Sygn. akt: KIO 3041/24
WYROK
Warszawa, dnia 10
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 22 sierpnia 2024 r. przez wykonawc
ę INQUBATOR spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Trębackiej 4 (00-074 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Irysowej 2 (91-857 Łódź)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INQUBATOR spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od wykonawcy INQUBATOR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
– Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3041/24
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2023 r., poz. 1605 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Budowa oświetlenia dedykowanego na
przejściach dla pieszych w ciągu drogi krajowej nr 14 w woj. łódzkim” o numerze
referencyjnym:
O/ŁO.D-3/2421.20.2024, zwane dalej jako: „postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2024 r. pod numerem 257996-2024 (nr wydania Dz.U./S
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 22 sierpnia 2024 r. wykonawca INQUBATOR Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegających na:
- odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp;
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty w p
ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę
RG Projekt R. G.
z adresem prowadzenia działalności w Łodzi (dalej jako „RG Projekt”).
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego,
podczas gdy odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny, co doprowadziło do
naruszenia art. 239 Pzp
przez wybór oferty wykonawcy RG Projekt;
e
wentualnie (na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu) odwołujący zarzucił
naruszenie:
2) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do
dalszych wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub tych jej istotnych części składowych, które
pomimo złożenia wyjaśnień nadal budziły wątpliwości zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowną ocenę ofert;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego: nakazanie
zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę ofert oraz
wezwanie
odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 Pzp i/lub art. 223 ust. 1
Pzp;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania na okoliczności wskazane w treści odwołania;
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że o zbadaniu i ocenie ofert przez zamawiającego oferta
wykonawcy RG Projekt została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
a oferta odwołującego została odrzucona. W ocenie odwołującego jego oferta była rynkowa,
ważna i zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Będące przedmiotem odwołania czynności
zamawiającego pozbawiały go możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zakładanego
zysku. Wskazane okoliczności uzasadniały, w ocenie odwołującego, skorzystanie przez
niego
z prawa do złożenia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla obu
podniesionych
zarzutów, tj. zarówno dla zarzutu głównego jak i ewentualnego.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 5
września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie,
w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 2 września 2024 r. w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. skierowane do
odwołującego na podstawie art. 224
ust. 1 Pzp;
wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego
w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 12 sierpnia 2024
r., które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem
uzasadnienia prawnego i faktycznego dla tej czynności;
2) dokument
złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego tj. opracowanie własne
w postaci tabelarycznej obejmujące zestawienie ofert w postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje
Postępowanie obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej (Etap I – zakres
podstawowy), a także wsparcie zamawiającego na etapie przetargu na roboty budowlane
wraz z udzielaniem wyjaśnień i odpowiedzi uczestnikom postępowania (Etap II – zakres
opcjonalny) oraz pełnienie nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót wykonywanych w
oparciu
o sporządzoną dokumentację projektową w ilości do 68 pobytów (max. do dwóch pobytów
w każdej ze wskazanych w SWZ lokalizacji – Etap III – zakres opcjonalny).
W p
ostępowaniu złożyło ofertę 10 wykonawców, w tym m.in. odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. wezwał odwołującego na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania
zamawiający wskazał m. in.:
Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp -
całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
szacunkowej wartości zamówienia. Wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem
postępowania powiększona o należny podatek od towarów i usług (dalej „wartość
zamówienia”) stanowi kwotę 1 319 591,08 zł. Średnia arytmetyczna cen ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp złożonych
w zamówieniu (dalej „średnia”) wynosi 1 158 879,55 zł brutto. Cena Państwa oferty, po
dokonanej korekcie oczywistych omyłek arytmetycznych, wynosi 828 917,50 zł brutto,
a zatem jest niższa o 37,18 % od szacunkowej wartości zamówienia oraz o 28,47 % od
średniej. Podana w ofercie Wykonawcy cena całkowita znacząco różni się od wartości
zamówienia oraz cen pozostałych ofert, co wzbudziło uzasadnione podejrzenie
Zamawiającego, czy Wykonawca sporządził ofertę zgodnie z wszystkimi wymaganiami
określonymi w SWZ.
W związku z powyższym Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę
szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, wraz z dowodami, przedstawiających
sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację
dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wzywa do złożenia
szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen
podanych w Formularzu Wyceny dla
zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień
w zakresie:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, w szczególności
z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej
obowiązującej w 2024 oraz 2025 roku, kiedy to zamówienie będzie realizowane.
kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie, a ponadto w zakresie:
kosztów administracyjnych oraz kosztów ubezpieczenia związanych z realizacją
zamówienia;
kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia,
kosztów związanych z wykonaniem projektów branżowych, w tym projektu stałej
organizacji ruchu, wraz z
kosztami sporządzenia papierowych wersji opracowań zgodnie
z wymogami ujętymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
kosztów pozyskania map do celów projektowych wraz z kosztami niezbędnej obsługi
geodezyjnej,
kosztów sporządzenia opinii geotechnicznej,
kosztów dojazdów do miejsca wykonywanych robót (wizje lokalne, nadzory autorskie);
ewentualnych kosztów noclegów;
kosztów zakupu niezbędnego sprzętu komputerowego i niezbędnego oprogramowania
licencjonowanego na potrzeby sporządzenia dokumentacji projektowej;
kosztów związanych z koniecznością dojazdu do siedziby Zamawiającego (koszty
ewentualnych delegacji),
kosztów związanych z planowanym powierzeniem części usług podwykonawcom oraz
kosztów obsługi umów o podwykonawstwo.
W wyjaśnieniach należy wskazać elementy kalkulacji całości ceny oferty, a w
szczególności odnoszące się do poszczególnych wyżej wymienionych składowych części
zamówienia.
Wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności:
przedłożenia szczegółowego wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia wraz
z podaniem ich ilości oraz szacowanej ceny jednostkowej (np. komputery, specjalistyczne
oprogramowanie, drukarki, itp.),
przedłożenia kosztów ponoszonych na wynagrodzenia dla pracowników na potrzeby
zrealizowania zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pracowników (w tym
pracowników administracyjnych, Projektantów, kierowców) oraz ilością jednostek nakładu
pracy (jnp) i ceną jednostkową przyjętą na potrzeby wyceny prac projektowych;
metody oraz czasu niezbędnego do terminowej realizacji opracowań projektowych;
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług związanych
z realizacją prac projektowych;
oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
wypełniania obowiązków związanych z ewentualnym powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki,
wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z
prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia,
które umożliwią ich ocenę pod ww. kątem. W związku z powyższym, w celu umożliwienia
Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej,
Zamawiający
prosi
o szczegółowe wyjaśnienie, w odniesieniu do wszystkich ww. elementów, jakie obiektywne
czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena
została obniżona. Jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne
możliwości
i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia,
umożliwiły obniżenie ceny oferty.
Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
składowych ofert mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania
argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz
ze wskazaniem, czy Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat
finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do
sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma
zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich
informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu
obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił
powyżej.
Dnia 25 czerwca 2024 r.
– 3 dni przed upływem terminu – odwołujący poprosił
zamawiającego o jego wydłużenie do dnia 3 lipca 2024 r. Zamawiający w dniu 26 czerwca
2024 r. odmówił przedłużenia terminu. Tym samym odwołujący w dniu 28 sierpnia 2024 r.
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień
odwołujący wyodrębnił kilka części, które dotyczyły: części ogólnej, wynagrodzenia
pracowników, doświadczenia, sprzętu i rozwiązań, kalkulacji oraz podsumowania. Do
wyjaśnień zostały załączone następujące dokumenty:
- kosztorysy;
- ofert
ę na usługi geodezyjne;
- ofert
ę na projekty branży drogowej, projekty stałej organizacji ruchu;
- FV-Biuroart;
- FV-Biuroart-2;
- FV-Biuroart-3;
- FV-MEX-1;
- FV-MEX-2;
- FV-MEX-3;
- FV-MEX-4;
- FV-Senetic.
W dniu 12 sierpnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RG Projekt R. G. z siedzibą w Łodzi.
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 Pzp.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało podane
uzasadnienie
faktyczne i prawne dla tej czynności. Zamawiający stwierdził
w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego m. in., że:
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca poinformował, że zgodnie
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa
od minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz nie jest mniejsza od minimalnej stawki
godzinowej. Wg wskazań Wykonawcy, cena oferty uwzględnia wszystkie koszty utrzymania
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek
dowodów na powyższe – nie wskazano wynagrodzenia personelu, co w niniejszej sprawie
jest kluczowe. Wykonawca nie wyjaśnił i nie udokumentował, że przewidywane na realizację
zamówienia koszty pracy nie są rażąco niskie.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że dysponuje sprzętem oraz oprogramowaniem
niezbędnym do realizacji usługi, jednakże nie przedłożył na tą okoliczność jakichkolwiek
dowodów. Przedłożone faktury za zakup sprzętu (słuchawki, kamery, materiały biurowe) nie
zostały w żaden sposób powiązane z szacowanymi przez Wykonawcę kosztami realizacji
usługi, wobec czego nie sposób uznać, że stanowią dowód na koszty administracyjne
niezbędne do poniesienia celem prawidłowej realizacji usługi.
Wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na posiadane doświadczenie. Wykazane
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, przedstawione w części wyjaśnień pn.:
„doświadczenie” nie zostało szczegółowo sporządzone – na podstawie przedłożonej listy
zrealizowanych zadań oraz ich wartości Zamawiający nie dysponuje informacjami ani
dowodami na to, jaki zakres usług zrealizowanych przez Projektanta wchodził w realizację
poszczególnych zamówień (np. czy dotyczył kilku czy kilkudziesięciu lokalizacji). Dodatkowo
Wykonawca nie wykazał jak i o ile posiadane doświadczenie umożliwiło mu obniżenie ceny.
Wykonawca oświadczył, że dysponuje sprzętem oraz oprogramowaniem niezbędnym do
realizacji usługi, jednakże nie przedłożył na tą okoliczność jakichkolwiek dowodów.
Przedłożone faktury za zakup sprzętu (słuchawki, kamery, materiały biurowe) nie zostały
w żaden sposób powiązane z szacowanymi przez Wykonawcę kosztami realizacji usługi,
wobec czego nie sposób uznać, że stanowią dowód na koszty sprzętu niezbędne do
poniesienia celem prawidłowej realizacji usługi. Wykonawca nie wykazał jak i o ile posiadany
sprzęt umożliwił mu zaoferowanie ceny oferty lub obniżenie jej w stosunku do cen
rynkowych.
Wykonawca w miarę rzetelnie udokumentował koszty opracowania projektów branżowych,
bazując na ofercie podwykonawcy, którą przedłożył w załączonych do wyjaśnień dowodach.
Natomiast przedłożona w ramach dowodów oferta usług geodezyjnych jest ogólna, wskazuje
jedynie poglądowy cennik usług o podwykonawstwo, brak odniesienia do konkretnego
zakresu usługi, a Wykonawca nie wykazał w jaki sposób skalkulował cenę oferty w tym
zakresie.
Spółka InQubator nie wykazała w swoich wyjaśnieniach i nie odniosła się do szczegółowych
kosztów dojazdu na teren inwestycji, kosztów zakwaterowania personelu, wyżywienia,
delegacji
– w wykazie kosztów ujęto pozostałe koszty w określonej kwocie netto, ale nie
przedstawiono żadnej kalkulacji tych kosztów, ani nie zostały one w jakikolwiek sposób
udokumentowane.
Mając na względzie, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie wskazują
jednoznacznie na fakt, że cena zaoferowana jest ceną rynkową. Wskazane przez
Wykonawcę okoliczności nie wyróżniają go spośród innych wykonawców, jako wykonawcy,
który dysponuje szczególnie korzystnymi warunkami do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Do wyjaśnień Wykonawca nie załączył dowodów, z których wynika poziom
wydatków, jakie realnie poniesie w czasie realizacji zamówienia. Wykonawca nie wywiązał
się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężaru dowodu i
nie udzielił wyjaśnień spełniających wymogi przepisów ustawy, co daje podstawy, aby cenę
oferty Wykonawcy uznać za rażąco niską, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie
art. 226 ust 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 224 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.;
- art. 223 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy miały: wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. skierowane do
odwołującego w celu złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia wraz z
załącznikami z dnia 28 czerwca 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane
wezwanie oraz uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego podane w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 12 sierpnia 2024
r.
Spośród powyżej wskazanych dokumentów w pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na
wezwanie
z dnia 18 czerwca 2024 r. Wezwanie jest szczególnie istotnym dokumentem dla
procesu badania oferty pod katem rażąco niskiej ceny. Po pierwsze – potwierdza ono
okoliczność powstania wątpliwości u zamawiającego w zakresie realności ceny lub kosztu
zaoferowanych w ofercie danego wykonawcy. Po drugie wezwanie wyznacza zakres oraz
stopień szczegółowości spodziewanych przez zamawiającego wyjaśnień. Ponadto należało
wskazać, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba nie oceniała zasadności
wystosowania
wezwania
z dnia 18 czerwca 2024 r. Od c
zynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, jak od każdej czynność zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługuje odwołanie do Prezesa Izby.
Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny we
właściwym terminie w związku z tym Izba nie miała podstaw do oceny
prawidłowości samego wezwania. Tym samym stanowisko Izby sprowadzało się do
rozstrzygnięcia czy odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego w zakresie realności
zaoferowanej ceny.
Dokładniej rzecz ujmując Izba w przedmiotowej sprawie rozstrzygała czy
odwołujący przez złożone wyjaśnienia obalił domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny co
do jego oferty. W tym miejscu
skład orzekający zwrócił uwagę, że w sytuacji, w której
wykonawca zostaje wezwany przez z
amawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie tego wykonawcy.
Domniemanie rażąco niskiej ceny może zostać przez wykonawcę obalone poprzez złożenie
stosownych wyjaśnień i dowodów. Przy czym to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obwiązek ten wynika z art. 224
pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu.
Przełożenie
zasady
odwróconego
ciężaru
dowodu
w powyżej wskazanym zakresie na moment postępowania odwoławczego znalazło swoje
potwierdzenie w treści w art. 537 Pzp. Przepis ten stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy to
odwołujący był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i to jego oferta została
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, zatem to na odwołującym spoczywał ciężar
dowodu,
że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny
Wracając do wcześniej wskazanego zakresu rozstrzygnięcia oraz mając na uwadze
powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów Pzp w związku z
odrzuceniem oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Na potrzeby uzasadnienia
swojego stanowiska Izba wskazała, że jeszcze raz należało zwrócić uwagę na treść
wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r.
W ocenie składu orzekającego przedmiotowe wezwanie
należało ocenić jako bardzo szczegółowe. Tym samym odwołujący chcąc złożyć adekwatne i
wystarczające wyjaśnienia powinien złożyć konkretne, jasne i spójne wyjaśnienia, które
dodatkowo powinny być poparte odpowiednimi dowodami. Co więcej zamawiający w treści
wezwania
wyraźnie
poprosił
o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, wraz
z dowodami, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co
umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Jak
wynikało z powyżej zacytowanego fragmentu szczegółowe wyliczenia lub kalkulacje cenowe
same z siebie nie mogły być uznane za wystarczające dowody, potwierdzające zasadność
złożonych wyjaśnień, ponieważ zamawiający wprost wskazał, że te wyliczenia lub kalkulacje
powinny zostać złożone wraz z dowodami. Tym samym dopiero wyliczenia lub kalkulacje
poparte dowodami mogły doprowadzić do uznania wyjaśnień za wystarczające czyli
wykazać, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W ocenie składu
orzekającego wyjaśnienia wraz z przedstawionymi przez odwołującego dowodami nie obaliły
domniemania, że cena oferty odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Odwołujący w
przeważającej mierze ograniczył się w przedstawionych wyjaśnieniach do przywołania
ogólnych
i gołosłownych deklaracji dotyczących posiadanego doświadczenia, sprzętu czy
przestrzegania przepisów dotyczących zatrudniania na podstawie umowy o pracę, co
uniemożliwiało zamawiającemu weryfikację w jaki sposób opisywane czynniki wpłynęły na
możliwość zaoferowania przez odwołującego niższej ceny aniżeli oferowana przez innych
potencjalnych wykonawców. Za oczywiste należało potraktować to, że każdy z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu posiadał określonego rodzaju doświadczenie w realizacji
podobnych prac czy dyspon
ował określonymi zasobami, a tym samym, w ramach wyjaśnień
odwołujący powinien był przedstawić szczegółowe kalkulacje pozwalające na zbadanie w
jaki sposób obliczył cenę, jakie czynniki wpłynęły na jej kształt oraz załączyć dowody
potwierdzające realność ceny (czego również zamawiający wymagał zgodnie z treścią
wezwania).
Ogólności wyjaśnień odwołującego nie zmieniał fakt przedłożenia jako
załącznika kosztorysu oraz faktur dotyczących zakupionych materiałów biurowych czy
sprzętu komputerowego, mając na uwadze, że w oparciu o przedstawiony przez
odwołującego kosztorys nie można było zbadać, jak ukształtowały się poszczególne pozycje,
których wyjaśnienia wymagał zamawiający. Przykładowo, odwołujący w załączonym
kosztorysie wskaz
ał, że suma kosztów administracyjnych oraz kosztów ubezpieczenia, które
wziął pod uwagę przy wycenie wynosiła 67 391,67 zł. Odwołujący jednak nie sprecyzował co
składało się na powyższy koszt, w jaki sposób obliczył wskazywaną kwotę oraz w jaki
sposób zakup przez odwołującego części materiałów biurowych, zgodnie z przedłożoną
fakturą, wpłynął na ukształtowanie w tym zakresie ceny. Ponadto jak słusznie zwrócił uwagę
zamawiający, odwołujący w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie podnosił argument
wskazujący, że zamawiający w wezwaniu nie zwracał uwagi na konieczność przedłożenia
dowodów, a jedynie dopuścił taką możliwość, a tym samym, odwołujący – w jego ocenie –
nie został zobowiązany do złożenia dowodów. W ocenie Izby argumentacja odwołującego w
tym zakresie
okazała chybiona, ponieważ zamawiający wprost na str. 1 wezwania wskazał
na
przedłożenie wyjaśnień, wraz z dowodami, a w ostatnim akapicie wezwania
(powoływanym przez odwołującego jako mającym potwierdzać jego tezę o braku wymogu
przedstawienia dowodów) jedynie podkreślił, że dopuszczalne było złożenie informacji i
dowodów, w zakresie w jakim zamawiający tego nie wymagał we wcześniej określonej treści
wezwania.
Sprzeczne
z brzmieniem wezwania pozosta
wały więc twierdzenia wyrażone m.in. na stronie 6
uzasadnienia o
dwołania wskazujące, że oczekiwanie zamawiającego dotyczące dowodów
zostało sformułowane w odniesieniu wyłącznie do innych informacji, niż te których
wyjaśnienia wymagał, bowiem już ze wstępu wezwania wynikał obowiązek złożenia przez
odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Dodatkowo zgodnie dyspozycją przepisu art. 224
ust. 1 Pzp, zamawiający powinien żądać od wykonawcy, którego cena jest badana w tym
trybie, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
istotnych części składowych.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych okoliczności stanowiących podstawę czynności
z
amawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazać należało, że odwołujący
wyjaśniając zamawiającemu koszty związane z zatrudnieniem pracowników, poinformował,
że zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz nie była mniejsza od minimalnej
stawki godzinowej. Według oświadczenia odwołującego, cena oferty uwzględniała wszystkie
koszty utrzymania pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Odwołujący nie przedłożył
jednak jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe deklaracje. Co więcej odwołujący
w kosztorysie nie wyjaśnił skąd wynikało przyjęte dla m.in. pracownika administracyjnego
zaangażowanie na poziomie 530 jednostek nakładu pracy (dalej zwanych jako: „jnp.”)
w stawce 120,00 zł, dla projektanta (np. branży elektrycznej) – 660 jnp. w stawce 180,00 zł,
zaś dla kierowcy – 80 jnp. w stawce 100,00 zł. Odwołujący także nie przedłożył wyjaśnień
w zakresie zasobów kadrowych i liczby pracowników, których zamierzał zaangażować
w realizację kontraktu, co dodatkowo uniemożliwiło zamawiającemu weryfikację kosztów
pracy podsumowanych w załączonym przez odwołującego do wyjaśnień kosztorysie oraz
realności realizacji zamówienia przy przyjętych przez odwołującego jednostkach nakładu
czasu pracy. Przy tak sporządzonym kosztorysie w zakresie kosztów pracy odwołujący w
rzeczywistości mógł przedstawić dowolne jednostki nakładu czasu pracy oraz stawki za
jednostki nakładu pracy, a nie rzeczywiście brane pod uwagę przy wycenie oferty. Pomimo
wyraźnego żądania zamawiającego, odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów
potwierdzających stosowanie wskazanych w wyjaśnieniach stawek za jedną godzinę nakładu
pracy
z wyszczególnionymi w kosztorysie pracownikami.
Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, że dysponuje sprzętem oraz oprogramowaniem
niezbędnym do realizacji usługi, jednakże nie przedłożył na tę okoliczność żadnych
dowodów. Przedłożone przez odwołującego faktury za zakup sprzętu (między innymi
słuchawki w liczbie 22 sztuk, zegarki smartwatch w liczbie 4 sztuk, kamery internetowe w
liczbie 15 sztuk, materiały biurowe) nie zostały w żaden sposób powiązane z szacowanymi
kosztami realizacji usługi, wobec czego nie sposób było uznać, że stanowiły dowód na
wysokość kosztów administracyjnych niezbędnych do poniesienia celem prawidłowej
realizacji usługi, których wyjaśnienia żądał zamawiający. Bez znaczenia pozostawał zatem
fakt powoływany na str. 7 uzasadnienia odwołania, że wykazane oprogramowanie, sprzęt
czy materiały biurowe, których dotyczyły przedstawione faktury, to standardowe
wyposażenie biurowe, jeżeli odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów w tym zakresie i
nie sposób było stwierdzić jakie realnie oszczędności wynikają z posiadanych przez niego
zasobów. Odwołujący bowiem wyodrębnił w kosztorysie pozycję pn. Koszty administracyjne
oraz koszty ubezpieczenia
, zawierając informację o łącznej szacowanej cenie za ww.
pozycję w kwocie 68 000,00 zł, ale nie wyjaśnił jakiego rodzaju materiały biurowe czy sprzęt
planuje zakupić i jak wpłynęła na powyższą cenę okoliczność zakupu materiałów, o których
mowa w załączonych do wyjaśnień fakturach. Złożone w tym zakresie wyjaśnienia,
ograniczające się do podania globalnej wartości kosztów administracyjnych oraz
przedłożenia faktur, bez jednoczesnego wyjaśnienia w jaki sposób koszt zakupu
poszczególnych materiałów biurowych oraz posiadanych zasobów, pozwolił odwołującemu
ukształtować cenę, pozostały więc nieadekwatne z punktu widzenia wymagań wyrażonych w
wezwaniu.
Zamawiający w wezwaniu żądał wyjaśnienia także szczegółowo kosztów związanych
z dojazdem do miejsca wykonywanych robót, ewentualnych kosztów noclegów oraz
delegacji pracowników. Pomimo powyższego, odwołujący w wyjaśnieniach ograniczył się
jedynie do wskazania w kosztorysie całkowitej wartości tychże kosztów, wyszczególniając
jako odrębną pozycję pn. Pozostałe koszty (wchodzące w koszty ogólne Wykonawcy, koszty
dojazdów, wizje lokalne, ewentualne koszty noclegów i delegacji, udział w amortyzacji
sprzętu i licencji, koszty związane z obsługą niezbędnego sprzętu, koordynacja
podwykonawców), której łączna wartość wynosiła 67 391,67 zł. Tym samym, zamawiający
nie m
iał realnej możliwości zweryfikowania w jaki sposób odwołujący obliczył cenę związaną
z zapewnieniem udziału pracowników w miejscu realizacji robót (w szczególności, że
odwołujący w żadnym miejscu nie wyjaśnił jaką liczbę pracowników planował zaangażować
do realizacji zamówienia) i czy były to ceny realne. Odwołujący nie przedstawił także
żadnych dowodów, z których można było wywieść jakie np. oferty zakwaterowania
pracowników brał pod uwagę przy wycenie.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 18 czerwca 2024 r. wymagał także wyjaśnienia kosztów
związanych z udzieleniem zamówienia podwykonawcom, mając na uwadze, że jest to istotna
część składowa w postępowaniach w przedmiocie opracowania dokumentacji projektowej
(w przeważającej mierze bowiem wykonawcy korzystają z np. usług geodezyjnych
podmiotów zewnętrznych). Jak słusznie zauważył zamawiający, odwołujący jedynie
częściowo udokumentował koszty opracowania projektów branżowych, bazując na ofertach
podwykonawców, które przedłożył w załączonych do wyjaśnień dowodach. Przedłożona jako
załącznik oferta usług geodezyjnych miała charakter uogólniony i zawierała jedynie
poglądowy cennik usług podmiotu trzeciego, a odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji
pozwalającej na zbadanie jak ceny zawarte w tymże cenniku odniósł do zakresu usługi oraz
w jaki sposób obliczył cenę w tym zakresie, podając w kosztorysie jedynie globalną kwotę za
pozycję pn. Mapa do celów projektowych oraz obsługa geodezyjna oraz opinia
geotechniczna
w kwocie 81 416,67 zł. Przedstawione natomiast przez odwołującego
wyjaśnienia
kosztów
związanych
z obsługą geodezyjną na str. 9-10 uzasadnienia odwołania, należało uznać za spóźnione,
bowiem
odwołujący był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych kalkulacji na etapie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. w odpowiedzi na wezwanie.
Stanowiska odwołującego nie potwierdził również złożony przez niego dowód w postaci
opracowania własnego w formie tabelarycznej, obejmujący zestawienie ofert w
postępowaniu. Dokument ten miał charakter co najwyżej pomocniczy. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy decydujące znaczenie miały bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień
z dnia 18 czerwca 2024 r., złożone wyjaśnienia przez odwołującego w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie oraz uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Przedmiotowy dowód w żadnej mierze nie poważał, ani nie równoważył okoliczności
wynikających z powyżej wskazanych dokumentów.
Tym samym
Izba uznała, że potwierdziły się wszystkie przywołane przez zamawiającego
okoliczności leżące u podstaw odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco
nisk
ą cenę, wskazane w uzasadnieniu tej czynności zaprezentowanym w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z dnia 12 sierpnia 2024 r. W konsekwencji
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Potwierdzenia nie
znalazł również zarzut ewentualny podniesiony w petitum
odwołania. Zgodnie z dorobkiem doktryny i utrwalonym orzecznictwem kierowanie kolejnego
wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.
gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe
wątpliwości.
(por.
m.in.
w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14, w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn.
akt 1431/17, w wyroku z dnia 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 628/24).
Jak słusznie wskazuje
się w orzecznictwie – zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do
wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień
powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans
wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak
długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje
zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma
możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko
nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie
prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale
prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za
usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za
rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające
usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze
ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na
nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie. (wyrok z dnia 19 marca 2021 r., sygn. akt KIO 643/21,
podobnie wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3448/20 i wyrok z dnia 12 marca
2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 628/24).
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez odwołującego nie odpowiadały
w sposób wystarczający wezwaniu i nie wyjaśniały sposobu zbudowania ceny ofertowej
uniemożliwiając zamawiającemu weryfikację prawidłowości przyjętej ceny. Tym samym
odwołujący nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu zamawiającemu sposobu
kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie była ceną
rażąco niską. Jednocześnie okoliczności faktyczne sprawy nie uzasadniały kontynuowania
procedury wyjaśnień ceny oferty, co musiało skutkować odrzuceniem oferty odwołującego.
Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie może bowiem stanowić „ratowania” oferty
wówczas, gdy wykonawca składa niewystarczające wyjaśnienia. Innymi słowy, brak
rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego
kolejnych wezwań w trybie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak już wskazano powyżej,
z
amawiający skierował do odwołującego szczegółowe wezwanie. Odwołujący tymczasem
nie
sprostał obowiązkowi złożenia wyjaśnień adekwatnych do poziomu szczegółowości
wezwania
, które pozwalałyby zamawiającemu na skierowanie kolejnego wezwania. Należało
przy tym podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego domyślać się, co legło u podstaw
wyliczenia ceny oferty i jaki miało wpływ na jej wysokość.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego
i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od odwołującego na
rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….