Sygn. akt: KIO 3023/24
WYROK
Warszawa, dnia
9 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie
z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnik
ów po stronie zamawiającego:
1. wykonawcy
Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą
w Warszawie
2. wykonawcy
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. ko
sztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Suntar Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania;
3. z
asądza od wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz wykonawcy
Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……...…….....................
Sygn. akt: KIO 3023/24
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej
jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa laptopów, znak sprawy:
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Postępowanie zostało podzielone na trzy części: część A - zakup i dostawa 4000
sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym, część B - zakup i dostawa 840 sztuk
laptopów, część C - zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym.
O
dwołanie dotyczy czynności zamawiającego podjętych w części B zamówienia.
Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których
mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2024 r., pod numerem 176201-2024.
W dniu 19 sierpnia
2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „odwołujący” lub
„Suntar”), wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Computex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (dalej „Computex”) oraz
odrzucenia
oferty odwołującego w części B zamówienia. Odwołujący zarzucił
z
amawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jest ona zgodna z warunkami
zamówienia.
Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie z
amawiającemu aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego a także, dokonał
ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności
przypomniał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej przywołał wyrok z dnia 8 maja
2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13,
w którym Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę
na kwestię treści oferty: „oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać
oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp
treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na
rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy
rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co
do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11)”.
Odwołujący wskazał, że treść jego oferty jest zgodna z wymaganiami, jakie
z
amawiający postawił. Przypomniał podstawę odrzucenia oferty, którą wskazał zamawiający
w
piśmie informującym go o odrzuceniu jego oferty podnosząc, iż w ocenie odwołującego
wskazane uzasadnienie jest wadliwe. Na wstępie wskazał, że na gruncie orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej każdą z części prowadzonego postępowania należy traktować
indywidualnie. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania automatyzmów
w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części postępowania, w szczególności mając
na uwadze, iż orzeczenie wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą jest nieprawomocne, zaś
o
dwołujący od wyroku w sprawie KIO 2094/24 złożył skargę do Sądu Okręgowego
w Warszawie. W ocenie o
dwołującego jedyną wskazaną podstawą odrzucenia jego oferty
w
części B jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2094/24. Mając na uwadze,
iż wyrok ten jest nieprawomocny, już tylko z tego powodu czynność zamawiającego uznać
należy za wadliwą.
Jednocześnie z ostrożności procesowej odwołujący w dalszej części odniósł się
do fragmentów cytowanego przez zamawiającego stanowiska oraz twierdzeń Izby w sprawie
KIO 2094/24. W
pierwszej kolejności wskazał, że poza jakimkolwiek sporem pozostaje,
że zamawiający w toku prowadzonego postępowania przetargowego postawił następujące
wymaganie:
„pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000
ME, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 mln h”. Wskazał, że wskaźniki MTTF
i MTBF są wskaźnikami odrębnymi. Nie można jednak bezrefleksyjnie przyjąć, że MTTF
to wskaźnik dotyczący jedynie produktów, których nie da się naprawić, zaś wskaźnik MTBF
dotyczy produktu, które można naprawić.
Zauważył, że MTBF (ang. Mean Time Between Failures) określa czas między
awariami, a nie jak ustaliła Izba w wydanym wyroku jedynie czas do pierwszej awarii. Na
czas między awariami składają się dwa czynniki: Czas do wystąpienia awarii MTTF (ang.
Mean Time To Failure) oraz czas naprawy awarii MTTR (ang. Mean Time To Repair).
Obliczenie MTBF następuje z wykorzystaniem prostego wzoru: MTBF = MTTF + MTTR, przy
czym
w przypadku prostych napraw oraz określania wskaźników w jednostce miary godzinowej
wskaźnik MTTR jest pomijalny.
Wywodził dalej, że z samego faktu braku określania przez danego producenta
w kartach
katalogowych wskaźnika MTBF nie można wywodzić, że zaoferowany dysk nie
spełnia wymagania określonego przez zamawiającego. Sam fakt braku możliwości
potwierdzenia przez z
amawiającego wartości wskaźnika MTBF nie może być podstawą
odrzucenia oferty o
dwołującego. Podstawą odrzucenia mogłoby być jedynie stwierdzenie,
że w ramach parametru MTBF, który może być z łatwością obliczony zaoferowany dysk nie
oferuje wymaganej liczby godzin pracy.
W ocenie o
dwołującego Izba w wyroku KIO 2094/24 w sposób całkowicie dowolny
uznała, że treść korespondencji mailowej stanowi oświadczenie „suportu” producenta dysku,
który miałby potwierdzać, że dla oferowanego przez odwołującego dysku twardego wskaźnik
MTBF jest niższy od wymaganego poziomu 1 mln h. Z treści przedłożonej korespondencji
mailowej można wywieźć jedynie wniosek, iż producent z uwagi na realia biznesowe używa
w materiałach promocyjnych wskaźnika MTTF. Z treści złożonego oświadczenia nie można
zgodnie z
zasadami logiki ustalić, jak dokonała tego Izba w wyroku KIO 2094/24, a za nią
obecnie z
amawiający, że: a) Dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie;
b) Dla dysków SSD nie można określić wskaźnika MTBF; c) Zaoferowany przez
odwołującego dysk twardy nie spełnia wymagania MTBF na poziomie co najmniej 1 mln h.
Z treści korespondencji mailowej powołanej w sprawie KIO 2094/24 w żaden sposób
nie
wynika, że dyski SSD stanowią urządzenia, które nie podlegają naprawie. Treść
korespondencji wskazuje jedynie, że „zazwyczaj nie ma to zastosowania w przypadku
dysków twardych”, jednak mogą występować sytuację, kiedy do dysków możliwość naprawy
będzie miała zastosowanie. Uwzględniając, iż inni wykonawcy zaoferowali komputery, dla
których producenci dysku twardego określają w materiałach promocyjnych wskaźnik MTBF
wskazuje, że urządzenia takie jak dysk twardy w określonych przypadkach podlegają
naprawie. W innym przypadku każda oferta złożona w postępowaniu przetargowym winna
podlegać odrzuceniu. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że oferowany przez odwołującego
dysk nie spełnia wymagania 1 mln h we wskaźniku MTBF.
Sam fakt, iż dany producent nie określa wskaźnika MTBF w materiałach
promocyjnych
nie oznacza, że wskaźnika takiego nie da się określić. Wskaźnik ten może być
wyliczony
dla dowolnego urządzenia, dla którego możliwe jest jego określenie. Okoliczność,
iż dla dysku SSD możliwe jest obliczenie wskaźnika MTBF potwierdza chociażby oferta
wybranego wykonawcy, gdzie dany producent dysku określa w materiałach promocyjnych
wskaźnik MTBF.
Brak określania w materiałach promocyjnych producenta wskaźnika MTBF nie może
oznaczać automatycznie, iż wskaźnik taki nie jest spełniony przez oferowany dysk twardy.
Żaden dowód złożony na etapie postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2094/24 nie
wykazał, że wskaźnik MTBF dla oferowanego dysku twardego jest poniżej poziomu 1 mln h.
Brak wyliczenia (określenia) takiego wskaźnika w materiałach promocyjnych nie może
oznaczać, iż wskaźnik taki spada poniżej poziomu 1 mln h.
Zamawiający w ramach dokumentacji postępowania nie sprecyzował w SWZ sposobu
potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia
przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego konkretnie parametr MTBF.
Potwierdzenie parametru MTBF w postępowaniu opierało się jedynie na deklaracji
wykonawcy, poprzez skreślenie wartości TAK lub NIE w tabeli w załączniku nr 8 do SWZ.
Złożone przez odwołującego oświadczenie potwierdza zgodność oferty z warunkami
zamówienia.
Jednocześnie dla rozwiania wszelkich wątpliwości, odwołujący zwrócił się
do
producenta oferowanego sprzętu o potwierdzenie parametru wskazywanego przez
o
dwołującego. Oświadczenie producenta stanowi załącznik nr 2 do pisma procesowego
składany jako dowód na okoliczność spełniania przez zaoferowany dysk NVMe Kioxia
parametru MTBF).
Odnosząc się dodatkowo do zasad przygotowania i przeprowadzania postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości UE wynika, iż zasada proporcjonalności oznacza, że zamawiający
ma obowiązek wyważenia proporcji pomiędzy koniecznością zapewnienia rękojmi
określonych działań a interesem potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w
przetargu.
W wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl
przeciwko Comune di Milano (C-
376/08), Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że „zgodnie
z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego, tego rodzaju
środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu”. Ponadto
w wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex
parte British American Tobacco (C-491/01)
Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady
proporcjonalności wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: „1. Czy przyjmowany
środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji ? 2. Czy
środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny oraz czy
inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu ?”. W ocenie
o
dwołującego, mając na uwadze całokształt okoliczności odpowiedź na oba pytania winna
wskazywać
na naruszenie zasady proporcjonalności w zakresie odrzucenia oferty, mając na uwadze,
iż oświadczenie woli odwołującego potwierdza zgodność oferty z warunkami zamówienia,
ewentualnie zaś zamawiający miał możliwość poprawienia innej omyłki w ofercie
o
dwołującego, uwzględniając zaoferowanie przez drugiego z wykonawców dokładnie tej
samej centrali telefonicznej.
Zamawiający w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 29 sierpnia 2024 r.
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty zawarte w odwołaniu w całości.
Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania,
po stronie zamawiającego, przystąpili wykonawcy: (1) Computex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie; (2) PRZP Systemy Informacyjne Sp. z
o.o. z siedzibą w Połańcu (dalej „PRZP”).
Przystępujący Computex, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu oświadczył w piśmie z 2 września 2024 r., że wnosi sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym
przez Suntar.
W piśmie procesowym z 3 września 2024 r. przystępujący Computex wniósł
o
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów, na okoliczności przez niego
wskazane:
pismo informujące o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup i dostawę laptopów”
(numer postępowania: 993200.271.9.2024) - część A zamówienia z dnia 9 sierpnia 2024
r. - w
celu wykazania, że w zakresie Części A postępowania gdzie odwołujący Suntar
zaoferował tożsamy dysk i takie same były wymagania SWZ, zamawiający dokonał
odrzucenia oferty Suntar za uzasadnieniem zbieżnym z aktualnym postępowaniem
w Cz
ęści B (dowód D1);
2. korespondencja p
rzystępującego PRZP z producentem dysków zaoferowanych przez
Suntar Kioxia (wraz z tłumaczeniem na j. polski) - dowody złożone przez PRZP
w postępowaniu przed Izbą w sprawie KIO 2094/24 - stanowiąca podstawę
do uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2094/24 i w konsekwencji odrzucenia oferty
Suntar w Części A i B postępowania (dowód D2);
3. Korespondencja Computex
ze wsparciem technicznym producenta dysków Kioxia (wraz
z tłumaczeniem), w której producent potwierdza, że nie podaje dla zaoferowane przez
Suntar dysku parametru MTBF oraz
, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej
producenta pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym to oficjalna
dokumentacja techniczna produktu a nie broszura promocyjna
(dowód D3);
4. Dokumentacja produktowa dysku zaoferowanego przez Suntar pobrana z linku
zawartego w korespondencji z dowodu opisanego w pkt 3
(raz z tłumaczeniem) -
potwierdza,
że producent nie podaje/ nie zapewnia tym samym jakiejkolwiek wartości parametru
MTBF objętego wymogiem SWZ (dowód D4);
5. Wydruk ze strony internetowej producenta Kioxia w zakresie listy oficjalnych
dystrybutorów producenta - w celu wykazania, że w Polsce dystrybutorem dysków Kioxia
jest Wilk Elektronik SA
(dowód D5);
Oświadczenie dystrybutora na Polskę dysków Kioxia Wilk Elektronik SA - potwierdza,
że niezawodność dysków zaoferowanych przez Suntar jest mierzona przez producenta
wyłącznie w parametrze MTTF a nie MTBF (dokument stanowi załącznik do odpowiedzi
PRZP na skargę Suntar do Sądu Okręgowego na orzeczenie KIO 2094/24, otrzymany
wraz z odpisem przez Computex
także w Części A (dowód D6);
7. Karta katalogowa dysku SK Hynix zaoferowanego w przetargu przez Computex (wraz
z tłumaczeniem) - dokument wprost potwierdza zarówno sam parametr MTBF jak i jego
wartość - przy czym nie zawiera danych parametru MTTF (dowód D7);
Definicje wskaźników efektywności dysków - MTTF, MTBF wraz z wzorami dla ich
ustalenia - w
celu wykazania, że oba wskaźniki są samodzielne i odrębne i wyliczane są
w inny sposób przez producenta (dowód D8);
Karta katalogowa dysku Kioxia innego niż zaoferowany typu zawierająca informacje
nt.
parametru MTBF (wraz z tłumaczeniem) - w celu potwierdzenia, że w przypadku gdy
producent zaoferowanych przez Suntar dysków dla określonej kategorii dysków podaje
parametr niezawodności mierzoną przez producenta w parametrze MTBF, dane takie
znajdują się w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie
przedstawia już parametru niezawodności MTTF i nie traktuje obu parametrów
zamiennie
(dowód D9).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnik
ów postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, w części B zamówienia.
Zamawiający odrzucił złożoną przez niego ofertę, wskutek czego pozbawił odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w
odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która posiada najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów oceny ofert, mogła by zostać uznana za najkorzystniejszą. W
konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia
oraz
na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i
przystępującego Computex, załączone do odwołania oraz załączone do pisma procesowego
Computex, na
okoliczności przez nich wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym
w SWZ jest zakup i dostawa
laptopów z podziałem na 3 części: Część A: zakup i dostawa
4000 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym; Część B: zakup i dostawa 840 sztuk
laptopów; Część C: zakup i dostawa 50 sztuk laptopów z wyposażeniem dodatkowym.
W załączniku nr 8 zostały postawione m. in. następujące wymagania wobec
poszczególnych podzespołów: pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość
odczytu: min. 2000 MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 mln h;
w
ymagania dodatkowe (wymagania nie mogą być spełnione poprzez zastosowanie
adapterów): Komplet sterowników do systemu operacyjnego zainstalowanego na laptopie dla
wszystkich elementów wymagających sterowników, wchodzących w skład urządzenia ma
być dostępny poprzez stronę internetową dostawcy lub producenta (wymagane wskazanie
linku do strony internetowej) oraz dołączony na nośniku optycznym lub nośniku typu
pendrive (1 nośnik na całą dostawę, dostarczony do Centrali ZUS). Sterowniki powinny być
kompatybilne z platformą Windows 11 64-bit.
Wykonawca Suntar,
wypełniając ww. załącznik oświadczył, że oferowany przez niego
sprzęt spełnia postawione wymagania. Wykonawca ten nie wskazał linku do strony
internetowej, na której znajdują się sterowniki.
W dniu 7 czerwca 2024 r. z
amawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
którą okazała się oferta Suntar.
Wybór ten zaskarżył wykonawca PRZP dla części A zamówienia wskazując między
innymi, że oferta Suntar jest sprzeczna z SWZ w zakresie, w jakim zamawiający postawił
wymagania dotyczące pamięci masowej SSD, określone dla części A zamówienia w pkt 3
załącznika nr 8 do SWZ (specyfikacja techniczna), a co za tym idzie oferta Suntar powinna
zostać odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2094/24
u
względniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego wymogów dotyczących
pamięci masowej SSD i nakazała zamawiającemu w zakresie części A zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Suntar na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający, wykonując powyższy wyrok KIO, powtórzył czynności w postępowaniu,
w tym także w zakresie części B zamówienia. Wybierając w tej części, jako
najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Computex, jednocześnie poinformował o odrzuceniu
oferty złożonej przez Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że w
części A zamówienia, gdzie zamawiający określił tożsame, jak dla części B, warunki
zamówienia, Suntar zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym
pamięć masową SSD producenta Kioxia - model: KBG50ZNV512G. Wobec wniesionego
odwołania w części A zamówienia, na zaniechanie odrzucenia oferty Suntar jako niezgodnej
z warunkami zamówienia, w odniesieniu do zaoferowanych w Laptopach dysków KIOXIA,
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 9 lipca 2024 r. (sygn. akt: KIO 2094/24)
stwierdziła, iż, cyt.: „Za wiarygodne Izba uznała oświadczenie suportu firmy KIOXIA, z
którego bezsprzecznie wynika, że dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określony
parametr MTBF, a co za tym idzie, nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie
określone przez Zamawiającego. (…) Powyższe nakazuje uznać, że oferta Wykonawcy
Suntar Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Wobec wskazanego wyżej wyroku KIO
wydanego w części A zamówienia, a także mając na względzie tożsame okoliczności w
sprawie (tj. wymagania z
amawiającego zawarte w SWZ i zaoferowane laptopy przez
w
ykonawcę Suntar) w części B zamówienia - zamawiający, po unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, odrzucił ofertę Suntar
w związku z niespełnieniem wymagania SWZ odnoszącego się do parametru MTBF.
Zamawiający wobec powyższego nie mógł pominąć treści wyroku KIO wydanego dla części
A zamówienia, skoro taka sama okoliczność ma miejsce w części B zamówienia. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że oferta Suntar nie spełnia wymagań zamawiającego w części A
zamówienia, to wobec tożsamych wymagań (zarówno w zakresie żądanych dokumentów i
oświadczeń oraz opisu przedmiotu zamówienia tj. wymaganego sprzętu) zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia oferty
uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia
wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków
zamówienia.
Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się wykonawca Suntar, składając w dniu
19 sierpnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie
zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W myśl art. 253 ust. 1 zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty, inf
ormuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są
miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (2) wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów, jak też argumentację i
dowody przedłożone przez stronę i uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z odwołującym który twierdzi, że
jedyną podstawą odrzucenia jego oferty w części B jest orzeczenie KIO w sprawie o sygn.
akt KIO 2094/24.
Z treści przekazanego przez zamawiającego uzasadnienia (Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty w części B zamówienia oraz wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone) z dnia 9 sierpnia 2024 r. wynika
po pierwsze, że zamawiający wziął pod uwagę,
że dla części A i części B ustalił tożsame wymagania, zaś odwołujący w obu częściach
zaoferował te same laptopy, wyposażone w takie same elementy, w tym pamięć masową
SSD producenta Kioxia
– model KBG50ZNV512G. Po drugie zacytował tezy zawarte w
wyroku KIO, który dotyczył wymagań dla części A postępowania, wskazując następnie, że
nie mógł pominąć zapadłego w sprawie KIO 2094/24 wyroku, w konsekwencji zobowiązany
był do odrzucenia oferty odwołującego „uznając, że skoro nie ma możliwości potwierdzenia
wartości wskaźnika MTBF w oferowanym sprzęcie, to oferta nie spełnia warunków
zamówienia”.
Powyższe świadczy o tym, że zamawiający zaakceptował stanowisko Izby, zgodził się
z wnioskami w nim zawartymi i uzasadnieniem, czemu
dał jednoznaczny wyraz w treści
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Nie budzi także wątpliwości Izby, że stanowisko
wyrażone w wyroku KIO 2094/24 zamawiający przyjął jako własne, o czym świadczy
ostatnie, cytowane wyżej zdanie.
Dostrzec należy także, że odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu
naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie twierdził także, że przekazane mu
uzasadnienie prawne czy faktyczne było niejednoznaczne, czy też niezrozumiałe dla niego.
Na marginesie zatem jedynie Izba wskazuje, że cytowany wyżej przepis nie został
naruszony,
gdyż
odwołujący
w zawiadomieniu o wyborze oferty otrzymał wyczerpującą i zrozumiałą informację o
powodach odrzucenia jego oferty.
Świadczy też o tym niezbicie fakt, że na podstawie
otrzymanych informacji był w stanie sformułować zarzuty i wnieść odwołanie w niniejszej
sprawie, będącej przedmiotem rozpoznania przed Izbą.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp
, zgodnie z którym ten odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia - w ocenie Izby, mając na uwadze całokształt materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie, w szczególności dowody przedłożone przez Computex, zarzut
ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Nie budzi wątpliwości, że wymagania opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”)
sformułowane dla dysku twardego dla części B są następujące (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia zawarty został w Załączniku
nr 11 do SWZ) -
pamięć masowa SSD: 1) min. 480 GB SSD, 2) prędkość odczytu: min. 2000
MB/s, prędkość zapisu: min. 1000 MB/s, 3) MTBF - min 1 min h.
Odwołujący z kolei zaoferował w postępowaniu w zakresie tej części komputery
z
następującymi modelami dysku: pamięć masowa SSD producenta Kioxia - model:
KBG50ZNV512G.
Powtórzyć należy, że analogiczne wymagania dotyczyły także części A zamówienia,
której to części dotyczy orzeczenie KIO 2094/24. Bez znaczenia przy tym jest fakt, że wyrok
w sprawie KIO 2094/24 jest nieprawomocny,
a już z całą mocą należy podkreślić, iż fakt
złożenia skargi na cytowane wyżej orzeczenia nie wpływa na to, iż czynność zamawiającego
dokonana w tym samym postępowaniu, w innej części, z tego powodu miałaby być wadliwa.
Tym samym zarzut odwołującego, który wywodzi, że zamawiający nie jest uprawniony
do dokonywania automatyzmów w postępowaniu i rozciągania wyroków na inne części, jest
nieuprawniony. Za
w pełni racjonalne należy uznać decyzje podjęte przez zamawiającego
w postępowaniu, który wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania wykonawcy PRZP
w postępowaniu w części A i wobec odrzucenia w tej części oferty odwołującego,
w analogicznej sytuacji,
dokonał również czynności odrzucenia oferty odwołującego w części
B. Zamawiający nie złożył skargi na orzeczenie KIO 2094/24, tym samym wykonując to
orzeczenie
zasadnie uznał, wobec tożsamości stanu faktycznego i wymagań postawionych
dla obu części postępowania (ustalony w toku postępowania odwoławczego dotyczącego
części A stan faktyczny sprawy w pełni uzasadniał podstawę odrzucenia ofert odwołującego,
a w konsekwencji analogicznie zamawiający postąpił w odniesieniu do Części B
postępowania), że oferta odwołującego w tej części podlega odrzuceniu.
Trafnie
zauważył odwołujący wnosząc odwołanie na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty w c
zęści B, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp, każdą z część
prowadzonego postępowania należy traktować odrębnie. Z tych właśnie powodów
zamawiający przekazał odrębną decyzję w zakresie wyboru oferty dla obu części
zamówienia (dowód D1 przystępującego). Zamawiający nie mógł jednak pominąć, że w obu
częściach zamówienia postawił analogiczne wymagania w zakresie spornego parametru. Nie
mógł też nie wziąć pod uwagę, że w sprawie KIO 2094/24 zapadł wyrok, w którym Izba
wypowiedziała się już w tym zakresie.
O
dwołujący z kolei, wnosząc przedmiotowe odwołanie, dąży w istocie do tego, aby
inny skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości zapadłego orzeczenia. Oczekuje
bowiem,
wbrew stanowisku Izby wyrażonym w wyroku KIO 2094/24, potwierdzenia, że
zaoferowany komputer wyposażony w dysk twardy uznany za niezgodny z OPZ w części A
(co stanowiło podstawę odrzucenia jego oferty przez zamawiającego w tej części), w części
B może być uznany za zgodny z OPZ, pomimo identycznych wymagań SWZ oraz faktu
zaoferowania tego samego modelu dysku twardego.
Mając na względzie powyższe tj. biorąc pod uwagę, że stan faktyczny w niniejszej
sprawie jest analogiczny do ustalonego przez Izbę w sprawie KIO 2094/24, Izba odniesie się
między innymi do ustaleń i stanowiska w nim zawartego jako, że w pełni je podziela.
Również postępowanie dowodowe przeprowadzone w niniejszej sprawie prowadzi
do wniosku, iż zamawiający trafnie doszedł do przekonania, że dysk oferowany przez
wykonawcę Suntar nie spełnia wymagań postawionych w SWZ w zakresie spełniania
parametru MTBF.
W pierwszej kolejności nie budzi wątpliwości, iż dysk twardy, montowany w
komputerze zaoferowanym przez Suntar,
nie posiada określonego parametru MTBF (fakt
przyznany przez odwołującego w treści odwołania). Nie jest także sporne, że dla pamięci
masowej Kioxia model KBG50ZNV512G został określony wyłącznie parametr MTTF.
Co jednak istotne,
występują zasadnicze różnice w rozumieniu parametrów MTBF
a MTTF, a wskaźniki te dotyczą odmiennych aspektów produktu. Wskaźnik MTTF określa
średni czas do wystąpienia awarii, w przypadku produktów, których nie da się naprawić. Z
kolei wskaźnik MTBF określa średni czas bezawaryjnej pracy (czas między awariami)
produktu, który można naprawić. Powyższe wynika z treści dowodu D8 przedłożonego przez
Computex -
Definicje wskaźników efektywności dysków.
S
am odwołujący, dostrzegając odrębność wyżej opisanych wskaźników twierdzi
jednak, że możliwe jest obliczenie MTBF z wykorzystaniem podanego przez niego wzoru
tj. MTBF = MTTF + MTTR.
Okoliczność ta nie została jednak przez odwołującego w żaden
sposób wykazana. Treść dowodu D8 wskazuje z kolei, że oba wskaźniki są odrębne,
samodzielne,
ale też, że brak jest bezpośredniej między nimi zbieżności i wyliczane są w
inny sposób przez producenta. Stąd nie sposób zgodzić się z odwołującym, że występuje
pomiędzy nimi prosta zależność, jak wywodzi on w treści odwołania.
Odwołujący w niniejszej sprawie powołuje się na ten sam dowód, jaki przedłożony
został w sprawie KIO 2094/24 (Dowód odwołującego - oświadczenie producenta komputera).
Wobec powyższego w tym miejscu Izba jedynie przywoła trafne stanowisko wyrażone
w cytowanym wyroku, przyjmując je za własne w zakresie, w jakim Izba oceniła przedłożony
w
postępowaniu dowód w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy HP. Izba trafnie doszła
do przekonania
, że należy odmówić wiarygodności temu dowodowi stwierdzając: „Po
pier
wsze oświadczenie to złożone jest przez firmę, która nie jest bezpośrednim producentem
oferowanego sprzętu. Po drugie zostało ono złożone w sposób nieprecyzyjny z użyciem
konstrukcji językowej wskazującej raczej na chęć wzbudzenia dodatkowych wątpliwości co
do spełniania parametru MTBF niż klarownego wyjaśnienia sprawy. Po trzecie firma HP jest
bezpośrednio zainteresowana w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy odwoławczej, gdyż w razie
jej pozytywnego zakończenia sprzęt przez nią oferowany zostałby w znacznej ilości
sprzedany za
mawiającemu”. Dodać jedynie w tym miejscu należy, że w ocenie składu
rozpoznającego niniejsze odwołanie trafnie skład orzekający w sprawie KIO 2094/24
odmówił wiarygodności temu dowodowi. Należy zauważyć, że HP jako producent komputera
nie posiada pełnej informacji na temat uzyskiwanych parametrów dysku twardego, ponieważ
to nie HP produkuje oferowany dysk twardy, a tylko wykorzystuje go w swoich produktach
jako podzespół.
Trafnie zatem Izba w wyroku KIO 2094/24
uznała, że uzyskana od producenta dysku
informacja o parametrach produkowanego przez niego asortymentu posiada najwyższą moc
dowodową. Skład orzekający w niniejszej sprawie ocenę tę podziela. Z powyższych
powodów wzięte zostały pod uwagę dowody przedłożone przez Computex w postaci
korespondencji ze wsparciem technicznym
producenta dysków Kioxia, który potwierdza, że
dla dysków tego producenta w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie,
nie ma możliwości by taki dysk spełniał wymaganie określone przez zamawiającego (dowód
D3). Z jego
treści wynika ponadto, że dokumentacja dostępna na stronie internetowej
producenta, pod wskazanym w korespondencji adresem internetowym, to oficjalna
dokumentacja techniczna produktu.
Z kolei w
złożonej jako dowód D4 karcie produktu producent podaje wszystkie dane,
wśród których brak jest wartości parametru MTBF, objętego wymaganiami SWZ. Producent
opisuje także co rozumie pod pojęciem MTTF, w słowniczku zamieszczonym na końcu
dokumentacji produktowej. Brak jest w opisywanej karcie w ogóle definicji wskaźnika MTBF,
co świadczy o tym, że dla wskazanego produktu w ogóle nie jest on badany.
Nie budzi też wątpliwości Izby treść oświadczenia dystrybutora na Polskę dysków
Kioxia - Wilk Elektronik S.A. (43-
173 Łaziska Górne) ul. Mikołowska 42 - dalej „Wilk
Elektronik” (dowód D6), z treści którego wynika, że niezawodność oferowanego w
postępowaniu dysku mierzona jest wyłącznie w MTTF. Dystrybutor dodaje, że niezawodność
tego dysku w ogóle nie jest deklarowana w MTBF. Powyższe wskazuje z jednej strony na
odrębność tych wskaźników, przeczy też tezie o tym, że wskaźniki te można traktować
zamiennie,
czy
też
w prosty sposób, jak chce tego odwołujący, wyliczyć wskaźnik MTBF. Do złożonego
oświadczenia Wilk Elektronik załącza kartę katalogową dla dysku SSD KIOXIA
KBG50ZNV512G
(dowód D7), w której potwierdzono parametr MTBF i jego wartość dla tego
dysku, przy tym nie wskazano w tym przypadku na parametr MTTF.
Nie budzi też, w ocenie Izby wątpliwości, gdyż wynika to z treści dowodu D9 - Karta
katalogowa dysku Kioxia, innego niż zaoferowany, że w przypadku, gdy producent
zaoferowanych przez Suntar dysków, dla określonej ich kategorii, podaje parametr
niezawodności mierzony przez producenta w parametrze MTBF, dane takie znajdują się
w dokumentacji producenta. Dodatkowo w takim przypadku producent nie przedstawia już
parametru niezawodności MTTF. Powyższe dowodzi także, że trafna jest teza formułowana
przez Computex
, iż producent nie traktuje obu parametrów zamiennie, ale określa jeden
z nich.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przystępujący w sposób nie
budzący wątpliwości wykazał, że dla dysków producenta KIOXIA oferowanych w
postępowaniu w ogóle nie jest określany parametr MTBF, a co za tym idzie nie ma
możliwości by taki dysk spełniał wymagania określone przez zamawiającego. Powyższe
nakazuje uznać, że trafnie zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Suntar jest niezgodna z
warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Należy też wskazać, iż bez wpływu na powyższe ma okoliczność, którą odwołujący
podnosi, że w ramach dokumentacji postępowania zamawiający nie sprecyzował sposobu
potwierdzenia wartości MTBF, w szczególności nie wskazał wymaganego do złożenia
przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego ten konkretny parametr. To, że
w powyższym zakresie wykonawca składał jedynie deklarację w tabeli w załączniku nr 8 do
SWZ, nie zwalnia zamawiającego z możliwości, czy wręcz obowiązku zbadania (jeśli takie
wątpliwości się pojawią w toku prowadzonego postępowania) czy złożone przez wykonawcę
oświadczenie, w zakresie zgodności treści oferty z SWZ, jest zgodne z rzeczywistością.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8
ust. 2 pkt 2
w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz.
Przewodnicząca:
………………………