Sygn. akt: KIO 3016/24
WYROK
Warszawa, dnia 16
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez
odwołującego:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778 Gdańsk
uczestnik po stronie
odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna,
ul. Pomorska 26A, 83-
200 Starogard Gdański
uczestnik po stronie
zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp.
z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner Konsorcjum, al. Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-
124 Warszawa
orzeka:
Uwzględnia częściowo zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3,
art. 74 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i 2)
ustawy Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegające na:
a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Firm: 1) Polimex
Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner
Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa jako tajemnicy przedsiębiorstwa w całości
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z dnia 12.07.2024 r., znak
ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz
15 do ww. pisma i w następstwie tego
b)
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z dnia
12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 –
– 14.5 oraz 15 do ww. pisma, w sytuacji gdy Konsorcjum Firm: 1) Polimex
Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner
Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al.
Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa bezskutecznie zastrzegł te informacje i dokumenty
jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
c)
naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Konsorcjum Firm:
1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. -
Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby
lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2)
ustawy Prawa zamówień publicznych
polegające na wyborze wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
Konsorcjum Firm: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex
Mostostal S.A. -
Partner Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z
adresem dla siedziby lidera: al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa, w sytuacji, gdy
czynność ta nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do
tego stopnia, iż pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali
możliwości zbadania motywów i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego;
i
nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A;
778 Gdańsk unieważnienie czynności z 07.08.2024 r. wyboru oferty
najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach
której nakazuje Zamawiającemu ujawnienie fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z 12.07.2024 r. str. 17 -19, 22 -23 (
część III od lit. B pkt 1 do 3, lit. C pkt 1 do 2
„włącznie”, jak i pkt 14 oraz lit. D pkt 1 do 4), załączników do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, tj. załączników od nr 1 do nr 8.8, także o nr 15, jak i o nr 12.6, 13.5, 14.5 (w tych
trzech
ostatnich
przypadkach
po
wcześniejszym
zanonimizowaniu
nazw
podwykonawców) oraz listy załączników do wyjaśnień ze str. 27 do 28 (po
wcześniejszym zanonimizowaniu nazw podwykonawców).
2. k
osztami postępowania obciąża w części 1/2 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku,
ul. Mostowa 11A; 80-
778 Gdańsk oraz części 1/2 STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska
800 Pruszków i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego;
zasądza od Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul. Mostowa 11A; 80-778
Gdańsk na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą
należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3016/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowego przebiegu
drogi wojewódzkiej nr 231 na odcinku od Skórcza do węzła autostrady A1 Kopytkowo, Etap I,
Skórcz - Mirotki” (sygn. postępowania 28/WZP/2024/PN/WRI), zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 r.
pod nr OJ S 67/2024 198222-2024
przez: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, ul.
Mostowa 11A; 80-
778 Gdańsk zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana
dalej:
„Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.
W dniu 07.08.2024 r.
(za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Konsorcjum Firm:
1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, 2) Polimex Mostostal S.A. - Partner
Konsorcjum, al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: al. Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Polimex” albo „Przystępującym po
stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta STRABAG
Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zwana dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg Spółka Akcyjna, ul. Pomorska 26A, 83-200 Starogard Gdański zwana dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna” albo „Przystępującym po stronie
Odwołującego”. Nadto, na wniosek Odwołującego z dnia 07.08.2024 r. o udostępnienie
protokołu i dokumentów postępowania, Zamawiający udostępnił mu ww. dokumentację
w dniu 08.08.2024 r., w tym korespondencję Konsorcjum Polimex z Zamawiającym
w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z pominięciem części pisma z 12.07.2024 r.
i dowodów, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Polimex jako tajemnica
przedsiębiorstwa
Dnia 19.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności z 07 i 08.08.2024 r. złożył STRABAG Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1 - 3 pzp, art. 74 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r.
poz. 1233; dalej jako „znku”), polegające na:
a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Polimex jako tajemnicy przedsiębiorstwa
w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma z dnia 12.07.2024 r.,
znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz
15 do ww. pisma i w następstwie tego
d)
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z dnia 12.07.2024
r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5
oraz 15 do ww. pisma, w sytuacji gdy Polimex bezskutecznie zastrzegł te informacje
i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
e)
naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie
innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Polimex wywiązał się z ciężaru dowodzenia, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp
polegające na wyborze wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Polimexu, w sytuacji, gdy czynność ta nastąpiła
z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż pozostali
wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów
i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów z pkt 1) i 2) powyżej, Odwołujący
w charakterze zarzutów ewentualnych zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
3) art. 224 ust. 4, 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp
polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Polimexu w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Polimex w piśmie
z dnia 12.07.2024 r. nie uzasadniają ceny tej oferty
4) art. 224 ust. 4 i 5 pzp
polegające na błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przedstawionych w piśmie z dnia 12.07.2024 r. oraz załączonych do tego pisma
dokumentów i uznanie, że Polimex uczynił za dość obowiązkowi dowiedzenia, że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku
polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Polimexu w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku, a w konsekwencji zarzutów nr 3) - 5)
6) art. 239 ust. 1 pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Polimex w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia
oferty Polimexu;
7) art. 16 pkt 1) i 2) pzp
poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Polimexu, która
podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Polimex, jako oferty
najkorzystniejszej,
ujawnienie złożonych przez Polimex wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części
„III. Wyjaśnienia” pisma Polimexu z dnia 12.07.2024 r., znak
ID/1081/2024 oraz załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww. pisma;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w postępowaniu z uwzględnieniem dokumentów i informacji, o których mowa w pkt 2)
powyżej,
W przypadku zaś nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt I.1) - I.2) i uwzględnienia
zarzutów ewentualnych sformułowanych w pkt I.3) - I.7), wnosił o:
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Polimex, jako oferty
najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty Polimex z powodu rażąco niskiej ceny;
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział
w postępowaniu z wyłączeniem oferty Polimexu.
Niezależnie od powyższego wnosił o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz
przedstawionych na rozprawie;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach
postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz
koszty
zastępstwa
procesowego
według
norm
przepisanych,
które
zostaną
udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie.
Informacje ogólne. Zarys sprawy.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: „Budowa nowego przebiegu drogi
wojewódzkiej nr 231 na odcinku od Skórcza do węzła autostrady A1 Kopytkowo, Etap I,
Skórcz - Mirotki”.
Zgodnie z pkt. 10.3. SWZ Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” zamieszczony
w Rozdziale III SWZ oraz kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu zgodnym z treścią
załącznika nr 1 do Rozdziału III SWZ.
Zamawiający w dniu 04.06.2024 r. dokonał otwarcia ofert wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Najniższą cenę za wykonanie przedmiotu postępowania w wysokości
45.245.227,97 zł zaoferował Polimex. Cena oferty Polimexu wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego, który pismem z dnia 03.07.2024 r. wezwał Polimex w trybie art. 224 ust. 1
pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z analizy dokumentacji postępowania wynika,
że wyłącznie Polimex otrzymał tego rodzaju wezwanie.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
złożone przez Polimex w dniu 12.07.2024 r. i zostały przez Zamawiającego przyjęte bez
zastrzeżeń, czego dalszą konsekwencją był wybór oferty Polimexu jako najkorzystniejszej.
Warto w tym miejscu podkreślić w kontekście dalszych wywodów odwołania, że
Polimex nie zakwestionował prawidłowości i zgodności z przepisami pzp wezwania
Zamawiającego z dnia 03.07.2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielił
na nie odpowiedzi pismem z 12.07.2024 r. (dalej jako „Pismo Polimexu”).
Analiza Pisma Polimexu
Udostępniona Odwołującemu treść Pisma Polimexu składa się z kilku części.
W części I lit. A Wyjaśnień Polimex kwestionuje podstawy do uznania jego oferty za
wypełniającej znamiona ceny rażąco niskiej i twierdzi, jakoby ceny jednostkowe dla pozycji
kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego tj. poz. 35, 51, 53, oraz 54 nie były
rażąco niskie. Co więcej, Polimex w nb. 3 wysnuwa wniosek, jakoby Zamawiający w ogóle
nie stwierdził w wezwaniu, że zaoferowana cen lub jej istotne części składowe były rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Polimex w tym względzie sam sobie przeczy.
Z jednej strony bowiem uważa, że wezwanie do złożenia wyjaśnień było nieuprawnione,
a mimo to nie skorzystał w tym względzie ze środków ochrony prawnej i decyduje się złożyć
wyjaśnienia. Kontestowanie w takiej sytuacji podstawy faktycznej i prawnej wezwania jest
nieskuteczne i nieuprawnione. Po drugie, wbrew stanowisku Polimexu Zamawiający
w wezwaniu właśnie wskazał, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną i wyraźnie
sprecyzował zagadnienia z tym związane, o czym świadczy poniższy fragment.
Rysunek 1 - fragment wezwania z dnia 03.07.2024 r.
Fragment nb 6 i 7, jak również nb 10 Pisma Polimexu zdaje się świadczyć o tym, że
argumentacja Polimexu jest schematyczna i oderwana od stanu faktycznego tej sprawy.
Polimex twierdzi bowiem, że Zamawiający nie powziął wątpliwości odnośnie wartości
pojedynczych pozycji, w sytuacji gdy jest zupełnie odwrotnie. Znamiennym jest również
powołanie nieadekwatnego w tej sprawie orzecznictwa (np. wyroku SO w Warszawie
w sprawie XXIII Zs 147/22), które dotyczy bilansowania części jednostkowych w niektórych
pozycjach cenami przyjętymi w innych pozycjach. Polimex nie wyjaśnia w tym fragmencie
Pisma, aby w jego sytuacji stosowania analogiczne rozwiązania, abstrahując od możliwości
sięgnięcia po tego rodzaju zabieg w tym postępowaniu.
Zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (a więc merytoryczna odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego, a nie jedynie spóźniona polemika z zasadnością tego wezwania)
są zawarte w części III Pisma Polimexu. W wersji udostępnionej Odwołującemu (obejmującej
treści zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) nie można dowiedzieć się kompletnie nic
o tym, w jaki sposób Polimex uzasadnił przyjęte ceny jednostkowe w pozycjach, które
wzbudziły wątpliwość Zamawiającego. Wyjaśnienia są bowiem w całości utajnione przez
Wykonawcę, przy aprobacie Zamawiającego:
W ramach omawianej części Pisma Polimexu kwestionowany jest również charakter
pozycji, których wyjaśnienia domaga się od Polimexu Zamawiający. Innymi słowy Polimex
twierdzi, że nie są to istotne części składowe przedmiotu zamówienia. Mimo to nie
kwestionował słuszności wezwania Zamawiającego. Abstrahując od tego należy stwierdzić,
że omawiane pozycje, które wzbudziły wątpliwość Zamawiającego stanowią istotne części
składowe przedmiotu zamówienia biorąc pod uwagę ich znaczenie dla wykonania inwestycji
jaką w tym przypadku jest droga.
W kontekście wywodów Polimexu, które kontynuuje lit. B i C części I Pisma Polimexu
warto nadmienić, że zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO zamawiający ma prawo do
badania pod kątem RNC nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny, gdy
okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie
rażąco niskim. Gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej części
składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena
danego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji
zamówienia, ziszczają się przesłanki do zażądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień w tym
zakresie (wyroki KIO z 25.01.2022 r., sygn. KIO 9/22 oraz 03.12.2020 r., sygn. KIO
Zamawiający w piśmie z dnia 03.07.2024 r. wyraźnie wskazał zakres żądanych
informacji, podając przy tym właściwe przepisy prawne, konsekwencje wynikające z braku
uczynienia przez Polimex za dość ww. wezwaniu i dodatkowo przedstawił uzasadnienie
merytoryczne swoich wątpliwości.
W związku z powyższym dalsze uwagi Polimexu w lit. B i C. części I Pisma wydają się
być pozbawione znaczenia i sprowadzają się jedynie do nieuprawnionej polemiki.
Część II Pisma Polimexu poświęcona jest uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący odrębnie omówi skuteczność tego zastrzeżenia w dalszym
fragmencie odwołania.
Cześć III Pisma Polimexu, która rzekomo ma się znajdować na str. 16 – 26 to
zasadnicze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a więc odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego. Całe te wyjaśnienia zostały jednak utajnione, a wraz z nimi załączniki nr 1 –
8.8 oraz 12.1
– 15. Jako jawne pozostały wyłącznie załączniki nr 9 – 11, które z punktu
widzenia zakresu wezwania Zamawiającego wydają się nie mieć żadnego znaczenia dla
merytorycznego wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też zakresu
wynikającego z art. 224 ust. 4 pzp.
Część IV Pisma Polimexu to zaś lapidarne podsumowanie, w którym Polimex stwierdza,
że złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z SWZ.
Analiza Pisma Polimexu prowadzi do wniosku, że zasadnicza, kluczowa z punktu
widzenia art. 224 ust. 1 pzp jest część III, która niezgodnie z przepisami została w całości
utajniona. Pozostałe części Pisma Polimexu (nie licząc uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa) to wyłącznie polemika, która zdaje się bardziej służyć zwielokrotnieniu
objętości samego pisma i wytworzeniu wrażenia, że dokument nie został w całości utajniony
z naruszeniem przepisów wskazanych w zarzutach nr I.1) i I.2) odwołania.
Polimex nie dokonał skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
załączonych do pisma dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W Piśmie Polimexu zastrzeżono całą część III, a więc zasadnicze wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oraz załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15. Skala zastrzeżenia jest na tyle
szeroka, iż uniemożliwia nawet zweryfikowanie czy wyjaśnienia korespondują swoim
zakresem
z treścią wezwania Zamawiającego. Można wręcz rzec, że z Pisma
Polimexu
w wersji udostępnionej wykonawcom jeśli chodzi o
wyjaśnienie wątpliwości wskazanych w wezwaniu Zamawiającego kompletnie nic
nie wynika i niczego nie można się dowiedzieć.
W ocenie STRABAG takiego rodzaju praktyka jest niedopuszczalna i niezrozumiałym
jest, że Zamawiający dał na to przyzwolenie. De facto, żaden z wykonawców przy tej skali
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ma obiektywnie możliwości zweryfikowania
trafności oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień i w następstwie tego
prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty. Warto zauważyć, że zastrzeżone są nie tylko
całe dowody (dokumenty) i całe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale utajniono nawet nazwy
załączników podając tylko te wskazane w nr 9 -11.
STRABAG zwraca uwagę, że w świetle przepisów art. 18 ust. 1 – 3 pzp oraz art. 11 ust.
2 znku zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww.
jawności, a dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły.
Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy wielokrotnie wskazywanej w orzecznictwie
Izby oraz sądów powszechnych zasadzie minimalizacji tj. zastrzegania jak najmniejszej
możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście
jest uzasadnione.
Omawiane w Odwołaniu działanie Polimexu i Zamawiającego naruszają zasady
wskazane w orzecznictwie krajowym, jak również w wyroku TSUE wydanym w dniu
17.11.2022 r., w sprawie o sygn. C-
54/21. Trybunał we wspomnianym orzeczeniu wskazał,
że:
− „w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, że
w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo
uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich
informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie
życzą, należy stwierdzić, że taka praktyka – przy założeniu, że rzeczywiście ją
przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału – może naruszać nie tylko
równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a
ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane
w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną
zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia.
− W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być
związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz
musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się
sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września
2021 r., Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras,C927/19,EU:C:2021:700, pkt117).
STRABAG nie neguje, że wyjątkiem od zachowania zasady jawności na gruncie pzp jest
m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej w art.
18 ust. 3 pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych
informacji od tego, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Posłużenie się zwrotem „wykazał” nie jest przypadkowe i w żadnej mierze
nie jest równoważne z pojęciem „oświadczenia”, czy „deklarowania”.
Wykonawca chcący skorzystać w odniesieniu do danych informacji z zastrzeżenia, o którym
mowa w art. 18 ust. 3 pzp musi więc udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się
wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 znku.
Takiego wniosku nie można natomiast wysnuć po lekturze uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, które prezentuje nam Polimex.
Odwołujący wskazuje, że oświadczenie Polimex w nb. II.1, że cała treść wyjaśnień i cała
treść dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8 oraz 12.1 – 15 do Pisma Polimexu ma
dla Wykonawcy wartość gospodarczą nie jest wystarczające. Co więcej, jeśli wziąć pod
uwagę całość uzasadnienia Polimexu nie sposób nie odnieść wrażenia, że próba
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tej sprawie wynika raczej z subiektywnego
− Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji
i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja
zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za
poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe
i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru
określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu
uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda,
a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty,
które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos
regiono atlieku tvarkymo centras,C927/19,EU:C:2021:700, pkt122,123).
Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu
podlega, nie stoi temu na przeszkodzie
– przekazać w formie streszczenia niektóre
elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób
uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje
niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania
przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego,
instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została
wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne
(wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos
regiono
atlieku tvarkymo
centras,C-
927/19,EU:C:2021:700, pkt124,125)”
przekonania, że całe wyjaśnienia i dokumenty stanowią wartość gospodarczą wymagającą
ochrony. W dalszych fragmentach części II Pisma Polimexu wielokrotnie pojawiają się
wzmianki o obawie wykorzystaniu wiedzy wynikającej z wyjaśnień rażąco niskiej ceny do
walki konkurencyjnej w przyszłych postępowaniach. Pójście tym tokiem rozumowania
oznaczałoby, że nawet najmniejsza obawa danego wykonawcy dawałaby mu prawo
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa i stosunkowo swobodnego ingerowania w zasadę
jawności przewidzianą przepisami pzp. Przebieg tego postępowania prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający „dał” dla tego rodzaju praktyk tzw. zielone światło wbrew przepisom pzp, znku
i ugruntowanym poglądom wyrażanym w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych.
W kolejnych zaś fragmentach Pisma Polimexu (nb II.2 – nb II.5) Wykonawca przytacza
ogólnikowe treści dotyczące przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tymczasem jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 06.02.2024 r., sygn. KIO
190/24: „za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla
potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy
z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej
z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Dopiero począwszy od nb. II.6 Polimex konkretyzuje swoją argumentację skupiając się
na konieczności ochrony ofert podwykonawców. Wykonawca podkreśla w tym względzie
znaczenie warunków finansowych widniejących w tych ofertach. Jednocześnie jednak zdaje
się całkowicie ignorować fakt, że uczynione przez niego zastrzeżenie nie dotyczy
poszczególnych informacji finansowych, lecz całych dokumentów, co wspomniane
zastrzeżenie czyni nieuzasadnionym, nieskutecznym i nieproporcjonalnym. Po drugie, fakt,
że oferty podwykonawców są wynikiem długotrwałej relacji na linii podwykonawcy – Polimex
i mają rzekomo indywidualny charakter samo w sobie nie jest wystarczające. Izba w wyroku
z dnia 19.02.2024 r., sygn. KIO 223/24 podkreśliła, że „samo powoływanie się na wieloletnie
kontakty handlowe z kontrahentami jest niewystarczające, albowiem w działalności
gospodarczej pozostawanie w stałych stosunkach gospodarczych z dostawcami czy
usługodawcami jest czymś typowym, zaś wykonawca ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił,
w jaki sposób te wieloletnie kontakty handlowe przełożyły się na uzyskanie korzystnych cen
zakupu u swoich kontrahentów”. Polimex natomiast w Piśmie
z dnia 12.07.2024 r. nie zawarł żadnej pogłębionej argumentacji obrazującej faktyczny wpływ
relacji handlowych na korzystne upusty i warunki cenowe.
Polimex starając się przeforsować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w oczekiwanym przez siebie kształcie (czemu bezrefleksyjnie uległ Zamawiający) niejako
wyolbrzymia konsekwencje związane z ujawnieniem treści ofert swoich podwykonawców.
Samo ujawnienie uzyskanej ceny nie oznacza jeszcze per se utraty przewagi konkurencyjnej
nad pozostałymi graczami rynku wbrew twierdzeniom ze str. 10 Pisma Polimexu. Taka
argumentacja przejaskrawiająca skutki upublicznienia ofert, które uzyskuje dany wykonawca
od swoich kontrahentów, spotkała się z krytyką ze strony Izby w wyroku z dnia 15.05.2023 r.,
sygn. KIO 1195/23: „budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że
poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze
szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie
posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności
pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki
dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego
przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że
konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z
unikalnych czynników dostępnych odwołującemu”.
W kontekście zastrzeżenia w tajemnicy treści ofert podwykonawców, którzy mają
wykonać prace z poz. 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego, warto również zauważyć, że w
tym zakresie nie mamy do czynienia z żadnymi specyficznymi robotami i unikalnym know-
how potrzebnym do ich wykonania w kontekście przytoczonego przez Wykonawcę wyroku
Izby w sprawie KIO 289/16 (zob. nb. II. 7 Pisma Polimexu). Ten wspomniany brak
unikalności Polimex potwierdza zresztą w dalszej części swojego Pisma, gdzie w nb. II.17
potwierdza powtarzalność prac, których dotyczyły wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co
świadczy tym, że o żadnej unikalności czynności i w rezultacie również oferowanego przez
podwykonawców sposobu wykonania mowy być nie może.
Bez znaczenia z punktu widzenia art.18 ust. 3 pzp i art. 11 ust. 2 znku jest również
twierdzenie Polimexu, jakoby podwykonawcy ww. robót mieli upoważnić Wykonawcę do
przekazywania treści złożonych przez nich ofert wyłącznie Izbie lub Zamawiającemu.
Oświadczenia Polimexu jest w tym przypadku całkowicie gołosłowne – Wykonawca nie
przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność, chociażby ujawniając część treści każdej
z ofert w zakresie, który dotyczy ww. upoważnienia.
31. Kolejne fragmenty Pisma Polimexu (nb. II 10-
12) to zaś powtórne przytaczania
orzecznictwa Izby i ogólnikowych twierdzeń bez większego nawiązania do konkretnych
okoliczności związanych z potrzebą udzielenia ochrony w tym postępowaniu.
W nb. II.13 i nast. Wykonawca podejmuje próbę uzasadnienia zastrzeżenia jako
tajemnicy całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołując się do szczegółowych wyliczeń,
czy też bliżej niesprecyzowanych reguł kalkulacji cen ofertowych. W pierwszej kolejności
należy retorycznie zapytać, czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Polimexu to wyłącznie
wyliczenia i kosztorysy, co wyklucza ujawnienie nawet jednego ich akapitu?
Nadto, jeśli rzeczone wyjaśnienia sporządzone są w standardowym programie do
kosztorysowania (co ma miejsce z dużą dozą prawdopodobieństwa) to samo wstawienie cen
do kosztorysu w takim programie dla wykazania sposobu kalkulacji pozycji nr 35, 51,
53, czy 54 nie stanowi budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii.
W rezultacie, takiego rodzaju wyliczenia/kosztorysy nie stanowią informacji posiadających
wartość gospodarczą, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 03.07.2024 r., sygn. KIO 2003/24
dodając przy tym, że za brakiem ochrony w takim przypadku przemawia fakt, że
kalkulacje/wyliczenia są przecież przygotowywane stricte dla wyjaśnień w ramach tego
konkretnego postępowania.
Przytoczony przez Polimex argument o wykorzystaniu ww. wyliczeń i wyjaśnień w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyłącznie hipotetyczny,
niepoparty żadnymi dowodami. Prawdopodobieństwo wykorzystanie opracowanych w tym
postępowaniu wyjaśnień i kalkulacji na potrzeby innych przetargów jest zdecydowanie mniej
prawdopodobne niż to, że taka sytuacja nie będzie mieć miejsca. „Samo przekonanie, że
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na
działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki
wartości gospodarczej. Nie stanowi również uzasadnienia odmowy udostępnienia innym
wykonawcom wyjaśnień poziomu ceny Przystępującego wykonawcy, podnoszony w toku
rozprawy, zamiar ich utajnienia przed konkurencją” (Wyrok KIO z 24.01.2024 r., sygn. KIO
Wymogów stawianych skutecznemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia
także argumentacja o konieczności objęcia tajemnicą całości wyjaśnień i dokumentów (zob.
nb. II. 15) ze względu na rzekome „wyrywkowe wyciąganie z kontekstu”. Odwołującemu
znane jest orzecznictwo Izby, iż ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów
informacji jako większa całość, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są
dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania,
obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. W Piśmie Polimexu zaś ponownie
w tym względzie posłużono się ogólnikami dotyczącymi zmniejszenia konkurencyjności
Wykonawcy, czy też odniesienia się do bliżej niesprecyzowanych działań w celu
uniemożliwienia upublicznienia wyjaśnień. Co więcej, sam fakt, że Polimex daną informację,
czy treść dokumentu decyduje się objąć tajemnicą i zakazać swoim pracownikom jej
upubliczniania nie oznacza jeszcze, że taki dokument kwalifikować należy jako poufny. W
tym względzie ponownie należy odwołać się do obiektywnej, a nie subiektywnej kwalifikacji
danej informacji/dokumentu, jako poufnej w rozumieniu art. 11 ust. 2 znku.
Począwszy od nb II.18 Pisma Polimexu Wykonawca przedstawia argumentację
odnośnie kolejnej z przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, czyli podjęcie działań zmierzających do ochrony danej informacji jako
poufnej. Ponownie jednak podkreślić nalezy, że dla wykazania tej przesłanki nie można
poprzestać na ogólnych zapewnieniach i twierdzeniach. Polimex zaś wprawdzie
kategorycznie, lecz bez potwierdzenia w postaci jakichkolwiek dowodów, twierdzi, że
wyjaśnienia i załączone do Pisma Polimexu dokumenty nie są publicznie ujawniane. Część
pracowników tego Wykonawcy również rzekomo nie ma do tych treści dostępu.
Argumentacja Polimexu sprowadzająca się do zapewnień, że:
− pracownicy tego Wykonawcy zobowiązani są do ochrony ww. informacji i dokumentów;
− ww. informacje i dokumenty nie są i nie będą ujawniane, jak również zostały objęte
klauzulą poufności;
− dostęp do informacji i dokumentów został ograniczony do wyselekcjonowanej grupy
pracowników,
jest argumentacją bardzo ogólną, do której odwołać może się w zasadzie każdy wykonawca
uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trafnie
nieskuteczność takiej argumentacji dla wykazania przesłanki podjęcia działań zmierzających
do utrzymania w poufności danej informacji dostrzeżono w wyroku Izby z dnia 12.05.2023 r.,
sygn. KIO 1196/23: „Samo powołanie się na politykę tajemnicy przedsiębiorstwa czy też
zarządzenie powołujące zespół przetargowy (które de facto nie zostały dołączone) bez
podania realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Tego rodzaju ogólniki mogą zostać wskazane
przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania”.
Godzi się zresztą zauważyć, że znakomita część Pisma Polimexu dotycząca omawianej
przesłanki sprowadza się do przytaczania orzecznictwa i czynienia abstrakcyjnych rozważań
na tle przepisów pzp i znku.
Dopiero w końcowej części Pisma Polimexu pojawiają się odniesienia do wewnętrznych
dokumentów korporacyjnych Grupy Kapitałowej, które mają obrazować sposób ochrony
informacji poufnych w strukturze organizacyjnej Wykonawcy (zob. nb. II.26
– 29 Pisma
Polimexu). Dokumenty te rzekomo zostały załączone do Pisma Polimexu, ale podobnie jak
szereg innych zostały utajnione przy bezrefleksyjnej aprobacie Zamawiającego. Odwołujący
uważa, że takie działanie jest nieskuteczne. Skoro bowiem wskazane w ww. fragmentach
dokumenty są elementem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
powinny podlegać utajnieniu. „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem służy ono weryfikacji
prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
przekazywanych informacji” (Wyrok Izby z dnia 31.01.2024 r., sygn. KIO 101/24). Powyższe
nie wyklucza, że sama treść tych dokumentów (po ich odtajnieniu) nie daje podstaw do
uznania, że działania Wykonawcy są wystarczające dla zachowania poufności.
Lektura całości Pisma Polimexu prowadzi do wniosku, że Zamawiający zaniechał
przeprowadzenia
należytej
kontroli
zastrzeżenia
przez
Wykonawcę
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień i załączonych do Pisma Polimexu
dokumentów stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności, przejrzystości
i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskutek swoich zaniedbań na etapie oceny
zastrzeżenia przez Polimex tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadził do sytuacji, w której
ograniczył innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwość weryfikacji, czy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Polimex wywiązał się z
ciężaru dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarówno wyjaśnienia z części III Pisma Polimexu, jak i wskazane w zarzutach
dokumenty załączone do ww. Pisma ze względu na nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa winny zostać ujawnione i udostępnione wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu.
Uzasadnienie zarzutów ewentualnych dot. niewywiązania się przez Polimex
z obowiązku udowodnienia braku rażąco niskiej ceny złożonej oferty.
Odwołujący ponownie chce wyraźnie zaznaczyć, że zarzuty z pkt I.3) - I.5) stanowią
zarzuty ewentualne
– ich rozpatrzenie uzależnione jest od stanowiska Izby w przedmiocie
zarzutów głównych zawartych w pkt I.1) i I.2) odwołania.
Dopuszczalność formułowania w
odwołaniu
zarzutów
ewentualnych
została
zaaprobowana w orzecznictwie KIO, czego przykładem jest np. wyrok z 01.06.2020 r., sygn.
KIO 520/20.
Oferta Polimex zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca nie wywiązał się z ciężaru
dowodzenia braku rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poz. 35, 51, 53 oraz 54
kosztorysu ofertowego.
Zakres wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego od Polimexu dotyczy
w szczególności 4 pozycji kosztorysowych, które były rażąco niskie. Mowa o:
− Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na
odkład Wykonawcy i utylizacją”, w której Polimex wskazał cenę jednostkową 1 m
na
poziomie 1,70 zł.
− Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko
Wykonawcy i utylizacją”, w której Polimex wskazał cenę jednostkowa za 1 m
na poziomie
8,76 zł;
− Poz. 53 „Formowanie i zagęszczanie nasypów”, w której cena jednostkowa zaoferowana
przez Polimex za 1 m
to 17,50 zł;
− Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5
CBR>60%: 2 x 30 cm kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ getokanina separacyjna (Typ 3)”
– cena jednostkowa w przypadku oferty Polimex za 1 m
to 80,24 zł.
W uznaniu STRABAG wykonanie przedmiotu zamówienia przy przyjęciu ww. cen
jednostkowych jest niemożliwe na warunkach rynkowych.
46. W przypadku poz. 35 kosztorysu cena jednostkowa zaproponowana przez Polimex
wręcz rażąco odstaje od cen zaproponowanych przez pozostałych oferentów, na co trafnie
zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu z dnia 03.07.2024 r. (21% średniej wartości
wyliczonej na podstawie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu). STRABAG
domniemywa na podstawie szczątkowych dokumentów załączonych do Pisma Polimex,
które nie zostały utajnione, że Załącznik nr 10 (oferty sprzedaży ziemi z portalu OLX) ma
dowodzić, że nadmiar humusu Polimex zamierza sprzedawać po cenach występujących na
ww. portalu, co miałoby pozwolić obniżyć cenę oferty Wykonawcy w tym zakresie. Takie
wytłumaczenie jest jednak obarczone poważnymi wątpliwościami, które Polimex zdecydował
się przemilczeć i odstąpić od prezentowania Zamawiającemu stosownych wyjaśnień w tym
względzie.
Po pierwsze, zdjęty humus będzie kwalifikowany jako odpad w rozumieniu art. 3 pkt 6)
i 6a) ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)
o kodzie 17 05 04 zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020 r.
w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). Jeśli więc Polimex zamierza sprzedawać
tenże humus, to winien dysponować stosownym pozwoleniem na przetwarzanie odpadów.
Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby Polimex
w wyjaśnieniach legitymował się posiadaniem takiego pozwolenia bez którego sprzedaż
podmiotom trzecim humusu, a w szczególności osobom fizycznym będzie niedozwolona,
jako naruszająca przepisy prawa. W takiej sytuacji nie można więc wyjaśnień Polimex uznać
za prawidłowe i czyniące za dość obowiązkowi dowiedzenia braku rażąco niskiej ceny
zgodnie
z art. 224 ust. 5 i 6 pzp. W każdym zaś razie Zamawiający nie powinien
przyjąć i zaakceptować wyjaśnień, w których wykonawca
przedstawia mu uzasadnienie oderwane od rzeczywistości lub przewidujące
działania/sposoby obniżenia ceny niezgodne z przepisami.
Po drugie, przyjmując, że Polimex rzeczywiście nosiłby się z zamiarem sprzedaży „na
zewnątrz” zdjętego humusu i uzyskanym w ten sposób przychodem miałby bilansować koszt
pozycji nr 35, taka argumentacja wydaje się być nieprzekonująca zważywszy na
powierzchnię gleby wskazanej w tej pozycji kosztorysu tj. 192.678,20 m
i wymaganą przez
Zamawiającego grubość warstwy podlegającej zdjęciu (0,4 m). Łącznie daje to bowiem
77.071,28 m
Zakładając, że 1 m
humusu waży 1,3 t w przybliżeniu jest to prawie 100.193 t
humusu.
Nierealnym jest, aby Polimex na cały zdjęty humus znalazł nabywców w cenie, która
miałaby oscylować na poziomie ofert składających się na załącznik nr 10 do Pisma
Polimexu, czyli średnio 55 zł/t.
Odwołujący zwraca bowiem uwagę, że załączone przez Polimex oferty dotyczą humusu
przesianego, innymi słowy „gotowej ziemi do ogródka”. Materiał, który Polimex będzie
pozyskiwać w ramach czynności opisanej w pozycji nr 35 nie będzie przesiany, oczyszczony,
w związku z czym nie sposób twierdzić, aby można było za niego uzyskać cenę taką jak ta
wynikająca z ofert złożonych przez Polimex. Co więcej, oferty przedłożone przez Polimex,
których pełną i aktualną treść Odwołujący przedstawia w załączeniu dotyczą średnio 10 – 12
t przesianej ziemi. Oferta nr 1 i 2 to w zasadzie ten sam podmiot i przedmiot ogłoszenia.
Oferta nr 3 nie jest już dostępna w momencie złożenia odwołania w związku z czym nie
sposób zweryfikować wnikliwie jej treści. Oferty nr 1 i 2 utrzymują się na portalu OLX co
najmniej od czerwca 2024 r., a mimo to w dalszym ciągu wskazana w nich ziemia nie
znalazła nabywcy.
Dowód: Wydruk ofert nr 1 i 2 wskazanych w załączniku nr 10 do Pisma Polimexu
Skoro więc na wskazanym przez Polimex rynku problematyczna jest sprzedaż
przesianej ziemi rzędu 10 – 12 t za średnią kwotę 55 zł/t to należy zadać pytanie jak i komu
Polimex zamierza sprzedać prawie 100.193 t zdjętego humusu i to w cenie, jak za ziemię
przesianą (abstrahując od prawnej dopuszczalności takiej sprzedaży bez stosownego
pozwolenia na przetwarzanie odpadów).
Wyjaśnień Polimex (co do których STRABAG czyni przypuszczenia z powodu
bezpodstawnego utajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez tego Wykonawcę
przy aprobacie Zamawiającego) nie sposób uznać za przekonujące.
W przypadku poz. 51 cena zaoferowana przez Polimex również znaczącą odbiega od
cen zaoferowanych przez innych oferentów. STRABAG domniemywa, że ze względu na
fakt, iż ww. pozycja sprowadza się wyłącznie do kosztów robocizny, Polimex dla
uzasadnienia przyjętej przez siebie wartości posłużył się najprawdopodobniej ofertą
podmiotu trzeciego (podwykonawcy). Dysponowanie taką pojedynczą ofertą w ocenie
Odwołującego nie jest wystarczające do uznania, że Wykonawca wykazał w tym zakresie
brak rażąco niskiej ceny, w szczególności gdy rzeczona oferta na pierwszy rzut oka odbiega
od realiów rynkowych. Powyższe, jak wynika z wyboru najkorzystniejszej oferty, uszło
uwadze Zamawiającego, który bez większej refleksji zaakceptował wyjaśnienia w tym
względzie.
Największe wątpliwości budzi kalkulacja przez Polimex pozycji nr 54, która obejmuje nie
tylko robociznę, ale również materiał. Cena jednostkowa Polimexu w tej pozycji to 80,24 zł za
1 m
. Uwzględnia ona (a raczej powinna uwzględniać zważywszy na wątpliwości co do
prawidłowego skalkulowania tego kosztu przez Polimex) robociznę i materiał. Dla
porównania STRABAG skalkulował ww. pozycję na poziomie 207,29 zł, z czego 143,40 zł to
koszt samych materiałów zgodnie z poniższym zestawieniem:
− Geowłóknina: 1,2 (współczynnik 20 % na zakład materiału) x 2,7 zł/m2 = 3,24 zł/m2
− Georuszt: 1,2 (współczynnik 20 % na zakład materiału) x 2 x 10 zł/m2 = 24,00 zł/m2 −
Kruszywo: 2,2 Mg/m3 x 0,3 m x 2 x 88 zł/Mg = 116,16 zł/m2
Nawet jeśli Polimex pominął współczynnik na zakład geowłókniny i georusztu
(niezgodnie ze sztuką budowlaną), względnie dokonał optymalizacji na grubości kruszywa
(SST D02.03.01.k dopuszcza odchylenie na grubości maksymalnie minus 5%) oraz
uzyskując rabat na materiały rzędu np. 10% to w dalszym ciągu byłaby to kwota ok. 120 zł za
sam materiał, nie wspominając o koszcie robocizny. Tymczasem kwota zaoferowana przez
Polimex jest dalece poniżej nawet takiej kalkulacji optymalizacyjnej. Przykładowa kalkulacja
pozycji
z uwzględnieniem ww. domniemanych redukcji, które możliwe są do
wprowadzenia w stopniu, który umożliwi jeszcze wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego znajduje się poniżej:
− Geowłóknina: 0,9 (rabat) x 2,7 zł/m2 = 2,43 zł/m2
− Georuszt: 0,9 (rabat) x 2 x 10 zł/m2 = 18,00 zł/m2
− Kruszywo: 2,2 Mg/m3 x 0,3 m x 0,95 (optymalizacja na grubości kruszywa) x 2 x 0,9 (rabat)
x 88 zł/Mg = 99,32 zł/m2
Na dowód rzetelności ww. wyliczeń odwołujący przedkłada oferty podmiotów trzecich
dotyczące geotekstylii oraz kruszywa. Dowód: Oferta PW Arkadiusz Mejer Oferta ViaCon
Polska Sp. z o.o.
STRABAG podkreśla, że druga najniższa cena jednostkowa za poz. 54 to 145,26 zł/m
co dowodzi, iż jedynie Polimex wycenił ww. pozycję tak nisko.
Odwołujący nie wyklucza przy tym, że Polimex mógł starać się wyjaśniać koszt pozycji
nr 54 okolicznością, że potrzebne do realizacji kruszywo pozyska w następstwie prac
rozbiórkowych. Jeśli taki argument rzeczywiście padł ze strony Polimexu, to należy go ocenić
jako chybiony. W przypadku inwestycji objętej tym Postepowaniem droga idzie
w zdecydowanej większości tzw. „nowym śladzie”. W ramach prac rozbiórkowych
realizowane będą wyłącznie włączenia nowej drogi, lecz nie stanowi to nawet 5 %
potrzebnego kruszywa do wykonania prac z pozycji nr 54.
Wreszcie warto w kontekście analizy kalkulacji ceny jednostkowej pozycji nr 54 (gdzie
warstwa kruszywa ma wynosić 60 cm) zwrócić uwagą na wycenione przez Polimex pozycje
nr 58 i 59, gdzie tak jak w pozycji nr 54 również występuje C50/30, lecz warstwy tego
materiału są o wiele mniejsze – 22 cm dla pozycji nr 58 i 17 cm dla pozycji nr 59. Mimo to
ceny jednostkowe dla pozycji nr 58 zostały przyjęte przez Polimex na poziomie 53,39 zł,
a dla pozycji nr 59
– 40,54 zł. Choć warstwy kruszywa są o wiele mniejsze, różnica
w cenach jednostkowych pomiędzy tymi pozycjami nie jest już tak znacząca.
Aby lepiej zobrazować nierealność (rażące zaniżenie) przez Polimex wyceny pozycji nr
54 STRABAG wykonał kalkulację tej pozycji z uwzględnieniem stawek i cen wynikających
z Sekocenbudu. Wycena z wykorzystaniem tych danych oscyluje na poziomie 270,17 zł, co
oznacza, że kalkulacja Polimexu jest co najmniej kilkukrotnie zaniżona. Dowód: Kalkulacja
Sekocenbud dla poz. nr 54
W takiej sytuacji w ocenie STRABAG Zamawiający winien odrzucić ofertę Polimexu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, jako zawierającą rażąco
niską cenę. Zaniechania poczynione przez Zamawiające w tym względzie wynikają z błędnej
oceny wyjaśnień Polimexu i uznania ich za wystarczające i przekonujące w sytuacji, gdy
wydają się one nie tylko nie rozwiewać wątpliwości, które stały u podstaw wezwania
Zamawiającego, lecz dodatkowo je pogłębiać.
Polimex nie złożył wyjaśnień w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 pzp
Wezwanie Zamawiającego dotyczyło zgodnie z art. 224 ust. 4 pzp również:
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
− zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Z udostępnionej Odwołującemu treści Pisma Polimexu wynika, że Wykonawca nie złożył
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wymaganym stosownie do art. 224 ust. 4 pzp.
Zarówno w części I, jak i w części II dot. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie ma żadnej wzmianki o wyjaśnieniach w tym zakresie. Polimex nie
kwestionuje wezwania w tym zakresie, jak również nie przedstawia żadnej argumentacji
uzasadniającej objęcie wyjaśnień w tej części tajemnicą. Jeśli Polimex nie utajnił wyjaśnień
w zakresie, o którym mowa w art. 224 ust. 4 pzp, oznacza to, że powinny być one jawne.
Nieudostępnienie wyjaśnień Polimex w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 pzp
w powiązaniu z faktem, że Polimex w ogóle do tej części wezwania się nie odnosi uzasadnia
wniosek, że Wykonawca po prostu w tym zakresie nie udzielił żadnej odpowiedzi, co jest
równoznaczne z tym, że jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 pzp.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 pzp Polimex miał obowiązek wykazać, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że w przypadku
wystosowania przez zamawiającego do wykonawcy wezwania o złożenie wyjaśnień
w przedmiocie ceny lub kosztu oferty to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
zamawiającemu kompletnych i konkretnych wyjaśnień, wraz z dowodami. Uchybienie temu
obowiązkowi łączy się z sankcją przewidzianą w art. 224 ust. 6 pzp tj. odrzuceniem oferty
danego wykonawcy. KIO podkreśla w swoim orzecznictwie, że „w przepisie mowa jest
o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać”
(Wyrok KIO z dnia 09.09.2022 r., sygn. KIO 2200/22).
Ww. stanowisko koresponduje z poglądami wyrażanymi na gruncie poprzednio
obowiązujących przepisów pzp. Jak wskazał SO w Warszawie w wyroku z 09.04.2010 r.,
sygn. IV Ca 1299/09: „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co
do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych
oświadczeniach wykonawcy”. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, które nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one składane celem stwierdzenia,
że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione.
Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących
zaoferowanej ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich
podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.
Polimex, jak się wydaje, ww. obowiązkowi nie sprostał. Zamawiający w sposób
niezrozumiały i bezpodstawny zaniechał odrzucenia oferty Polimexu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp, co w dalszej kolejności narusza art. 16 pkt 1) i 2)
pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp. Swoim zaniechaniem Zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której postępowaniu utraciło charakter transparentnego. Doszło również do
obrazy zasady równego traktowania wykonawców. STRABAG złożył ofertę w Postepowaniu
mając na uwadze wszelkie stawiane mu przepisami prawa wymagania. Zamawiający
spowodował, że STRABAG przyszło konkurować z podmiotem, który stosuje niedozwolone
praktyki rynkowe
i konstruuje oferty, które naruszają przepisy – w takim stanie
faktycznym nie ma mowy
o zachowaniu uczciwej konkurencji, co uszło
uwadze Zamawiającego.
Wpływ zaniżenia cen jednostkowych w poz. 35, 51, 53 i 54 na cenę oferty
Realizacja pozycji nr 35, 51, 53 oraz 54 jest niezbędna dla wykonania przedmiotu
zamówienia.
Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu
składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział
w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne
znaczenie -
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (Wyrok KIO z dnia 07.02.2024 r., sygn.
KIO 129/24).
Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która
w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania
kosztów po stronie wykonawcy (Wyrok KIO z dnia 30.01.2024 r., sygn. KIO 121/24).
W realiach tej sprawy tylko drastyczne zaniżenie przez Polimex cen jednostkowych
w pozycjach nr 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego pozwoliło ofercie Polimexu uplasować
się na I miejscu.
Gdyby więc urealnić ofertę Polimex w ww. zakresie zarówno poprzez przyjęcie cen
jednostkowych z oferty STRABAG, czy też cen jednostkowych stanowiących średnią
arytmetyczną wyceny każdej z ww. pozycji przez wykonawców, których oferty nie zostały
odrzucone w tym postępowaniu, oferta Polimexu uplasowałaby się za ofertą STRABAG.
Powyższe urealnienie obrazują dwa poniższe zestawienia oparte na porównaniu ofert
złożonych w postępowaniu.
STRABAG
POLIMEX
RÓŻNICA
Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej
40 cm. wraz z odwiezieniem na odkład
Wykonawcy i utylizacją
1 788 053,70 zł 327 552,94 zł
1 460 500,76 zł
Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym
wraz
z
wywozem
na
składowisko
Wykonawcy i utylizacją
1 245 148,47 zł 831 998,52 zł
413 149,95 zł
Formowanie i zagęszczanie nasypów
1 024 322,68 zł 967 907,50 zł
56 415,18 zł
Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki
niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR>60%: 2 x
30 cm kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+
getokanina separacyjna (Typ 3)
3 612 042,76 zł 1 398 187,62 zł 2 213 855,14 zł
7 669 567,61 zł 3 525 646,58 zł 4 143 921,03 zł
STRABAG
POLIMEX
POLIMEX
(po
poprawieniu
omyłek)
Wartość oferty netto
39 720 984,39 zł 36 784 738,19 zł 36 784 811,79 zł
różnica do STRABAG
2 936 246,20 zł 2 936 172,60 zł
W pierwszym z nich wskazano, ze różnica pomiędzy wartością ofert netto pomiędzy
STRABAG, a Polimex wynosi 2.936.246,20 zł netto (po poprawieniu omyłek niewiele mniej –
2.936.172,60 zł netto). Sama zaś różnica pomiędzy ww. podmiotami w zakresie pozycji 35,
51, 53 i 54 to 4.143.921,03 zł. Gdyby więc urealnienie oferty Polimexu w przypadku tych
pozycji nastąpiło poprzez przyjęcie cen jednostkowych zastosowanych przez STRABAG (co
do których Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie ich rynkowego charakteru) wówczas
oferta Polimexu byłaby o ponad 1,2 mln zł netto droższa.
POLIMEX
Średnia cena z
wszystkich ofert
RÓŻNICA
Zdjęcie warstwy humusu o grubości
średniej
40 cm. wraz z odwiezieniem na
odkład
Wykonawcy i utylizacją
327 552,94 zł
1 558 549,88 zł
1 230 996,94 zł
Wykonanie wykopów w gruncie
nieskalistym wraz z wywozem na
składowisko Wykonawcy i utylizacją
831 998,52 zł
1 688 691,06 zł
856 692,54 zł
Formowanie i zagęszczanie nasypów 967 907,50 zł
2 402 277,28 zł
1 434 369,78 zł
Warstwa ulepszonego podłoża z
mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5
CBR>60%: 2 x 30 cm kruszywo + 2 x
georuszt
trójosiowy+
getokanina
separacyjna (Typ 3)
1 398 187,62 zł
3 165 460,00 zł
1 767 272,38 zł
3 525 646,58 zł
8 814 978,22 zł
5 289 331,64 zł
Drugie zestawienie obrazuje urealnienie oferty Polimex przy przyjęciu średnich cen
arytmetycznych dla pozycji nr 35, 51, 53 i 54 z ofert wykonawców, które nie zostały
odrzucone. Łączna cena zaoferowana przez Polimex dla ww. pozycji to 3.525.646,58 zł,
a średnia arytmetyczna z wszystkich ofert to 8.814.978,22 zł. Gdyby przyjąć tę ostatnią
wartość, cena oferty Polimexu wzrosłaby o ponad 5,2 mln zł netto, co tym bardziej
skutkowałoby jej uplasowaniem za ofertą STRABAG.
Złożenie przez Polimex oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej,
budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a
zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w
tym zwalczaniu
i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu
służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta,
ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący
postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie
tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się
sprawiedliwych reguł gry na rynku.
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7) pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku.
78. Zgodnie z art. 3 ust. 1 znku
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust.
1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn
nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 09.01.2008 r., sygn. II CSK
363/07). Na gruncie tego przepisu KIO w wyroku z 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20
stwierdziło: „czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z
prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie
zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia
klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość
kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych
wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz
lichwy.
Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony,
uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu
godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd”.
Złożenie przez Polimex oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji sprowadza się do tego, że kosztorysie ofertowym
stanowiącym immanentną część oferty przyjmował rażąco niskie koszty i ceny (czego
przykładem jest choćby analiza kosztu przyjętego dla pozycji nr 54), czym jak wynika z
zestawienia ofert zmierza do wykreowania przewagi cenowej nad konkurencją, którą w tym
przypadku jest STRABAG.
Ww. działania wyczerpują wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 znku, którymi są:
działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; sprzeczność czynu
z prawem lub dobrymi obyczajami; działanie zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
81. Po pierwsze
, oczywiste jest, że złożenie przez Polimex oferty z ww. uchybieniami jest
działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą.
82. Po drugie
, takie działania jak inżynieria cenowa polegające na manipulowaniu cenami
jednostkowymi należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co
potwierdziła Izba m.in. w wyroku z 23.01.2023 r., sygn. KIO 51/23. Podobnie jako sprzeczne
z dobrymi obyczajami i wyczerpujące przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji jest składanie
ofert zawierających rażąco niską cenę (np. https://www.prawo.pl/samorzad/zaoferowanie-
razaco-niskiej-ceny-to-czyn-
nieuczciwejkonkurencji,230085.html [dostęp: 10.06.2024 r.]
i powołane tam orzecznictwo KIO). Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie już w orzeczeniu
Izby z 06.02.2017 r., sygn. KIO 102/17:
„samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie
definiuje tego pojęcia. W doktrynie rozumie się przez nie staranność zawodową, uczciwość
działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres
powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego
każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga
szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego
obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z
dobrzmi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego
upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (J. Szwaja, [w:] Ustawa o
zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42) .
Trzeba przy tym podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku
znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie
ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody.
Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki
zawarł SN w wyroku z 02.01.2007 r. o sygn. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia
lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu
rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań
konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).
Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego
miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych
i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści
gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że
dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić
argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.”
Izba wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności
wyartykułowane zasady rządzące tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 k.c., które
wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie
rzetelnych danych, zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący
podnosi, że sposób w jaki Polimex rywalizował o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu
zaniżając sztucznie koszt realizacji inwestycji jest nie do pogodzenia z wzorcem
postępowania przewidującym uczciwą konkurencję.
86. Po trzecie
, działanie Polimexu w postaci złożenia ww. oferty z omówionymi wcześniej
uchybieniami narusza interes Zamawiającego, którym jest oczekiwanie wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej i jego
oczekiwaniami, a oferta Polimexu tego nie zapewnia. Nadto, postawa Polimexu naruszyła
interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego
sprawy publiczne, którego interesem jest, aby postępowaniu prowadzone były zgodnie z
prawem i rządzącymi nimi zasadami, w szczególności zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji.
Złożenie przez Polimex oferty przewidującej rażąco niską cenę, w której dokonano
modyfikacji zmierzających do zaniżenia kosztu realizacji zamówienia narusza również interes
STRABAG w postępowaniu, ponieważ zmuszony jest konkurować z ww. podmiotem na
nierównych zasadach gry – STRABAG wycenia w swojej ofercie przedmiot zamówienia
wynikający z dokumentacji projektowej oraz dokonanego przez Zamawiającego opisu,
a Polimex nie. Żaden wykonawca, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc
je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować
z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej
wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak
znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem
rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
STRABAG zaś zakładał i zakłada w tym, ale również w innych postępowaniach, że
wykonawcy konkurują na równych zasadach, czyli nie stosują niedozwolonych praktyk typu
np. sztuczne zaniżanie ofert. W interesie STRABAG nie leży dopuszczenie możliwości
wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych ofert.
Na zakończenie trzeba podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust.
1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami.
Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem
szkody.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 pzp
STRABAG uważa, że dokonując wyboru oferty Polimex jako najkorzystniejszej w tym
postępowaniu doszło do naruszenia art. 239 ust. 1 pzp. Oferta Polimex nie jest bowiem,
wbrew stanowisku Zamawiającego najkorzystniejsza. Taką ofertą jest bowiem oferta
STRABAG.
Naruszenie art. 239 ust. 1 pzp stanowi więc dalszą konsekwencję naruszenia przepisów
wskazanych w poprzednio omówionych zarzutach odwołania. Gdyby Zamawiający postąpił
stosownie do przepisów pzp i odrzucił ofertę Polimexu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8)
pzp, wówczas oferta STRABAG zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż w toku
oceny ofert nie zostały w stosunku do niej ujawnione jakiekolwiek wątpliwości, błędy czy
braki.
Uzasadnienie zarzutu wynikowego
Zarzut nr I.7) ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych
uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr I.1) - I.6),
w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę Polimexu za
najkorzystniejszą.
Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty Polimexu jako
najkorzystniejszej i zaniechanie jej odrzucenia w sytuacji, gdy cena zaoferowanej oferty nie
pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) pzp.
W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania
postępowaniu, które zakończyło się wyborem oferty Polimex nie może zostać uznane jako
przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości.
Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej
Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 22.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna.
W dniu 23.08.2024 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)
Konsorcjum Polimex
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum
Polimex.
W dniu 04.09.2024 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe postępowanie wszczęte
zostało w trybie przetargu nieograniczonego, co zostało potwierdzone
zarówno w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. W
dniu 04.06.2024 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum Polimex. Wysokość wynagrodzenia
wynikającego z oferty wynosiła: 45 245 318,50 zł (z uwzględnieniem oczywistej omyłki
rachunkowej).
W trakcie badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że zaoferowane ceny
wybranych pozycji kosztorysowych w ofercie ww. konsorcjum wydają się rażąco niskie.
W związku z powyższym, w dniu 03.07.2024 r. Zamawiający w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp wystąpił do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia cen jednostkowych wskazanych poniżej pozycji kosztorysowych, które odbiegały
od wartości średnich ze wszystkich złożonych ofert oraz wartości pozycji następnej oferty
z rankingu ofert tj.:
1) poz. 35
Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm. wraz z odwiezieniem na
odkład Wykonawcy i utylizacją - wartość pozycji 327 552,94 zł (cena jedn. 1,70 zł/m2), co
stanowi: -
21% średniej wartości wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu; - 18% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-
gą najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
2) poz. 51
Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko
Wykonawcy i utylizacją - wartość pozycji 831 998,52 zł (cena jedn. 8,76 zł/m3), co stanowi:
49% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert;
67% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą
najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
3) poz. 53
Formowanie i zagęszczanie nasypów - wartość pozycji 967 907,50 zł (cena jedn.
17,50 zł/m3), co stanowi:
40% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert;
94% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą
najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu;
4) poz. 54
Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5
CBR>60%: 2 x 30 cm kruszywo + 2 x georuszt trójosiowy+ geotkanina separacyjna (Typ 3) -
wartość pozycji 1 398 187,62 zł (cena jedn. 80,24 zł/m3), co stanowi:
44% średniej wartości pozycji wyliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert;
39% wartości pozycji, znajdującej się w ofercie, która obecnie stanowi 2-gą
najkorzystniejszą cenowo ze złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo
wartość całego działu kosztorysu ofertowego „Roboty ziemne” stanowiła jedynie 44%
średniej z wszystkich złożonych w postępowaniu przetargowym ofert.
W dniu 12.07.2024 r. Wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia, zastrzegając, że
załączniki1-8.8 oraz 12.1-14.5 i 15 do niniejszych wyjaśnień, jak również sama treść
wyjaśnień w części „III” (tj. str. 16 – 26) zawierają informacje handlowe i organizacyjne
przedsiębiorstwa oraz że wszystkie te informacje posiadają dla Wykonawcy wartość
gospodarczą. Na potwierdzenie powyższego, w części II (Tajemnica przedsiębiorstwa)
Wykonawca uzasadnił powody utajnienia wyjaśnień (cześć III) w zakresie ceny oferty
(poszczególnych pozycji kosztorysowych) w zakresie zgodnym z wezwaniem
Zamawiającego, a Zamawiający uznał przedmiotowe uzasadnienie za zasadne i
wystarczające.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 dot. rzekomego zaniechania ujawnienia (odtajnienia)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma wykonawcy – konsorcjum
przedsiębiorców Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. oraz Polimex Mostostal S.A. z dnia
12.07.2024 r. i dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15 do ww.
pisma pomimo, że Polimex bezskutecznie zastrzegł ww. informacje oraz dokumenty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w zakresie ceny złożonej
oferty, jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje dotyczące:
ofert podwykonawców,
zarządzania procesem produkcji, świadczonymi usługami oraz metod budowy, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług oraz realizacji
robót budowlanych, sprzętu Wykonawcy,
realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (prawo pracy, pomoc
publiczna, ochrona środowiska),
zysku, koszty pośrednie, ryzyk w zakresie objętym Wezwaniem.
Również zostały utajnione prze Wykonawcę załączniki do przedmiotowych
wyjaśnień, które ściśle dotyczą w/w zakresu. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje
przepis art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), (dalej: znku), zgodnie z którym: ”Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”
W przytoczonym w treści odwołania wyroku TSUE wydanym w dniu 17.11.2022 r.,
w sprawie o sygn. C-
54/21 Trybunał wskazał, że jako informacje poufne można zastrzegać
nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in.
„mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Trybunał podniósł
też, że wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji, a według jego ustaleń
polskie przepisy są nadmiernie restrykcyjne. Zdaniem TSUE jako poufne mogą być
zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy, a tym samym
mają one szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie.
Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić, na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również na etapie
udzielania przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty na podstawie art.
224 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że informacje zawarte w takich wyjaśnieniach
powinny spełniać przesłanki określone w art. 11 ust. 2 znku.
Potwierdza to m.in. zachowujący aktualność także w obecnym stanie prawnym wyrok
SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że
zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez
ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Wykonawca w uzasadnieniu utajnienia części III złożonych wyjaśnień, jak również
dokumentów stanowiących załączniki nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz 15, wskazuję, że w ocenie
Zamawiającego wykazał on spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust.
2 znku. Przedmiotowe uzasadnienie dotyczyło w szczególności:
1. Informacji o relacji z podwykonawcami lub poddostawcami oraz o warunkach finansowych,
jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii Wykonawca
– podwykonawca/poddostawca.
W wyroku z 09.05.2022 r., sygn. akt: KIO 991/22 KIO stwierdziła, że: „Fakt
pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje
ujawniające
elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Ujawnienie
takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć
na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których
o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje
biznesowe.
Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów,
którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą
wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te
utrzymywał w poufności.”
2. Szczegółowych wyliczeń, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia oraz
stanowią know - how Wykonawcy, ponieważ kalkulacja ceny jest konsekwencją strategii,
którą przyjął Wykonawca na etapie opracowywania ceny ofertowej.
Zgodnie z wyrokiem z 28.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3514/21 KIO:
„Sposób kalkulacji
ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób
wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami
ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może
zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości.”
Ponadto WSA w Warszawie w wyroku z 12.01.2021 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1347/20
stwierdził, że: „Przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru technicznego,
technologicznego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować szeroko. Mogą
to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza techniczna z danej
dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy, patenty obejmujące
wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do których przedsiębiorca
podjął działania w celu zachowania ich poufności.”
Również w wyroku z 05.03.2021 r., sygn. akt: KIO 222/21 KIO stwierdziła, że:
„Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierające szczegółowe
informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników
cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny
kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie
dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda
kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi
podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach
z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby
konkretnego postępowania o zamówienie publiczne.
3. Informacji o wprowadzonych mechanizmach ochrony informacji o poufnym charakterze.
4. Informacji o poufnym charakterze informacji objętych tajemnicą oraz podjętych działaniach
o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, że dostęp do informacji zawartych we
wszystkich wymienionych dokumentach posiada wyłącznie określone i ograniczone grono
pracowników i współpracowników Wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 22.01.2020 r., sygn. akt: II SA/Wa 1544/19
cyt.:
„(…) każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane
jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu
ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych
czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu
pracowników, choć należy mieć również na uwadze - w odniesieniu do informacji
dotyczących treści umów zawieranych przez przedsiębiorców - zastrzeżone przez strony
danej umowy warunkin
w zakresie poufności określonych postanowień umownych.”
Natomiast WSA w Warszawie w wyroku z 12.01.2021 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1347/20
stwierdził, że: ”Wymóg podjęcia działań w celu zachowania poufności należy ponadto
interpretować uwzględniając w szczególności takie okoliczności, jak charakter poufnej
informacji, wielkość przedsiębiorstwa (załogi), potencjalny dostęp osób nieuprawnionych do
informacji, krąg i charakter osób, które mają do niej dostęp, itp. O spełnieniu przesłanki
podjęcia rozsądnych działań można zatem mówić, gdy przedsiębiorca faktycznie skutecznie
kontroluje dostęp do danej informacji, podejmując stosowne rozwiązania organizacyjne
i techniczne, w celu utrzymania informacji w tajemnicy.
”
Zastrzeżenie
przez
Wykonawcę
określonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje każdorazowo powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku
dokonania oceny zasadności powyższego zastrzeżenia z punktu widzenia przepisów znku.
Ocena Zamawiającego, czy zastrzeżone informację stanowią tajemnicę Wykonawcy
polegała nie tylko na analizie treści uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w części III, ale także
treści samych dowodów (załączników do wyjaśnień) w zakresie ceny oferty. Reasumując,
ocena przez Zamawiającego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień w części III nie miała
charakteru automatycznego, polegającego na formalnym uwzględnieniu wniosku
Wykonawcy
o zachowaniu poufnego charakteru wyjaśnień.
Bezspornym jest fakt, że w interesie Odwołującego jest podjęcie czynności
umożliwiających zapoznanie się z treścią wyjaśnień w zakresie ceny złożonej przez
Wykonawcę oferty (w tym wyjaśnień wyceny pozycji zgodnie z wezwaniem Zamawiającego),
gdyż tak naprawdę tylko po zapoznaniu się z ich treścią mógłby z całą pewnością ocenić,
czy Wykonawca skutecznie udowodnił, że cena złożonej przez niego ofert nie jest rażąco
niska. W innym wypadku stwierdzenie, że Wykonawca w treści złożonych wyjaśnień nie
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest tylko nie popartym
domniemaniem. Jednakże przy ocenie skuteczności uzasadnienia poufności informacji,
Zamawiający musi brać pod uwagę różne kwestie, np. czy w treści uzasadnienia utajnienia
Wykonawca uzasadnił spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
znku i czy ograniczenie innym Wykonawcom dostępu do utajnionych informacji nie narusza
zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Oceniając zasadność utajnienia
informacji przez Wykonawcę Zamawiający musi brać pod uwagę również fakt, że
w przepisach prawa wprowadzono szereg sankcji, które mogą zostać zastosowane
w przypadku bezprawnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorcy.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 znku, cyt.:
„Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi
w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności
gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną
szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 2 kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy,
ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy,
podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.”.
Ponadto, jeżeli dojdzie do nieuprawnionego odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, Wykonawca może wytoczyć powództwo cywilne na podstawie przepisów
regulujących ogólne zasady naprawienia szkody (art. 361–363 Kodeksu cywilnego).
W odniesieniu do zarzutu nr 2 dot. rzekomego zaniechania odrzucenia oferty
Polimexu, w sytuacji gdy Polimex wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
udowodnił, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią złożonych przez Wykonawcę, na wezwanie
Zamawiającego, wyjaśnień jednoznacznie stwierdził, że są one wiarygodne i potwierdzają
realność wykonania robót będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca sporządził ofertę
mając na uwadze zarówno zakres robót do wykonania, jak i terminy określone przez
Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, znając w pełni warunki realizacyjne,
możliwości techniczne, logistyczne, operując odpowiednim potencjałem, z uwzględnieniem
możliwości wykorzystania potencjału podwykonawców w zakresie robót budowlanych, usług
czy dostaw. Warto zwrócić uwagę na możliwość indywidualnego podejścia do kształtowania
cen jednostkowych jak również negocjowania cen z podwykonawcami/dostawcami, również
na preferencyjnych warunkach w oparciu np. o umowy ramowe. Podkreślił, że Wykonawca
sporządza ofertę przetargową również w oparciu o swoją wiedzę i doświadczenie i do niego
należy kształtowanie cen poszczególnych pozycji kosztorysowych, składających się
ostatecznie na wartość całej oferty, w sposób gwarantujący wykonanie umowy zgodnie z jej
warunkami i terminami z uwzględnieniem nie tylko zysku, ale i potencjalnych ryzyk.
W związku z tym, że zarzuty nr 3 i 4, tj.:
(3) rzekomego dokonaniu wyboru oferty Polimexu jako najkorzystniejszej w tym
postępowaniu pomimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona ze względu na
rażąco niską cenę; (4) rzekomego zaniechaniu odrzucenia oferty Polimex pomimo, że
zawiera ona rażąco niską cenę; mają charakter wynikowy, z uwagi na nietrafność powyżej
opisanych zarzutów również one zasługują na oddalenie.
W dniu 04.09.2024 r. (e-mailem) Konsorcjum Polimex
wobec wniesienia odwołania
do Prezesa KIO wniósł pisemne stanowisko procesowe, w ramach którego wnosił
o oddalenie odwołania w całości.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający, pismem z 03.07.2024 r., wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wezwanie”).
Wezwanie wystosowane zostało w trybie art. 224 ust. 1 Pzp i wymagało przedstawienia
przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie czterech pozycji kosztorysowych:
Poz. 35 „Zdjęcie warstwy humusu o grubości średniej 40 cm, wraz z odwiezieniem na
odkład Wykonawcy z utylizacją”;
Poz. 51 „Wykonanie wykopów w gruncie nieskalistym wraz z wywozem na składowisko
Wykonawcy i utylizacją”;
Poz. 53 „Formowanie i zagęszczenia wykopów”;
Poz. 54 „Warstwa ulepszonego podłoża z mieszanki niezwiązanej C50/30 0/31,5 CBR
>60%: 2 x 30 cm kruszywo +2 X georuszt trójosiowy + geotkanina separacyjna (Typ 3)”.
W odpowiedzi na Wezwanie, Przystępujący pismem z 12.07.2024 r. złożył
Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, wraz z szeregiem dowodów potwierdzających
realność zaoferowanej ceny oraz przedstawił okoliczności, które towarzyszyły zaoferowaniu
przez Polimex konkurencyjnej ceny w Postępowaniu („Wyjaśnienia”). Część Wyjaśnień wraz
z dowodami została utajniona przez Przystępującego. W tym zakresie Przystępujący
przedstawił wraz z Wyjaśnieniami obszerne uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zarzuty Odwołującego ukierunkowane są na podważenie dokonanego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podważenie ceny oferty zaoferowanej przez
Przystępującego. Jak zostanie jednak wykazane, zarzuty te nie znajdują poparcia
w okolicznościach prawnych i faktycznych.
STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO W ZAKRESIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
Przystępujący skutecznie wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie swoich
Wyjaśnień oraz składanych dowodów
Wstęp – odniesienie się do analizy wyjaśnień Przystępującego w części jawnej
W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się krótko do poczynionej w początkowej
części odwołania przez Odwołującego analizy Wyjaśnień. Na wstępie wypada wskazać, że
poczynione przez Odwołującego uwagi w pkt. II odwołania trudno powiązać w treścią
postawionych przez Niego zarzutów. Lektura dokonanej „analizy” niewiele ma wspólnego
z zarzutami odwołania (rozwiniętymi w dalszej części pisma). Wskazana część odwołania
sprowadza się wyłącznie do przedstawienia subiektywnej opinii Odwołującego co do części
Wyjaśnień. Opinia ta jednak nie przeradza się w uzasadnienie prawne czy też nie wskazuje,
jak treść Wyjaśnień w części jawnej (a analizowanej przez Odwołującego) wpływać miałaby
na niewykonanie zobowiązania nałożonego na Przystępującego Wezwaniem. Ma ona raczej
charakter subiektywnej opinii Odwołującego, oderwanej od okoliczności, z którymi mamy
miejsce w Postępowaniu.
Nie można zgodzić się z narzuconym już na samym początku przez Odwołującego
stanowiskiem, iż Przystępujący winien był skorzystać ze środka ochrony prawnej, skoro
„uważa, że wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uprawnione (…)”. W treści Wyjaśnień,
Przystępujący nigdzie nie wskazał, iż Wezwanie jest nieuprawnione. Owszem –
Przystępujący poświęcił w treści Wyjaśnień sporo uwagi na podkreślenie nieprawidłowości,
które Przystępujący dostrzegł w Wezwaniu. Przystępujący dokonując dokładnej analizy
podstaw faktycznych, które Zamawiający uwydatnił w treści Wezwania, zauważył, że nie są
one przesądzające do stwierdzenia, iż w ofercie Przystępującego występuje rażąco niska
cena. Te okoliczności faktyczne (a w następstwie i prawne) doprowadziły Przystępującego
do wniosku, iż Wezwanie nie odpowiada przepisom prawa.
Jednocześnie Przystępujący dostrzega, iż praktyka związana z uczestnictwem
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pokazuje, iż wykonawcy rzadko
kiedy zaskarżają czynność wezwania ich do wyjaśnień, nawet jeśli takie wezwanie można
traktować jako przejaw nadużycia uprawnień przez zamawiającego. W takich sytuacjach
zdecydowanie „bezpieczniejszym” rozwiązaniem dla wykonawcy jest skupienie się na
wykonaniu treści wezwania i sprostaniu oczekiwaniom zamawiającego co do zakresu
przedstawianych informacji, tak by uniknąć ewentualnej eliminacji z przetargu. Taki schemat
działania (tj. udzielenie wyjaśnień na wezwanie, które nie znajduje uzasadnienia
faktycznego) nie wyłącza możliwości wyrażenia przez wykonawcę swojej opinii co do
zasadności takiego wezwania w treści wyjaśnień, w szczególności, jeśli w parze z
tym idą merytoryczne wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania.
Rzecz jasna, na obecnym etapie Odwołującemu z dużą lekkością przychodzi postawienia
tezy, że skoro Przystępujący nie zgadzał się z Wezwaniem, to mógł je zaskarżyć. Takie
prawo faktycznie przysługiwało Przystępującemu, natomiast Przystępujący uszanował
uprawnienie Zamawiającego sprowadzające się do skorzystania z narzędzia określonego w
art. 224 ust. 1 Pzp, jakim jest zobowiązanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Przystępujący niezmiennie bowiem pozostawał (i pozostaje nadal) na
stanowisku, iż jego oferta została skalkulowana prawidłowo, w oparciu o rynkowe założenia i
oferty, a to umożliwia wykonanie dyspozycji Wezwania. Ponadto, warto zwrócić uwagę, iż
Polimex zwracał Zamawiającemu uwagę w kontekście tego, iż o ile możliwe jest dopytywanie
się o szczegóły oferty (ceny), o tyle odrzucić ofertę na podstawie art. 224 ust. 1
pkt 8 Pzp można wyłącznie w przypadku rażąco niskiej ceny całej oferty (ceny łącznej). Taki
przypadek (rażąco niska cena oferty) nie miała miejsca w tym stanie faktycznym.
Przystępujący w aspekcie potencjalnego zaskarżenia Wezwania wziął również pod
uwagę ryzyko płynące z takiego ruchu procesowego. Wezwanie przewidywało określony
termin, do którego złożyć należało Wyjaśnienia. Złożenia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej nie wstrzymałoby terminu (ani nie powodowało jego wydłużenia) na złożenie
tychże Wyjaśnień. Wyznaczenie terminu rozprawy i ogłoszenie wyroku (niezależnie jakiego)
przekraczałoby termin, w którym Przystępujący udzielić miał Wyjaśnień. Wstrzymanie się
przez Przystępującego z udzieleniem Wyjaśnień rodziło więc ryzyko, że jeśli ich nie udzieli
w terminie, to Zamawiający następczo odrzuci ofertę Przystępującego w oparciu o art. 224
ust. 6 Pzp. To z kolei, nawet w przypadku korzystnego dla Przystępującego rozstrzygnięcia
przez KIO, generowałoby potrzebę złożenia odwołania od czynności odrzucenia oferty.
Hipotetyczny scenariusz, w którym Przystępujący zaskarżyłby Wezwanie, generował więc
zdecydowanie większe ryzyko (ale przede wszystkim koszty np. obsługi prawnej dwukrotnej
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą), aniżeli udzielenie odpowiedzi na to
Wezwanie (ostatecznie bowiem Przystępujący był w stanie sprostać Wezwaniu).
Następnie wskazać należy, że Przystępujący niezmiennie stoi na stanowisku, iż
Wezwanie nie wskazuje na wątpliwości Zamawiającego co do wykonania przedmiotowego
zamówienia na poziomie zaoferowanej przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, że
wybrane przez niego pozycje kosztorysowe wydają się rażąco niskie, a następnie odwołał
się do innych postępowań i cen, które oferowali inni wykonawcy. Zamawiający sprowadził
więc podstawę faktyczną Wezwania do porównania wybranych pozycji kosztorysowych
z cenami albo innych wykonawców albo z cenami z innych postępowań za te pozycje i tylko
w oparciu o powyższe oparł Wezwanie. Powyższe pozwalało i pozwala przyjąć, że
Zamawiający wcale nie twierdził, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, lecz co
najwyżej – oczekiwał wyjaśnienia wybranych pozycji.
Przystępujący wskazał jednak Zamawiającemu, iż sama okoliczność oferowania przez
innych wykonawców w innych postępowaniach cen jednostkowych niższych niż ceny
zaoferowane przez Przystępującego, nie może stanowić podstawy do twierdzenia
o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (w szczególności, iż pozycje te nie
są istotnymi częściami ceny). Nie można w tym zakresie pominąć, że samo Wezwanie zdaje
się być niejako wynikiem pisma Odwołującego z dnia 28 czerwca 2024 r., w którym
Odwołujący, wskazując na część pozycji, które następczo przywołane został przez
Zamawiającego w Wezwaniu, wskazał Zamawiającemu, iż Przystępujący miał
rzekomo je zaniżyć. Oczywiście Przystępujący ma świadomość podejmowania przez
konkurencję tego typu zabiegów (notyfikowania zamawiającym o mniej lub bardziej
subiektywnych wątpliwościach konkurenta co do oferty wykonawcy, którego cena plasuje się
najkorzystniej), nawet jeśli nie są one osadzone w regulacjach Pzp i sprowadzają się do
próby wywarcia na zamawiającym wpływu poprzez subiektywne informacje przedstawione w
donosie, tym niemniej, nie sposób uciec od wrażenia, że źródłem Wezwania nie były w
istocie wątpliwości samego Zamawiającego, lecz Odwołującego (Zamawiający, aby uniknąć
więc ewentualnych zarzutów ze strony Odwołującego, iż ten zbagatelizował Jego pismo,
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień – aby – najprościej rzecz ujmując – mieć
klarowną sytuację, co do wyceny Przystępującego).
Przystępujący, w ramach powyższego odniesienia się do dokonanej przez
Odwołującego analizy Wyjaśnień, nie może pominąć, iż całkowicie bezpodstawne są
twierdzenia Odwołującego o schematycznej i oderwanej od stanu faktycznego argumentacji,
którą Przystępujący zawarł w punkcie 6,7 i 10 (lit. A) swoich Wyjaśnień. Argumenty tam
przedstawione dalekie są od schematu czy braku ich powiązania z treścią Wezwania. Wręcz
przeciwnie
– w ich treści Przystępujący podsumował, iż Wezwanie Zamawiającego nie
precyzuje na czym dokładnie miałyby polegać wątpliwości Zamawiającego co do wartości
zaoferowanych cen jednostkowych. Przystępujący w kwestionowanych punktach Wyjaśnień
nawiązał do dokonanego przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych innych
oferentów w innych postępowaniach i podsumował to wyrokiem (w zakresie, którego
Odwołujący również nie dostrzega żadnego powiązania), w którym Sąd Zamówień
Publicznych jasno statuuje, że: „Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść,
że oferta niższa niż wskazana przez skarżącego (…) jest ofertą nierynkową”. Przywołany
przez Przystępujący wyrok w Wyjaśnieniach z pewnością nie jest więc oderwany od stanu
faktycznego sprawy, skoro wprost odnosi się do wcześniejszej argumentacji
Przystępującego.
Kończąc ten fragment, Przystępujący wskazuje, iż dokonana przez Odwołującego
analiza pisma (Wyjaśnień) Przystępującego niewiele ma wspólnego w uzasadnieniem
postawionych zarzutów i samą analizą. Celem tej analizy jest wyłącznie próba wykreowania
fałszywego przeświadczenia o nieprawidłowości Wyjaśnień, których wykazania trudno
jednak doszukać się nawet w treści odwołania Odwołującego. Jak zostanie wykazane
poniżej, żaden z postawionych przez Odwołującego zarzutów nie znajduje
poparcia w stanie faktycznym i prawnym.
Polimex skutecznie uzasadnił tajemnicę przedsiębiorstwa
Zasadniczy zarzut Odwołującego sprowadza się do podważenia dokonanego przez
Przystępującego zastrzeżenia części Wyjaśnień wraz z załącznikami tajemnicą
przedsiębiorstwa. Analiza uzasadnienia postawionego przez Odwołującego zarzutu prowadzi
jednak do wniosku, iż w jego treści Odwołujący przedstawił daleko idącego niezadowolenia
z zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia (wybór konkurencyjnej oferty). Znacząca część
uzasadnienia zarzutu sprowadza się bowiem do gołosłownego umniejszenia możliwości
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa Wyjaśnień i załączników do nich tylko z tego
powodu, iż Odwołujący nie mógł się z nimi zapoznać. Lektura uzasadnienia zarzutu nie daje
jednak odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępującego miałoby uchybić wymogom wynikającym z przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”).
Odwołujący podważa dokonane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poprzez proste
sformułowanie, iż zastrzeżenie wynika z „subiektywnego przekonania”, iż Wyjaśnienia
i załączniki do nich stanowią wartość gospodarczą dla Przystępującego. To jednak sam
Odwołujący, zamiast stawiać obiektywne argumenty albo dokonuje samodzielnej
i subiektywnej oceny zastrzeżenia, albo cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które
wydane były przy ocenie zupełnie innych okoliczności faktycznych, ale przede wszystkim –
przy ocenie innego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Takiej argumentacji nie sposób
traktować jako prawidłowo uzasadniającej postawiony zarzut.
Dla przypomnienia, w pierwszej kolejności wskazać należy, jakim faktycznie wymogom
sprostać musi wykonawca, chcąc zastrzec określoną informację jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła
zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące
przesłanki:
a)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą;
b)
informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób;
c)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Obok istnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk odnoszących się do charakteru
informacji, konieczne jest jeszcze podjęcie przez wykonawcę określonych czynności.
Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie danych informacji ochroną. Na marginesie
wskazać warto, że do tego właśnie sprowadza się specyfika związana z tajemnicą
przedsiębiorstwa na gruncie Pzp. Może się bowiem okazać, że dana informacja posiada
cechy pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale jeżeli wykonawca nie
podejmie określonych działań, to nie będzie ona podlegała ochronie.
Kluczowe zatem, w kontekście obowiązków obciążających wykonawcę jest ustalenie,
jakim obowiązkom sprostać on musi, aby chroniona przez niego informacja nie została
ujawniona. W tym kontekście analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze
formalnym (tj. sposób, w jaki muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt
materialny (tj. sama zawartość informacji).
Jeśli chodzi o kwestie formalne, to stosowne obostrzenia w tym zakresie przewiduje art.
18 ust. 3 Pzp. Po pierwsze stanowi on, że wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie
mogą być ujawniane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W przypadku
natomiast procedury wyjaśniającej czy uzupełniającej stosowne zastrzeżenie musi zostać
poczynione w momencie przekładania zamawiającemu określonych dokumentów. Po drugie,
wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W tym miejscu należy zatrzymać się na moment w celu ustalenia, jakie znaczenie dla
obowiązków wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę sformułowania „wykazać”.
Zgodnie ze słownikową definicją pojęcia „wykazać”
https://sjp.pwn.pl/szukaj/wykaza%C4%87.html)
to inaczej „uzewnętrznić coś”, „ujawnić istnienie czegoś”, „przedstawić coś w sposób
przekonujący”. Wydaje się zatem jak najbardziej zasadne postawienie znaku równości
pomiędzy „wykazaniem” i „uprawdopodobnieniem”. Z całą pewnością nie należy jednak
zamiennie posługiwać się pojęciami „wykazać” i „udowodnić”. Jak podkreśla Izba w wyroku
z dnia 12 czerwca 2017 r.: „Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie «wykazał»
należy rozumieć, jako «rzeczowo uzasadnił». Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że
oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać
określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z
powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie oświadczenie
wykonawcy stanowi jeden
z podstawowych środków dowodowych,
wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto, należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp, jednoznacznie i wprost
wskazują na obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to
uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki obowiązek nie został na
wykonawców nałożony. W świetle przepisów ustawy Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca
zamiennie posługuje się pojęciami «wykazać» oraz «udowodnić»” (sygn. KIO 1015/17).
Zatem obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych
zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog
argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje te zasługują na ochronę.
Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego, jakie
dokumenty wykonawca chce zastrzec. Zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany
dokument już „na pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację czy może jest to dokument
zwyczajowo jawny (jak np. wykazy przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny
warunków udziału w postępowaniu).
W tym miejscu warto natomiast podkreślić, że zakres owego „wykazania” zależy od tego,
jakich okoliczności dotyczy. Otóż wykazanie np. podjęcia odpowiednich działań
w przedsiębiorstwie w celu utrzymania określonych informacji w poufności jest stosunkowo
łatwe i w tym zakresie Zamawiający ma uzasadnione prawo oczekiwać złożenia konkretnych
dowodów (wykonawca, o ile rzeczywiście takie działania podjął, nie będzie miał problemu
z wykazaniem tego zamawiającemu). W odniesieniu do tej przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk
mamy zatem do czynienia z czymś więcej niż jedynie „uprawdopodobnieniem”. W tym
zakresie bowiem wykonawcy winni wręcz „udowodnić” wykazywane okoliczności, nic bowiem
nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiającemu przedłożono stosowne dowody odnoszące się
np. do klauzul ujmowanych w umowach o pracę, wewnętrznych regulaminów, metod ochrony
informacji itd. Gdyby więc w odniesieniu do tej przesłanki wykonawca jedynie
„uprawdopodabniał”, niewątpliwie uznać należałoby, że nie sprostał wymogom „wykazania”,
o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie
dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych
czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do
czynienia
z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest
możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu),
względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem
dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku wartości gospodarczej
informacji. W rzeczywistości bowiem jednoznaczne ustalenie jej wartości możliwe byłoby
dopiero, gdyby udało się porównać dwa hipotetyczne, równoległe stany. Po pierwsze ten,
w którym chronione przez wykonawcę informacje nie trafiają do obiegu i wykonawca może
czynić z nich użytek na własne potrzeby. Po drugie ten, w którym informacje takie jednak
zostają ujawnione i zniweczona zostaje przewaga rynkowa, którą wykonawca był w stanie
dzięki nim wypracować. Dopiero w takim przypadku możliwe byłoby jednoznaczne
„zmierzenie” zakresu znaczenia gospodarczego takiej informacji. W takim przypadku
możliwe byłoby również zaprezentowanie określonych dowodów.
Dopóki jednak nie zaistnieje wspomniana powyżej negatywna okoliczność (w postaci
ujawnienia informacji i spowodowania negatywnych skutków) nie będzie możliwe
jednoznaczne „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji, a jedynie jej
„uprawdopodobnienie”.
Analogiczne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Od charakteru i rodzaju
informacji oraz innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy będzie
natomiast zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się
na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp.,
czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów” (Nowicki Józef Edmund,
Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV).
Podsumowując ten wątek, uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy domagającego się
ochrony przekazywanych zamawiającemu określonych informacji jest:
a)
złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;
b)
wykazanie, tj. uprawdopodobnienie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość
gospodarczą;
c)
o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami.
Przystępujący sprostał wskazanym wyżej wymaganiom.
Przede wszystkim, Przystępujący wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych przez
siebie informacji. Kwestia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przez
Przystępującego znalazła wyraźne odzwierciedlenie w punktach od 6 - 9 i 13 Wyjaśnień,
gdzie Przystępujący wyjaśnił m.in. z jakich powodów Wyjaśnienia i powiązane z nimi
bezpośrednio załączniki nie mogą zostać odtajnione:
„6. Obowiązek zachowania poufności określonych informacji w przypadku relacji
z podwykonawcami lub poddostawcami wynika w głównej mierze z warunków
finansowych, jakie widnieją w ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii
Wykonawca
– podwykonawca/poddostawca. Wykonawca, w toku prowadzonej
działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych, zbudował szereg relacji
umożliwiających pozyskiwanie korzystnych warunków współpracy. Kluczowe jest, że
warunki, które zaproponowane zostały Wykonawcy są na tyle korzystne, że pozwalają
na skuteczne ubiegania się o udzielenie zamówienia nawet w postępowaniach
cechujących się wysoką konkurencyjnością. Bez wątpienia zatem zawierają one
upusty cenowe i rabaty, właściwe dla relacji Wykonawca – autor oferty. Podkreślić
należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego
zaufania
i zbudowanych relacji. Oferty uzyskane od podwykonawców
mają indywidualny charakter. Nie może być zresztą inaczej, skoro skierowane są do
Wykonawcy (lub pracowników spółki) i dotyczą oferty kalkulowanej na potrzeby
konkretnego postępowania. Ich ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji
utrzymywanych z innymi podmiotami.
7.Podkreślamy, że w toku prowadzonej działalności niejednokrotnie spotkaliśmy się ze
zjawiskiem polegającym na wykorzystywaniu wiedzy o szczegółach relacji łączących dane
podmioty do walki konkurencyjnej. Dlatego też zależy nam na zachowaniu poufności
załączanych ofert, co gwarantuje korzystanie przez Wykonawcę z korzyści wygenerowanych
w toku wieloletniej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe
okoliczności oraz wpływ wycen podwykonawczych oraz wycen dostawców na kształt (w tym
cenę) oferty są wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak
wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r2. podmioty współpracujące -
podwykonawcy można traktować, jako specyficzny know - how, unikalny pomysł na
realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do
zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
17 lutego 2016 r.3 uznając, że: Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych,
jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych
rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej
działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje
handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na
jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować
próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co
mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie
wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych
procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia
nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić.
8.W związku z powyższym, oferty podwykonawców i poddostawców w najdalej idący sposób
wpływają na bowiem na kluczowe aspekty tegoż zobowiązania, takie jak możliwość jego
realizacji za określoną cenę, w określonym terminie i w danych warunkach.
9. Wykonawca oświadcza, że oferty podwykonawców nie zostały upublicznione - wręcz
przeciwnie, w ich treści wyraźnie wskazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
podwykonawców. Podwykonawcy upoważnili Wykonawcę do przekazania treści ofert
wyłącznie Zamawiającemu lub Krajowej Izbie Odwoławczej.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień Wykonawcy.
Zawierają one szczegółowe wyliczenia, które odzwierciedlają sposób realizacji
zamówienia. Kalkulacja ceny ofertowej stanowi know - how Wykonawcy, jest bowiem
konsekwencją strategii, którą przyjął Wykonawca na etapie opracowywania ceny
ofertowej. Jest to szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego rywalizują Wykonawcy z tego samego rynku,
którzy wycenić muszą ten sam zakres prac. Zatem właśnie ów know - how
niejednokrotnie przesądza o przewadze, która pozwolić może na wygranie przetargu.
Oznacza to, że wartością podlegającą prawnej ochronie jest dobór kontrahentów,
rozwiązań technicznych i wykorzystanie okoliczności sprzyjających danemu
wykonawcy. Podkreślić również należy, że reguły kalkulacji cen ofertowych,
jakkolwiek niewątpliwie uzależnione od konkretnych postępowań, są co do zasady
wykorzystywane w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem ochrona tych informacji w postępowaniu przekłada się jednocześnie na
analogicznie upatrywany interes wykonawcy w innych postępowaniach. Nie budzi
zatem wątpliwości, że mamy tu do czynienia z całym pakietem informacji odnoszących
się do organizacji i podstaw funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym koncepcji
Wykonawcy w zakresie sposobu prowadzenia działalności gospodarczej.”
Nie jest więc tak, jak próbuje wskazywać Odwołujący, iż Przystępujący „nie zawarł
pogłębionej argumentacji obrazującej faktyczny wpływ relacji handlowych na korzystne
upusty i warunki cenowe”. Przystępujący w treści swojego uzasadnienia zawarł niezbędny
zakres informacji, który wyjaśniał z jakich powodów informacje przedstawione przez
Przystępującego w Wyjaśnieniach i załącznikach nie mogą zostać ujawnione i dlaczego mają
one dla Przystępującego wartość gospodarczą. Niebagatelne znaczenie w kontekście
konieczności utrzymania Wyjaśnień i treści załączników ma fakt, iż sami podwykonawcy,
których oferty Przystępujący przedłożył w ramach Wyjaśnień, zawarli w przekazanych
Przystępującemu dokumentach klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa (w załącznikach
do Wyjaśnień nr 12.1 do 14.4). Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na jeden z wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej (tj. sygn. KIO 2123/20), gdzie Izba badała czy oferty
podwykonawców, które nie zawierały odpowiedniej klauzuli tajności. Izba w tym wyroku
podkreśliła znaczenie deklaracji podwykonawcy, przesądzając, iż w takim wypadku takie
dokumenty mają wartość gospodarczą i podlegają ochronie: „Izba zgadza się, że także
generalnie oferty podwykonawców mogą stanowić jego wartość gospodarczą (…). Izba
podkreśla, że generalnie brak takiej klauzuli poufności jest czynnikiem uprawniającym do jej
odtajnienia
”. Izba w tym wyroku zwróciła uwagę, iż jeśli podwykonawca nie zastrzega w
swojej ofercie klauzuli tajności, wówczas dopiero można kwestionować objęcie takich
dokumentów tajemnicą przez dysponenta tych informacji (np. wykonawcy posługującego się
ofertami w swoich wyjaśnieniach). A contrario – jeśli podwykonawcy w swojej ofercie
wskazują, że przekazywane przez nich informacje traktować należy jako tajne, to takie
oświadczenie (klauzula) daje wyraźne podstawy do uznania, że informacja ta ma wartość
gospodarczą i wymaga (oczekiwanej) ochrony.
Nie można przy tym przejść obojętnie wobec bezrefleksyjnego stwierdzenia
Odwołującego zawartego w pkt 28 Odwołanie, gdzie Odwołujący próbując umniejszyć
zastrzeżeniu Przystępującego, twierdzi, że Przystępujący „wyolbrzymia konsekwencje
związane z ujawnieniem treści ofert swoich podwykonawców”. Przedstawione przez
Przystępującego ryzyka związane z ujawnieniem treści ofert podwykonawców nie mają nic
wspólnego z rzekomym wyolbrzymieniem, lecz wskazują na realne konsekwencje ujawnienia
informacji płynących z zastrzeżonych dokumentów. Przede wszystkim, Przystępujący spotkał
się już nie raz z sytuacją, kiedy korzystna dla niego oferta została ujawniona i konkurencyjny
wykonawca zwrócił się do kontrahenta Przystępującego o sporządzenie identycznej wyceny.
Takie sytuacje rodziły następnie konflikty na linii Przystępujący – podwykonawca, albowiem
podwykonawcy mieli „za złe” Przystępującemu, iż Ten udostępnił dokonaną specjalnie dla
Niego wycenę prac, co następczo spowodowało, że inni wykonawcy (nie współpracujący
wcześniej z podwykonawcą) oczekiwali takiej samej wyceny (mimo, iż podwykonawca
inaczej wyceniał pracę dla innych podmiotów, których nie znał i z którymi nie
współpracował). To z kolei pogarszało relacje Przystępującego z
poszczególnymi kontrahentami. Ryzyko nie jest więc w żaden sposób wyolbrzymiane, zaś
intencje Odwołującego w tym zakresie wcale nie sprowadzają się do dbałości o należyte
sporządzenie uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz o powzięciu wiedzy o
podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje i które zaoferowały mu na tyle korzystne
ceny, by złożyć korzystniejszą ofertę niż Odwołujący.
Niezależnie jednak od powyższego, nie ulega wątpliwościom, że Przystępujący wykazał
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, albowiem treść uzasadnienia relewantnie
połączona jest z treścią zastrzeganych dokumentów i precyzuje z jakich powodów informacje
płynące z tych dokumentów mają istotne znaczenie dla Przystępującego. Jednocześnie
Przystępujący wskazuje, iż w treści swojego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
wskazuje nigdzie, że prace, które mają wykonać podwykonawcy, a które związane są
z pozycjami 35, 51, 53 i 54 kosztorysu ofertowego to prace specyficzne i unikalne (tak
Odwołujący wywodzi w pkt 29 Odwołania). Odwołujący wyprowadza całkowicie błędny
wniosek i stawia taką tezę w oparciu o przywołany przez Przystępującego w pkt. 7 wyrok
KIO 289/16. Tymczasem treść tego wyroku wcale nie wskazuje na unikalność robót, lecz na
okoliczność, iż ścisłe współprace z podwykonawcami, może traktować jako know-how
i „unikalny pomysł na realizację zamówienia”. Innymi słowy, jeśli wykonawca ma
„sprawdzonych” podwykonawców i w oparciu
o odpowiedni dobór takich podwykonawców jest w stanie przygotować konkurencyjną ofertę,
to jest to traktowane jako know-how
wykonawcy, który podlega prawnej ochronie.
Odwołujący po raz kolejny więc w treści odwołania przedstawia argumenty, które pozostają
całkowicie oderwane od uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego.
Gołosłowny pozostaje też argument Odwołującego z pkt. 30 odwołania, gdzie
(z nieznanych Przystępującemu przyczyn) Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie
przedłożył żadnego dowodu na okoliczność wykazania, iż podwykonawcy zastrzegli swoje
dokumenty
– składane jako załączniki do Wyjaśnień –tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to
obiektywna nieprawda, albowiem odpowiednie klauzule zawarte zostały w poszczególnych
dokumentach złożonych wraz z Wyjaśnieniami (np. 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, 14.1. 14.2).
Argument Odwołującego jest więc całkowicie bezzasadny.
W dalszej kolejności Odwołujący podważa okoliczność zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa samej części Wyjaśnień, twierdząc, iż wyliczenia i kosztorysy nie muszą
wcale (w Jego opinii) być tajemnicą przedsiębiorstwa i sporządzenie kalkulacji
w standardowym programie do kosztorysowania nie stanowi budowania strategii cenowej
i elementów składowych tej strategii. Przede wszystkim, nie można zgodzić się z tak
uproszczeniem twierdzeniem Odwołującego, które na celu ma nic innego jak tylko
umniejszanie dokonanemu zastrzeżeniu przez Przystępującego. Sposób kalkulowania ceny
jest najdalej idącym elementem know-how wykonawcy i to właśnie doświadczenie w tej
kalkulacji niejednokrotnie decyduje o przewadze konkurencyjnej (tak jak ma to miejsce w tym
postępowaniu). Niezależnie jednak od tego Przystępujący wskazuje, że utajniona część
Wyjaśnień odnosi się bezpośrednio w swojej treści do przedstawionych ofert
podwykonawczych i z tego m.in. powoduje nie mogą one zostać odtajnione (a zawierają przy
tym informacje o tym jak Przystępujący skalkulował ofertę, w tym jaki przyjął zysk, koszty
ogólne i koszty pośrednie).
Następnie Odwołujący wyprowadza wniosek o rzekomej ogólności wykazania przez
Przystępującego drugiej z przesłanek wymaganej dla dokonania zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa – tj. nieujawnienia zastrzeganych informacji (zastrzegane informacje nie są
powszechnie dostępne). Treść uzasadnienia w tym zakresie daleka jest od ogólności.
Ostatecznie przecież Przystępujący wskazał, że:
„20. Wyjaśniamy, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach i załączonych do
nich dokumentach nie są ujawnione przez nas nie tylko poza sferę naszych
przedsiębiorstw, ale nie są ujawnione większości naszych pracowników, a wyłącznie
osobom niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy
pracownicy spółek wchodzących w skład Wykonawcy zobowiązani są do zachowania
w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem, niedotyczących
ich osobistych spraw wynikających ze stosunku pracy. Dostęp do tych informacji posiada
wąska grupa pracowników Wykonawcy, czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać
z ich upublicznieniem.
Jak wskazuje Sąd Najwyższy w przywołanym już wyroku „tajemnica nie traci swojego
charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji,
w tym
– kontrahenci przedsiębiorcy”. Na uwagę zasługuje, że nie jest możliwe zapoznanie
się z przedmiotowymi informacjami zwykłą, prawnie dozwoloną drogą (wykazanie, iż w taki
sposób możliwe jest uzyskanie dostępu do informacji pozbawia je ochrony prawnej5).”.
Przystępujący przedstawił więc dokładne informacje wskazujące na to, iż zastrzegane
informacje nie są jawne i nie są powszechnie dostępne.
Końcowo, Odwołujący bardzo ogólnie podważa wykazanie przez Przystępującego
spełnienia ostatniej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa związanej bezpośrednio z ochroną
informacji niejawnych. W ocenie Odwołującego, treść tych dokumentów nie może dawać
podstaw do uznania, że działania Przystępującego są wystarczające dla zachowania
poufności. Twierdzenie to oparte jest wyłącznie na daleko idących przypuszczeniach
Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedłożył szereg dokumentów wewnętrznych
(tajnych), które obrazują w jaki sposób pracownicy spółki zobowiązani są obchodzić się
z informacjami niejawnymi i w jaki sposób Przystępujący dba o to, by informacje te
pozostawały w przedsiębiorstwie. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, który
wskazuje, że dokumenty te nie powinny podlegać utajnieniu. Skoro bowiem w strukturach
Przystępującego wypracowane zostały przez lata pewne standardy obchodzenia się
z informacjami poufnymi, to niewątpliwie – właśnie te standardy, regulaminy, postanowienia
umów czy oświadczeń, stanowią o unikalnych dla przedsiębiorcy rozwiązaniach, które nie
tylko chronią informację pochodzące z zewnątrz przedsiębiorstwa, ale także wymagają
indywidualnej ochrony, z uwagi na zawarty w nich schemat
(skutecznej) ochrony i obiegu takich informacji.
Każdy z wykonawców posługuje się własnymi, opracowanymi w toku wieloletniej
działalności i będącymi pochodną posiadanego doświadczenia i zasobów merytorycznych,
metodami obrotu i ochrony informacji newralgicznych z punktu widzenia prowadzonego
biznesu. Takie dokumenty maja więc najdalej idącą wartość gospodarczą dla wykonawcy,
albowiem dokumenty te opracowane zostały wewnętrznie przez Przystępującego (w oparciu
o swoje doświadczenia związane ze skuteczności, bądź też jej brakiem w przeszłości co do
ochrony informacji). Nietrafiony jest w tym kontekście wyrok przywołany przez
Odwołującego, albowiem odnosi się on do utajnienia uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w tym stanie faktycznym.
Przystępujący nie utajnił swojego uzasadnienia (w końcu stało się ono przedmiotem zarzutu
Odwołującego).
Nie ulega więc wątpliwościom, że Przystępujący wykazał spełnienie wszystkich trzech
przesłanek charakteryzujących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przystępujący pragnie na koniec tej części stanowiska procesowego zwrócić uwagę, iż
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w brzmieniu zbliżonym do tego, które stało się
przedmiotem tego odwołania, zostało już ocenione przez Krajową Izbę Odwoławczą
w sprawie o sygn. KIO 1890/24 (w ramach tamtego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Polimex również przedkładał oferty podwykonawców i wskazywał na te same
środki zabezpieczenia informacji niejawnych, stąd analizowane przez Izbę uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw było w znaczącej części tożsame z tym, które jest
przedmiotem analizy tego postępowania).
W powyższym postępowaniu, odwołujący się wykonawcy postawił względem czynności
podjętych przez zamawiającego (a dotyczących oferty Polimex) dwa zarzuty: 1) zarzut
zaniechania odtajnienia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny oraz 2) zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Polimex z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej. Żaden z zarzutów nie był
ewentualny względem drugiego, stąd też Krajowa Izba Odwoławcza zbadała i oceniła
zasadność obu zarzutów kierowanych przeciwko ofercie Polimex. Jednocześnie
wyprzedzając wszelkie argumenty Odwołującego, Przystępujący wskazuje, iż ma oczywiście
świadomość, iż odwołanie i jego uzasadnienie w sprawie KIO 1890/24 różniło się od
odwołania Odwołującego. Niemniej jednak, dokonane zastrzeżenie Przystępującego
poddane zostało niezależnie kontroli Izby (w kontekście weryfikacji tego zastrzeżenia przez
zamawiającego) i Izba uznała jednoznacznie, iż odwołanie wykonawcy nie zasługiwało na
uwzględnienie (zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący wykazał tajemnicę
przedsiębiorstwa):
„W zakresie argumentacji odnoszącej się do ofert podwykonawców (…), które zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący nie przedstawił argumentacji odnoszącej się do
naruszenia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy uznk. (…) Nie uzasadnia w szczególności, że
Zamawiający nie dokonał oceny słuszności zastrzeżenia, jednocześnie zarzucając
Zamawiającemu, że takich czynności nie dochował. Emanacja czynności Zamawiającego
w zakresie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zakres
udostępnienia informacji Odwołującemu. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający nie zbadał zastrzeżenia dokonanego przez Polimex. (…) W żaden sposób
również nie wykazał, że nie udowodnił, że takie działania Polimex mają jedynie prowadzić do
utrudnienia weryfikacji oceny złożonych wyjaśnień przez pozostałych wykonawców.
Stanowisko Odwołującego w żaden sposób nie zostało udowodnione i stanowi w ocenie
Izby, jedynie subiektywną ocenę Odwołującego.”.
Izba w wyroku KIO 1890/24 potwierdziła więc, iż zamawiający dokonał prawidłowej
oceny dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
i uznała, że uzasadnienie to spełnia przesłanki opisane w art. 11 ust. 2 Uznk.
Cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska – Odwołujący nie wykazał
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego
Nie sposób również uznać, aby Odwołujący wykazał zaistnienie w ofercie
Przystępującego rażąco niskiej ceny. Całość uzasadnienia zarzutu ewentualnego
związanego z rzekomą rażąco niską ceną oferty Przystępującego oparta została na daleko
idących spekulacjach i przypuszczeniach. Odwołujący uzasadnia swój zarzut wyłącznie
w oparciu o własne przekonania co do treści Wyjaśnień.
Argumenty podnoszone przez Odwołującego pozostają jednak dalece oderwane od tego, co
Przystępujący wskazał i wykazał w Wyjaśnieniach.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwestionowane przez Niego ceny
w pozycjach kosztorysowych nr 35, 51, 53 i 54 będą realizowane przez podwykonawcę
(powinno to zresztą sugerować samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie
przecież Przystępujący wykazuje konieczność ochrony informacji płynących z ofert
podwykonawczych). Przystępujący z tego względu przedstawił Zamawiającemu oferty
podwykonawców, którzy na zbliżonym dla siebie poziomie wycenili kwestionowane pozycje
kosztorysowe. W oparciu o te oferty, w szczególności o ofertę, która zawarta została
w załączniku nr 12.1 do Wyjaśnień, Przystępujący skalkulował swoją ofertę i przedmiotowe
pozycje kosztorysowe. Ponadto, Przystępujący w treści Wyjaśnień nie tylko wykazał realność
i rynkowość zaoferowanych cen jednostkowych, ale także potwierdził, że wszystkie oferty
poddane zostały kontroli (zał. 12.6, 13.5 i 14.5 do Wyjaśnień).
Treść Wyjaśnień w zakresie, w jakim zostały one utajnione, w sposób niebudzący
wątpliwości wykazuje więc, że oferta Przystępującego skalkulowana została prawidłowo, zaś
wszystkie pozycje kosztorysowe, które były przedmiotem Wezwania są rynkowe
(potwierdzają to złożone oferty). Trudno więc zgodzić się z niepopartym twierdzeniem
Odwołującego, jakoby nie było możliwe zaoferowanie poszczególnych cen jednostkowych na
takim poziomie. Przystępujący w tym miejscu dostrzega, że różnice w cenach pomiędzy
poszczególnymi wykonawcami, w szczególności wycenianych w formie kosztorysu, są
zjawiskiem naturalnym. To, że jeden wykonawca wycenia daną pozycję drożej od drugiego,
nie oznacza automatycznie, że niższa cena jest ceną nierealną i rynkową. Jest to naturalny
rezultat konkurowania wykonawców.
Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2023 r.,
sygn. KIO 646/23, gdzie odwołujący się wykonawca (podobnie jak Odwołujący w tym
postępowaniu) próbował przekonywać, iż skoro zwycięski wykonawca zaoferował cenę
niższą niż on (odwołujący), to przesądza to o rażąco niskiej cenie zwycięskiego wykonawcy:
„Odwołujący, co oczywiste, buduje argumentację odwołania wokół pozycji, które sam wycenił
na wyższym poziomie, subiektywnie uznając, że niższa wycena świadczy o ich rażąco
niskim charakterze
. Wskazać jednak należy, że różnica w cenach ofert (czy też
w cenach poszczególnych cen jednostkowych) różnych wykonawców jest naturalnym
zjawiskiem gry rynkowej. Różnica w cenach występująca w niniejszym postępowaniu
jest zwykłą sytuacją, która ma miejsce w zasadzie w większości postępowań
przetargowych.
Jednakże samo stwierdzenie różnicy w cenach nie daje
Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty
lub jej istotnych części składowych. Uzasadnione wątpliwości muszą bowiem wynikać z
konkretnych okoliczności wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do obiektywnych
kosztów realizacji zamówienia.”.
Gdyby kierować się takimi uproszczonymi założeniami, jakimi kieruje się Odwołujący (tj.
niższa cena jednostkowa świadczy o rażąco niskiej cenie), to również w ofercie
Odwołującego można by było znaleźć wiele pozycji, które są znacząco tańsze od pozycji
wycenionych przez Przystępującego, np.:
pozycja 84
– „Nawierzchnia z płyt betonowych otworowych typu IOMB gr. 10cm na
podsypce piaskowej gr. 5cm (zjazdy do zbiorników)”: cena Przystępującego – 213,85 zł;
cena Odwołującego – 141,66 zł;
pozycja 87
– „Umocnienie dna i skarp rowów płytami ażurowymi (pochylenie dna rowu 5-
8%)”: cena Przystępującego – 259,82 zł; cena Odwołującego – 132,35 zł;
pozycja 91
– „Ułożenie przepustów z tworzywa sztucznego o średnicy 80 cm. pod
zjazdami (1 szt.)”: cena Przystępującego – 1728,96 zł; cena Odwołującego – 850,00 zł;
pozycja 94
– „Przymocowanie tarcz znaków średnich”: cena Przystępującego – 1154,30
zł, cena Odwołującego – 266,47 zł (!) (kilkukrotnie niższa);
pozycja 189
– „Wykonanie wymiany gruntu w umocnionym wykopie”; cena
Przystępującego – 121,96 zł; cena Odwołującego – 50,06 zł.
Jak zatem można dostrzec na dosłownie kilku przykładach, różnice w poszczególnych
pozycjach kosztorysowych są naturalne, a jednocześnie nie świadczą automatycznie o tym,
iż cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Nie można przejść też obojętnie wobec faktu,
iż pozycje kosztorysowe, które badane były przez Zamawiającego, a które kwestionowane
są przez Odwołującego, również nie powinny być traktowane jako ewenement.
Poszczególne wartości pozostają na zbliżonym poziomie z cenami jednostkowymi innych
wykonawców, np. pozycja nr 51 – Przystępujący wycenił ją na kwotę 8,76 zł, natomiast
wykonawca Mirbud
– 10,00 zł. Z kolei w zakresie pozycji 53 ceny te są jeszcze bardziej
zbliżone do siebie (nawet względem ceny jednostkowej Odwołującego). Przystępujący
wycenił tę pozycję na kwotę 17,50 zł, Odwołujący wycenił ją z kolei na 18,52 zł (a zatem
tylko złotówkę drożej !), natomiast wykonawca wycenił tę pozycję na 21,00 zł. Powyższe
tym dalej utwierdza
w przekonaniu, że naturalne jest, że w obrocie
gospodarczym ceny ofert różnią się pomiędzy sobą, a cena oferty najtańszej w sposób
naturalny jest niższa od cen innych ofert. Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku,
że cena ta jest nieprawidłowa, czy też wręcz rażąco niska - jest to oferta atrakcyjna
ekonomicznie, ale w realnej wysokości.
Całkowicie oderwane od treści Wyjaśnień jest stwierdzenie Odwołującego zawarte
w pkt. 46 odwołania, że „Polimex zdecydował się przemilczeć i odstąpić od prezentowania
Zamawiającemu stosownych wyjaśnień w tym względzie.” (tj. w zakresie wyjaśnienia cen
jednostkowych). Przystępujący złożył Zamawiającemu 28-stronnicowe Wyjaśnienia, z czego
ich zasadnicza (merytoryczna) część zawarta została na 11 stronach (od 16 do 26). Na
potwierdzenie rynkowości i realności zaledwie czterech pozycji kosztorysowej i braku rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego, Przystępujący przedłożył blisko 30 dowodów
wskazując na podjęcie daleko idących kroków przy ustaleniu analizowanych pozycji
kosztorysowych. Trudno w takim stanie rzeczy zgodzić się więc z Odwołującym, aby
Przystępujący miał „przemilczeć i odstąpić” od złożenia stosownych Wyjaśnień. Twierdzenia
te (tak jak całość uzasadnienia zarzutu) oparta jest na wyobrażeniu Odwołującego o treści
Wyjaśnień, nie zaś na ich faktycznym brzmieniu.
W tym kontekście również cała argumentacja zawarta przez Odwołującego w punktach
od 47 do 52 odwołania jest z oczywistych względów bezzasadna, albowiem oparta została
na bezzasadnym przekonaniu Odwołującego co do treści Wyjaśnień. Tymczasem
Przystępujący w treści Wyjaśnień nie wskazywał, aby: 1) to On miał sprzedawać humus; 2)
to On posiadałby pozwolenie na przetwarzanie odpadów. Nie będzie jednak nadto
wykroczeniem poza utajnioną część Wyjaśnień wskazanie, iż w ramach Wyjaśnień na
stronie 21, Przystępujący podniósł, iż sprzedaż takiego materiału będzie odbywać się za
stosownym pozwoleniem. Pozwolenie zostało również dołączone do Wyjaśnień w załączniku
nr 12.3. Całość argumentów Odwołującego w tym zakresie pozostaje więc bezpodstawna.
Jeśli zaś chodzi o dostępną Odwołującemu ofertę sprzedaży humusu, to Przystępujący
przedstawił ją w ramach Wyjaśnień wyłącznie w celu wykazania obecnych na moment
kalkulowania oferty cen humusu. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie (w
szczególności gołosłowne twierdzenia o rzekomo rynkowych poziomach
cen w tym zakresie) mają jedynie spekulacyjny charakter i nie mogą stanowić o wadliwości
udzielonych Wyjaśnień.
W dalszej kolejności, Odwołujący krótko (jeden akapit) odnosi się do pozycji nr 51
kosztorysu ofertowego. W tym zakresie Odwołujący stawia tezę, że nawet jeśli Przystępujący
przedstawił jedną ofertę podwykonawcy, to jest to za mało by wykazać rynkowość
zaoferowanej ceny jednostkowej. Argumenty te są rzecz jasna bezzasadne, albowiem
Przystępujący przedstawił więcej niż jedną ofertę podwykonawcy i każda z tych ofert
potwierdzała zaoferowaną cenę.
Następnie Odwołujący przechodzi do pozycji nr 54 (Odwołujący całkowicie pomija
pozycję 53, którą przecież też kwestionuje). Uzasadnienie rzekomo nierynkowej wartości
pozycji nr 54 Odwołujący uzasadnia własnymi wyliczeniami i założeniami co do wskazanej
pozycji. Odwołujący zdaje się wyprowadzać przy tym założenie, iż zaoferowana przez
Przystępującego cena jednostkowa pomija jakieś elementy w tej wycenie bądź, iż
Przystępujący dokonał optymalizacji na grubości kruszywa. Twierdzenia te (tak jak
pozostałe) są oparta na daleko idących przypuszczeniach nie mają wiele wspólnego z
treścią Wyjaśnień. Jak już wskazywał Przystępujący, przedstawione przez niego oferty
podwykonawców uwzględniały w swojej wycenie nie tylko koszt robocizny, ale także koszt
materiałów. Wynika to wprost z treści tychże ofert. To, że Odwołujący uzyskał inne oferty,
które nie przedstawiają tak korzystnych dla niego cen, nie oznacza jednak, że ceny przyjęte
przez Przystępującego miałyby być nierealne czy zaniżone. Skoro bowiem kilku,
niezależnych od siebie podwykonawców wycenia dla Przystępującego cały zakres prac po
konkretnej cenie (którą podwykonawcy samodzielnie ustalają w oparciu o swoje możliwości,
zasoby etc.), to
przeciwwagą dla takich ofert nie może być subiektywne twierdzenie
Odwołującego o wątpliwościach co do takiej wyceny (nie udowodnione).
Odnosząc się z kolei do argumentów zawartych w pkt 58 i 59 Odwołania, Przystępujący
w pierwszej kolejności wskazuje, iż w Wyjaśnieniach nie posługuje
się argumentem wykorzystania kruszywa pozyskanego w następstwie rozbiórek. Niezależnie
od treści Wyjaśnień Przystępujący wskazuje, że podmiot, którego ofertę przedstawiono
w ramach Wyjaśnień (12.1), a który posiada pozwolenie na przetwarzania odpadów,
korzysta z materiału, który pozyskuje, a który następnie przetwarza, stąd może zaoferować
korzystniejsze ceny. Materiał pochodzący z recyklingu wykorzystany zostanie do produkcji
mieszanki niezwiązanej na potrzeby wykonania warstwy ulepszonego podłoża. Nie zmienia
to jednak faktu, że podwykonawca przygotowywał ofertę dla Przystępującego w oparciu
o dokumentację postępowania i zgodnie z nią wycenił wszystkie prace wymagane dla tej
pozycji kosztorysowej.
W zakresie zaś argumentów wskazanych w pkt. 59 Przystępujący wskazuje, iż pozycje
te (58 i 59) nie były przedmiotem wątpliwości Zamawiającego ani Wyjaśnień. Niemniej
jednak Przystępujący zaznacza, iż brak stosownej (zdaniem Odwołującego) proporcji
w wycenie wynika z faktu, iż te pozycje (58 i 59) wyceniane były w oparciu o oferty innych
podwykonawców (nie tego, który wycenił pozycję 54). Podwykonawcy ci przyjęli więc inne –
właściwe dla siebie - ceny. Innymi słowy – materiał kruszywa C50/30 w ramach tych pozycji
dostarczany będzie przez inny podmiot, stąd ceny nie opierają się na stosownej proporcji.
Bez znaczenia dla powyższego jest przedłożona kalkulacja Sekoncenbud dla pozycji 54,
albowiem jak już wskazano w Wyjaśnieniach i w tym stanowisku procesowym, wycena
pozycji nr 54 oparta została na ofertach podwykonawców, zaś oferty te przedstawiają ceny
potwierdzające rynkowość oferty Przystępującego.
W punkcie IV.2 Odwołania, Odwołujący zarzuca Przystępującemu niezłożenie wyjaśnień
w zakresie przewidzianym w art. 224 ust. 4 Pzp. Także i w tym zakresie tezy Odwołującego
są chybione. Przystępujący wypełnił obowiązek wynikający z Wezwania i na stronie 24
Wyjaśnień w punkcie E złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wymaganym przez
art. 224 ust. 4 Pzp.
Dodatkowo, aby utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu co do prawidłowości
uwzględnienia wszystkich koniecznych elementów w zaoferowanej cenie (w tym zakresie
cen
jednostkowych),
Przystępujący
przedłożył
Zamawiającemu
oświadczenia
poszczególnych podwykonawców, których oferty zostały złożone w ramach Wyjaśnieniach,
w których to oświadczeniach, także podwykonawcy wskazali, iż ich wyceny pozostaję w
zgodzie
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa prac i
zabezpieczenia społecznego oraz przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tak w
załączniku do Wyjaśnień nr 12.2, 13.2, 14.2). Nie jest więc prawdą, jak twierdzi Odwołujący
w pkt. 64 Odwołania, iż Przystępujący miał nie udzielić odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego w tym zakresie
Argumenty Odwołującego są więc bezpodstawne i gołosłowne.
I wreszcie, w pkt IV.3 Odwołania, Odwołujący wskazuje, iż realizacja pozycji nr 35, 51,
53 i 54 jest niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący zgadza się
z powyższym. Gdyby prace związane z poszczególnymi pozycjami nie były konieczne do
wykonania przedmiotu zamówienia, z pewnością nie byłyby one wymagane przez
Zamawiającego. Konieczność zrealizowania konkretnych prac w ramach realizacji danego
przedmiotu zamówienia nie przesądza jednak automatycznie o istotności tychże pozycji
w myśl art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.”. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia "istotnej" części
składowej ceny. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało jednak na
przestrzeni lat zasady, jakimi kierować należy się przy ustalenie takiej – istotnej części
składowej ceny oferty. Np. w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. sygn. KIO 129/24, Izba
wskazała: „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności
elementu składowego ceny. Należy przyjąć, że istotne są te elementy, których
wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze
względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla
których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem
wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako
całości.”. Podobnie w wyroku z dnia 19 lutego 2024 r. sygn. KIO 241/24: „Przepisy p.z.p.
pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Za podstawowe kryteria determinujące
możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny winny być
uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.”. Innymi słowy – istotną częścią składową ceny jest
taki element tej ceny, który ma znaczący wpływ na jej ostateczną wartość lub który będzie
decydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami
składowymi ceny są najczęściej grupy prac – branże, np. branża drogowa lub branża
mostowa. Jeśli w ramach zadania występuje kilka branż (a jest to nierzadkie zjawisko)
wówczas branża bezpośrednio związana z przedmiotem zamówienia traktowana jest jako
istotna, np. branża drogowa przy zadaniu polegającym na budowie drogi.
Istotnymi częściami składowymi ceny ofertowej nie są jednak wybiórcze pozycje, które
jako jedne z wielu składają się na daną branżę (która np. zawiera łącznie 50 pozycji
kosztorysowych).
Przystępujący w tym miejscu zauważa, że wybrane pozycje kosztorysowe, które były
przedmiotem Wyjaśnień nie sposób traktować jako istotne, albowiem ich łączny udział
w cenie globalnej wynosi kilka% wartości całej ceny. W ocenie Przystępującego trudno
upatrywać więc w wyciągniętych przed nawias czterech pozycjach istotności, albowiem
elementom tym trudno przypisać taki walor, czy to pod względem merytorycznym, czy pod
względem wartości.
Odwołujący zaś nie podejmuje de facto próby wykazania, z jakich powodów wskazane
pozycje traktować należy jako istotne. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r.: „Podkreślenia wymaga, że chociaż w postępowaniu
odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
(art. 537 pkt 1 ustawy Pzp),
to obowiązek wykazania, że określona część składowa,
która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, należy do Odwołującego.
Odwołujący był więc zobowiązany wykazać, że kwestionowane pozycje z formularza
ofertowego dotyczą istotnych części składowych ceny.” (Sygn. KIO 129/24).
Odwołujący zamiast wyjaśnić, z jakich powodów przedmiotowe pozycje należałoby
postrzegać przez pryzmat istotnych, dokonuje w treści odwołania uproszczonego działania
matematycznego, w którym podstawia swoje wartości dla kwestionowanych pozycji pod
ofertę Przystępującego i na tej podstawie wylicza, że Jego oferta byłaby korzystniejsza,
gdyby Przystępujący przyjął ceny Odwołującego. Wbrew przekonaniu Odwołującego, takie
zestawienie niewiele ma wspólnego z wykazaniem istotności danych pozycji czy też
wykazaniem braku realności poszczególnych cen przyjętych przez Przystępującego.
Odwołujący wykazuje powyższym, iż w przetargu istnieje konkurencyjność, zaś
korzystniejsze warunki towarzyszące Przystępującemu zadecydowały o złożeniu przez niego
korzystniejszej oferty niż Odwołujący.
Przystępujący podkreśla jednocześnie, że argumentacja o braku istotności badanych
pozycji ma drugorzędny charakter, kluczowe jest bowiem, że Przystępujący złożył
prawidłowe, odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego, Wyjaśnienia.
Oferta Przystępującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
W konsekwencji całokształtu, nie sposób twierdzić aby Przystępujący złożył ofertę
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Uwzględniając obciążający Odwołującego ciężar dowodzenia, aby móc wykazać
wypełnienie się znamion czynu nieuczciwej konkurencji koniecznym jest wykazanie
(udowodnienie), że takie naruszenie realnie ma miejsce. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2012 r., gdzie Izba wskazała, że: „Zarzut naruszenia
uczciwej konkurencji, w szczególności, gdy zarzut budowany jest w oparciu
o naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i nie może
opierać się tylko na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.”
(Sygn. KIO 2720/12). Tymczasem w analizowanym przypadku mamy do czynienia jedynie
z gołosłownymi (opartymi o interes procesowy Odwołującego) zarzutami.
Odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe byłoby wyłącznie
wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji zostanie udowodniony
oraz uzasadniony. W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji Uznk wymaga
udowodnienia, że oferowanie poszczególnych usług (tych nierynkowych) musi być
działaniem umyślnym (tj. nakierowanym na określony cel, jakim jest w tym przypadku
pogorszenie sytuacji innego przedsiębiorcy). Powyższe potwierdza chociażby wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2013 r., gdzie Izba wyraźna zaznaczyła, że:
„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. możliwe jest tylko wtedy, gdy
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został
udowodniony i uzasadniony, a nie wtedy gdy istnieje jedynie jego podejrzenie. To
zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić zaistnienie okoliczności
uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców czynu
nieuczciwej konkurencji, swe twierdzenia popierając dowodami, przekazując stosowną
informację wykonawcom, których oferty zostały odrzucone.” (Sygn. KIO 1937/13). W ślad za
powyższym, zwraca się dodatkowo uwagę, iż w przypadku powołania art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp Odwołujący zobowiązany jest do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego
rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparta
winna być decyzja o odrzuceniu oferty (wyroku SO w Gdańsku, XII Ga 731/14).
Tymczasem, jak zostało wykazane, Odwołujący nie tylko przyjął błędne hipotezy co do
treści Wyjaśnień Przystępującego, to nie wykazał (nie udowodnił) przy tym, aby cena oferty
Przystępującego była rażąco niska (cena oferty Przystępującego stanowi 83% średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, zaś cena Odwołującego jest
wyższa od ceny Przystępującego jedynie o 7,98%).
Uzasadnienie zarzutu Odwołującego sprowadza się zaś do przytoczenia szeregu
wyroków i przedstawienia ogólnego wywodu prawnego. Z treści odwołania nie sposób
jednak wywieść w jaki sposób wycena Przystępującego zagraża czy też narusza interes
Odwołującego. Odwołujący nie przedstawia de facto żadnych dowodów potwierdzających
rzekomą nieprawidłowość działania Przystępującego.
Wobec powyższego, również i ten zarzut pozostaje z gruntu rzeczy bezzasadny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obecnego
Przystępującego (nie stawiło się Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna,
ul. Pomorska 26A, 83-
200 Starogard Gdański) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia
zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w postaci elektronicznej
, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej
dalej:
„SWZ”, oferty Przystępującego, wezwania z 03.07.2024 r. skierowanego przez
Zamawiającego do Przystępującego co do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej,
wyjaśnień z 12.07.2024 r. w zakresie ceny rażąco niskiej zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w części III (str. od 16 do 26) oraz wszystkich załączników do tych
wyjaśnień (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: załączniki od 1 do 8.8, 12.1 do 15).
Nadto, uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiącego część II
wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Izba dodatkowo
zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania
przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu:
Wydruk ofert nr 1 i 2 wskazanych w załączniku nr 10 do pisma Konsorcjum Polimexu
/wyjaśnień ceny rażąco niskiej/,
2) Kalkulacj
ę Sekocenbud dla poz. nr 54,
3) Oferta PW Arkadiusz Mejer,
4) Oferta ViaCon Polska Sp. z o.o.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez
Odwołującego:
1) U
zasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny rażąco niskiej
(pismo z 26.07.2024 r.) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia na
okoliczność tożsamości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i złożonych wyjaśnień w
postępowaniu będącym przedmiotem rozprawy, a w postępowaniu organizowanym przez
Gminę Miasto Gdynia (dowód 1),
W
yjaśnienia ceny rażąco niskiej z 26.07.2024 r. stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa(odtajnione) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdynia
(dowód 2), Odtajnienia z 02.08.2024r. przedłożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej z
26.07.2024 r. przez Gminę Miasto Gdynia (dowód 3) na okoliczność tego że dokumenty
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa już nie mają takiego charakteru, jak również tego, iż
Przystępujący nie zaskarżył czynności odtajnienia przez Gminę Miasto Gdynia w drodze
środków ochrony prawnej,
3) W
yjaśnienia w zakresie tajemnica przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa) firmy INTERCORE, oraz wyjaśnienia Przystępującego złożone
w postępowaniu, na okoliczność zbliżonego charakteru przedłożonych wyjaśnień.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie
Przystępującego:
• Trzy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez
Odwołującego w zakresie ceny rażąco niskiej (pismo z 12.12.2023 r., 14.12.2023 r. oraz
05.03.2021 r.) na okoliczność tego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego są w dużej mierze zbliżone do zastrzeżeń i uzasadnienia
przedstawionego przez P
rzystępującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma
procesowego
Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnego
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 18 ust. 1 - 3, art. 74 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznku,
polegające na:
a) błędnej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Polimex jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w części III pisma
z 12.07.2024 r., znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8,
– 14.5 oraz 15 do ww. pisma i w następstwie tego
b)
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z części III pisma z 12.07.2024 r.,
znak ID/1081/2024 oraz dokumentów stanowiących załączników nr 1 – 8.8, 12.1 – 14.5 oraz
15 do ww. pisma, w sytuacji gdy Konsorcjum
Polimex bezskutecznie zastrzegł te informacje
i dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
c)
naruszenie zasady jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie
innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, możliwości weryfikacji, czy wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny były rzeczowe i prawidłowe, a Konsorcjum Polimex wywiązał się z ciężaru
dowodzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp polegające na wyborze wybór jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum Polimexu, w sytuacji, gdy czynność ta
nastąpiła z naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji do tego stopnia, iż
pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) pozbawieni zostali możliwości zbadania motywów
i prawidłowości rozstrzygnięcia Zamawiającego.
W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów z pkt 1) i 2) powyżej, Odwołujący
w charakterze zarzutów ewentualnych zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 224 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum
Polimexu w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia i dowody przedstawione przez
Konsorcjum Polimex
w piśmie z dnia 12.07.2024 r. nie uzasadniają ceny tej oferty
art. 224 ust. 4 i 5 pzp polegające na błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przedstawionych w piśmie z dnia 12.07.2024 r. oraz załączonych do tego pisma
dokumentów i uznanie, że Konsorcjum Polimex uczynił za dość obowiązkowi dowiedzenia,
że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5) art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 U
znku polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty Konsorcjum
Polimexu w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku, a w konsekwencji zarzutów nr 3) - 5)
art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej
przez Konsorcjum
Polimex w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana
oferta
Odwołującego, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku
odrzucenia oferty Konsorcjum Polimexu;
art. 16 pkt 1) i 2) pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Polimexu, która
podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
przystąpień, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego obecnego Przystępującego.
Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego
stanu przez Zamawiającego. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie z
03.07.2024 r. co do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (jej treść przytoczona w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego powyżej). Przystępujący przedstawił następujące
jawne wyjaśnienia z 12.07.2024 r. w zakresie ceny rażąco niskiej wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „(…) I. Brak rzeczywistych podstaw do uznania
oferty Wykonawcy za wypełniającej znamiona ceny rażąco niskiej A. Pojedyncze ceny
jednostkowe nie wskazują rażąco niskiej ceny 1. W pierwszej kolejności, Wykonawca
podnosi, że podstawą skierowania wezwania w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. nie może być
wyłącznie to, że: „zaoferowane ceny wybranych pozycji kosztorysowych są rażąco niskie” –
to jest poz. 35, zakres związany z „Robotami ziemnymi” - 51, 53, 54 – cały - jak
uczynił to Zamawiający w Wezwaniu. 2. Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p. - jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. 3. Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, że skierowanie do wykonawcy
wezwania do złożenia wyjaśnień jest zasadne, gdy u zamawiającego wystąpią
„wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt lub istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z obranych przepisów”.
Tymczasem Zamawiający w Wezwaniu nie stwierdził, że zaoferowana cena lub jej istotne
części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. O
potencjalnym wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie decyduje wynik porównania pojedynczych
cen jednostkowych z cenami jednostkowymi złożonymi przez innych wykonawców w
prowadzonym Postępowaniu i w innych postępowaniach - jak uczynił to Zamawiający w
Wezwaniu. Zamawiający winien brać pod wzgląd, że o wysokości składanych cen decyduje
wiele unikalnych czynników na poziomie makro i mikro ekonomicznym, jak wielkość danych
robót, aktualna sytuacja ekonomiczna danego wykonawcy, zaangażowanie w danym
momencie, relacje handlowe itp. W szczególności ceny złożone w innych postępowaniach
nie stanowić powinny jakiegokolwiek materiału porównawczego. Niemniej, nie sposób nie
zauważyć, że jeśli porównamy ceny jednostkowe zaoferowane w niniejszym Postepowaniu
przez Wykonawcę z cenami z ofert najkorzystniejszy w innych postępowaniach wskazanych
przez Zamawiającego, to różnice są zdecydowanie mniejsze – ceny te są na
porównywalnym poziomie, a w przypadku formowania nasypów, cena jednostkowa
zaoferowana przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu (17,50 zł/m3) jest wyższa od
ceny zaoferowanej przez BUDIMEX S.A. w postępowaniu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 221, Odcinek C), która według twierdzeń Zamawiającego wynosiła 14,78 zł/m3. Fakt
zaoferowania takiej ceny przez BUDIMEX S.A. nie stał wówczas na przeszkodzie w wyborze
przez Zamawiającego oferty BUDIMEX S.A. jako oferty najkorzystniejszej – zakładając
zatem, że wykonawcy winni być traktowani z zachowaniem zasady równości, cena
oferowana przez Wykonawcę nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. dowód: -
Informacja o wyborze oferty BUDIMEX S.A. (Załącznik nr 9) 5. Warto w tym miejscu
wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie negatywnie wypowiadała się w
przedmiocie stosowania metody porównywania pojedynczych cen oferowanych przez
różnych wykonawców, jako metody identyfikowania rażąco niskiej ceny, wskazując na to, że
różnice w cenach oferowanych pomiędzy wykonawcami świadczą o prawidłowym
funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej. W powyższym zakresie warto
przytoczyć niezwykle trafną konstatację Krajowej Izby Odwoławczej w wyroki z dnia 24
lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 207/22): „Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą
żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników
indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie
może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena
jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz
doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to
natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej
gospodarki rynkowej i zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują
wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.”. 6.
W sytuacji, gdy Zamawiający nie powziął wątpliwości, że wartość pojedynczych pozycji
cenotwórczych doprowadza do nierynkowej ceny lub co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu, nie można w
ogóle mówić o podejrzeniu rażąco niskiej ceny. Jak już wcześniej podkreślano, Zamawiający
wątpliwości takich nie powziął. 7. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4 stycznia 2023 r.
sygn. akt XXIII Zs 147/22 jednoznacznie wskazał, że: „Niewątpliwie cena rażąco niska
odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna
wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia
ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie
skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera
charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady
przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia)
dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół
Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-
611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r.,
KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821,
czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca
2194/05, niepubl
.). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje
nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty.
(…) Nie sposób z różnic w wartościach złożonych ofert wywieść, że oferta niższa niż
wskazana przez skarżącego (...) jest ofertą nierynkową.” 8. Jeszcze w okresie
obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych –
wykształciło się orzecznictwo, zgodnie z którym zamawiający badając ofertę w zakresie
podejrzenia rażąco niskiej ceny zobowiązany jest zbadać cały jej zakres i całą jej treść,
a ewentualne wątpliwości zobowiązany jest odnieść do całego przedmiotu świadczenia, a nie
jedynie opierać się na wybiórczym porównaniu cen jednostkowych. „W ocenie Zespołu
Arbitrów nie można przyjąć rażąco niskiej ceny oferty na podstawie cen jedynie z dwóch z 75
pozycji cenowych oferty, jeżeli pozycje te nie wpłynęły decydująco na zaniżenie ceny całej
oferty (dlatego też przedłożony przez odwołującego dowód na stosowane przez producentów
ceny nie miał wpływu na ocenę tego zarzutu.” (por. Wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
Zamówień Publicznych z dnia 7 kwietnia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-611/05).
9. Przytoczony powyżej pogląd konsekwentnie utrzymywany jest przez Krajową Izbę
Odwoławczą w stosunku do aktualnie obowiązującej ustawy p.z.p. 1) „Wskazać jednak
należy, że różnica w cenach ofert (czy też w cenach poszczególnych cen jednostkowych)
różnych wykonawców jest naturalnym zjawiskiem gry rynkowej. Różnica w cenach
występująca w niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją, która ma
miejsce w zasadzie w większości postępowań przetargowych. Jednakże samo stwierdzenie
różnicy w cenach nie daje Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych
wątpliwości co do ceny oferty lub jej istotnych części składowych. Uzasadnione wątpliwości
muszą bowiem wynikać z konkretnych okoliczności wskazujących na zaniżenie ceny w
stosunku do obiektywnych kosztów realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy żadne inne
okoliczności nie dają podstaw do podejrzenia, że cena danej oferty została skalkulowana w
sposób nierzetelny, Zamawiający nie ma obowiązku kierowania wezwania” (por. Wyrok KIO
z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 646/23). 2)
„W ocenie Izby nawet jeśli
pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla
konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie należy przypisać zależności
pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty, a nie traktować ceny pojedynczych
składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany
od całej oferty” (por. Wyrok KIO z dnia 16 września 2022 r. sygn. akt KIO 2259/22). 3) „(…)
nie oznacza to bynajmniej, że zamawiający może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa
część jest niedoszacowana. Z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. decydująca jest
zależność między tym jednostkowym zaniżeniem, a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej
wyceny jednego elementu całe zamówienie pozostaje opłacalne dla wykonawcy, to nie może
być mowy o rażąco niskiej cenie.” (por. Wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO
3730/21). 10. Tymczasem z treści Wezwania nie wynika nawet, że Zamawiający powziął
jakiekolwiek wątpliwości co do wykonania przedmiotowego zamówienia na poziomie
zaaferowanej przez Wykonawcę ceny. 11. Wykonawca wskazuje, że wymienione przez
Zamawiającego pozycje kosztorysu (poz. poz. 35, 51, 53, 54, zakres związany z „Robotami
ziemnymi”) nie są istotnymi częściami składowymi, o których mowa w art. 224 ust. 1 p.z.p.
W piśmiennictwie słusznie wskazuje, się, że „Istotna część składowa” ceny lub kosztu
definiowana jest nie tylko jako taka część składowa ceny, która stanowi istotny ułamek ceny
oferty, lecz także jako część składowa ceny oferty, będąca ceną (wynagrodzeniem) za
wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne (wyrok KIO z 25.01.2022
r., KIO 69/22, LEX nr 3317706). Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu 224 ust.
1 p.z.p. są więc te części ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar
(znaczący udział w całości zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte
wykonanie lub niewykonanie zamówienia. (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 224.) 12.
Wykonawca wyjaśnia (o czym będzie szczegółowo w części III – Wyjaśnień), że koszt
związany z realizacją zakresu wskazanych przez Zamawiającego czterech pozycji
Kosztorysu nie został zaniżony i wynika z doświadczenia Wykonawcy, który dobrał
odpowiednich podwykonawców mogących zrealizować umowę na korzystnych warunkach,
mając na względzie uwarunkowania rynkowe oraz ramy realizacji niniejszego zadania.
Dostrzeżona różnica czterech pozycji cenowych z cenami pozostałych
wykonawców może wynikać choćby z nieoptymalnych założeń realizacyjnych lub
nieodpowiedniego doboru podwykonawców lub odmiennych metodologii obliczania cen
jednostkowych przyjętych przez pozostałych wykonawców. 13. Różnice pomiędzy cenami
jednostkowymi, nie wskazują rażąco niskiej ceny, a wyłącznie świadczą o fakcie
powszechnie znanym
– że wykonawcy posiadają często inne zasady i inną metodologię
wyceny ofert. Sytuacja taka z całą pewnością nie stanowi podstawy wezwania w
trybie art. 224 ust. 1 p.z.p.
– podejrzenia rażąco niskiej ceny. „Wykonawcy mogą w różny
sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień
zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych,
a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze
zamówień publicznych. (…) Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny
zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny
innych wykonawców lub zamawiającego” (por. Wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt
KIO 1899/21). 14. Wykonawca zwraca nadto szczególną uwagę na fakt, że zaoferowana
cena nie odbiega zasadniczo od cen innych ofert złożonych w Postępowaniu. Zaoferowana
cena, mimo że jest najniższa spośród złożonych ofert to z uwagi na jej globalną wysokość
nie powinna budzić wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotowego zadania
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 15. Cena oferty
Wykonawcy stanowi 83% średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu. Kolejna oferta - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zawiera cenę
wyższą od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę jedynie o 7,98%. Kolejne w kolejności
oferty zawierają cenę wyższą od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę o: 1) 13,79% - oferta
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim; 2)
14,20% - oferta Konsorcjum: Kobylarnia S.A.
z siedzibą w Brzozie i Mirbud
S.A. z siedzibą w Skierniewicach; 3) 17,21% - oferta Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Palędzie; 4) 19% - oferta Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Inowrocławiu; 5) 20,39% - oferta Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 6) 31,80% - oferta
Unitrak Sp. z o.o. z siedzibą w Kielnie. 16. Cztery najkorzystniejsze oferty w
postępowaniu zostały skalkulowane na podobnym poziomie – różnica pomiędzy nimi nie
przekracza 15%. Powyższe świadczy o tym, że obecnie konkurencja na rynku wykonawczym
jest zaciekła, a wykonawcy mają możliwość oferowania korzystniejszych dla zamawiających
warunków realizacji zamówień. B. Nieprzejrzystość Wezwania Zamawiającego 1.
Wykonawca ponad twierdzenia podniesione w części I A. niniejszych wyjaśnień wskazuje, że
treść Wezwania Zamawiającego uniemożliwia mu rzetelne odniesienie się do zarzutu
rzekomej rażąco niskiej ceny. W Wezwaniu nie wskazano w istocie żadnych zarzutów – ani
wątpliwości jakie Zamawiający powziął w związku z stwierdzoną przez niego różnicą cenową
czterech pozycji jednostkowych. Zamawiający nie wskazał także zakresu oczekiwanych
wyjaśnień oprócz zacytowania treści powszechnie obowiązującego prawa. 2. Zamawiający
jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami p.z.p. winien
formułować nie tylko zarzuty, ale także określać oczekiwany przez niego zakres wyjaśnień,
względnie - dokumentów. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
4 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 989/22) „(...) W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych zamawiający musi określić swoje
wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający
powziął wątpliwości. (...). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021, s. 708 i 712.). (…) W tym miejscu należy wskazać, że
Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści
wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców
ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie
wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków
zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania.” 3. W omawianym
zakresie na szczególną uwagę zasługuje pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z 18 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 552/22), gdzie KIO bardzo obszernie
objaśniła jaka relacja winna występować pomiędzy wezwaniem zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, a treścią odpowiedzi wykonawcy: „[…] złożone wyjaśnienia powinny stanowić
adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie. W ocenie Izby skierowane
do wykonawcy ROMI wezwanie miało charakter ogólny, na co wskazuje użycie zwrotu "w
szczególności" oraz odwołanie się do treści art. 224 ust. 3 p.z.p, który również stanowi
jedynie przykładowy zakres wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania nie wyszczególnił
żadnych konkretnych okoliczności które mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał
szczegółowego rozbicia ceny. Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać jakoby
udzielone przez wykonawcę ROMI wyjaśnienia nie stanowiły odpowiedzi na to wezwanie, w
tym wykonawca odniósł się do elementów oferty mających w jego przekonaniu korzystny
wpływ na zaoferowaną cenę”. Pogląd ten zasługuje na aprobatę - samo pouczenie przez
Zamawiającego o treści obowiązujących przepisów (np. art. 224 ust. 3 p.z.p. oraz art. 225
ust. 4 p.z.p.) nie czyni zadość obowiązkowi Zamawiającego do precyzyjnego sformułowania
zarzutów.
4. Wykonawca wskazuje, że wobec lakoniczności Wezwania, jak również wobec braku jasno
określonych zarzutów czy oczekiwań Zamawiającego, składa wyjaśnienia w stosunku do
czterech pozycji kosztorysu, co do których Zamawiający wskazał wątpliwości. 5. Wobec
treści Wezwania – braku zarzutów i braku wskazania zakresu wymagającego wyjaśnienia -
zdaniem Wykonawcy obiektywnymi i sprawdzalnymi czynnikami wykazującymi, że oferta
Wykonawcy -
jej części składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny, są oferty
Podwykonawców, które to stanowią Tajemnicę Przedsiębiorstwa (szczegółowe uzasadnienie
w tym zakresie zawarte jest w części II Wyjaśnień). 6. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 65/23 słusznie wskazała, że „trudno oczekiwać od
składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on
samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli
odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od
wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania”. „Zamawiający jest
zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania
skierowanego do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. i ciężaru tego nie można
przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem
wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak to
do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania: (por.
Wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3468/23). 7. Wykonawca wskazuje
jednocześnie, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji zbyt ogólnego Wezwania -
jak podkreślono w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2017 r. (sygn. akt:
KIO/KU 3/17) „w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po
pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający
winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie
wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie
wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą
jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt 1143/15 z 23 czerwca 2015 r., wyrok KIO sygn.
akt 150/16 z 18 lutego 2016 r.”. C. Wezwanie Zamawiającego jako czynność niezgodna
z przepisami p.z.p. 1. Jak zostało wykazane w części I A. i B. Wezwanie w formie i treści
w jakiej zostało skierowane do Wykonawcy jest czynnością niezgodną z przepisami p.z.p. 2.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2020 r. (sygn.
akt 3730/20) Regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 p.z.p. uzależnia żądanie wyjaśnień od
wykonawcy od wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości lub, gdy zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały
zaniżone, powstaje zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych
wątpliwości. W szczególności należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień -
w przypadku braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego
lub przepisach prawa -
należy traktować jako naruszenie prawa. Ponadto wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez
niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie
wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 p.z.p.
nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego
instrumentu powinno być stosowane przez zamawiających w uzasadnionych przypadkach. 3.
Niniejsze wyjaśnienia mimo oczywistej niezasadności oraz wadliwości Wezwania składane
są jedynie z daleko idącej ostrożności. Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym
zobowiązany jest zrewidować poczynione już czynności w toku postępowania, w
szczególności zrewidować czynność Wezwania w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. skierowanego
do Wykonawcy. 4. Zgodnie
z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok
z 23 września 2010 r. sygn. akt 1939/10 "Zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie". II. Tajemnica przedsiębiorstwa 1. Wykonawca oświadcza, że Załączniki 1-
8.8 oraz 12.1-
15 do niniejszych wyjaśnień, jak również sama treść wyjaśnień w części „III” (tj.
str. 16
– 26) zawierają informacje handlowe i organizacyjne
przedsiębiorstwa - wszystkie te informacje posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą.
Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest na gruncie p.z.p.
dopuszczalnym ograniczeniem w zakresie jawności. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 p.z.p.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”), aby dana informacja mogła
zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać następujące
przesłanki: (a) informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
lub inny wskazujący na wartość gospodarczą; (b) jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
(c) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Poniżej Wykonawca
przedstawia szczegółowe uzasadnienie spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa
w art. 11 ust. 2 Uznk. 4. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł,
wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt oświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są
natomiast dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura
organizacyjna, procedury organizacyjne, stosowane metodologie, know
— how
przedsiębiorcy, procedury zdalnego dostępu, systemy przetwarzania informacji, instrukcje
i procedury bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. 5. Nie
powinno więc budzić wątpliwości, iż dyspozycja zawarta w treści art. 11 ust. 2 Uznk stanowi
katalog o charakterze otwartym i to od indywidualnej oceny danego przypadku powinno
zależeć przyznanie danej informacji statusu tajemnicy przedsiębiorstwa1 . Teza ta znajduje
potwierdzenie w uzasadnieniu nowelizacji przepisów Uznk z dnia 5 lipca 2002 r. (na
podstawie której zastąpiono istniejące dotychczas enumeratywne wyliczenie informacji
mogących być uznanymi za tajemnice przedsiębiorstwa katalogiem otwartym): „W
przepisach tych [tzn. komentowanej ustawy -
autor] rozszerzono zakres ochrony interesów
przedsiębiorcy, związanych z jego działalnością zawodową. Mianowicie ochroną tą objęto
wszelkie informacje, mające dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, które przedsiębiorca
uznał za poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu
utrzymania tych informacji w tajemnicy”. 6. Obowiązek zachowania poufności określonych
informacji w przypadku relacji z podwykonawcami lub
poddostawcami wynika w głównej mierze z warunków finansowych, jakie widnieją w
ofertach, a które są właściwe jedynie dla relacji na linii Wykonawca –
podwykonawca/poddostawca. Wykonawca, w toku prowadzonej działalności na rynku
inwestycji infrastrukturalnych, zbudował szereg relacji umożliwiających pozyskiwanie
korzystnych warunków współpracy. Kluczowe jest, że warunki, które zaproponowane zostały
Wykonawcy są na tyle korzystne, że pozwalają na skuteczne ubiegania się o udzielenie
zamówienia nawet w postępowaniach cechujących się wysoką konkurencyjnością. Bez
wątpienia zatem zawierają one upusty cenowe i rabaty, właściwe dla relacji Wykonawca –
autor oferty. Podkreślić należy, że treść tych ofert jest konsekwencją wieloletniej współpracy,
wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Oferty uzyskane od podwykonawców mają
indywidualny charakter. Nie może być zresztą inaczej skoro skierowane są do Wykonawcy
(lub pracowników spółki) i dotyczą oferty kalkulowanej na potrzeby konkretnego
postępowania. Ich ujawnienie mogłoby negatywnie skutkować dla relacji utrzymywanych z
innymi podmiotami. 1 Por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 745/08
7. Podkreślamy, że w toku prowadzonej działalności niejednokrotnie spotkaliśmy się ze
zjawiskiem polegającym na wykorzystywaniu wiedzy o szczegółach relacji łączących dane
podmioty do walki konkurencyjnej. Dlatego też zależy nam na zachowaniu poufności
załączanych ofert, co gwarantuje korzystanie przez Wykonawcę z korzyści wygenerowanych
w toku wieloletniej działalności na rynku inwestycji infrastrukturalnych. Powyższe
okoliczności oraz wpływ wycen podwykonawczych oraz wycen dostawców na kształt (w tym
cenę) oferty są wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak
wskazuje Izba w wyroku z dnia 16 marca 2016 r2 . podmioty współpracujące -
podwykonawcy można traktować, jako specyficzny know - how, unikalny pomysł na
realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami Zamawiającego], co uprawnia do
zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
17 lutego 2016 r.3 uznając, że: Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych,
jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania
tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej
działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje
handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na
jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować
próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania
podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego
konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych,
wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania
czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze
ma prawo chronić. 8. W związku z powyższym, oferty podwykonawców i poddostawców
w najdalej idący sposób wpływają na bowiem na kluczowe aspekty tegoż zobowiązania,
takie jak możliwość jego realizacji za określoną cenę, w określonym terminie i w danych
warunkach. 9. Wykonawca oświadcza, że oferty podwykonawców nie zostały upublicznione -
wręcz przeciwnie, w ich treści wyraźnie wskazano, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa podwykonawców. Podwykonawcy upoważnili Wykonawcę do przekazania
treści ofert wyłącznie Zamawiającemu lub Krajowej Izbie Odwoławczej. 10. Jak wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO
764/22) „Niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je
wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te
same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla
ściśle określonego kręgu osób.”. 11. Upublicznienie treści ofert podwykonawców,
zaoferowanych przez nich cen czy ujawnienie samej okoliczności potencjalnej współpracy z
Wykonawcą może spowodować wiele negatywnych 2 Sygn. KIO 289/16 3 Sygn. KIO 149/16
konsekwencji o charakterze gospodarczym, na które Wykonawca wskazywał powyżej.
O znaczeniu takich informacja wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, w
tym m.in. w wyroku z 7 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 730/22), gdzie Izba wskazała, że
„Podziela stanowisko co do znaczenia gospodarczego w kontekście tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji (…), których ujawnienie może stanowić zagrożenie dla interesów
przedsiębiorcy poprzez między innymi osłabienie ich wiarygodności, zmniejszenie zdolności
kredytowej, zdolności negocjacyjnej, co w konsekwencji może rzutować na zawieranie umów
na korzystnych warunkach. Trudno oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku
wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie
fizycznej -
czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu
utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie
przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji.”. 12.„Wypracowane przez
Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt
współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej
pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich
informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też
o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego
wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego
w ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło
wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym
samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji”
(wyrok z dnia 9 maja 2022 r. Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1006/22).
13. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku wyjaśnień Wykonawcy.
Zawierają one szczegółowe wyliczenia, które odzwierciedlają sposób realizacji zamówienia.
Kalkulacja ceny ofertowej stanowi know -
how Wykonawcy, jest bowiem konsekwencją
strategii, którą przyjął Wykonawca na etapie opracowywania ceny ofertowej. Jest to
szczególnie istotne biorąc pod uwagę, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego rywalizują Wykonawcy z tego samego rynku, którzy wycenić muszą ten sam
zakres prac. Zatem właśnie ów know - how niejednokrotnie przesądza o przewadze, która
pozwolić może na wygranie przetargu. Oznacza to, że wartością podlegającą prawnej
ochronie jest dobór kontrahentów, rozwiązań technicznych i wykorzystanie okoliczności
sprzyjających danemu wykonawcy. Podkreślić również należy, że reguły kalkulacji cen
ofertowych, jakkolwiek niewątpliwie uzależnione od konkretnych postępowań, są co do
zasady wykorzystywane w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem ochrona tych informacji
w postępowaniu przekłada się jednocześnie na
analogicznie upatrywany interes wykonawcy w innych postępowaniach. Nie budzi zatem
wątpliwości, że mamy tu do czynienia z całym pakietem informacji odnoszących się do
organizacji i podstaw funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym koncepcji Wykonawcy w
zakresie sposobu prowadzenia działalności gospodarczej. 14. Zasadność utajniania tego
typu informacji potwierdza w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, chociażby w
wyroku z dnia 14 maja 2013 r.4 Tak więc informacje zawarte w 4 Sygn. KIO 908/13
wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej
w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają
przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowiącego know-how,
jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie
dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. 15.
Dodatkowo należy stwierdzić, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach należy brać pod
uwagę jako jedną całość składającą się na treść wyjaśnień i nie mogą one być wyrywkowo
wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio dojść
do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje nie zostały nigdy
ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności — ograniczając krąg osób zaangażowanych w temat wymiany
korespondencji i argumentacji,
a osoby te zostały zobowiązane do zachowania
wszelkich informacji w poufności. 16. Powyżej wskazane informacje pozyskane przez inne
przedsiębiorstwa zmniejszyłoby konkurencyjność Wykonawcy w innych przetargach.
Otoczenie konkurencyjne wyeliminowałoby taki podmiot z rynku, gdyby jego unikalna
wiedza o konkretnym biznesie stała się publiczna i dostępna dla każdego. Skutki takiego
działania naraziłyby na szkodę interes spółek i w konsekwencji także wszystkich
pracowników. 17. Nadto, nie sposób nie dostrzec, że przedmiot zamówienia wymaga
wykonania określonych prac powtarzalnych - prac, które są wykonywane także na innych
podobnych kontraktach. Wykonawca mógłby więc, ceny oraz dane wskazane
w ofertach zastosowanych w niniejszej sprawie, wprost zastosować w kolejnych
postępowaniach, budując w ten sposób przewagę konkurencyjną, i w konsekwencji
osiągając korzystniejsze ceny ofertowe, a jeśli informacje te zostaną ujawnione podmiotom
konkurencyjnym, z pewnością utracą zbudowaną przewagę gospodarczą. W takiej sytuacji,
na potrzeby kolejnych postępowań, będzie musiał na nowo zbierać informacje oraz wyceniać
określony zakres prac, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty
wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka itd., co przy tym istotne, przy ostrej
rywalizacji rynkowej. Wykonawca nie ma w tym zakresie nieograniczonych możliwości.
Konieczność każdorazowego ujawniania cen jednostkowych, prowadzić będzie do utraty
możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, generując straty (utracone zyski z realizacji kolejnych,
potencjalnych zamówień). Wykonawca sporą część portfela zleceń pozyskuje z rynku
zamówień publicznych, gdzie w dalszym ciągu głównym kryterium
przesądzającym o wyborze jest cena. W odczuciu Wykonawcy jest rzeczą oczywistą, że
informacje handlowe, gospodarcze i technologiczne decydujące o uzyskaniu
najkorzystniejszej ceny muszą mieć charakter poufny i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
18. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie
traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania
zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań (por. np.
orzeczenie SN Izba Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzeczenie SN z dnia 3.10.2000 r.,
I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzeczenie SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN
1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji -
istnienie zasięgu stanu tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę
określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania
te -
jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia
takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą
doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów
zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji mających
zostać objętymi poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do
zakresu stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4
ustawy)"
— tak Sąd Najwyższy w wyroku z 5 września 2001 roku, I CKN 1159/00. 19.
Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r.
„Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do informacji publicznej” to informacja nieznana
ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu.
Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna”. Wykonawca oświadcza, iż wymienione powyżej informacje nie
były i nie będą ujawniane do wiadomości publicznej, czemu Wykonawca dało wyraz w
sposób jednoznaczny i zrozumiały dla osób mających do nich dostęp (oraz podjęło szereg
czynności służących ich ochronie, o czym mowa w dalszej części pisma). Tym samym
bezsporne jest, że nie można ich uznać za powszechnie znane czy też łatwo dostępne. 20.
Wyjaśniamy, że informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach i
załączonych do nich dokumentach nie są ujawnione przez nas nie tylko poza sferę naszych
przedsiębiorstw, ale nie są ujawnione większości naszych pracowników, a wyłącznie osobom
niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy pracownicy spółek
wchodzących w skład Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w poufności wszelkich
informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem, niedotyczących ich osobistych spraw
wynikających ze stosunku pracy. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa
pracowników Wykonawcy, czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich
upublicznieniem. Jak wskazuje Sąd Najwyższy w przywołanym już wyroku „tajemnica nie
traci swojego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do
dyskrecji, w tym
– kontrahenci przedsiębiorcy”. Na uwagę zasługuje, że nie jest możliwe
zapoznanie się z przedmiotowymi informacjami zwykłą, prawnie dozwoloną
drogą (wykazanie, iż w taki sposób możliwe jest uzyskanie dostępu do informacji pozbawia
je ochrony prawnej5 ). 21. Ostatnią przesłanką warunkującą uznanie danej informacji za
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę działań
zmierzających do zachowania jej poufności. Na wstępie zaznaczyć należy, iż ustawodawca
w żaden sposób nie precyzuje form, 5 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 9
lutego 2012 r., sygn. I ACa 968/11
jakie przybrać powinny zmierzające do zachowania poufności działania przedsiębiorcy.
Zdaje się więc nie budzić wątpliwości, iż postępowanie przedsiębiorcy w kontekście art. 11
ust. 2 Uznk oceniać należy przez pryzmat celu, jaki tej normie przyświeca. Tym natomiast
jest uniemożliwienie, aby chroniona informacja dotarła do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony6 . 22. W jednym ze
swoich wyroków Sąd Najwyższy poddał analizie dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk7 w
kontekście spoczywających na przedsiębiorcy obowiązków i stwierdził, iż ani z treści tego
przepisu, ani z całokształtu Porozumienia w Sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności
Intelektualnej (zbiór europejskich standardów w zakresie uczciwej konkurencji) nie wynika,
jakim działaniom ochronnym muszą zostać poddane tajemnice przedsiębiorstwa, aby można
było traktować je jako poufne. Sąd Najwyższy wskazuje ponadto: „W unormowaniach tych
mówi się jedynie, że działania te muszą być (art. 11 ust. 4 Uznk), (art. 39 ust. 2 TRIPS).
Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu
powołanych przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności
konkretnego przypadku” 8 . Przyjąć więc należy, iż to do przedsiębiorcy należy wybór takich
środków zaradczych, aby zagwarantować, iż informacje, których jawność chce ograniczyć
pozostaną niedostępne bez podjęcia specjalnych, ukierunkowanych na ich odtajnienie,
działań. Wykonawca stosuje rygorystyczne reguły wewnętrzne związane z dostępem do
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa oraz z obrotem tymi informacjami. 23.
Do środków, którymi może posługiwać się wykonawca w celu zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa zgodnie z przyjętym w doktrynie katalogiem zaliczyć
można między innymi: dozór fizyczny, kontrolę dostępu do pomieszczeń, monitoring,
właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci
informatycznych przedsiębiorstwa. Jak wskazuje się w doktrynie, „środki prawne stosowane
w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie
pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o
pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o
poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną"9 . 24. Odnosząc
powyższe okoliczności do przedmiotowego Postępowania, należy wskazać, że wszystkie
informacje objęte zastrzeżeniem spełniają warunek poufności, tj. nie są to informacje
powszechnie dostępne, a Wykonawca dołożył wszelkich starań, żeby żadne informacje
umożliwiające ujawnienie tych danych nie były dostępne publicznie. 25. W celu ochrony
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawca podjął szereg działań
o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym, co przejawia się między innymi w tym, że
dostęp do informacji zawartych we wszystkich wymienionych dokumentach posiada
wyłącznie określone i ograniczone grono pracowników i współpracowników Wykonawcy. 6
Por. wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. I CKN 304/00 7 Wyrok odnosi się do
poprzedniej jednostki redakcyjnej Uznk odnoszącej się do tajemnicy przedsiębiorstwa (art.
11 ust. 4) 8 Wyrok SN z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. V CSK 444/06 9 Michalak A. Art. 11.
W: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd, II. Wolters
Kluwer, 2016
i
nformacje te gromadzone są w taki sposób, że nie jest możliwy dostęp do nich przez osoby
nieupoważnione. 26. Dostęp do wskazanych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba
pracowników Wykonawcy - osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w
zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty) oraz
zarządy Spółek. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników i innych osób do
zastrzeganych informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia
organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na
wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp.
W celu ochrony informacji o poufnym charakterze, w Grupie Kapitałowej Polimex Mostostal
zostały wprowadzone mechanizmy ochrony informacji poufnych w postaci Regulaminu
obiegu i ochrony dostępu do informacji poufnych oraz wykonywania obowiązków
informacyjnych w Grupie Kapitałowej Polimex – Mostostal S.A. („Regulamin”) – Załącznik nr
1 oraz Procedura Przygotowania Oferty i Umowy, z których wyciągi przedkładamy w
załączeniu – Załącznik nr 2. Zgodnie z pkt. 5 wskazanej procedury, wszelkie informacje i
dokumenty pozyskiwane i tworzone w trakcie procesu ofertowania podlegają ochronie przez
wyznaczony w tym celu dział. Mając na względzie poufność informacji i dokumentacji
związanych z przygotowywaną ofertą wskazana procedura wprowadziła również
szczegółowy tryb wyboru zespołu ofertowego oraz jego składu. Odnosząc się zaś do
przedłożonego Regulaminu wskazuję w szczególności na regulacje dotyczące ochrony
informacji poufnych w zakresie prowadzenia listy osób mających dostęp do informacji
poufnych, zakazu wykorzystywania i ujawniania informacji poufnych, archiwizacji
dokumentów, udostępniania informacji poufnych na zewnątrz spółki oraz podmiotów
zależnych, nadzoru i kontroli nad informacjami poufnymi oraz sankcji za naruszenie
postanowień Regulaminu. 27. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych
informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy, na dowód
czego w załączeniu przedkładamy wzory umów o pracę zawartych z pracownikami
uczestniczącymi w procedurze przygotowania ofert stosowane przez Polimex – Mostostal
S.A. oraz Polimex Infrastruktura sp. z o.o. (Załącznik nr 3.1 oraz Załącznik nr 3.2) oraz wzór
oświadczenia osoby zatrudnionej o zobowiązaniu do zachowania poufności oraz
przestrzeganiu Regulaminu (Załącznik nr 4).Obowiązek zachowania poufności
zastrzeganych informacji jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych,
jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy, wynikającym z art. 100 § 2
pkt 4 Kodeksu pracy. 28. Ponadto -
umowy zawarte przez Wykonawcę z podwykonawcami
(dostawcami) przewidują, że sam fakt prowadzenia negocjacji z podwykonawcami jest objęty
klauzulą poufności. Co więcej, w celu zachowania poufności, w Grupie Kapitałowej Polimex
Mostostal została wdrożona Procedura Zakupów w GK PxM, z której wyciąg przedkładamy w
załączeniu (Załącznik nr 5). Zgodnie z obowiązującą procedurą, „zapytanie
ofertowe może być otwarte, czyli dostępne publicznie lub zamknięte, czyli skierowane do
kwalifikowanych
grup
dostawców/podwykonawców
w
danej
grupie
dostawców/podwykonawców (oferujących określone produkty/usługi). Zapytania zamknięte
muszą być bezwzględnie stosowane w przypadku przekazywania dokumentacji technicznej
lub innych wewnętrznych dokumentów. Zapytanie ofertowe zawierające
kompleksową dokumentację techniczną lub inne wewnętrzne dokumenty może być
skierowane wyłącznie do firm kwalifikowanych, które podpisały deklarację o poufności.”
W związku z powyższym Wykonawca załącza również wzór klauzuli poufności obowiązującej
w Grupie Kapitałowej Polimex Mostostal, akceptowanej przez kontrahentów przed
udostępnieniem przez Wykonawcę informacji związanych z daną inwestycją (Załącznik nr 6).
29. Wykonawca wypracował wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do
informacji, jak również wdrożył technologię zabezpieczającą bezpieczeństwo sieci
informatycznych. W szczególności, wszelka korespondencja elektroniczna dotycząca
postępowania, a zwłaszcza ta dotycząca informacji zawartych w wyżej wymienionych
załącznikach zawiera oświadczenie o poufności dokumentów i informacji w nich zawartych.
30. Podsumowując, należy wskazać, że Wykonawca uczyniło zadość wymaganiom w
zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wskazane informacje nie
mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom. Biorąc pod uwagę powyższe,
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne. III. Wyjaśnienia ### TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA WYKONAWCY – POCZĄTEK ###
### TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA WYKONAWCY – KONIEC ###
IV.
Podsumowanie 1. Wykonawca oświadcza, że oświadcza i potwierdza, że złożona przez
Wykonawcę oferta jest zgodna i odpowiada treści SWZ, jak również, że w zaoferowanej
cenie zawarto całość kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz, że
złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. 2. Wykonawca oświadcza nadto,
że zaoferowana przez Wykonawcę cena zapewnia realizacją przedmiotu zamówienia bez
uszczerbku dla jego jakości.
3. Wykonawca wskazuje, że część „III” niniejszych wyjaśnień, jak również Załączniki 1 - 8.8
i 15 wraz z ofertami Podwykonawców (Załączniki 12.1-14.5) stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy. (…)”.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegające
częściowemu uwzględnieniu.
W ocenie Izby, Przystępujący w ramach przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączników do nich (Cz. III
i załączniki od 1 do 8.8, od 12.1 do 14, 5 oraz 15) wykazał, co do zasady wszystkie
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK, jak i uczynił zadość wymogom z
art. 18 ust. 3 Pzp.
Jednocześnie wymaga podkreślenia, że: „Zainteresowany wykonawca już
w momencie przekazania zamawiającemu informacji i dokumentów, których ochrony i
utajnienia żąda, powinien złożyć stosowne zastrzeżenie. Z kolei ocena spełnienia
ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo
dokonywana indywidualnie i uwzględniać wszystkie mające znaczenie okoliczności
konkretnego przypadku
” (za wyrokiem KIO z 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 841/23). Z tych
też względów okoliczność tożsamości uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w
niniejszej sprawie, a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Gminę Miasto Gdynia (dowód nr 1 złożony przez Odwołującego), czy też firmę
INERCORE (dowód nr 4 złożony przez Odwołującego /w tym wypadku było inne wezwanie
do wyjaśnień inne niż w tym stanie faktycznym gdy wezwanie nie jest tak konkretne ale
bardzie swobodne/) jest irrelewantne dla przedmiotu sporu i nie zmienia stanowiska Izby
przedstawionego na wstępie. Nadto, ważne są same wyjaśnienia ceny rażąco niskiej.
Izba podkreśla w zakresie pierwszej przesłanki, że co do charakteru tych informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa niewątpliwie nie jest możliwe ich wyczerpujące
wyliczenie. Nadto, zgodnie z wyrokiem TSUE (C-
54/21) za poufne mogą być zastrzeżone
dowolne informacje, mające wartość handlową dla Wykonawcy. Inaczej mówiąc też „inne”
niż techniczne, technologiczne i organizacyjne, gdy to: „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym
interesom handlowym Wykonawcy”.
Odnośnie wartości gospodarczej informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 UZNK
przejawia się ona w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po
stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. (wyrok z dnia 04.09.2019 r.,
sygn. akt: KIO 1626/19, KIO 1628/19). W
artość gospodarcza określonej informacji poufnej
przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce
konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności
gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, definiowała również pojęcie „wartości gospodarczej”
w wyroku z dnia 26.03.2018 r., sygn. akt: KIO 458/18, KIO
474/18 stwierdzając, że wartość
gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości
wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana
informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być
wykorzystana w walce konkurencyjne. (wyrok z dnia 26.03.2018 r., sygn. akt: KIO 458/18,
KIO 474/18).
W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków.
Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny,
a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji
jest niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.09.2014 r., sygn. akt: II
PK 49/14).
Wartość gospodarcza nie zawsze można wykazać konkretną wartością, z tego
powodu jej przejawem może być potencjalna szkoda, jaka Wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Udostępnienie zastrzeganej informacji wiązałoby się dla Wykonawcy z istotną szkodą, która
byłaby równa co najmniej kosztom, jakie Wykonawca musiałby ponieść modyfikując
stosowaną dotychczas strategię cenową by pozostać konkurencyjnym, poszukując kolejnych
kontrahentów, oraz nowych rozwiązań w zakresie kalkulacji ceny związanych np.: z brakiem
nowych zamówień. Przepis art. 11 ust. 2 UZNK nie wymaga bowiem wyliczenia wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, bowiem to nie wysokość potencjalnej szkody czy
kosztów koniecznych od poniesienia świadczy o posiadaniu przez zastrzeganą informację
wartości gospodarczej, ale sama okoliczność, że taka potencjalna szkoda lub koszt mogą
zaistnieć. „Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne
minimum. Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość
przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje
wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
doktrynie wyrażono pogląd, że "pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować
liberalnie" [zob. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona, s. 32]. (J. Szwaja
(red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019r.).
Podobnie orzecznictwo:
„Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w
sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego
pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów.” (za wyrokiem KIO z 22.04.2021 r., sygn. akt: KIO 715/21).
Niewątpliwie taką wartość gospodarczą stanowią oferty podwykonawców, a ich
wartość gospodarcza dla Przystępującego została wykazana, w tym ewentualna szkoda
w wypadku ich ujawnienia, a w konsekwencji taki ich charakter
jako informacji podlegającej
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba w tym zakresie podziela stanowisko orzecznictwa zgodnie
z którym: „podmioty współpracujące - podwykonawcy można traktować, jako specyficzny
know - how,
unikalny pomysł na realizację zamówienia [oczywiście zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego], co uprawnia do zastrzeżenia kwestionowanych w odwołaniu informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 16.03.2016r., sygn. akt: KIO 289/16). Nadto:
„Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy
wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji
przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów
i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli
świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany
wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania
kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen
, co mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i
nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku
realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po
stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić” (wyrok KIO z
17.02.2016 r., sygn. akt: KIO 149/16), jak i:
„Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w
relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter
handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać
się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na
rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu
mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić
cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy
też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu,
który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności.” (wyrok KIO z 09.05.2022 r., sygn.
akt: KIO 991/22).
Odnośnie trzeciej przesłanki, podjęcia działań zmierzających do zachowania
poufności danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Formy takich działań mogą być
różne. Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych, może
przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Wykazanie tej
przesłanki jest możliwe dowodami i w tym wypadku Wykonawca powinien złożyć konkretne
dowody w postaci klauzul poufności stosowanych w umowach o pracę, czy też regulaminów
obiegu dokumentów. W tym stanie faktycznym Przystępujący przedstawił takie dokumenty
od załącznika nr 1 do 6 i oddzielnie w ofertach podwykonawców („klauzule poufności”)
w załączniku nr 12.1, 12.2, 13.1, 13.2, 14.1, 14.2. Jak stwierdza się w orzecznictwie:
„Według
Izby
w
odniesieniu
do postępowań
o
udzielenie
zamówienia
publicznego wykazanie
podjęcia działań w celu utrzymania informacji w poufności zgodnie
z regulacją art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga nie
tylko wykazania
(udowodnienia), że wszystkie podmioty mające dostęp do tych informacji
w sposób skuteczny zobowiązały się zachować w tajemnicy powierzone informacje, ale
również wykazania (udowodnienia) działań, jakie w tym zakresie podjęli.” (wyrok KIO
z 20.07.2022 r., sygn. akt: KIO 1748/22).
Niewątpliwie w przedmiotowym stanie faktycznym
zostały te wytyczne spełnione.
Nadto:
„Pojęciem "wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 (obecnie art. 18 ust. 3)
Prawa zamówień publicznych, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie
stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać
bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie ulega
bowiem wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami
i w takich wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę
oświadczenia. W odniesieniu jednak do niektórych twierdzeń wykonawca może z łatwością
takie dowody przedstawić, jeśli powołuje się na okoliczności, których wykazanie jest za ich
pomocą możliwe.” (wyroku z 26.04.2021r., sygn. akt: KIO 902/21). Podobnie: „W ocenie Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania"
oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Izba podzieliła przy tym stanowisko wskazujące, że użyte w art. 18 ust. 3
Pzp przez ustawodawcę sformułowanie "wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia",
czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". (za wyrokiem
KIO z 04.08.2022 r., sygn. akt: KIO 1823/22),
czy też w wyroku KIO z 30.09.2016 r., sygn.
akt: KIO 1743/16: "
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.", jak i: "Wykazanie przez wykonawcę, że
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na
złożeniu dowodów mających postać (...) np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających
postanowienia o zachowaniu
określonych okoliczności w poufności" (wyrok KIO 04.02.2016
r., sygn. akt: KIO 84/16).
Z tym, że: „Za wykazanie nie może być uznane ogólne
uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 01.04.2021 r., sygn. akt: KIO 500/21).
Przy czym, w niniejszej sprawie
Izba wzięła pod uwagę następującą okoliczność, że
Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie dowód od nr 1 do 3, zwłaszcza nr 2 i 3
udowodnił, że określone załączniki od 1 do 8.8, a także 15 zostały odtajnione w innym
postępowaniu przez Gminę Miasto Gdynia: „Budowa Obwodnicy dzielnicy Witomino w
Gdyni”, w konsekwencji są znane Odwołującemu i nie są już utrzymane w poufności. Z
podobnych względów Izba nakazała odtajnienie str. 17 do 19, 22-23 (Cz. III wyjaśnień od lit.
B pkt 1-3, l
it. C pkt 1 do 2 „włącznie” i pkt 14 oraz lit. D pkt 1 do 4). Odnośnie załącznika
12.6, 13.5 i 14.5 Izba nakazała ich odtajnienie po wcześniejszym zanonimizowaniu nazw i
danych podwykonawców. Podobnie, listy załączników do wyjaśnień ze str. 27 do 28. Należy
także podkreślić, że Izba nakazał odtajnienie wyciągów kopii umów zawartych w trybie
zamówienia publicznego (zał. 8.1 do 8.5 i 8.8), jak i pozostałych wyciągów kopii umów (mimo
okoliczności podnoszonych przez Przystępującego na rozprawie, co do załącznika 8.6 i 8.7),
gdyż te ostatnie, jak i wcześniejsze także zostały już ujawnione zgodnie z dowodem nr 2 – 3.
Dokumenty prezentujące środki służące zachowaniu poufności (załącznik od 1 do 6) zostały
odtajnione, przy czym
jedynie z uwagi na ich odtajnienie w innym postępowaniu wskazanym
powyżej. Z analogicznych powodów Izba także odtajniła załącznika nr 7 i 15, gdyż są one
tożsame z załącznikami nr 7 i 11 do wyjaśnień (złożonych na rozprawie jako dowód nr 2).
Izba zachowała jako tajemnicę przedsiębiorstwa oferty podwykonawców załączone
do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Po pierwsze, dlatego, że są to oferty innych
podwykonawców niż oferty podwykonawców wskazanych w przedstawionych dowodach
Odwołującego (dowód nr 2), tj. w innym postępowaniu, w którym nastąpiło przywołane
powyżej odtajnienie. Po drugie, Izba przychyla się i podtrzymuje stanowisko wyrażone w
wyroku KIO o sygn. akt: KIO
2123/20, dotyczące ofert podwykonawców załączonych do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej, stwierdzając, że oferty podwykonawców mogą stanowić
wartość gospodarczą, jak w tym stanie faktycznym. Nadto, sami podwykonawcy zawarli w
przekazanych Przystępującemu dokumentach klauzule poufności (zał. 12.1, 12.2, 13.1, 13.2,
14.1, 14.2). Inaczej mówiąc warunkują oni zaangażowanie w przedsięwzięciu pod
warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnionych Wykonawcy usług i dostaw. Z tych też
względów Izba nakazała anonimizację odtajnionych załączników nr 12.6, 13.5 i 14.5, jak i
listy załączników do wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Odnośnie pozwolenia na przetworzenie odpadów, Izba nie nakazywała jego
odtajnienia, gdyż dotyczy ono podwykonawcy (jak de facto przyznał Przystępujący w swoim
piśmie procesowym). W ocenie Izby, jakakolwiek próba anonimizacji i tak mogłaby
doprowadzić w sposób pośredni (region, nr) do ujawnienia nazwy i danych podwykonawcy.
Izba generalnie podziela stanowisko Przystępującego, że dobór określonych
podwykonawców, stanowi swoiste know-how Przystępującego, co do tego jak zamierza
zrealizować zamówienie (z powodów na które także wskazuje orzecznictwo przywołane
powyżej). Z podobnych względów Izba uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawione
wyliczenia jako elementy ofert podwykonawców. W tym kontekście Izba wskazuje na wyrok
SO w Katowicach, sygn. akt:
XIX Ga 167/07: „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i
konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla
sprawdzenia, czy cena ofertowa nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i
mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu” (też w wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2602/13). Z kolei
w
wyroku SO w Poznaniu z 19.03.2015r., sygn. akt: X Ga 76/15, zwrócono uwagę, że celem
prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat,
a jednym ze sposobów na osiągnięcie tego celu jest wypracowywanie odpowiednich,
racjonalnych zasad kalkulacji cen ofertowych. W ocenie Sądu: „sposób postępowania, by do
takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how
danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym
owe „know-how” rozumieć należy przez pryzmat art. 1 i rozporządzenia Komisji WE nr
w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o
transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji praktycznych
(które nie zostały
opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są
powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia
wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w
wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria
niejawności i istotności”. Nadto, Izba w innym wyroku wskazała, że: „Sposób kalkulacji ceny
oferty,
przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z dostawcami, sposób
wykonywania tych usług stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania
kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych może zagrozić
pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości” (wyrok KIO z 28.12.2021 r., sygn. akt: KIO
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu od trzeciego do siódmego, Izba odstąpiła od ich rozpoznania, gdyż
są to zarzuty ewentualne. Wobec częściowego uwzględnienia zarzutów pierwszego
i drugiego, Izba nie chce zamykać Odwołującemu drogi do skarżenia wyjaśnień ceny rażąco
niskiej Przystępującemu.
Izba w tym zakresie
w pełni podzieliła i uznała za własne stanowisko wyrażone
w podobnym stanie faktycznym, zwłaszcza uchwałę SN, jak rozpatrywane w ramach wyroku
KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19:
„Ze względu na stwierdzenie Odwołującego
zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie w KIO, iż kolejny zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny oferty Przystępującego jest zarzutem ewentualnym Izba uznając zasadność
dopuszczalności takiego formułowania zarzutów odstąpiła od rozpoznawania zarzutu rażąco
niskiej ceny oferty ( por. Uchwała SN z 18.10.2013 r. (III CZP 58/13, www.sn.pl). Podkreślić
należy, że Odwołujący – w związku z nieznajomością wyjaśnień – sformułował ten zarzut
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego
zaniechania ujawnienia wyjaśnień, zaznaczając, że nie jest w stanie podjąć szczegółowej
polemiki z uwagi na nieznajomość tego dokumentu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego
zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. Odnosząc się do tego stanowiska, podkreślenia
wymaga kwestia, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i
w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie
temu, aby
w odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz – na wypadek jego
nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez
zamawiającego określonego dokumentu konkurenta (w rozpoznawanej sprawie – wyjaśnień
dotyczących ceny), sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.
zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest 34
działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania
zarzutu sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej
ceny. Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny
charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego
na odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania
ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się
z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec
zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.” (za wyrokiem KIO z 11.07.2019 r., sygn.
akt: KIO 1190/19).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym
powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
O
dwołanie okazało się zasadne w zakresie częściowo dwóch pierwszych zarzutów, a
podlegało oddaleniu w zakresie także częściowo dwóch pierwszych zarzutów. Inaczej
mówiąc w niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się
zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania
w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników (3.600 zł), co daje łącznie kwotę 23.600,00 zł. Zamawiający poniósł
dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.800,00
zł. (23.600,00 zł ÷ 2 = 11.800,00).
Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 23 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.800,00 zł (23 600
zł ÷ 2 = 11.800,00 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 11.800,00 zł (23.600,00 – 11.800,00), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwota 11.8
00,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 +
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3
pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"