Sygn. akt: KIO 3035/24
WYROK
Warszawa, dnia
12 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Andrzej Niwicki
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 r. przez Batarus
sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 12.
Wojskowy
Oddział Gospodarczy (12 WOG) w Toruniu
przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
orzeka:
Oddala odwołanie.
1. kosztami postępowania obciąża Batarus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
2. Zasądza od Batarus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz 12. Wojskowego Oddziału
Gospodarczego (12 WOG) w Toruniu 3 600
zł (słownie trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
zwrotu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3035/24
Uzasadnienie
Zamawiający: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) w Toruniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: „Remont drogi kołowania
DK-
3 wraz z montażem kotew na miejscach postoju śmigłowców na terenie kompleksu
lotniskowego w Latkowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 5 lipca 2024 r. pod nr 2024 BZP 00400046.
Odwołujący: Batarus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł dnia 21 sierpnia 2024 r.
odwołanie od czynności Zamawiającego, których przedmiotem były:
I. odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu
2. wybór w postępowaniu oferty Strabag sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający dokona} niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechał czynności w
postępowaniu, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na:
odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu podstaw;
wyborze oferty Strabag sp. z o.o., w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo
braku podstaw do jej odrzucenia;
zaniechaniu wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełniania dokumentów
od Odwołującego w trybie art. 107 ust. 2 PZP w zw. z rozdziałem IX pkt Il SWZ w zakresie
informacji (dodatkowego zestawienia materiałowego), której oczekiwał Zamawiający, pomimo
nie określenia tego wprost w SWZ;
nieprecyzyjnym sformułowaniu warunków zamówienia SWZ w postępowaniu,
polegających na wskazaniu w Rozdziale XV pkt 9.3 SWZ, że kosztorys ofertowy należy
sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, podczas gdy
oczekiwaniem Zamawiającego, nieodzwierciedlonym ani w treści SWZ ani w treści
rzeczonego załącznika, było, jak należy domniemywać z uzasadnienia pisma o wyborze
najkorzystniejszej oferty, albo uzupełnienie tegoż załącznika dodatkowo o dodatkowe
zestawienie materiałów albo samodzielne wprowadzenie przez oferenta dodatkowego
załącznika o bliżej nie określonej treści;
rozstrzygnięciu wątpliwości co do treści SWZ na niekorzyść Odwołującego przy
wprowadzeniu przez samego Zamawiającego tychże wątpliwości na etapie oceny ofert.
Zarzuca naruszenie przepisów PZP, które miały wpływ na wynik niniejszego postępowania,
tj.:
art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, w szczególności
wskutek zinterpretowania warunków przetargu, tj. zapisów dot. kosztorysu ofertowego, w
sposób odbiegający od zasad językowej wykładni, co w konsekwencji prowadziło do
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, a także mogło doprowadzić do
formułowania przez oferentów ofert nie porównywalnych;
art. 17 ust. 2 w zw. z art. 107 ust. 2 PZP w zw. z rozdziałem IX pkt 11 SWZ przez
dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PZP, w szczególności wskutek
zaniechania uzyskania od Odwołującego dodatkowego uzupełnienia kosztorysu ofertowego,
a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty Strabag sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, która to czynność miała wpływ na wynik postępowania;
art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego, która jest zgodna z
ustawą oraz warunkami zamówienia (Rozdział XV pkt 9.3 SWZ); w szczególności kosztorys
ofertowy Odwołującego jest zgodny z załącznikiem nr 2 do SWZ;
V, [Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania]
W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
powtórzenia czynności: badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę (niższą o ok.
500 tys. zł od wybranej oferty oraz z takim samym okresem gwarancyjnym jak wybrana
oferta Strabag sp. z o.o.). Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego,
dotyczące niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty innego
wykonawcy, wywołują u Odwołującego szkodę.
Uzasadnienie
Odwołujący złożył ofertę wraz z wymaganym kosztorysem szczegółowym zgodnie z
zapisami SWZ. W rozdziale XV Zamawiający określił jakie warunki powinna spełniać każda
oferta. W pkt. 9.3 Zamawiający sprecyzował, że do oferty należy dołączyć następujący
dokument: „Kosztorys ofertowy (załącznik do formularza ofertowego) sporządzony metodą
kalkulacji szczegółowej na podstawie kosztorysu nakładczego, przedmiaru robót wraz z
zestawieniem materiałów —załącznik nr 2 do SWZ,• Uwaga: Niedołączenie do oferty
wymaganego kosztorysu szczegółowego, nieuwzględnienie ewentualnej modyfikacji
kosztorysu, spowoduje odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Zgodnie z powyższym zapisem, Odwołujący dołączył do swojej oferty kosztorys ofertowy
zgodny ze wzorem narzuconym przez Zamawiającego. Warte podkreślenia w tym miejscu
jest to, że w opisie sposobu przygotowania oferty, w rozdziale XV pkt 6a) Zamawiający sam
wyraźnie wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona na podstawie załączników niniejszej
SWZ w języku polskim. Innymi słowy, Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że wymaga,
aby kosztorys został wykonany na podstawie wzoru z załącznika nr 2. Taki też kosztorys
ofertowy, sporządzony na stanowiących integralną część SWZ załącznikach, w tym na
załączniku nr 2, Odwołujący złożył Zamawiającemu. Zamawiający nie wskazał przy tym, że
oferenci powinni np. dodatkowo rozbić poszczególne pozycje na materiał, koszty robocizny,
zysk itp. ani nie doprecyzował, że wymaga dokonania zmian w załączonym wzorze.
Co istotne, w tytule załącznika nr 2 (w treści dokumentu) Zamawiający użył określenia
„Kosztorys Ofertowy” stąd jednoznaczne przekonanie Odwołującego, że intencją
Zamawiającego jest wypełnienie tego załącznika o ceny dla poszczególnych pozycji oraz że
po wpisaniu cen dokument ten będzie stanowił już kompletny kosztorys wymagany przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający stwierdził natomiast,
że „Wykonawca nie załączył do kosztorysu szczegółowego zestawienia materiałów".
Odwołujący podkreśla, że zestawienie materiałów nie miało stanowić odrębnego dokumentu,
ani Zamawiający nie wskazał, że oferent winien je sporządzić samodzielnie, albowiem
załącznik nr 2 - dokument pod nazwą „kosztorys ofertowy” - zawierał już pozycie zarówno
materiałowe jak j usługowe (np. keramzyt w workach, przykanaliki, rury PCV, piasek itd.).
Wobec powyższego, rozpatrując obiektywnie, oferenci nie mogli wiedzieć, że Zamawiający
wymaga sporządzenia dodatkowego dokumentu lub dodania dalszych pozycji w załączniku
nr 2 do SWZ pod pozycją „zestawienie materiałów". Należy podkreślić, że to Zamawiający
narzucił treść kosztorysu ofertowego w postaci załącznika nr 2 oraz że to Zamawiający
wskazał, że załącznik nr 2 stanowi kosztorys ofertowy, w domyśle, że zawiera już pozycje
materiałowe. Dokonanie zmian w tym załączniku mogłoby prowadzić wszak do narażenia się
przez oferenta na zarzut niezgodnego z SWZ wypełnienia formularza i tym samym do
odrzucenia oferty j de facto wykluczenia z postępowania, czego z oczywistych względów
Odwołujący chciał uniknąć,
Co więcej nawet gdyby przyjąć, że oczekiwaniem Zamawiającego było, aby dany oferent
samodzielnie albo zmodyfikował załącznik nr 2 albo miał dodać kolejny załącznik to takie
działanie prowadziłoby do formułowania ofert nieporównywalnych. Zamawiający nie określił
bowiem jakie dane należałoby przekazać w ramach ewentualnego odrębnego „zestawienia
materiałów". Nie jest wiadomym czy miałoby tu chodzić o zestawienie cenowe, ilościowe, czy
oferent powinien wskazać dostawcę/producenta materiałów oraz ich parametry (a jeżeli tak
— to jakie?).
Przedstawiając tę kwestię obrazowo — zestawieniem materiałów w równym stopniu jest
wykaz na zasadzie: 1. Beton, 2. Piasek,
3. jak i:
I . Beton kategorii X w ilości Y, 2 Piasek kategorii X w ilości Y,
3 gdzie formułę tę można dalej dowolnie rozbudowywać wobec braku określenia
jakichkolwiek parametrów takiego zestawienia materiałów w SWZ Przy całkowitej dowolności
w tej kwestii działanie takie prowadziłoby do formułowania ofert, których parametrów nie
dałoby się porównać.
Marginalnie zauważyć należy, iż zgodnie z cytowanym już wyżej zapisem SWZ:
W pkt. 9.3 Zamawiający sprecyzował, że do oferty należy dołączyć następujący dokument:
„Kosztorys ofertowy (załącznik do formularza ofertowego) sporządzony metodą kalkulacji
szczegółowej na podstawie kosztorysu nakładczego, przedmiaru robót wraz z zestawieniem
materiałów —załącznik nr 2 do SWZ; Uwaga: Niedołączenie do oferty wymaganego
kosztorysu szczegółowego, nieuwzględnienie ewentualnej modyfikacji kosztorysu,
spowoduje odrzucenie oferty zgodnie z art, 226 ust. pkt 5 ustawy PZP”.
Z literalnej treści przedmiotowego zapisu wynika, że możliwą podstawą odrzucenia oferty nie
jest brak osobnego zestawienia materiałów, lecz wyłącznie brak wymaganego kosztorysu
szczegółowego, gdzie kosztorys takowy Odwołujący zgodnie z wymogami SWZ złożył.
Nie mniej istotny w sprawie jest fakt, że Zamawiający zobowiązał się zgodnie z art. 107 ust.
2 PZP w zw. z rozdziałem IX pkt 11 SWZ do wezwania wykonawcy do poprawienia lub
uzupełnienia stosownych dokumentów, w razie, gdyby zawierały one braki lub były
niekompletne: Rozdział IX pkt 11
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wezwie wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”.
Z powyższego obowiązku Zamawiający wyłączył sytuację, gdy oferent nie dołączył do oferty
kosztorysu ofertowego. Jako że Odwołujący taki kosztorys złożył, należy uznać, że
Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia
kosztorysu ofertowego zgodnie z ww. postanowieniem SWZ. Nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający takiego wezwania do Odwołującego nie wystosował, co w konsekwencji miało
wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, odwołanie jest zasadne, ponieważ:
Odwołujący złożył wymagany przez Zamawiającego komplet dokumentów, w tym
załącznik nr 2 -— kosztorys ofertowy — dokładnie w takiej formie, w jakiej wymagał tego
Zamawiający; nawet jeśli przyjąć, że złożony przez odwołującego załącznik nr 2 nie
zawierał wszystkich informacji, których życzył sobie Zamawiający, wówczas Zamawiający
powinien był wezwać Odwołującego w trybie Rozdziału IX pkt 11 w zw. z art. 107 ust. 2 PZP
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, czego Zamawiający nie zrobił;
Zamawiający nieprecyzyjnie sformułował warunki przetargu, przy czym ta
nieprecyzyjność stała się możliwa do dostrzeżenia dopiero po ogłoszeniu wyników (po
odrzuceniu oferty Odwołującego) tj. po powzięciu informacji jak sam Zamawiający
interpretuje sformułowane przez siebie zapisy.
Przyjmując konsekwentnie stanowisko Zamawiającego Odwołujący musiałoby
samodzielnie albo dokonać modyfikacji załącznika nr 2 albo wprowadzić dodatkowy
załącznik. Żaden zapis ani SWZ ani PZP nie wprowadza możliwości takiego działania po
stronie oferenta. Podjęcie takiego działania prowadziłoby przy tym do formułowania ofert
nieporównywalnych. Każdy oferent musiałby bowiem sam określić jakie dane zamierza
przekazać w ramach złożonej oferty co z kolei oznaczałoby, że Zamawiający otrzymałby
oferty mogące zawierać różne dane wybrane samodzielnie przez oferentów — a więc oferty
nieporównywalne.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie na podstawie ewentualnie
nieprecyzyjnego zapisu SWZ, gdzie wszelkie wątpliwości w tej kwestii, winny być
rozstrzygane na korzyść Odwołującego,
Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie.
Załączniki:
Kopia SWZ, Kosztorysu Ofertowego, Informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 sierpnia 2024 r.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stojąc na stanowisku, że decyzja o
odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Strabag
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie
zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie
zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron przedstawione na piśmie
wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione na rozprawie do protokołu
postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej.
Izba zważyła, co następuje.
W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został
uiszczony wpis w wymaganej wysokości.
Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie nie może
być uwzględnione.
W postawionych warunkach określających sposób przygotowania oferty Zamawiający
określił zgodnie z rozdziałem XV, jakie warunki powinna spełniać każda oferta. W pkt. 9.3
Zamawiający stwierdził, że do oferty należy dołączyć następujący dokument: „Kosztorys
ofertowy (załącznik do formularza ofertowego) sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej
na podstawie kosztorysu nakładczego, przedmiaru robót wraz z zestawieniem materiałów —
załącznik nr 2 do SWZ,• Uwaga: Niedołączenie do oferty wymaganego kosztorysu
szczegółowego, nieuwzględnienie ewentualnej modyfikacji kosztorysu, spowoduje
odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Niesporne jest, że kierując się powyższym zapisem, Odwołujący dołączył do swojej oferty
kosztorys ofertowy zgodny z wzorem narzuconym przez Zamawiającego. Taki kosztorys
ofertowy, sporządzony na stanowiących integralną część SWZ załącznikach, w tym na
załączniku nr 2, Odwołujący złożył Zamawiającemu.
Niesporne jest także, że w odróżnieniu od kosztorysu określonemu w specyfikacji, w
odniesieniu do wymaganego zestawienia materiałów Zamawiający nie opracował wzoru
takiego zestawienia. Nie wskazano także, czy ma to być odrębne opracowanie, czy też
zestawienie materiałów mogło być rozwinięciem treści kosztorysu i w nim się znaleźć.
W rozpoznawanym stanie faktycznym potwierdza się okoliczność, iż wykonawca nie złożył z
ofertą zestawienia materiałów, jednakże stoi na stanowisku, że brak ów nie skutkuje
odrzuceniem oferty
(por. wyżej wskazane postanowienie 9.3 i Uwaga) lecz podlega
uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że wskazane w rozdziale XV dokumenty tj. „Kosztorys
ofertowy (załącznik do formularza ofertowego) sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej
na podstawie kosztorysu nakładczego, przedmiaru robót wraz z zestawieniem materiałów —
załącznik nr 2 do SWZ, stanowią treść oferty, co potwierdza już sam tytuł rozdziału i jego
powołana treść.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego o dopuszczalności wezwania Odwołującego przez
zamawiającego do poprawienia lub uzupełniania dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 PZP w
zw. z rozdziałem IX pkt Il SWZ w zakresie informacji (dodatkowego zestawienia
materiałowego), której oczekiwał Zamawiający, pomimo nie określenia tego wprost w SWZ.
Powodem uniemożliwiającym zastosowanie procedury z art. 107 ust. 2 ustawy jest to, że z
treści rozdziału IX pkt 11 swz nie wynika deklaracja zamawiającego o stosowaniu procedury
uzupełnienia lub poprawienia przedmiotowych środków dowodowych.
Postanowienie
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wezwie
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania” dotyczy
przede wszystkim podmiotowych środków dowodowych lub innych oświadczeń. Zakładając,
że końcowa część zapisu odnosi się jednak do środków przedmiotowych, to nie mogły by
być one inne niż przewidziane w art. 106 – 107 ustawy pzp. Powyższe przepisy nie odnoszą
się jednakże do treści złożonej oferty, która co do zasady jest niezmienna i nie może być
uzupełniana. Wyjątkiem w tym względzie jest wyłącznie procedura z art. 223 ustawy pzp,
jednakże, co oczywiste, okoliczności w niej przewidziane, nie zaistniały w rozpatrywanym
stanie faktycznym. Skoro zatem wykonawca nie złożył wymaganego zestawienia materiałów,
w jakiejkolwiek formie
(oczywiście pisemnej) sporządzonej, a zestawienie to stanowi
immanentną treść oferty, powstały brak w ofercie, jako nie podlegający uzupełnieniu,
skutkuje odrzuceniem oferty z uwagi na jej niezgodności z treścią specyfikacji zamówienia.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz
art. 575 i 576
ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu
kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zasądzając wynagrodzenie zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia wskazanego
w zdaniu poprzednim .
Przewodniczący:
………….................