków, co do stwierdzonych w postępowaniu naruszeń
przepisów ustawy Pzp, czego odwołujący nie uczynił.
Z powyższych powodów nie może też być wzięta przez Izbę pod uwagę nowa
argumentacja, podnoszona
dopiero na rozprawie, gdyż byłoby to niezgodne z ww.
przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie
rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na
rozprawie
prowadziłoby
też
w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie
rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów, rozszerzonych o okoliczności faktyczne
niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej
kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie
zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie,
co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów
przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby
również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego też
Izba,
mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie, pominęła
argumentację odwołującego w zakresie w jakim podnosił, że na MGGP zostały nałożone
kary
umowne
w związku z realizacją projektu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Także przedłożony na tą
okoliczność dowód należało pominąć przy orzekaniu, jako że odnosi się on do zarzutu, który
nie był zawarty w odwołaniu.
Mając zatem na uwadze, że w odniesieniu do żadnego z trzech wymienionych przez
odwołującego projektów ten nie podjął nawet próby uzasadnienia i wywiedzenia istnienia
przesłanek z opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to miała wystąpić wobec
MGGP - zarzuty w tym zakresie
należało oddalić.
Niezasadne, w ocenie Izby,
są także Zarzuty nr 4 - 6 odwołania, polegające
na naruszeniu przepis
ów art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp,
art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp oraz
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
a odnoszące się do kwestii środka transportu.
Podnosząc przedmiotowe zarzuty odwołujący w pierwszej kolejności cytuje zapisy
SWZ
w zakresie, w jakim zamawiający opisał wymagania w zakresie środka transportu,
prze
dstawiając następnie swoje wyliczenia pokazujące minimalny, miesięczny koszt takiego
samochodu. N
astępnie twierdzi, że oferta MGGP jest niezgodna z SWZ, opierając powyższe
na
tym, że jak twierdzi za kwotę wskazaną przez MGGP w Formularzach cenowych nie jest
możliwe zapewnienie samochodu, spełniającego wymagania zamawiającego.
W tym miejscu Izba przypomina,
na co wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie,
że o tym czy oferta wykonawcy jest zgodna, czy też jest sprzeczna z treścią SWZ decyduje
zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w dokumentach
zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Jak trafnie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 maja
2022 r., sygn. akt KIO 1087/ 22: „aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi
słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty
wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości,
określonymi
w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia". Podobnie orzekła Izba w wyroku
z dnia 21 marca 2022 r., sygn. akt KIO 543/22
stwierdzając między innymi: „Odrzucenie
oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty
(której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem
dokumentacji postępowania”.
Aby zatem zamawiający mógł podjąć decyzję o odrzuceniu oferty danego wykonawcy
musiałby jednoznacznie stwierdzić z którymi to wymaganiami SWZ oferta ta jest niezgodna.
Z kolei odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować złożoną przez innego wykonawcę
ofertę musiałby dowieść, że dane zobowiązanie zaproponowane przez innego oferenta -
takich określonych w SWZ wymagań nie spełnia. Tymczasem Multiconsult w tym zakresie
ogranicza się do przywołania określonych zapisów SWZ, odnoszących się do środka
transportu,
a następnie prezentuje kalkulacje cenowe, które to mają wskazywać, że za określoną kwotę
podaną przez MGGP nie jest możliwe zaoferowanie samochodu odpowiadającego
wymaganiom. Taka konstrukcja zarzutu jest, w ocenie Izby,
błędna z kilku powodów.
W
pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że przystępujący oparł się o własne
wyliczenia kosztów zapewnienia środka transportu zamawiającego, a przedstawione
w odwołaniu kalkulacje obrazują nie koszty MGGP a koszty odwołującego. Nie można zatem
uznać, że mają charakter obiektywny. Odwołujący całkowicie bowiem pomija założenia
i okoliczności, na które powoływał się przystępujący, składając swoją ofertę.
Dalej Multiconsult
odwołuje się wprawdzie do złożonych przez MGGP wyjaśnień,
w których ten oparł się na dokumencie „Oferta najmu długoterminowego dla MGGP S.A.”,
wystawionym przez podmiot: Firma Handlowo -
Usługowa Auto Mix U. K. z siedzibą w
Tarnowie.
Dokument ten podważa z tego powodu, że jak wskazuje zawiera on nieprawdziwe
dane - producent bowiem nie produkuje
samochodów Dacia z napędem 4 x 4, które mają
silnik o pojemności 999 cm3. Izba w tym zakresie przyjęła wyjaśnienia przystępującego,
złożone
w piśmie procesowym i na rozprawie, w których przyznaje, że w treści oferty otrzymanej
od Firmy Handlowo -
Usługowej Auto Mix U. K. pojawił się błąd co do pojemności silnika, ale
błąd ten ma charakter jedynie omyłki pisarskiej. MGGP przedłożył w załączeniu korektę
oferty w tym zakresie, wskazujący prawidłową pojemność silnika - 1 332 cm3 (dowód
załączony do pisma procesowego: Oferta najmu długoterminowego dla MGGP S.A. -
korekta)
. Powyższe nie może mieć jednak, zdaniem Izby, wpływu na ocenę zgodności treści
oferty przystępującego z treścią SWZ. Nie ma bowiem wątpliwości co do tego, że wskazany
przez niego
podmiot zaoferował najem samochodu odpowiadającego wymaganiom
z
amawiającego, co wynika z pierwszej części oferty. Z kolei cytowane przez samego
odwołującego zapisy SWZ nie precyzowały w żadnym miejscu wymagania w zakresie
pojemności silnika, a jedynie napędu pojazdu (tabela - wyposażenie i parametry, pkt 1 -
Napęd
4x4
stały
lub
dołączony).
Przedstawiona korekta usuwa
więc jedynie niezgodność w treści złożonej oferty, wynikającą
z omyłki, nie mającą jednak wpływu na deklarowane przez MGGP koszty w tym zakresie.
Wbrew twierdzeniom o
dwołującego nie może też być tu mowy o przestawieniu informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, a jedynie omyłce w treści złożonej oferty najmu,
którą przystępujący sprostował.
Odwołujący kwestionuje prawdziwość czy rzetelność oferty najmu długoterminowego
opierając się na własnych opiniach czy wyobrażeniach, nie wykazując w żaden sposób
zasadn
ości swoich twierdzeń. Również dowód złożony przez odwołującego na rozprawie
w postaci wydruku ze strony internetowej,
który ma być dowodem na to, że profil działalności
AUTO MIX Tarnów nie obejmuje najmu samochodów - Izba uznała za nieprzydatny dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie sposób na tej tylko podstawie kwestionować treść oferty najmu,
złożonej przystępującemu zwłaszcza, że jak MGGP argumentuje na rozprawie inna jest
oferta
AUTO MIX Tarnów kierowana do osób prywatnych (i do tego referuje wydruk ze strony
internetowej)
i kierowana do przedsiębiorców. Za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia
MGGP,
który twierdził, że ze względu na wieloletnią i szeroką współpracę z podmiotem
wynajmującym mógł on uzyskać tak korzystną ofertę, którą zamawiającemu przedstawił. Jak
wskazuje przy tym jednym z
elementów mających wpływ na to, że zaoferowana mu cena
była tak niska jest możliwość dokonania przez MGGP jednorazowej płatności za najem
samochodu.
Dalsze wywody odwołującego w treści odwołania, odnoszące się do kwestii braku
możliwości (świadectwo homologacji), a chociażby trudności i kosztowności zainstalowania
instalacji LPG do silników samochodów tej marki, o pojemności większej niż 999 cm3,
również należy uznać za niepotwierdzone. Odwołujący nie przedstawił na tą okoliczność
żadnych dowodów, z kolei MGGP w piśmie procesowym oświadczyło, że taki samochód tj.
marki Dacia Duster, o pojemności silnika 1598 cm3 posiada i ten wyposażony jest w
instalację gazową. Samochód jest zarejestrowany w Polsce i posiada homologację na
instalację gazową (dowód załączony do pisma procesowego: dowód rejestracyjny
samochodu
Dacia
Duster,
wyciąg
ze świadectwa homologacji).
Również twierdzenia odwołującego dotyczące spalania benzyny przez samochody
z zamontowaną instalacją gazową, czy też wywody dotyczące tego jakie paliwo będzie
tankował zamawiający nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyliczeniami,
w konsekwencji nie sposób z nimi polemizować i przyjąć ich za wiarygodne. Wskazać należy
jedynie, że z treści SWZ nie wynika, aby zamawiający dopuścił wyłącznie pojazdy zasilane
benzyną, stąd przystępujący w swoich założeniach miał prawo przyjąć koszty samochodu
z uwzględnieniem gazu LPG.
Nie sposób także podzielić argumentacji odwołującego, odnoszącej się do tego,
że zamawiający miał obowiązek wezwać MGGP do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp, w zakresie tego elementu ceny oferty
, gdyż jak twierdzi odwołujący jest to
istotna część składowa ceny.
Tak
skonstruowany przez odwołującego zarzut należy uznać za wadliwy,
a w konsekwencji bez dalszej analizy winien podlegać oddaleniu jako, że nie zawiera on
podstawowego elementu warunkującego w ogóle możliwość wdrożenia dyspozycji
wynikającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego
odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie
wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania
części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości
ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego,
z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została
wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które
jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić
wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją
nierealistyczną (tak w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18).
Podobne stanowisko prezentowane jest przez Izbę oraz w orzecznictwie Sądu Okręgowego
tj. w wyroku KIO z dnia 26 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21) czy S
ądu
O
kręgowego
w
Warszawie
w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21).
W
przedmiotowym przypadku, cena całkowita zaoferowana przez MGGP nie odbiega
w znaczący sposób od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy od wartości szacunkowej
zamówienia, co wyklucza również obowiązek po stronie zamawiającego, wezwania tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Zarzuty opisane w pkt 4 - 6 odwołania należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8
ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
Przewodnicząca: ……………………..…………
Członkowie: ……………………..…………
……………………..…………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"