Sygn. akt: KIO 3034/24
WYROK
Warszawa, dnia 10
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu
21 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. J. Bogdanowicza
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1a.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1b i nakazuje zamawiającemu dokonanie
zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez
ustanowienie odrębnego warunku dla robót budowlanych oraz odrębnego warunku dla
dostaw.
3. Zarzut nr 2 pozostawia bez rozpoznania.
4. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu
Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
Sygn. akt: KIO 3034/24
Uzasadnienie
Zamawiający Szpital Dziecięcy im. prof. dr. med. J. Bogdanowicza Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym bez
negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa
pomieszczeń w budynku E w celu łatwego przekształcenia w oddział zakaźny Szpitala
Dziecięcego im. prof. dr. med. Jana Bogdanowicza SPZOZ w Warszawie – etap II poziom -1”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 sierpnia 2024 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr n 2024/BZP 00459959/01.
I. W dniu 21 sierpnia 2024 r. wykonawca
Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentów zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”):
art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp
– poprzez
ustanowienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego rozdziale V w pkt 1 ppkt.
2.4 lit. a SWZ w ten sposób, że:
a) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty
budowlanej polegającej na remoncie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej
reszty obiektu (remoncie
części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty
obiektu), czym nie dopuszczono doświadczenia w rozbudowie/przebudowie
oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (rozbudowie/przebudowie
części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu), co stanowi
wymaganie nieuzasadnione wobec faktu, że remont skupia się na zachowaniu lub
przywróceniu stanu obecnego, często nie wprowadzając znaczących zmian
w
strukturze budynku, zaś przebudowa czy rozbudowa przewiduje głębokie zmiany,
które mogą całkowicie odmienić zarówno wygląd, jak i funkcję obiektu, a co za tym
idzie jest robotą jeszcze bardziej skomplikowaną niż remont i zawierającą w sobie
wszelkie cechy remontu oraz coś więcej, a zatem wyeliminowanie możliwości
wykazania się doświadczeniem przy robocie bardziej skomplikowanej jaką jest
przebudowa czy rozbudowa oddziału szpitalnego i dopuszczenie wyłącznie
remontu jest wymaganiem nieprawidłowym, nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia i sprzecznym z wyrażoną w art. 112 ustawy Pzp zasadą, że warunki
udziału w postępowaniu mają być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
b) Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji jednej roboty
budowlanej w formule „wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia
medycznego oraz mebli) o
wartości 15 000 000,00 zł, polegającej na remoncie
oddziału szpitalnego, w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego
o
wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto, co stanowi
wymaganie nieuzasadnione wobec faktu, że niniejsze zamówienie zostało
ogłoszone w trybie właściwym dla robót budowlanych, a nie dostaw, jest to
wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmierne, sprzeczne
z
wyrażoną w art. 112 ustawy Pzp zasadą, że warunki udziału w postępowaniu mają
być ustanowione w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności, bowiem Zamawiający połączył w jeden warunek realizacje,
które wykonują w praktyce rynkowej odrębni wykonawcy, tj. roboty budowlane
wykonują firmy budowlane, zaś dostawy sprzętu wykonują firmy medyczne, a zatem
Zamawiający powinien co najmniej rozdzielić te wymagania do dwóch osobnych
warunków, tj. odrębnie wymaganie dot. doświadczenia w realizacji dostaw,
a
odrębnie robót budowlanych,
ewentualnie
– w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – art. 255 pkt 6
ustawy Pzp
– poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania, w którym połączono ze
sobą roboty budowlane i dostawy, mimo że dostawy te nie są niezbędne do wykonania
tych robót budowlanych, a zatem nie powinny być szacowane i ogłoszone w jednym
postępowaniu (niepodzielonym na części) łącznie z robotami budowlanymi i ogłaszane
w trybie zamówienia podstawowego na roboty budowlane (w takiej sytuacji
Zamawiający winien ogłosić odrębne postępowanie na roboty budowlane w trybie
podstawowym oraz drugie na dostawę w trybie unijnym), co stanowi nieusuwalną wadę
tego postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
a)
nakazanie Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdziale V w pkt. 1 ppkt 2.4 lit. a SWZ poprzez nadanie mu brzmienia:
zdolności technicznej lub zawodowej
a)
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał:
1) co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości 15 000 000,00 zł
polegającą na remoncie, przebudowie, rozbudowie oddziału szpitalnego
w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie, rozbudowie
części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu)
wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w
stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty;
2) co najmniej jedną dostawę lub co najmniej jedną robotę budowlaną,
w
której zakres wchodziła dostawa sprzętu i wyposażenia medycznego oraz
mebli, o wartości dostawy 4 500 000,00 zł, wykonaną nie wcześniej niż
w
okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów, na rzecz których dostawy/roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na
rzecz którego dostawy/roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty,
b) ewentualnie
– w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp.
Dodatkowe stanowisko w sprawie
Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu
września 2024 r.
II. Pismem wniesionym w
dniu 4 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. W ww. piśmie Zamawiający:
oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu określonego w ust. 1a)
odwołania z dnia 21 sierpnia 2024 r. dotyczącego warunku udziału
w
postępowaniu, iż Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji
jednej roboty budowlanej polegającej na remoncie oddziału szpitalnego
w
warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia
w warunkach czynnej
reszty obiektu), czym nie dopuszczono doświadczenia
w
rozbudowie/przebudowie oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty
obiektu (rozbudowie/przebudowie części obiektu służby zdrowia w warunkach
czynnej reszty obiektu);
oświadczył, że uwzględniając zasadność zarzutu podniesionego w odwołaniu dokonał
dniu 22.08.2024 r.
zmiany ogłoszenia, między innymi w ten sposób, że dokonał
zmiany w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazując, że Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną w formule
„wybuduj” i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli) o
wartości 15 000.000,00 zł, polegającą na remoncie, przebudowie oddziału
szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie części
obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie
sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej
30% wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat (...);
wn
iósł o oddalenie odwołania w pozostałej części.
III.
W piśmie wniesionym w dniu 5 września 2024 r. Odwołujący stwierdził, że dokonana przez
Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 r. zmiana opisu warunku udziału w Postępowaniu nie
odpowiada żądaniu odwołania odnoszącemu się do zarzutu nr 1a.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 5 września
2024 r., złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu nr 1a.
IV
. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że:
Pierwotnie Zamawiający sformułował opis warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
doświadczenia (rozdział V pkt 1 ppkt 2.4 lit. a SWZ) w następujący sposób:
Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną
w
formule „wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli)
o
wartości 15 000 000,00 zł, polegającą na remoncie oddziału szpitalnego w warunkach
czynnej reszty obiektu (remoncie części obiektu służby zdrowia w warunkach czynnej reszty
obiektu) w
tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co
najmniej 30 % wartości całości robót brutto wykonaną nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane,
a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W dniu 22 sierpnia 2024 r. Za
mawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia SWZ nadając
mu następującą treść:
„Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną
w formule
„wybuduj i wyposaż” (z dostawą sprzętu i wyposażenia medycznego oraz mebli)
o
wartości 15 000 000,00 zł, polegającą na remoncie, przebudowie oddziału szpitalnego
w
warunkach czynnej reszty obiektu (remoncie, przebudowie części obiektu służby zdrowia
w
warunkach czynnej reszty obiektu) w tym dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału
szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto wykonaną nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (.. .), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami,
o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Dalsze ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby dotyczącego
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zarzut nr 1a
Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu nr 1a
postępowanie odwoławczego podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4
ustawy Pzp.
Zarzut nr 1b
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że połączenie w opisie warunku udziału
w P
ostępowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia w zakresie wykonania robót
budowlanych z
wymogiem dotyczącym doświadczenia w dostawie sprzętu i wyposażenia
oddziału szpitalnego o wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto
należy uznać za nieprawidłowe, mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy i przepisy
prawa.
Prawdą jest, że w praktyce dostawą sprzętu i wyposażenia szpitalnego zajmują się inne
podmioty niż te wykonujące roboty budowlane. Jak wynika z wyceny przedstawionej przez
Odwołującego wartość asortymentu wymagającego wmontowania – w ramach przedmiotu
zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie - wynosi niecałe 700 000 zł, podczas gdy
w opisie
warunku udziału w Postępowaniu wartość dostawy została określona na 30% wartości
robót budowlanych, tj. 4 500 000 zł. Zamawiający nie wykazał, że powszechne jest łączenie
robót budowlanych z dostawami sprzętu i wyposażenia szpitalnego o tak dużej wartości
w
stosunku do wartości robót. Zamawiający nie wykazał również, że połączenie takich
wymogów w ramach jednego warunku udziału w postępowaniu jest uzasadnione
w
okolicznościach niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Dokonując opisu warunku
udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić swoje wymagania na poziomie
niezbędnym do oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia
i
niewykraczającym poza ten poziom, gdyż stanowiłoby to nieuzasadnione ograniczenie
konkurencji w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, że konieczne jest połączenie w ramach
jednego warunku udz
iału w Postępowaniu wymogu dotyczącego doświadczenia w wykonaniu
roboty budowlanej w zakresie
oddziału szpitalnego w warunkach czynnej reszty obiektu
z
wymogiem dotyczącym zrealizowania dostawy sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego
o
wartości stanowiącej co najmniej 30 % wartości całości robót brutto. Zamawiającym nie
wykazał przewagi takiego rozwiązania – na gruncie oceny zdolności wykonawców do
należytego wykonania zamówienia - nad rozwiązaniem polegającym na ustanowieniu
ww.
wymogów w ramach oddzielnych warunków udziału w Postępowaniu. Natomiast
rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego negatywnie wpływa na konkurencję
w P
ostępowaniu, ograniczając wykonawcom możliwość złożenia oferty jako konsorcjum.
Dopuszczenie do udziału w Postępowaniu konsorcjum, w ramach którego jeden z wykonawców
będzie posiadał doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych, a drugi wykonawca będzie
posiadał doświadczenie w dostawie sprzętu i wyposażenia oddziału szpitalnego, zdaniem
składu orzekającego Izby nie spowoduje sporów kompetencyjnych, o których pisał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, uzasadniając zastosowanie formuły „wybuduj
i
wyposaż”. Zgodnie bowiem z art. 445 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58
ust. 1 ustawy Pzp
(tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Zastosowanie przez Zamawiającego formuły „wybuduj i wyposaż” nie
oznacza
, że wymagane doświadczenie musi być również nabyte w tej formule. Oczywiście nie
można całkowicie wykluczyć takiego rozwiązania w konkretnych okolicznościach, jednakże
Zamawiający nie wykazał, aby w niniejszej sprawie przyjęcie takiego rozwiązania było
uzasadnione.
Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnej konkretnej argumentacji.
Mając na uwadze powyższe, Izba podzieliła ocenę Odwołującego, że postawiony przez
Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu należy uznać za nadmierny i niezasadnie
ograniczający konkurencję. W związku z tym Izba przychyliła się do wniosku Odwołującego
o
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia poprzez ustanowienie odrębnego warunku dla doświadczenia
w zakresie
robót budowlanych i odrębnego warunku dla doświadczenia w zakresie dostaw.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Zarzut nr 2
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 1a oraz uwzględnieniem przez
Izbę zarzutu nr 1b zarzut nr 2 – podniesiony jako ewentualny – został postawiony bez
rozpoznania. Zarzut ten nie
wchodził w zakres rozpoznania sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
Przewodnicząca: