KIO 3045/24 KIO 3049/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3045/24 

       KIO 3049/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 6 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu 

na  posiedzeniu  bez  udziału  stron  na  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r przez: 

A. wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 i  

b.  wykonawcę  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Osielsko z siedzibą w Osielsku, 

ul. Szosa Gdańska 55A 

Uczestnicy po stronie odwołującego : 

wykonawca  Budimex  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Siedmiogrodzka  9  w 

sprawie sygn. akt KIO 3047/24 

wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 

ul. Parzniewska 10 w sprawie sygn. akt KIO 3045/24 

postanawia: 

umorzyć postępowanie, 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 40 000zł 00 

gr  (słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcę  Budimex  spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Siedmiogrodzka  9  i  wykonawcę  STRABAG  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu 

uiszczonych wpis

ów. 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: ……………………. 

 
Sygn. akt KIO 3045/24 

                 KIO 3049/24 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Budowa  Szkoły  Podstawowej  w  Niemczu”,  numer  postępowania:  IiZP.271.B.10.2024 

zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod 

numerem: Dz.U. S: 157/2024 488289-2024.  

Sygn. akt KIO 3045/24 

W  dniu  23  sierpnia  2024  r.  wykonawca  Budimex  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  5  marca  2024  r.  udzielonego  przez  dwóch  członków 

zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 8 ust. 1 ustawy 

w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353(1) 

KC w zw. z art. 16 ustawy przez wprowadzenie do umowy 

postanowień dotyczących zasad 

odbioru,  uzależniających  de  facto  dokonanie  odbioru  (podpisanie  protokołu  odbioru 

końcowego)  i  wypłatę  należnego  wynagrodzenia,  rozpoczęcie  biegu  terminu  gwarancji  i 

rękojmi,  a  także  zwrot  70%  kwoty  zabezpieczenia  od  usunięcia  wszelkich  wad 

zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w 

istotę  i  naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  stanowiąc  wyraz  uchylania  się  przez 

zamawiającego  od  podstawowych  obowiązków  nałożonych  na  inwestora,  będąc 

jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa oraz  równowagę stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1);  

2) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy , art. 433 pkt 3) ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 

ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  58,  art.  5  i  art.  353(1)  KC  przez  wprowadzenie  do  umowy 

postanowień  dotyczących  zmian  wysokości  wynagrodzenia  umownego  należnego 

wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia,  które  są  nieproporcjonalne,  niedostosowane  do  realiów  rynkowych, 

sformułowane  w  sposób  wypaczający  ideę  waloryzacji  i  będący  sprzeczny  z  celem 

określonym w art. 439 ustawy , determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym 

utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia, a 

jednocześnie stanowiąc obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia 

w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi 

w  istotę  i  naturę  umowy  o roboty  budowlane,  stanowiąc  klauzulę  abuzywną  i  jednocześnie 

wyraz  nadużycia  prawa  zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych  i  jego 

pozycji  dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców, 

naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2);  

3) art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) 

KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC 

w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy przez zastrzeżenie przez zamawiającego w 

ramach  umowy 

górnego  limitu  kar  umownych  o  rażąco  wygórowanej  wysokości,  co  jest 

nadmiernym  i  nieadekwatnym  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  i 

uwarunkowań  rynkowych,  stanowiąc  jednocześnie  wyraz  nadużycia  prawa  zamawiającego 

do  kształtowania  postanowień  umownych  i  jego  pozycji  dominującej  oraz  będąc 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3);  

4) art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 16 ustawy 

przez  wprowadzenie  do  umowy 

niespójnych,  niejasnych  i  sprzecznych  z  przepisami 

postanowień  umowy  dotyczących  zasad  odbioru  robót,  przejęcia  terenu  robót  i  wypłaty 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego,  z 

których wynika, że tylko w przypadku odstąpienia od umowy, które nastąpiło z przyczyn za 

które wykonawca nie odpowiada zamawiający obowiązany jest do dokonania odbioru robót i 

wypłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonane prace, a w każdym innym przypadku brak 

jest obowiązku odbioru wykonanych przez wykonawcę robót, przejęcia terenu robót i zapłaty 

wynagrodzenia  za  te  roboty,  co  godzi  w  istotę  i  naturę  umowy  o  roboty  budowlane, 

stanowiąc  wyraz  uchylania  się  przez  zamawiającego  od  podstawowych  obowiązków 

nałożonych  na  inwestora  oraz  wyraz  nadużycia  prawa  zamawiającego  do  kształtowania 

postanowień  umownych  i  jego  pozycji  dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem 

niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa 

oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców (zarzut nr 4);  

5) art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy , art. 455 ust. 1 ustawy i art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 

KC, art. 58 KC, art. 353(1)  KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie do  umowy 

postanowień obligujących wykonawców do objęcia wyceną wszelkich kosztów związanych z 

realizacją  umowy  oraz  rozpoznania  przedmiotu  umowy,  abstrahujących  od  treści 

dokumentacji  dostarczonej  przez 

zamawiającego,  tj.  związane  z  przygotowaniem 

dokumentacji  postępowania  (odpowiedzialność  za  jej  kompletność,  poprawność,  spójność, 

jednoznaczność  co  stanowi  o  przerzuceniu  na  wykonawców  wszelkich  ryzyk  związanych  z 

nieprawidłowym  i  niejednoznacznym  opisem  przedmiotu  zamówienia  a  więc  przerzucenia 

odpowiedzialności za okoliczności na które wykonawca nie ma wpływu i za które wyłączną 

odpowiedzialność  może  ponosić  zamawiający,  a  w  konsekwencji  uniemożliwia  racjonalną 

kalkulację  ceny  oferty  i  jej  przygotowanie,  w  sytuacji,  w  której  dyspozycja  art.  433  ustawy 

wprost  wskazuje,  że  taka  klauzula  jest  klauzulą  abuzywną,  a  tym  samym  działanie 

zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i 

jego  pozycji  dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla 

wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę 

stron umowy 

i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5);  

6) art. 8 ust. 1 ustawy 

, art. 473 § 1 KC, art. 58 KC, art. 5 KC i art. 353(1) KC w zw. z art. 16 

ustawy  przez  wprowadzenie  do  umowy 

postanowień  dotyczących  wyłącznej  i  niczym 

nieograniczonej  odpowiedzialności  wykonawcy,  tj.  postanowienie  stanowiące  nadmierne  i 

nieadekwatne  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  i  uwarunkowań 

rynkowych,  wymuszające  na  wykonawcach  konieczność  kalkulacji  dodatkowych, 

niemożliwych  do  precyzyjnej  kalkulacji  ryzyk  w  ramach  ceny  ofertowej,  co  w  konsekwencji 

uniemożliwia  racjonalną  kalkulację  ceny  oferty  i  jej  przygotowanie,  a  tym  samym  działanie 

zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i 

jego  pozycji  dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla 

wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę 

stron umowy 

i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6).  

Wniósł o:  

uwzględnienie odwołania,  

2)  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  dokumentacji  postępowania  (w  tym 

SWZ, umowy

, Ogłoszenia) w sposób wskazany w uzasadnieniu tego odwołania.  

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów 

ustawy  i  Kodeksu  Cywilnego  interes 

odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał 

uszczerbku,  ponieważ  odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszeń,  których  dopuścił 

się zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w 

konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia 

interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 

1 ustawy 

do wniesienia niniejszego odwołania.  

Jakkolwiek o

dwołujący akceptuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną 

swobodę  w  formułowaniu  warunków  realizacyjnych,  to  swoboda  ta  nie  powinna  mieć 

charakteru  nieograniczonego,  w  tym  nie  może  prowadzić  do  nadużycia  własnego  prawa 

podmiotowego 

– swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego 

kreowanego  przez 

zamawiającego,  niezależnie  od  przysługującej  zamawiającemu 

uprzywilejowanej  pozycji,  powinien  być  tak  ukształtowany,  aby  realizacja  zamówienia  była 

możliwa.  Celem  zamawiającego  powinno  być  również  dążenie  do  osiągnięcia  korzystnych 

rynkowo  cen.  Nie  może  także  przerzucić  całości  ryzyka  gospodarczego  na  wykonawcę. 

Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby 

wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie 

zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający 

powinien  dążyć  do  jak  najpełniejszego  ich  wyszczególnienia.  W  odniesieniu  do  określania 

zasad  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego,  podkreślenia  wymaga,  że  swobodę  umów 

ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy 

prawa, w tym przepis art. 353(1) KC.  

W 

dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i 

usług,  podstawowe  znaczenie  ma  wymóg  zapewnienia  tzw.  słuszności  (sprawiedliwości) 

kontraktowej,  rozumianej  jako 

równomierny  rozkład  uprawnień  i  obowiązków  w  stosunku 

prawnym,  czy  też  korzyści  i  ciężarów  oraz  szans  i  ryzyk  związanych  z  powstaniem  i 

realizacją  tego  stosunku.  Badając  umowę  pod  względem  słuszności  kontraktowej,  trzeba 

pamiętać  o  podstawowym  założeniu  prawa  cywilnego,  według  którego  umowy  służą 

realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci 

wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa 

nie  jest  wyrazem  jej  w  pełni  swobodnie  i  rozważnie  podjętej  decyzji,  gdyż  na  treść  umowy 

wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania 

przez  kontrahenta  z  pozycji  dominującej),  a  przyczyną  tego  nie  jest  niedbalstwo  samego 

pokrzywdzonego.  Dalsza  przesłanka  uznania  umowy  za  wykraczającą  poza  granice 

kompetencji  stron  wynika  z  istoty  zasad  współżycia  społecznego  jako  ocen  i  norm 

moralnych,  a  polega  również  na  uwzględnieniu  postawy  drugiej  strony  umowy.  Negatywna 

ocena  umowy  ze  względu  na  kryteria  moralne  uzasadniona  jest  tylko w  tych  przypadkach, 

gdy  kontrahentowi  osoby  pokrzywdzonej  można  postawić  zarzut  złego  postępowania, 

polegający  na  wykorzystaniu  (świadomym  lub  spowodowanym  niedbalstwem)  swojej 

przewagi.  Tak  też  jednoznacznie  stwierdzał  Sąd  Najwyższy  w  wyrokach  o  sygn.  IV  CSK 

478/07  oraz  II  CSK  528/10.  Takiej  negatywnej  ocenie  powinna  też  podlegać  umowa  o 

zamówienie  publiczne,  ukształtowana  przez  zamawiającego  z  wykorzystaniem  jego 

silniejszej  pozycji  w 

postępowaniu,  gdyż  umowa  taka  powinna  chronić  interesy  nie  tylko 

zamawiającego, ale również wykonawcy.  

Zamawiający określił w umowie (Załącznik nr 9 do SWZ) zasady dokonania odbioru m.in.  

w następujący sposób:  

§7 ust. 8 umowy „W przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wad lub usterek, Zamawiający 

może  odmówić  odbioru do  czasu  ich  usunięcia a Wykonawca usunie je  na  własny  koszt  w 

terminie wyznaczonym przez 

zamawiającego”.  

§7 ust. 10 umowy ”Jeżeli w toku czynności odbioru robót budowlanych zostaną stwierdzone 

wady, to 

zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

1) jeżeli wady nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad  

2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to:  

a) 

jeżeli  umożliwiają  one  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem, 

Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie,  

b) 

jeżeli  wady  uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem, 

Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  lub  żądać  wykonania  przedmiotu  odbioru  po  raz 

drugi”.  

§7  ust.  11  umowy  „Stwierdzenie  usunięcia  ujawnionych  przy  odbiorze  robót  budowlanych 

wad  stanowi  podstawę  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  robót  budowlanych” 

(pisownia  

zgodna z treścią umowy sporządzonej przez zamawiającego).  

W  ocenie 

odwołującego  powyższe  postanowienia  umowy  uprawniające  zamawiającego  do 

braku  odbioru  i  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  w  przypadku  wystąpienia 

jakichkolwiek  wad, 

tj.  wad  nieistotnych,  usterek,  są  sprzeczne  z  przepisami  powszechnie 

obowiązującego prawa, w tym w szczególności z art 647 KC.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  ustalając  w  taki  sposób  procedurę  odbiorową  de  facto 

z

amawiający  wprowadził  bezusterkowy  odbiór,  jednoznacznie  sankcjonowany  i  wyłączony 

na  gruncie  ugruntowanego  orzecznictwa  w  tym  zakresie  i  praktyki  realizacyjnej  projektów 

wykonywanych  w  reżimie  zamówień  publicznych.  Powyższe  postanowienia  generują 

sytuację,  w  której  pomimo  możliwości  korzystania  z  efektu  wykonanych  prac  przez 

zamawiającego  lub  pomimo  istnienia  nieznacznych  jedynie  uchybień  w  robotach 

wykonanych  przez  wykonawcę  zostaje  on  pozbawiony  należnego  mu  wynagrodzenia, 

finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z 

zamierzeniem 

zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie 

mógłby  zatem  uzyskać  należnego  mu  wynagrodzenia  i  zobowiązany  byłby  do  ponoszenia 

kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania.  

W  przypadku,  w  którym  wykonawca  wykonał  swoje  zobowiązanie,  a  zidentyfikowane  braki 

mają  charakter  wyłącznie  nieistotnych  wad,  usterek,  obowiązkiem  zamawiającego, 

wynikającym  z  treści  art.  647  KC  jest  dokonanie  odbioru  robót  i  wypłata  należnego 

wykonawcy  wynagrodzenia.  Ustawodawca  nie  przewidział  w  tym  zakresie  fakultatywności 

umożliwiającej  przyjmowanie  przez  zamawiającego  dowolnie  obranej  przez  siebie  daty 

odbioru.  Każdorazowo,  jeśli  przedmiot  umowy  o  roboty  budowlane  wypełnia  treść 

zobowiązania  wynikającego  z  dokumentacji  projektowej  i  umożliwia  zamawiającemu 

korzystanie 

z  obiektu,  to  obowiązkiem  zamawiającego  jest  dokonanie  odbioru  wykonanych 

prac  i  zapłata.  W  taki  bowiem  sposób  -  przez  odniesienie  do  przedmiotowego  znaczenia 

danej  wady  i  jej  przełożenia  na  funkcjonowanie  przedmiotu  umowy  -  definiowana  jest 

„istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy.  

Wszelkie  nieistotne  wady  zidentyfikowane  w  ramach  czynności  odbiorowych  i  kwestia 

„rozliczenia”  wykonawcy  z  ich  usuwania  odbywa  się  w  ramach  rękojmi  i  gwarancji, 

zabezpieczając  więc  w  sposób  wystarczający  interesy  zamawiającego  w  tym  przedmiocie. 

Odwołujący  zauważył,  że  odebranie  przedmiotu  umowy  (nawet  z  wadami  nieistotnymi) 

rozpoczyna  jednocześnie  bieg  okresu  rękojmi  i  gwarancji.  Wynika  to  chociażby  ze 

stosowanych  w  drodze  analogii  przepisów  dotyczących  rękojmi  i  gwarancji  przy  sprzedaży 

(art.  577§4  KC,  art.  568§1  KC)  wiążących  rozpoczęcie  biegu  rękojmi  i  gwarancji  z 

momentem  wydania  rzeczy  kupującemu.  Co  za  tym  idzie,  w  takiej  sytuacji  to  właśnie 

roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania 

uprawnień  zamawiającego  z  zakresu  usuwania  wszelkich  nieprawidłowości  dotyczących 

przedmiotu  umowy  (art.  638§1  KC).  Dopuszczenie  do  sytuacji,  w  której  zamawiający  w 

sposób  dowolny  blokuje  wypłatę  wynagrodzenia  dla  wykonawcy,  próbując  wymusić 

usunięcie  rzekomych  wad  stwierdzonych  podczas  odbiorów,  które  realnie  mają  charakter 

nieznaczących uchybień (nieistotnych wad, usterek), pomimo, że jego interesy i uprawnienia 

zabezpieczone  są  przez  ustawowe  instrumenty,  nie  ma  nic  wspólnego  ani  z  zasadą 

równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i 

wykonawcy  przy  wykonywaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wprost 

wyartykułowaną w ramach ustawy (art. 431 ustawy ).  

Odwołujący  wskazał,  że  przez  tak  ukształtowane  postanowienia  umowne  zamawiający 

uchyla  się  od  ciążącego  na  nim,  bezwzględnego  obowiązku  wynikającego  z  treści  art.  647 

KC,  który  wskazuje,  że  jednym  z  podstawowych  obowiązków  inwestora,  w  tym  wypadku 

zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór 

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. 

Stąd  też,  jakakolwiek  praktyka  uchylania  się  przez  inwestorów  od  tego  obowiązku,  w 

szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że 

doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów 

co  do  kwestii  istnienia  wad,  a  inwestorzy  wykorzystują  tego  typu  abuzywne  postanowienia 

np.  w  celu  nieuzasadnionego  blokowania  wypłaty  wynagrodzenia  dla  wykonawcy,  próbując 

wymusić  usunięcie  rzekomych  wad  stwierdzonych  podczas  odbiorów,  które  realnie  mają 

charakter nieznaczących uchybień.  

W  orzecznictwie  jednolicie  przyjmuje  się,  że  w  przypadku  kodeksowej  umowy  o  roboty 

budowlane  o  niewykonaniu  zobowiązania  nie  można  mówić,  jeżeli  wykonawca  wykonał 

roboty,  lecz  są  one  wadliwe.  Decydujące  znaczenie  ma  charakter  wad.  W  konsekwencji 

niedopuszczalnym  jest  wprowadzanie  tzw.  bezusterkowego  odbioru  robót,  co  potwierdza 

ugruntowane  i 

jednolite  zarówno  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jak  i  sądów 

powszechnych:  

• Wyrok SN z 14.02.2007 r.; sygn. akt II CNP 70/06  

• Wyrok SA w Białymstoku z 04.04.2014 r.; sygn. akt I ACa 860/13:  

• Wyrok SA we Wrocławiu z 18.12.2013 r.; sygn. akt I ACa 1302/13:  

• Wyrok SA we Wrocławiu z 18.10.2012 r. I ACa 1046/12:  

• Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2017/19, KIO 

Reasumując,  przedmiotowe  postanowienia  umowne  dają  zamawiającemu  uprawnienie  do 

podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających 

prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek niemających wpływu 

na  możliwość  korzystania  z  efektu  wykonanych  prac),  co  jest  niezgodne  tak  z  praktyką 

budowlaną  jak  i  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Przy  czym  takie 

uregulowanie procedury odbioru ma dalej idące konsekwencje, gdyż od oficjalnego odbioru i 

podpisania  protokołu  końcowego  odbioru  robót  zaczyna  biec  termin  okresu  gwarancji  i 

rękojmi i następuje zwrot części zabezpieczenia należytego wykonania umowy.  

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  nie  tylko  nie  ma  prawa  do  dowolności 

podejmowanych  działań  przy  stwierdzeniu  wad  o  charakterze  nieistotnym,  ale  też  nie  ma 

uprawnienia  do  wstrzymywania  wypłaty  jakiejkolwiek  części  wynagrodzenia  przy  ich 

wystąpieniu, dążąc do odbioru robót bez jakikolwiek wad/usterek.  

Jednocześnie,  w  związku  z  tym,  że  kwestia  odbioru  robót  i  wypłaty  wynagrodzenia  jest 

jednym z najistotniejszych elementów związanych z uprawnieniami wykonawcy dotyczącymi 

realizacji  inwestycji,  postanowienia  u

mowy  w  tym  przedmiocie  nie  mogą  pozostawać 

niespójne i nieczytelne co do realnych intencji zamawiającego, stwarzając pole do dowolnej 

ich  interpretacji.  Sprzeciwiałoby  się  to  bowiem  nie  tylko  omówionym  powyżej  zasadom 

odbioru  prac  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane,  ale  też  podstawowym  zasadom 

przyświecającym  udzielanie  zamówień  publicznych,  w  tym  zasadzie  przejrzystości  i 

proporcjonalności.  Tym  samym  wykonawca  postuluje  o  modyfikację  postanowień 

związanych  z  procedurą  odbiorą  by  dostosować  ją  do  wymogów  prawa  i  zapewnić,  że  z 

chwilą  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  wykonawca  otrzyma  należne 

wynagrodzenie oraz zwrot części zabezpieczenia, a także rozpocznie się okres gwarancji w 

trakcie którego zostaną usunięte wady nieistotne wady, usterki i braki formalne.  

Wniósł o modyfikację treści umowy przez nadanie im następującego brzmienia:  

§7  ust.  8  umowy  „W  przypadku  stwierdzenia  w  trakcie  odbioru  wad  istotnych  lub  usterek, 

Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu  ich  usunięcia  a  Wykonawca  usunie  je  na 

własny koszt w terminie wyznaczonym przez zamawiającego”.  

§7 ust. 10 umowy ”Jeżeli w toku czynności odbioru robót budowlanych zostaną stwierdzone 

wady, to 

zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

1) jeżeli wady nadające się do usunięcia:  

a) 

mają  charakter  istotny  to  Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  tych 

wad,  

b) 

mają  charakter  nieistotny  to  Zamawiający  dokona  odbioru  wyznaczając  jednocześnie 

Wykonawcy termin usunięcia tych wad; 2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to:  

a) 

jeżeli  umożliwiają  one  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem, 

Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie,  

b) 

jeżeli  wady  uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem, 

Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  lub  żądać  wykonania  przedmiotu  odbioru  po  raz 

drugi”.  

§7  ust.  11  umowy  „Stwierdzenie  usunięcia  ujawnionych  przy  odbiorze  robót  budowlanych 

braku  wad  istotnych  stanowi  podstawę  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  robót 

budowlanych”.  

Zamawiający wprowadził  do  umowy postanowienia dotyczące  waloryzacji  wynagrodzenia  o 

następującej treści:  

§15  ust.  9  umowy  ”Zamawiający  dopuszcza  dwukrotną  waloryzację  wynagrodzenia,  przy 

czym  pierwsza  może  nastąpić  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy. Wykonawca uprawniony jest, o ile zaistnieją przesłanki, do wystąpienia z następnym 

wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie pełnych 6 miesięcy od 

daty  ostatniej  zmiany  umowy  w  wyniku  waloryzacji  przeprowadzonej  na  niniejszych 

zasadach, poprzedzającej wystąpienie z wnioskiem”.  

§15  ust.  14  umowy  ”Waloryzacja  nie  obejmuje  wynagrodzenia  za  roboty  dodatkowe  i 

zamienne w całym okresie realizacji umowy”  

§15  ust.  16  umowy  „Przez  zmianę  ceny  materiałów  lub  kosztów  rozumie  się  wzrost 

odpowiednio cen lub kosztów, jak ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu 

ustalenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  zawartego  w  ofercie  w  wysokości  wynikającej  z 

wyliczenia:  

przy wzroście wskaźnika GUS: W x (Ww% - 5 %) = Wz1, przy spadku wskaźnika GUS: W x 

(Ws% - 5 %) = Wz2,  

gdzie:  

W 

– wartość prac wykonanych w okresie objętym wnioskiem;  

Ww 

–  wartość  wzrostu  wskaźnika  GUS  z  okresu  objętego  wnioskiem  o  zmianę 

wynagrodzenia;  

Ws 

–  wartość  spadku  wskaźnika  GUS  z  okresu  objętego  wnioskiem  o  zmianę 

wynagrodzenia;  

Wz1 - 

wartość zmiany umowy (podwyższenia kwoty wynagrodzenia); Wz2 - wartość zmiany 

umowy (obniżenie kwoty wynagrodzenia)”.  

powiązany z §15 ust. 12 umowy ”Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 8 może mieć  

miejsce  w  sytuacji  kiedy  wzrost  lub  spadek  wskaźnika  GUS  przekroczy  poziom  5  %  w 

okresie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy”.  

§15  ust.  21  umowy  „Maksymalna  łączna  wartość  zmian  wynagrodzenia,  w  całym  okresie 

obowiązywania umowy, wynikających z waloryzacji wynagrodzenia spowodowanych zmianą 

cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie może przekroczyć 5 % 

wysokości wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 6 ust. 1”.  

Odwołujący  podkreślił,  że  ustawodawca  zobowiązał  zamawiającego  na  podstawie  art.  439 

ust. 1 i ust. 2 ustawy 

do uwzględnienia w umowie o roboty budowlane zasad wprowadzania 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  cen  lub 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Należy  także  podkreślić,  że  wykonawca  na 

podstawie  art.  439  ust.  5  ustawy 

jest  zobowiązany  odpowiednio  zwaloryzować 

wynagrodzenie podwykonawcy.  

Odwołujący  nadmienia,  że  pomimo,  że  ustawodawca  dał  zamawiającemu  względną 

swobodę  co  do  ustalenia  szczegółów  związanych  z  wprowadzanym  mechanizmem 

waloryzacyjnym,  to  swoboda 

zamawiającego  nie  ma  w  tym  przypadku  charakteru 

nieograniczonego.  Zgodnie  z  założeniem  ustawodawcy  taka  swoboda  podyktowana  jest 

bowiem  wyłącznie  tym,  że  zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  posiada  najszerszą 

wiedzę  co  do  specyfiki  zamówienia,  mając  możliwość  dobrania  najskuteczniejszych 

wskaźników  waloryzacyjnych  (zob.  Uzasadnienie  do  rządowego  projektu  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych,  Sejm  VIII  kadencji,  druk  Nr  3624,  s.  84).  Postanowienia 

waloryzacyjne  nie  mogą  jednak  sprowadzać  się  jedynie  do  formalnego  wypełnienia 

obowiązku ich zawarcia w umowie, lecz powinny pozwalać na rzeczywiste ich zastosowanie 

podczas realizacji zamówienia.  

Jak  podkreślono  przy  tym,  w  dokumencie  pn.  Przykładowe  klauzule  waloryzacyjne  dla 

sektora  budownictwa,  opracowanym  pod  auspicjami  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych:  „W  obecnej  sytuacji  rynkowej  w  sektorze  budownictwa,  charakteryzującej  się 

m.in.  dynamicznymi  zmianami  cen  towarów  i  usług,  problemami  z  realizacją  dostaw 

produktów  i  ich  komponentów,  a  także  brakami  kadrowymi,  prawidłowe  kształtowanie  oraz 

stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla 

uczestników rynku zamówień publicznych”.  

Co  za  tym  idzie,  wprowadzając  klauzule  waloryzacyjne  w  ramach  umowy  o  zamówienie 

publiczne  z

amawiający  podporządkowany  jest  temu,  aby  mechanizm  ten  realnie  działał 

podczas  danej  realizacji.  Idea  mechanizmu  waloryzacyjnego  musi  być  więc  każdorazowo 

skutecznie  wdrożona,  nie  mogąc  być  limitowaną  przez  dowolnie  wprowadzane  warunki, 

ograniczające bądź wyłączające jej skuteczność. Co więcej, a co wynika z ogólnych zasad 

udzielania  zamówień  publicznych,  formułując  klauzule  waloryzacyjne  zamawiający 

podporządkowany  jest  też  zasadzie  proporcjonalności  i  przejrzystości,  która  w  odniesieniu 

do  omawianego  postanowienia  umownego  powinna  ustalić  czy  określony  przez 

zamawiającego  sposób  waloryzowania  wynagrodzenia  pozwoli  na  realne  przywrócenie 

równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  uregulowane  w  treści  art.  439  ustawy  przesłanki 

waloryzacji  stanowią  konkretne  narzędzie  dostosowania  stosunku  prawnego  w  celu 

przywrócenia  stanu  równowagi  ekonomicznej  między  stronami  umowy  o  zamówienie 

publiczne, który może zostać zachwiany ze względu na istotne czynniki zewnętrzne, na które 

żadna ze stron stosunku prawnego nie ma wpływu. Istnienie konieczności uwzględnienia w 

umowach  o  zamówienie  publiczne  tzw.  „klauzuli  waloryzacyjnej”  z  zasady  ma  niwelować 

więc stan podwyższonego ryzyka występującego w odniesieniu do stron stosunku prawnego, 

ale też ma za zadanie minimalizować negatywne konsekwencje zaistnienia okoliczności, na 

które  strony  nie  mają  wpływu.  Ostatecznie,  uwzględnienie  klauzuli  waloryzacyjnej  urealnia 

poziom  wynagrodzenia  wykonawcy  w  porównaniu  z  rzeczywiście  wykonanymi  przez  niego 

pracami,  których  wartość  była  oszacowana  na  wcześniejszym  etapie,  tj.  zanim  doszło  do 

istotnej  zmiany. 

Odwołujący  celowo  posługuje  się  sformułowaniami  ogólnymi,  takimi  jak 

„ekwiwalentność”  czy  „urealnienie”,  ponieważ  wbrew  powszechnemu  przekonaniu  klauzula 

waloryzacyjna  nie  stanowi  wyłącznie  o  konieczności  podwyższenia  wynagrodzenia 

wykonawcy.  W  zależności  bowiem  od  okoliczności, może  przecież odnosić  się zarówno  do 

podwyższenia, jak i do obniżenia wynagrodzenia. W konsekwencji, zapewniona jest równość 

stron  stosunku  prawnego  i  rozkład  ryzyk  kontraktowych,  z  korzyścią  zarówno  dla 

wykonawcy, jak i zamawiającego.  

Urealnienie  poziomu  wynagrodzenia  wykonawcy  i  zapewnienie  równego  (czy  choćby 

symetrycznego)  rozkładu  ryzyk  kontraktowych  zyskuje  na  znaczeniu  w  szczególności  w 

aktualnej sytuacji gospodarczej. Ostatnie kilkanaście miesięcy przyniosło branży budowlanej 

wiele  kluczowych  zmian,  które  w  istotny  sposób  zmieniły  podejście  wykonawców  do 

składanych w postępowaniach ofert. Negatywne skutki trwającej wojny nie tylko nie omijają 

rynku budowlanego, ale oddziałują na niego w sposób i w skali dotychczas niewystępującej, 

co wiąże się chociażby z wahaniami cen surowców i materiałów czy zwiększonymi kosztami 

pozyskania siły roboczej. W konsekwencji, wykonawcy przystępując do procesu ofertowania 

tym bardziej muszą mieć pewność realnych gwarancji minimalizacji skutków ekonomicznych 

związanych  z  możliwymi  dalszymi  zmianami  sytuacji  gospodarczej,  których  nie  można 

obecnie  przewidzieć,  a  które  mogą  wystąpić  w  okresie  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  

Przekładając powyższą argumentację na grunt skarżonych postanowień umowy, odwołujący 

akcentuje  uchybienia  dotyczące  jego  treści,  wymagające  zmiany  celem  zagwarantowania 

klauzuli  waloryzacyjnej  realnego  charakteru  i  ukształtowania  sposobu  waloryzowania 

wynagrodzenia  pozwalającego  na  realne  przywrócenie  równowagi  ekonomicznej  stron 

stosunku zobowiązaniowego, tj.:  

1) zastosowanie limitu waloryzacji na poziomie jedynie 5% wynagrodzenia brutto;  

ukształtowania  wzoru  wyliczenia  wartości  waloryzacji  w  taki  sposób,  że  de  facto 

wynagrodzenie nie podlega waloryzacji o wartość wzrostu wskaźnika (np. wzrost przekracza 

7%), a jedynie 

o różnicę pomiędzy wartością wzrostu wskaźnika pomniejszoną o aktywator w 

postaci 5% 

(np. wzrost zaledwie o 2% gdy wskaźnik przekroczy 7%);  

dopuszczenie  możliwości  tylko  dwukrotnie  waloryzacji  wynagrodzenia  –  co  6  miesięcy 

(pomimo, że realizacja umowy będzie trwała około 18 miesięcy);  

wyłączenia z możliwości waloryzacji wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne.  

Limit waloryzacji wynagrodzenia  

W  przedmiocie  dynamicznych  zmian  na  rynku  budowlanym  obszernie  wypowiedzieli  się  w 

ostatnim czasie autorzy raportu branżowego pt. „Wybuch wojny w Ukrainie a wzrost kosztów 

realizacji  inwestycji  budowlanych  w  Polsce”  opracowanym  wspólnie  przez  Partnera 

Technicznego  (CCM)  oraz  Partnera  Prawnego  (DLA  Piper)  .  Raport  uwzględnia  wszystkie 

najważniejsze  dane  dotyczące  zmian  cen  kluczowych  surowców  i  materiałów 

wykorzystywanych w budownictwie za okres 24 lutego 2022 r. 

– 24 lutego 2023 r. Wydanie 

raportu poprzedzone zostało badaniem rynku, które objęło m.in. wszystkie firmy zrzeszone w 

Polskim 

Związku 

Pracodawców 

Budownictwa, 

ogólnopolskiej 

organizacji 

firm 

infrastrukturalnych  i  budowlanych.  Odpowiedzi  respondentów  wskazują  wprost  na  istotny 

wzrost  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawców  w  branży  budowlanej,  ale  i  na  wiele 

dodatkowych czynników wpływających na ogólne pogorszenie sytuacji.  

Jak  wskazują  dalej  autorzy  raportu,  „W  pierwszych  tygodniach  od  wybuchu  wojny  w  lutym 

2022 roku ceny ropy naftowej i asfaltów drogowych wzrosły o około 30 proc. W tym czasie 

cena  paliwa  ON  wrosła  o  ponad  40  proc.,  natomiast  cena  węgla  (ARA  i  RB)  była  niemal 

dwukrotnie wyższa niż przed inwazją Rosji na Ukrainę. Choć ceny wszystkich analizowanych 

gatunków  ropy  naftowej  wróciły  do  poziomu  sprzed  wojny  już  na  przełomie  lipca  i  sierpnia 

2022  roku,  nie  odnotowano  równie  szybkich  spadków  cen  materiałów  ropopochodnych,  w 

tym asfaltów drogowych oraz paliw. Ceny asfaltów wróciły do poziomu notowanego przed 24 

lutego  dopiero  w  grudniu  2022  roku. 

Z  kolei  ceny  paliw,  stanowiących  istotny  koszt  robót 

budowlanych,  nadal  utrzymują  się  na  poziomie  co  najmniej  20  proc.  wyższym  niż  przed 

rokiem”.  

Odwołujący  w  tym  miejscu  wskazał,  że  postanowienia  dotyczące  mechanizmu 

waloryzacyjnego powinny odnosić się do kluczowych materiałów czy kosztów związanych z 

daną  inwestycją  i  nie  mogą  być  oderwane  od  zakresu  i  skali  realizacji  oraz  celu 

wprowadzanego mechanizmu, bazującego przede wszystkim na adekwatności i realności.  

Jak,  podkreśla  się  w  tym  aspekcie  w  doktrynie:  zamawiający,  wprowadzając  do  umowy 

odpowiednią  klauzulę,  ma  pozostawioną  swobodę  określenia  jej  elementów,  mając  na 

względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy 

materiałów  i  kosztów  są  kluczowe  i  w  praktyce  podlegają  dużym  wahaniom)  (…).  Również 

zmiany  cen  materiałów  muszą  dotyczyć  tych,  które  znajdują  zastosowanie  do  wykonania 

zamówienia,  przy  czym  wydaje  się,  że  pojęcie  materiałów  należy  rozumieć  szeroko.  W 

przypadku  umowy  na  roboty  budowlane  będą  to  m.in.  wszelkie  materiały  budowlane, 

instalacyjne,  elektryczne,  ale  też  surowce  czy  nawet  urządzenia  do  wbudowania  (…)  [tak: 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022].  

Poniżej  odwołujący  przedstawia  dane  Głównego  Urzędu  Statystycznego  wraz  z 

wypływającymi  z  nich  wnioskami  dotyczącymi  przeciętnych  wzrostów  cen  w  Polsce  w 

poprzednim roku kalendarzowym (tj. grudzień 2022 r. do grudzień 2023 r.):  

Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2022 r. (pub. 23.01.2023 r.):  

„W  grudniu  2022  r.  w  stosunku  do  listopada  2022  r.  zanotowano  wzrost  cen  robót 

budowlanych specjalistycznych o 0,8%, budowy budynków oraz budowy obiektów inżynierii 

lądowej  i  wodnej  -  po  0,5%.  W  porównaniu  z  grudniem  2021  r.  podniesiono  ceny  budowy 

budynków o 15,4%, budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej - o 14,3%, jak również robót 

budowlanych  specjalistycznych 

–  o  13,1%.  (…)  14,3%  wzrost  cen  producentów  w 

budownictwie w porównaniu z grudniem 2021 r.”  

(źródło: 

https://stat.gov.pl/files/gfx/portalinformacyjny/pl/defaultaktualnosci/5464/15/49/1/wskazniki_ 

cen_produkcji_budowlano-

montazowej_w_grudniu_2022_r.pdf  2)  Wskaźniki  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej w styczniu 2023 r.:  

„W styczniu 2023 r. w stosunku do grudnia 2022 r. zanotowano niewielki wzrost cen budowy 

budynków  oraz  budowy  obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej  -  po  0,1%.  Zaobserwowano 

natomiast  spadek  cen  robót  budowlanych  specjalistycznych  o  0,1%.  W  porównaniu  ze 

styczniem 2022 r. podniesiono ceny budowy budynków o 14,2%, budowy obiektów inżynierii 

lądowej i wodnej - o 13,2%, jak również robót budowlanych specjalistycznych – o 11,5%.  

(…) 13,1% wzrost cen producentów w budownictwie w porównaniu ze styczniem 2022 r.”  

(źródło: 

https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-

cenprodukcji-budowlano-montazowej-w-styczniu-2023-roku,15,50.html)  

Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w czerwcu 2023 r. (pub. 20.07.2023 r.):  

„W czerwcu 2023 r. w stosunku do maja 2023 r. zanotowano wzrost cen budowy obiektów 

inżynierii  lądowej  i  wodnej  oraz  robót  budowlanych  specjalistycznych  po  1,0%,  a  także 

budowy budynków - o 0,8%. W porównaniu z czerwcem 2022 r. podniesiono ceny budowy 

obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej  (o  11,4%),  budowy  budynków  oraz  robót  budowlanych 

specjalistycznych  (po  9,8%).  (…)  10,4%  wzrost  cen  producentów  w  budownictwie  w 

porównaniu z czerwcem 2022 r. poprzedniego roku”  

(źródło:https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-

cenprodukcji-budowlano-montazowej-w-czerwcu-2023-roku,15,55.html)  

Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2023 r. (publikacja 19.01.2024 

r.):  

„W  grudniu  2023  r.  w  stosunku  do  listopada  2023  r.  zanotowano  wzrost  cen  budowy 

obiektów inżynierii lądowej i wodnej o 0,4%, a robót budowlanych specjalistycznych i budowy 

budynków po 0,3%. W porównaniu z grudniem 2022 r. podniesiono ceny budowy obiektów 

inżynierii  lądowej  i  wodnej  (o  8,8%),  robót  budowlanych  specjalistycznych  (o  6,8%)  oraz 

budowy  budynków  (o  6,4%)  (…)  7,5%  wzrost  cen  producentów  w  budownictwie  w 

porównaniu z grudniem 2022 r.”  

(źródło: 

https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-

cenprodukcji-budowlano-montazowej-w-grudniu-2023-roku,15,61.html)  

Wnioski  z  opublikowanych  danych  dotyczących  wskaźników  cen  produkcji  budowlano  – 

montażowej:  

Ustalony  więc  przez  zamawiającego  limit  waloryzacji  na  poziomie  zaledwie  5%  wartości 

wynagrodzenia  brutto  wykonawcy  jest  zupełnie  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  do 

inwestycji jaką zamierza zrealizować w tym postępowaniu. Nadto, jak wynika z powyższych 

danych,  tak  niski  limit  możliwej  waloryzacji  wynagrodzenia  jest  oderwany  od  realiów 

rynkowych.  

Oparcie  mechanizmu  waloryzacyjnego  na  założeniach  poczynionych  przez  zamawiającego 

sprawia,  że  rzeczony  mechanizm  waloryzacyjny  jest  de  facto  pozorny,  stojący  w 

konsekwencji w sprzeczności z założeniem ustawodawcy i treścią przepisu art. 439 ustawy . 

Mechanizm ten abstrahuje też od realiów rynkowych i tendencji makroekonomicznych, które 

zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2022 r. (sygn. akt KIO 2532/22, 

KIO  2536/22,  KIO  2544/22)  stanowią  jeden  z  elementów  będących  podstawą  oceny 

prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie.  

Wskazując  na  obowiązujące  w  budownictwie  infrastrukturalnym  tendencje  rynkowe, 

Odwołujący podkreślił, że największy publiczny zamawiający w kraju, tj. GDDKiA przewiduje 

obecnie  limit  waloryzacji  na  poziomie  15%.  Taka  tendencja  obserwowana  jest  zresztą 

również 

u 

innych 

publicznych 

zamawiających 

zlecających 

zamówienia 

typu 

infrastrukturalnego,  czyli  ponad  trzykrotność  proponowanego  przez  zamawiającego  limitu 

waloryzacji (nie więcej niż 5%).  

Co  więcej,  odwołujący  podkreślił  wymaga,  że  nawet  wskazany  15%  limit  waloryzacji, 

stanowiący obecnie pewną  „normę”  rynkową jest  wartością  minimalną,  co obrazują  obecne 

postulaty  branży  budowlanej,  która  domaga  się  podwyższenia  limitu  waloryzacji  nawet  do 

20%, co 

– zgodnie z wiedzą odwołującego – stanowi obecnie przedmiot rozmów i ustaleń z 

przedstawicielami  strony  zamawiającej  (vide  np.  https://www.muratorplus.pl/biznes/wiesci-

zrynku/zbyt-niska-waloryzacja-w- 

budownictwiezagraza-tysiacom-firm-branza-domaga-sie-

zmianrzad-milczy-aa-pUan-79yk-

wAJ9.html).  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  ciągu 

ostatnich  kilku  miesięcy  na  rynku  głośnym  echem  odbiły  się  deklaracje  rządu  dotyczące 

dodatkowych  środków  na  waloryzację  w  budownictwie  infrastrukturalnym  i  podjęcie  przez 

wielu  wykonawców  branży  budowlanej  negocjacji  m.in.  z  GDDKiA  dotyczących 

podwyższenia limitu waloryzacji z obowiązujących 10% do 15% i 20%. W wielu przypadkach 

zostały już podpisane aneksy do umów zwiększające limit waloryzacji właśnie do 15% .  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  kilkukrotnie  rozstrzygała  odwołania  na  korzyść  Budimex  w 

zakresie  dotyczącym  postanowień  waloryzacji,  w  tym  limitów  waloryzacji  zastrzeżonych  na 

zbyt  niskim,  nierynkowym  poziomie.  Budimex

,  że  stanowisko  odwołującego  (przywołane 

także  powyżej),  że  „idea  mechanizmu  waloryzacyjnego  musi  być  więc  każdorazowo 

skutecznie  wdrożona,  nie  mogąc  być  limitowaną  przez  dowolnie  wprowadzane  warunki, 

ograniczające  bądź  wyłączające  jej  skuteczność.  Formułując  klauzule  waloryzacyjne 

z

amawiający  podporządkowany  jest  też  zasadzie  proporcjonalności  i  przejrzystości,  które 

powinna ustalić czy określony przez  zamawiającego poziom zmiany ceny (poziom wahania 

cen)  pozwoli  na  realne  przywrócenie  równowagi  ekonomicznej  stron  stosunku 

zobowiązaniowego” podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków wydanych na 

korzyść  Budimex  (wyrok  z  dnia  29  lutego  2024  r.  (sygn.  akt  KIO  408/24),  gdzie  Izba  w 

ramach postępowania o analogicznym przedmiocie zamówienia (budowa przedszkola) jak w 

tym 

postępowaniu,  orzekła  na  korzyść  Budimex  nakazując  zamawiającemu  modyfikację 

umowy 

„z uwzględnieniem okoliczności, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego 

w  wyniku  zastosowania  waloryzacji  nie  może  być  wyższa  niż  15%  całkowitego 

wynagrodzenia umownego”.  

Wzór do wyliczenia wartości waloryzacji – obniżenie o poziom aktywatora  

Nadto, 

nierealność 

przywrócenia 

równowagi 

ekonomicznej 

stron 

stosunku 

zobowiązaniowego  przy  tak  ukształtowanej  klauzuli  waloryzacyjnej  potęguje  fakt,  że 

ustanowiony  przez 

zamawiającego  aktywator  waloryzacji  na  poziomie  5%  (§15  ust.  12 

umowy 

”Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 8 może mieć miejsce w sytuacji kiedy 

wzrost  lub  spadek  wskaźnika  GUS  przekroczy  poziom  5  %  w  okresie  6  miesięcy  od  dnia 

podpisania  umowy”)  został  zastosowany  we  wzorze  na  wyliczenie  poziomu  waloryzacji  i  o 

ten aktywator wartość waloryzacji ma zostać pomniejszona („przy wzroście wskaźnika GUS: 

W  x  (Ww%  - 

5 %)  =  Wz1”).  W  konsekwencji  po  przekroczeniu  zmiany  wartości  wskaźnika 

(aktywowaniu  możliwości  waloryzacji  wynagrodzenia  przez  wykonawcę)  na  poziomie  5% 

waloryzacja  nie  będzie  uwzględniana  co  do  tych  5%  wzrostu,  a  tym  samym  wartość 

wynagrodzenia  wzrośnie  w  stopniu  minimalnym,  nieadekwatnym  do  faktycznego  wzrostu. 

Mając  bowiem  na  uwadze  aktualną  sytuację  rynkową  (wzrost  na  poziomie  6-10%) 

waloryzacja będzie ograniczała się w praktyce do poziomu zaledwie 1%-5%. Jest to praktyka 

nierynkowa,  niestosowana  standardowo  przez  zamawiających,  a jednocześnie  prowadząca 

do  obejścia  przepisów  ustawy  zobowiązujących  zamawiającego  do  waloryzacji 

wynagrodzenia  odpowiednio  do  wzrostu  cen  i  materiałów  (zachowania  równowagi 

ekonomicznej).  

W  ocenie 

odwołującego,  wprowadzenie  dodatkowych  warunków  w  postaci  aktywatora  na 

poziomie 5%, a następnie jeszcze obniżenie wartości waloryzacji o poziom tego aktywatora 

prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie wykonawcy może w ogóle nie podlegać waloryzacji 

–  w  całości,  lub  w  tylko  w  nieznacznej  części.  W  realiach  prowadzenia  inwestycji 

budowlanych  przez 

wprowadzenie  takich  dodatkowych  obostrzeń  związanych  ze 

skorzystaniem  z  mechanizmu  waloryzacji,  z

amawiający  nie  dąży  więc  do  urealnienia  tego 

mechanizmu  i  dostosowania  go  do  specyfiki  danej  inwestycji,  ale  wręcz  do  jego 

unicestwienia.  Wykonawcy  przystępując  do  niniejszego  postępowania  pozostają  więc  w 

niepewności czy mechanizm waloryzacyjny w ogóle będzie mógł mieć zastosowanie, co stoi 

w sprzeczności z założeniem ustawodawcy wyartykułowanym przez treść art. 439 ustawy. Z 

punktu widzenia 

zamawiającego do głosu może dojść argument związany z relatywnie niską 

wartością  „aktywatora”,  ale  w  odniesieniu  do  ogólnego  całego  mechanizmu  waloryzacji  nie 

chodzi  tylko  i  wyłącznie  o  wyeliminowanie  konieczności  dokonywania  waloryzacji  przy 

„niższych”, jak może się wydawać wartościach. W praktyce takie ukształtowanie waloryzacji 

w  umowie 

prowadzi  do  całkowitej  niemal  eliminacji  mechanizmu  waloryzacyjnego,  wbrew 

przepisom ustawy .  

Dwukrotność waloryzacji  

Kolejnym  warunkiem  ograniczającym  możliwość  waloryzacji  jest  zupełnie  nieuzasadnione 

uznanie,  przez 

zamawiającego,  że  waloryzacja  wynagrodzenia  może  zostać  zastosowana 

jedynie  dwukrotnie  w  odstępach  6  miesięcznych  w  sytuacji,  gdy  realizacja  umowy  będzie 

trwała  około  16-18  miesięcy  (zakładając,  że  umowa  zostanie  zawarta  na  przełomie 

2024/2025 r.). Ograniczenie możliwości zastosowania waloryzacji jedynie dwukrotnie stoi w 

sprzeczności  z  podstawowymi  celami  wprowadzenia  waloryzacji  i  w  sposób  jaskrawy 

świadczy  o  pokrzywdzeniu  wykonawcy  (mając  na  uwadze,  że  waloryzacja  jest  możliwa 

zarówno  przy  spadku  jak  i  wzroście  cen).  Zamawiający  narzuca  na  wykonawców 

ograniczenia,  które  nie  zostały  przewidziane  w  ustawie  (tj.  brak  możliwości  wielokrotnego 

waloryzowania  wynagrodzenia,  tj.  powyżej  2x),  a  które  jednocześnie  prowadzą  do 

bezpodstawnego 

wyłączenia 

obowiązku 

zamawiającego 

w 

postaci 

waloryzacji 

wynagrodzenia  po  upływie  około  12  miesięcy  od  zawarcia  umowy  wynagrodzenia  bez 

względu na to jaka będzie sytuacja rynkowa (poziomy zmian/wzrostu cen).  

Tym  samym  z

amawiający  przerzuca  na  wykonawcę  całe  ryzyko  wzrostu  cen  i  kosztów 

realizacji umowy 

po okresie około 12 miesięcy od zawarcia umowy (w sytuacji wykorzystania 

przez strony dwukrotnej możliwości waloryzacji co 6 miesięcy) i uniemożliwia mu wielokrotną 

możliwość  waloryzacji,  wbrew  celowi  jakiemu  art.  439  ustawy  ma  służyć,  tj.  obowiązkowej 

waloryzacji/zmianie wysokości wynagrodzenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 

miesięcy.  Wykonawca  według  obecnego  brzmienia  klauzuli  waloryzacyjnej  będzie  ponosił 

100% ryzyka wzrostu kosztów realizacji odnośnie robót wykonywanych na końcowym etapie 

realizacji  zamówienia.  Tego  rodzaju  postanowienie  prowadzi  do  wniosku,  że  klauzula 

waloryzacyjna  została  ukształtowana  z  naruszeniem  zasady  swobody  umów  i  równowagi 

stron,  a  wykonawca może  nie  otrzymać  wynagrodzenia  w  wysokości,  która  odpowiadałaby 

zasadzie  ekwiwalentności  świadczeń.  Każdy  racjonalnie  działający  profesjonalny 

wykonawca, działając ze świadomością takich ograniczeń w zakresie możliwości waloryzacji, 

będzie  zmuszony  do  uwzględnienia  w  cenie  ofertowej  ryzyka  wzrostu  cen,  czym 

z

amawiający działa na swoją niekorzyść.  

Odwołujący powołał wyrok z dnia 4 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 850/24)   

Wyłączenie waloryzacji w zakresie wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne  

Następnie  zamawiający  w  sposób  zupełnie  bezzasadny  i  pozbawiony  podstawy  prawnej 

wyłącza  z  możliwości  waloryzacji,  część  wynagrodzenia  wykonawcy,  tj.  wynagrodzenie 

należne wykonawcy za roboty dodatkowe i zamienne. Należy wskazać, że ustawodawca w 

ustawie 

nie wprowadził  tego typu  ograniczeń.  Wręcz  przeciwnie,  zgodnie z  treścią art.  439 

ustawy  "umowa

,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  zawarta  na 

okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian 

wysokości  wynagrodzenia należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny materiałów  lub 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.".  Ustawodawca  nie  wyłączył  zatem,  z 

obowiązku waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy, żadnej części wynagrodzenia 

wykonawcy, bez względu na to z jakiego tytułu jest to wynagrodzenia, skoro jest związane z 

realizacją zamówienia.  

Istotą  wykonania  robót  dodatkowych  jest  to,  że  są  to  roboty,  których  co  prawda  nie 

uwzględniono  w  zamówieniu  podstawowym  (z  różnych  przyczyn),  ale  stały  się  one 

niezbędne do realizacji danego zamówienia podstawowego i są wycenianego w momencie, 

w którym zamawiający zdecyduje się na ich udzielnie albo na podstawie samej treści umowy, 

albo na podstawie przepisów ustawy.  

Zamawiający natomiast ukształtował w umowie roboty dodatkowe i zamienne w następujący 

sposób:  

§ 14 Zamówienia dodatkowe i roboty zamienne  

Strony  przewidują  możliwość  wprowadzenia  rozwiązań  zamiennych  w  stosunku  do 

rozwiązań  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  i  specyfikacji  technicznej  wykonania  i 

odbioru robót w zakresie materiałów, parametrów technicznych i technologii wykonania robót 

budowlanych.  

Rozwiązania zamienne są możliwe do wykonania w przypadku gdy:  

niemożliwy jest sposób wykonania elementu robót zgodnie z dokumentacją projektową lub 

Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót;  

na  rynku  niemożliwe  jest  nabycie  materiałów,  urządzeń  i  wyposażenia  zgodnych  z 

dokumentacją projektową;  

powstała konieczność zastosowania innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze 

względu  na  zmiany  obowiązującego  prawa  lub  zmienionych  potrzeb  zamawiającego 

ujawnionych po zawarciu umowy.  

Zamawiający  przewiduje  możliwość  wykonania  robót  dodatkowych,  przy  czym  za 

zamówienie  dodatkowe  należy  rozumieć  zamówienie,  które  wykracza  poza  przedmiot 

zamówienia  określony  w  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  dokumentacji 

projektowej,  STWiOR,  a  które  jest  niezbędne  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  

Wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać  roboty  dodatkowe  albo  zamienne  przy 

zachowaniu tych samych norm i standardów, jakie obowiązują dla przedmiotowej umowy.  

Wystąpienie  robót  dodatkowych  albo  zamiennych  wymaga  wcześniejszego  pisemnego 

uzgodnienia z 

zamawiającym w protokole konieczności na roboty dodatkowe albo zamienne. 

W  przypadku  robót  dodatkowych  konieczne  jest  przygotowanie  przez  Wykonawcę 

kosztorysu  ofertowego  opracowanego  metodą  szczegółową  z  zachowaniem  parametrów 

cenotwórczych przedstawionych w ofercie przetargowej.  

Rozliczenie  robót  dodatkowych  następuje  na  podstawie  zaakceptowanego  przez 

zamawiającego kosztorysu ofertowego na roboty dodatkowe.  

Zamawiający zastrzega sobie prawo do negocjowania ceny przedstawionej w kosztorysie 

ofertowym na roboty dodatkowe.  

Wprowadzenie  zamówień  dodatkowych  wymaga  aneksu  do  umowy.  Wykonawca  nie 

może  odmówić  wykonania  zamówienia  dodatkowego  lub  wprowadzenia  rozwiązań 

zamiennych  jeżeli  ich  wykonanie  jest  konieczne  dla  realizacji  umowy  zgodnie  z  zasadami 

wiedzy  technicznej  lub  spowoduje  obniżenie  kosztów  realizacji  zadania  przy  zachowaniu 

tych samych standardów technicznych.  

Z  powyższego  wynika  zatem,  że  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zrealizowania  robót 

dodatkowych i robót zamiennych, analogicznie jak w przypadku zamówienia podstawowego 

skalkulowanego  w  ramach  oferty  („zachowaniu  tych  samych  norm  i  standardów,  jakie 

obowiązują  dla  przedmiotowej  umowy”,  „z  zachowaniem  parametrów  cenotwórczych 

przedstawionych w ofercie przetargowej”), ale całe ryzyko wahania cen materiałów i kosztów 

związanych  z  realizacją  tych  robót  zostało  przerzucone  na  wykonawcę,  wbrew  treści 

przepisów  ustawy  .  Nie ulega bowiem  wątpliwości,  że roboty  dodatkowe  i roboty  zamienne 

są związane z realizacją zamówienia, a niekiedy nawet konieczne do prawidłowej realizacji 

zamówienia  i  w  ramach  danego  zamówienia  należy  się  za  nie  wykonawcy  odpowiednie 

wynagrodzenie.  

 C

o  więcej,  takie  ukształtowanie  postanowień  dotyczących  braku  możliwości  waloryzacji 

wynagrodzenia za roboty  dodatkowe  i  zamienne  powoduje,  że  wykonawca de facto  będzie 

obarczony konsekwencjami i odpowiedzialnością za działania i zaniechania zamawiającego, 

w  postaci  braku  możliwości  zmiany  wartości  swojego  wynagrodzenia,  np.  gdy  powstała 

konieczność zastosowania innych rozwiązań ze względu na zmianę potrzeb zamawiającego, 

nie zostały  określone w dokumentacji  przez  zamawiającego,  ale są  niezbędne do  realizacji 

zamówienia  lub  nie  jest  możliwe  wykonanie  robót  zgodnie  z  dokumentacją  sporządzoną 

przez 

zamawiającego  (np.  STWiORB).  W  ocenie  odwołującego taką  klauzulę należy  uznać 

za abuzywną, określoną w art. 433 pkt 3) ustawy .  

Nadto,  może  prowadzić  do  nadużyć  ze  strony  zamawiającego,  który  w  trakcie  realizacji 

umowy 

będzie  domagał  się  realizowania  dużej  ilości  robót  zamiennych  i/lub  robót 

dodatkowych, 

a następnie odmawiał waloryzacji znacznej części wynagrodzenia wykonawcy, 

gdy wykonawca wystąpi z takim wnioskiem w przypadku wzrostu cen materiałów i kosztów. 

W  ten  sposób  Zamawiający,  wbrew  celowi  wprowadzenia  art.  439  ustawy  jakim  miało  być 

przywrócenie równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego, przerzuca w tym 

zakresie na wykonawcę całe ryzyko ekonomiczne realizacji umowy. Działając także na swoją 

niekorzyść, bowiem wykonawcy nie będą skłonni negocjować cen z zamawiającym lub ceny 

te  zostaną  skalkulowane  na  wyższym  poziomie  (zgodnie  z  §  14  ust.  7  umowy)  skoro 

wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zmienne nie będzie mogło być objęte waloryzacją.  

 W  konsekwencji,  proponowany  przez 

zamawiającego  sposób  waloryzacji  wynagrodzenia 

wykonawcy,  czyni  przewidziany  mechanizm  waloryzacyjny  nieefektywnym.  Takie  działanie 

nie  zasługuje  na  aprobatę  również  z  tego  względu,  że  nieefektywny  mechanizm 

waloryzacyjny  oznaczać  będzie,  że  rezerwy  wynikające  tak  z  braku  możliwości 

waloryzowania  cen  materiałów  i  elementów  kosztotwórczych,  wykonawcy  zmuszeni  będą 

wkalkulować  w  cenę  ofertową.  W  sposób  oczywisty  sytuacja  taka  nie  jest  korzystna  dla 

samego 

zamawiającego  i  celu  prowadzenia  postępowania  jakim  jest  zabezpieczenie 

prawidłowości  wydatkowania  środków  publicznych  i  zapewnienie  maksymalnej 

porównywalności składanych ofert.  

Odwołujący  podkreślił  konieczność  korekty  mechanizmu  waloryzacyjnego  przewidzianego 

przez 

zamawiającego w ramach umowy.  

Odwołujący wskazał raz jeszcze, że postanowienia waloryzacyjne nie mogą sprowadzać się 

jedynie  do  formalnego  wypełnienia  obowiązku  ich  zawarcia  w  umowie,  lecz  powinny 

pozwalać  na  rzeczywiste  ich  zastosowanie  podczas  realizacji  zamówienia  (tak:  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  M.  Jaworska,  Legalis  2022),  co  w  przedmiotowym 

przypadku 

–  z  uwagi  na  uwagi  poczynione  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  –  nie 

zostało przez zamawiającego zagwarantowane.  

Doprowadzenie  do  takiej  sytuacji  w  sposób  oczywisty  niweczy  też  cel  przepisu  art.  439 

ustawy, którego zadaniem było zabezpieczenie interesów obu stron umowy, w tym również 

interesów  zamawiającego.  Prawidłowe  stosowanie  klauzul  waloryzacyjnych  pozwala 

zamawiającemu  na  ponoszenie  rzeczywistych  kosztów  wykonania  zamówienia, 

nieobarczonych  narzutem  związanym  z  koniecznością  ujęcia  w  cenie  ryzyka  ich  wzrostu 

(por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022).  

Wniósł o modyfikację postanowień umowy przez nadanie im następującego brzmienia:  

§15  ust.  9  umowy  ”Zamawiający  dopuszcza  dwukrotną  waloryzację  wynagrodzenia,  przy 

czym  pierwsza  może  nastąpić  nie  wcześniej  niż  po  upływie  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy. Wykonawca uprawniony jest, o ile zaistnieją przesłanki, do wystąpienia z kolejnymi 

wnioskami następnym wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia nie wcześniej niż po upływie 

pełnych 6 miesięcy od daty ostatniej zmiany umowy w wyniku waloryzacji przeprowadzonej 

na niniejszych zasadach, poprzedzającej wystąpienie z wnioskiem”.  

§15  ust.  14  umowy  ”Waloryzacja  nie  obejmuje  wynagrodzenia  za  roboty  dodatkowe  i 

zamienne w całym okresie realizacji umowy” – usunięcie postanowienia umowy  

§15  ust.  16  umowy  „Przez  zmianę  ceny  materiałów  lub  kosztów  rozumie  się  wzrost 

odpowiednio cen lub kosztów, jak ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu 

ustalenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  zawartego  w  ofercie  w  wysokości  wynikającej  z 

wyliczenia:  

przy wzroście wskaźnika GUS: W x (Ww% - 5 %) = Wz1, przy spadku wskaźnika GUS: W x 

(Ws% - 5 %) = Wz2,  

gdzie:  

W 

– wartość prac wykonanych w okresie objętym wnioskiem;  

Ww 

–  wartość  wzrostu  wskaźnika  GUS  z  okresu  objętego  wnioskiem  o  zmianę 

wynagrodzenia;  

Ws 

–  wartość  spadku  wskaźnika  GUS  z  okresu  objętego  wnioskiem  o  zmianę 

wynagrodzenia;  

Wz1 - 

wartość zmiany umowy (podwyższenia kwoty wynagrodzenia); Wz2 - wartość zmiany 

umowy (obniżenie kwoty wynagrodzenia)”.  

§15  ust.  21  umowy  „Maksymalna  łączna  wartość  zmian  wynagrodzenia,  w  całym  okresie 

obowiązywania umowy, wynikających z waloryzacji wynagrodzenia spowodowanych zmianą 

cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nie może przekroczyć 15 % 

wysokości wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 6 ust. 1”.  

Alternatywnie:  §15  ust.  21  umowy  „Maksymalna  łączna  wartość  zmian  wynagrodzenia,  w 

całym  okresie  obowiązywania  umowy,  wynikających  z  waloryzacji  wynagrodzenia 

spowodowanych  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

nie może przekroczyć 10 % wysokości wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 6 

ust. 1”.  

Zamawiający wprowadził do projektu umowy postanowienia o następującej treści:  

§9  ust.  6  umowy  ”Maksymalna  wysokość  kar  nie  może  przekroczyć  25%  wynagrodzenia 

umownego netto, określonego w § 6 ust. 1.”.  

Zamawiający  określił  zatem  maksymalną  wysokość  kar  umownych  na  poziomie  aż  25% 

wartości  wynagrodzenia  umownego,  co  w  ocenie  odwołującego  należy  uznać  za  rażąco 

wygórowaną wysokość limitu zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych.  

Odwołujący wskazał, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawa szkody wynikłej z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  pieniężnego.  Natomiast  takie 

ukształtowanie  postanowień  umowy  związanych  z  karami  umownymi  prowadzi  do  tego,  że 

obciążenie  wykonawcy  byłoby  nieadekwatne,  a  kary  umowne  nie  służyłyby  kompensacji 

szkody  powstałej  u  zamawiającego,  a  zbliżały  tak  ukształtowane  kary  umowne  do 

mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  orzecznictwa  sądów  powszechnych  podkreśla  się,  że 

wysokość  nałożonych  kar  umownych  nie  może  przekraczać  wysokości  należnego 

wynagrodzenia, 

a  w  sytuacji,  w  której  wysokość  kar  w  stosunku  do  wartości  całego 

zobowiązania  oscyluje  w  granicach  kilkudziesięciu  procent  wartości  umowy  (jak  w 

przedmiotowym  przypadku),  sądy  uznają  je  za  nadmierną  dolegliwość,  świadczącą  o  ich 

niewspółmierności  w  rozumieniu  art.  484§2  KC  (tak  np.  wyrok  SO  w  Rzeszowie  z  dnia 

25.09.2019 r.; sygn. akt VI Ga 173/13).  

W tym miejscu przytoczy

ł stanowisko jakie zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 

4  września  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  1601/18),  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28 

grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2574/18)  

Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych 

przekraczających  poziom  kilku  lub  odpowiednio  kilkudziesięciu  procent  wynagrodzenia 

umownego,  a  także  uwzględniając,  że  brak  wprowadzenia  proporcjonalnego  limitu  kar  na 

obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk 

(co  przyczynić  się  może  do  nieracjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych), 

o

dwołujący podkreślił zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ (umowy) w tym zakresie 

(zgodnie z wnioskiem konkretnej modyfikacji poniżej).  

Odnosząc  się  ponownie  do  kwestii  oceny  sytuacji  rynkowej,  odwołujący  powołał  się  na 

następujące postępowania, w których zamawiający ustalili istotnie niższy poziom procentowy 

maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  tj.  niższy  niż  przewidziane  przez  zamawiającego 

25% wartości wynagrodzenia umownego netto:  

Postępowanie  pn.:  „Budowa  Gminnego  Centrum  Przesiadkowego  w  Sokółce”, 

Zamawiający: Gmina Sokółka, ogłoszenie nr 2022/S 140-396285 z dnia 22.07.2022 r.:  

•  §  25  ust.  4  umowy:  „Łączna  wysokość  kar  umownych,  o  których  mowa  w  ustępach 

poprzedzających wynosi maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia brutto”;  

Postępowanie pn.: „Przebudowa budynku Domu Studenta nr 10 przy ul. Kanafojskiego 10 

Uniwersytetu  Warmińsko-Mazurskiego  w  Olsztynie”,  Zamawiający:  Uniwersytet  Warmińsko 

Mazurski w Olsztynie, ogłoszenie nr 2022/BZP 00484893/01 z dnia 08.12.2022 r.:  

• § 8 ust. 5 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić 

od Wykonawcy, wynosi 15 % wartości umowy określonej w § 3 ust. 1 umowy”;  

Postępowanie pn.:  „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w  Legionowie i  Prokuratury 

Rejonowej  w  Legionowie  przy  ul.  Jana  III  Sobieskiego  47  i  47A  z  koniecznymi  rozbiórkami 

wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”, Zamawiający: Sąd Apelacyjny 

w  Warszawie  oraz  Prokuratura  Okręgowa  Warszawa  -  Praga  w  Warszawie,  ogłoszenie  nr 

2023/S 043-125850 z dnia 01.03.2023 r.:  

• § 25 ust. 8 umowy: „Z zastrzeżeniem ust. 4, łączna wysokość naliczanych kar umownych 

ze  wszystkich  tytułów  określonych  w  umowie  nie  przekroczy  15%  Wynagrodzenia  brutto 

określonego w § 18 ust. 1 umowy”.  

Wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień umowy) w następujący sposób:  

§9  ust.  6  umowy  ”Maksymalna  wysokość  kar  nie  może  przekroczyć  10%  wynagrodzenia 

umownego netto, określonego w § 6 ust. 1.”.  

Alternatywnie:  

§9  ust.  6  umowy  ”Maksymalna  wysokość  kar  nie  może  przekroczyć  15%  wynagrodzenia 

umownego netto, określonego w § 6 ust. 1.”.  

Zamawiający wprowadził do projektu umowy postanowienia o następującej treści:  

§11  ust.  4.  umowy  „W  wypadku  odstąpienia  od  umowy  Wykonawcę  oraz  zamawiającego 

obciążają następujące obowiązki:  

a) Wykonawca zabezpieczy przerwane roboty w zakresie obustronnie uzgodnionym na koszt 

tej strony, z której to winy nastąpiło odstąpienie od umowy,  

b) 

Wykonawca zgłosi do dokonania przez zamawiającego odbioru robót przerwanych, jeżeli 

odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada,  

c) 

w terminie 10 dni od daty zgłoszenia, o którym mowa w pkt b) powyżej, Wykonawca przy 

udziale 

zamawiającego sporządzi  szczegółowy protokół  inwentaryzacji  robót  w toku  wraz z 

zestawieniem  wartości  wykonanych  robót  według  stanu  na  dzień  odstąpienia;  protokół 

inwentaryzacji robót w toku stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury VAT przez  

Wykonawcę,  

d) 

Zamawiający  w  razie  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  Wykonawca  nie 

odpowiada,  obowiązany  jest  do  dokonania  odbioru  robót  przerwanych  oraz  przejęcia  od 

Wykonawcy  terenu  robót  w  terminie  10  dni  od  daty  odstąpienia  oraz  do  zapłaty 

wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia”.  

Zgodnie z powyższymi postanowieniami umowy, zamawiający uregulował kwestie związane 

z odbiorem robót, przekazaniem terenu robót i wypłatą wynagrodzenia wykonawcy jedynie w 

przypadku,  gdy  odstąpienie  od  umowy  nastąpi  z  przyczyn,  za  które  wykonawca  nie 

odpowiada.  Brak  jest  natomiast  określenia  obowiązków  zamawiającego  (jako  inwestora)  w 

przypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Mimo,  że 

wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  odstąpienie  od  umowy,  to  w  takiej  sytuacji 

z

amawiający nadal jest zobowiązany do odebrania prac/robót, które zostały przerwane, ale 

już w części zrealizowane w sposób prawidłowy przez wykonawcę, przejęcia terenu robót i 

wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia wykonawcy za wykonane prace. Jednocześnie 

w takim kształcie postanowienia §11 ust. 4. umowy są niejednoznaczne bowiem w §11 ust. 

4.  lit  c)  umowy  z

amawiający  wskazał,  że  przez  strony  zostanie  sporządzony  protokół 

inwentaryzacji,  który  będzie  stanowił  podstawę  do  wystawienia  faktury  VAT  przez 

w

ykonawcę, ale jednocześnie z §11 ust. 4. lit b) i d)  umowy wynika, że zgłoszenie odbioru 

robót, odbiór robót i wypłata wynagrodzenia nastąpi wyłącznie w przypadku, gdy odstąpienie 

od umowy nastąpiło z przyczyn, za które wykonawca nie odpowiada.  

Nadto,  mając  na  uwadze,  że  przypadki  odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego  są 

uregulowane  w  sposób  bardzo  ogólny,  tj.  §11  ust.  1  lit.  c  umowy  „Wykonawca  realizuje 

roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny z niniejszą umową, dokumentacją 

projektową,  specyfikacjami  technicznymi  lub  wskazaniami  zamawiającego”  to  powyższe 

wskazuje, że każde odstępstwo od stanu idealnego może zostać uznane, za realizację robót 

w  sposób  niezgodny  z  umową.  zamawiający  będzie  miał  de  facto  arbitralną  możliwość 

decydowania  o  odstąpieniu  od  umowy,  odbiorze  prac  i  wypłacie  wynagrodzenia  za 

wykonaną  część  zamówienia.  Takie  ukształtowanie  obowiązków  stron  może  zatem 

prowadzić  do  nadużyć  ze  strony  zamawiającego,  który  będzie  de  facto  uprawniony  do 

odstąpienia  od  umowy  z  błahych  podwodów,  nawet  w  przypadku  zrealizowania  już 

kluczowych  części  zamówienia  w  sposób  prawidłowy,  i  braku  zobowiązania  do  wypłaty 

wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowaną część zamówienia.  

Dodatkowo,  w  razie  odstąpienia  od  umowy  zamawiający  ma  np.  prawo  do  naliczenia  kary 

umownej,  do  powierzenia  prac  wykonawcy  zastępczemu,  ale  nie może  być  uprawniony  do 

wyłączenia  swojego  podstawowego  obowiązku,  tj.  obowiązku  odbioru  prac  i  zapłaty 

wynagrodzenia wykonawcy.  

Wykonawca,  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy,  nie  powinien  być  pozbawiony  wypłaty 

części  wynagrodzenia,  za  tę  część  prac,  która  wykonał  prawidłowo  i  zgodnie  ze  sztuką 

budowalną.  Zamawiający  przekazując  zakres prac do  realizacji  innemu podmiotowi,  będzie 

bezpodstawnie wzbogacony o tę część, za którą nie wypłacił wynagrodzenia wykonawcy, a 

za  którą  z  przyczyn  oczywistych  nie  uiści  wynagrodzenia  także  innemu  podmiotowi 

realizującemu dalszą część zamówienia.  

W  ocenie 

odwołującego,  takie  działanie  zamawiającego,  w  którym  może  arbitralnie 

decydować, czy i w jakim przypadku dokona odbioru wykonanych już prac jest sprzeczne z 

art.  647  KC. 

W  przypadku,  w  którym  wykonawca  wykonał  swoje  zobowiązanie  (nawet  w 

części)  obowiązkiem  zamawiającego,  wynikającym  z  treści  art.  647  KC  jest  dokonanie 

odbioru  tej  części  prac  i  wypłata  należnego  wykonawcy  wynagrodzenia.  Ustawodawca  nie 

przewidział  w  tym  zakresie  fakultatywności  umożliwiającej  przyjmowanie  przez 

zamawiającego  dowolnie  obranego  sposobu,  w  tym  arbitralnego  decydowana  lub  nie  o 

odbiorze  wykonanych  prac.  Każdorazowo  jeśli  przedmiot  umowy  o  roboty  budowlane 

wypełnia  treść  zobowiązania  wynikającego  z  dokumentacji  i  umożliwia  zamawiającemu 

korzystanie  z  przedmiotu  umowy 

(nawet  w  części),  to  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia.  

Co  istotne,  tożsame  zasady,  nakazujące  dokonanie  odbioru  i  wypłatę  wynagrodzenia 

obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. 

Co za tym idzie, 

w przypadku odstąpienia od umowy w części, za zrealizowaną część prac 

należy  się  wykonawcy  wynagrodzenie,  a  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odbioru  tych 

prac,  jeżeli  zostały  wykonane  zgodnie  z  umową,  zasadami  i  sztuką  budowalną  oraz  do 

wypłaty  odpowiedniej  części  wynagrodzenia  wykonawcy  za  zrealizowane  prace.  Brak  jest 

podstaw do odmowy odbioru tych prac, bowiem odstąpienie w części dotyczy niewykonanej 

części  umowy,  a  nie  części  wykonanej.  Poprzez tak  ukształtowane  postanowienia umowne 

z

amawiający  uchyla  się  od  ciążącego  na  nim,  bezwzględnego  obowiązku  wynikającego  z 

treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym 

wypadku 

zamawiającego,  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest  dokonanie  odbioru 

robót.  

Z  analogiczną  sytuacją  dotyczącą  uregulowania  postanowień  umowy  związanych  z 

odstąpieniem  od  umowy  w  części  (brak  obowiązku  odebrania  wykonanej  części  prac  i 

zapłaty  wynagrodzenia  wykonawcy  za  tę  część)  Odwołujący  miał  do  czynienia  w 

opublikowanym  niedawno  postępowaniu  „Budowa  Magazynu  Energii  Elektrycznej  w 

Żarnowcu”,  numer  postępowania:  POST/PGE/INW14/DZ/00205/2024”,  gdzie  w  wyniku 

złożonego  przez  Budimex  S.A.  odwołania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  orzekła  na  korzyść 

odwołującego  uznając  takie  ukształtowanie  umowy  za  nieprawidłowe  i  nakazując  jej 

modyfikację.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  że  odbiór  prac  wykonanych  nie  jest 

uprawnieniem zamawiającego, które może sobie zastrzec w umowie (gdzie dowolnie może 

decydować  czy  dokona  odbioru),  ale  jego  obowiązkiem  wynikającym  z  przepisów 

powszechnie obowiązującego prawa (wyrok z dnia 16 sierpnia 2024 r., sygn. KIO 2631/24 - 

niepublikowany).  

Odwołujący  wniósł  o  modyfikację  postanowień  umowy  przez  nadanie  im  następującego 

brzmienia:  

§11  ust.  4.  umowy  „W  wypadku  odstąpienia  od  umowy  Wykonawcę  oraz  zamawiającego 

obciążają następujące obowiązki:  

a) Wykonawca zabezpieczy przerwane roboty w zakresie obustronnie uzgodnionym na koszt 

tej strony, z której to winy nastąpiło odstąpienie od umowy,  

b) 

Wykonawca zgłosi do dokonania przez zamawiającego odbioru robót przerwanych, jeżeli 

odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada,  

c) 

w terminie 10 dni od daty zgłoszenia, o którym mowa w pkt b) powyżej, Wykonawca przy 

udziale 

zamawiającego sporządzi  szczegółowy protokół  inwentaryzacji  robót  w toku  wraz z 

zestawieniem  wartości  wykonanych  robót  według  stanu  na  dzień  odstąpienia;  protokół 

inwentaryzacji robót w toku stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury VAT przez  

Wykonawcę,  

d) 

Zamawiający  w  razie  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  Wykonawca  nie 

odpowiada,  obowiązany  jest  do  dokonania  odbioru  robót  przerwanych  oraz  przejęcia  od 

Wykonawcy  terenu  robót  w  terminie  10  dni  od  daty  odstąpienia  oraz  do  zapłaty 

wynagrodzenia za roboty, które zostały wykonane do dnia odstąpienia”.  

Zamawiający w ramach umowy wprowadził postanowienia o następującej treści:  

§6  ust.  2  umowy  ”Wynagrodzenie  ryczałtowe  o  którym  mowa  w  ust  1.  obejmuje  wszystkie 

koszty  związane  z  realizacją  robót  objętych  dokumentacją  projektową  oraz  specyfikacją 

techniczną  wykonania  i  odbioru  robót  w  tym  ryzyko  Wykonawcy  z  tytułu  oszacowania 

wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych 

czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty”.  

§6 ust. 3 umowy „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu 

umowy  nie  może  być  podstawą  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  ryczałtowego 

określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu”.  

Odnosząc się do tak zdefiniowanych postanowień odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu 

zamówienia,  co  wprost  determinuje  dyspozycja  art.  99  ust.  1  ustawy  powinien  pozwolić 

każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych  danym  zamówieniem  wykonawcom, 

przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego 

realizację.  Zamawiający formułując opis  przedmiotu  zamówienia powinien w  związku  z tym 

posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględniać 

wszystkie wymagania i okoliczności  mogące mieć wpływ  na  sporządzenie oferty,  mając na 

uwadze to, 

że perspektywą decydująca dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest 

perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku 

z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), oraz  

Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 

dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06). 

Natomiast  zgodnie  z  treścią  art.  433  ust.  1  pkt  3)  ustawy  „Projektowane  postanowienia 

umowy  nie  mogą  przewidywać:  (…)  3)  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za 

które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”.  

Przekładając  powyższe  na  grunt  kwestionowanych  postanowień  odwołujący  wskazał,  że 

z

amawiający  za  ich  pośrednictwem  zdaje  się  uchylać  od  odpowiedzialności  za  prawidłowe 

przygotowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  które  jak  wyraźnie  wynika  z  poczynionych 

powyżej uwag jest jego wyłączną prerogatywą. Nie ulega wątpliwości, że to zamawiający jest 

gospodarzem  tego 

postępowania  i  w  sposób  arbitralny  decyduje  o  ukształtowaniu 

dokumentacji 

postępowania.  Jednocześnie  w  treści  umowy  tak  ukształtował  jej 

postanowienia,  że  de  facto  przerzuca  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  dokumentację, 

którą  sam  wytworzył,  w  tym  za  ich  poprawności  i  kompletność.  Zamawiający  usiłuje 

przerzucić  na  wykonawców  w  zasadzie  nieograniczony  katalog  ryzyk  związanych  z 

nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia, narzucając, że wynagrodzenie 

ryczałtowe  należne  wykonawcy  ma  konsumować  wszelkie  prace  związane  z  realizacją 

zamówienia,  które  okażą  się  niezbędne,  nawet  jeśli  nie  wynikają  one  z  przekazanej 

dokumentacji.  Tak  zakreślony  zakres  zobowiązań  nałożonych  na  wykonawcę  nie  tylko 

narusza  jego  prawa  podmiotowe  ale  też  generuje  ryzyko  całkowitej  nieporównywalności 

złożonych ofert.  

Zamawiający  w  ramach  §6  ust.  2  i  3  umowy  definiując  zakres  kosztów  objętych 

wynagrodzeniem  ryczałtowym  oraz  podstawy  do  jego  zmiany,  odnosi  się  bowiem  do 

„wszelkich  kosztów”  i  konieczności  „rozpoznania  zakresu  przedmiotu  umowy”  w  żaden 

sposób  nie  ograniczając  obowiązków  wykonawców  w  tym  zakresie  do  informacji  i  danych 

możliwych do pozyskania na etapie kalkulacji oferty, w tym w szczególności wynikających z 

dostarczonego przez 

zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.  

Jakkolwiek więc odwołujący akceptuje konieczność wszechstronnej analizy opisu przedmiotu 

zamówienia,  i  kalkulacji  kosztów  realizacji  zamówienia  na  jej  podstawie,  to  analiza  ta 

powinna  odbywać  się  wyłącznie  w  granicach  wyznaczonych  treścią  dokumentacji 

dostarczonej  przez 

zamawiającego,  przy  uwzględnieniu  etapu  postępowania,  na  którym 

obecnie  się  znajdujemy  i  danych  weryfikacyjnych,  którymi  realnie  mogą  dysponować 

wykonawcy.  Nie  można  zatem  wymagać  od  wykonawcy,  aby  na  etapie  zawarcia  umowy, 

składał  oświadczenie  o  braku  zastrzeżeń  i  uwag  do  dokumentacji  postępowania 

przygotowanej  przez 

zamawiającego.  Zastrzeżenia  i  uwagi  zgłaszane  są  na  etapie 

postępowania przetargowego w formie korzystania ze środków ochrony prawnej i zadawania 

pytań do zamawiającego. Wszelkie zmiany treści dokumentacji, które zostały wprowadzone 

w wyniku działań ze strony wykonawcy są obowiązujące natomiast jeżeli na etapie realizacji 

zamówienia  okaże  się,  że  dokumentacja  postępowania  nie  jest  kompletna  lub  została 

sporządzona  przez  zamawiającego  w  sposób  nieprawidłowy,  to  brak  zgłoszenia 

zastrzeżeń/uwag  co  do  treści,  a  wynikające  z  okoliczności,  których  wykonawca  nie  był  w 

stanie przewidzieć nie może nakładać na niego odpowiedzialności za jej treść, w związku z 

tym,  że  nie  wniósł  uwag  lub  zastrzeżeń  co  do  jej  treści  na  etapie  postępowania 

przetargowego lub zawarcia umowy.  

W  konsekwencji,  zgodnie  z  utartą  praktyką  orzeczniczą  i  realizacyjną  maksymalną  granicę 

wyznaczającą  zobowiązanie  nałożone  na  wykonawcę  stanowią  elementy  możliwe  do 

przewidzenia  na  podstawie  udostępnionej  przez  zamawiającego  dokumentacji.  Wszelkie 

prace  i  związane  z  nimi  koszty  realizacji  zamówienia,  których  nie  dało  się  wywieźć  z 

udostępnionej dokumentacji, czy istniejących norm i przepisów prawa, siłą rzeczy nie mogą 

stanowić przedmiotu zamówienia, nie będąc nim objętymi, nie zostaną zatem ujęte w ofercie. 

Zamawiający  domaga  się  jednak,  aby  wynagrodzenie  obejmowało  wszystkie  koszty 

związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną 

wykonania i odbioru robót, w tym także niedookreślone, potencjalne i właściwie niemożliwe 

do  przewidzenia  koszty  związane  z  oddziaływaniem  „innych  czynników  mających  lub 

mogących mieć wpływ na koszty”.  

Dla takich sytuacji ustawodawca przewidział wprost możliwość realizacji robót dodatkowych 

czy  innych  zmian  w  umowie,  co  oznacza,  że  postanowienia  umowne  włączające  w  zakres 

zobowiązania  wykonawców  koszty  niemożliwe  do  przewidzenia  lub  niewynikające 

nieopisane,  nieujęte  (bądź  opisane  w  sposób  sprzeczny  bądź  niejednoznaczny)  w 

dokumentacji  zamówienia  nie  tylko  naruszałyby  regulacje  dotyczące  opisu  przedmiotu 

zamówienia i rozkładu ryzyk umownych, ale też stanowią obejście art. 455 ust. 1 ustawy .  

Z takiego zakresu możliwych do nałożenia na wykonawców zobowiązań standardowo zdają 

sobie  zresztą  sprawę  publiczni  zamawiający,  którzy  taki  zakres  obowiązków  wprost 

artykułują w ramach projektowanych przez siebie postanowień umownych. Tak przykładowo 

w postępowaniu pn. „Budowa dwóch hal targowych wraz z infrastrukturą techniczną, murów 

oporowych, miejsc postojowych wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Kawaleryjskiej w 

Białymstoku”  (znak  sprawy  NDZ.231.17.2019.DM),  gdzie  zamawiający  wyraźnie  zaznaczył, 

że  wykonawca  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  skutki  braku  lub  mylnego  rozpoznania 

warunków realizacji umowy w zakresie możliwym do przewidzenia na podstawie SIWZ. Nie 

dotyczy to warunków niemożliwych do przewidzenia na etapie składania ofert”.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  przygotowuje  ofertę  i  kalkuluje  jej  cenę  (wraz  z 

ryzykiem  realizacji  zamówienia)  na  podstawie  przygotowanej  przez  zamawiającego 

dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony 

odpowiedzialnością  odszkodowawczą,  w  tym  naliczeniem  wykonawcy  kar  umownych.  Tym 

samym  zaistnienie  rozbieżności,  niekompletności  lub  błędów  w  dokumentacji,  za  które 

odpowiedzialny  jest  z

amawiający  lub  okoliczności  niemożliwych  do  przewidzenia  nie 

powinno  generować  odpowiedzialności  wyłącznie  po  stronie  wykonawcy.  Takie  działanie 

zamawiającego  stanowi  wręcz  rażące  nadużycie  pozycji  dominującej  zamawiającego  i  w 

ocenie 

odwołującego nie zasługuje na akceptację.  

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo:  

wyrok z dnia 30 listopada 2021 r., sygn. KIO 3335/21  

wyrok z dnia 19 listopada 2021 r., sygn. KIO 3260/21. 

W  konsekwencji,  zgodnie  z  utartą  praktyką  orzeczniczą  i  realizacyjną  maksymalną  granicę 

wyznaczającą  zobowiązanie  nałożone  na  wykonawcę  stanowią  elementy  możliwe  do 

przewidzenia  na  podstawie  udostępnionej  przez  zamawiającego  dokumentacji  oraz 

wyłącznie w zakresie, na który wykonawca ma realny wpływ.  

Respektując,  także  jedną  z  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych 

zdefiniowaną  w  art.  16  ustawy  ,  tj.  zasadę  przejrzystości,  wykonawcy  muszą  na  etapie 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  dysponować  jednoznacznymi  i  klarownymi 

informacjami  dotyczącymi  zakresu  nałożonych  na  nich  zobowiązań,  które  powinny  być 

wprost  skorelowane  z  udostępnionym  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  ogólnodostępnymi 

informacjami  możliwymi  do  przeanalizowania  przez  profesjonalnego  wykonawcę. 

Wyeliminowanie  postanowień  budzących  wątpliwości  interpretacyjne,  sugerujących 

nałożenie na  wykonawców  zobowiązań  wykraczających  poza tak  określone ramy,  zachęcić 

może  przy  tym  do  uczestnictwa  w  danym  postępowaniu  przetargowym,  eliminując  ryzyko 

sporów na etapie realizacji zamówienia.  

Brak  uwzględnienia  racjonalnego  podejścia  do  podziału  odpowiedzialności  stron  umowy  w 

t

ym postępowaniu powoduje, że tak ukształtowany przez zamawiającego sposób ponoszenia 

odpowiedzialności  przez  wykonawców  oznaczać  będzie,  że  wykonawcy  zmuszeni  będą 

wkalkulować  w  cenę  ofertową  bardzo  wysokie  koszty  ryzyka  realizacji  zamówienia.  Brak 

należytego  ustalenia  zasad  odpowiedzialności  skutkować  może  tym,  że  podmiot,  który  ma 

możliwość  złożenia  konkurencyjnej  cenowo  oferty,  nie  uczyni  tego  ze  względu  na 

postanowienia  umowne  zakładające  właściwie  nieograniczoną  odpowiedzialność 

wykonawcy.  W  sposób  oczywisty  sytuacja  taka  nie  jest  korzystna  dla  samego 

zamawiającego  i  celu  prowadzenia  postępowania  jakim  jest  zabezpieczenie  prawidłowości 

wydatkowania  środków  publicznych  i  zapewnienie  maksymalnej  porównywalności 

składanych ofert.  

Wniósł o modyfikację treści umowy przez nadanie jej następującego brzmienia:  

§6  ust.  2  umowy  „Wynagrodzenie  ryczałtowe  o  którym  mowa  w  ust  1.  obejmuje  wszystkie 

koszty  związane  z  realizacją  robót  objętych  dokumentacją  projektową  oraz  specyfikacją 

techniczną  wykonania  i  odbioru  robót  w  tym  ryzyko  Wykonawcy  z  tytułu  oszacowania 

wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych 

czynników  mających  lub  mogących  mieć  wpływ  na  koszty.  W  celu  uniknięcia  wątpliwości 

strony  oświadczają,  że  wystąpienie  okoliczności,  których  Wykonawca  jako  podmiot 

profesjonalny  nie  mógł  przewidzieć  na  etapie  składania  oferty  w  oparciu  o  dokumentację 

udostępnioną  przez  zamawiającego,  uprawnia  Wykonawcę  do  roszczenia  o  zwiększenie 

wynagrodzenia oraz zmianę terminu wykonania przedmiotu umowy”.  

§6 ust. 3 umowy „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu 

umowy  nie  może  być  podstawą  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  ryczałtowego 

określonego  w  ust.  1  niniejszego  paragrafu,  z  zastrzeżeniem,  że  przedmiotowe 

postanowienie  ograniczone  jest  do  czynności  i  informacji,  możliwych  do  przeprowadzenia  i 

zidentyfikowania przez działającego z należytą starannością Wykonawcę na etapie składania 

oferty”.  

Zamawiający w ramach umowy wprowadził postanowienia o następującej treści:  

§4  ust.  1  umowy  „Do  obowiązków  Wykonawcy  należy:  (…)  16)  Uporządkowanie  terenu 

budowy  po  zakończeniu  robót,  zaplecza  budowy,  jak  również  terenów  sąsiadujących 

zajętych  lub  użytkowanych  przez  Wykonawcę  w  tym  dokonania  na  własny  koszt  renowacji 

zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku prowadzonych prac obiektów, fragmentów terenu 

dróg,  nawierzchni  lub  instalacji;  (…)  20)  Ponoszenie  wyłącznej  odpowiedzialności  za 

wszelkie  szkody  będące  następstwem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

przedmiotu  umowy,  które  to  szkody  Wykonawca  zobowiązuje  się  pokryć  w  pełnej 

wysokości.”  

§9 ust. 5 umowy „Strony postanawiają, że Wykonawca ponosi pełną i niczym nieograniczoną 

odpowiedzialność  za  nienależyte  wykonanie  zamówienia  będącego  przedmiotem  niniejszej 

umowy  oraz  za  wszelkie  szkody  wyrządzone  przez  swoich  pracowników,  Podwykonawców 

lub inne osoby z nim współpracujące”.  

Powyższe  postanowienia  umowy  oznaczają,  że  zamawiający  nie  przewidział  postanowień 

ograniczających  odpowiedzialność  wykonawcy.  Tym  samym  zamawiający  wykorzystując 

swoją  pozycję  dominującą  w  postępowaniu  próbuje  wskazanymi  postanowieniami  umowy 

przerzucić  na  wykonawcę  w  całości  ryzyko  wszelkich  szkód  powstałych  w  związku  z 

realizacją umowy, bez możliwości zwolnienia się z odpowiedzialności.  

Odwołujący  jest  świadomy  tego,  że  przepisy  ustawy  modyfikują  zasadę  równości  stron 

stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią  specyficzne  ograniczenie  zasady  swobody  umów. 

Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika z przepisów ustawy , a 

w umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia 

wyłącznie  korzystne  dla  niego,  ale  są  pewne  granice,  tj.  za  niedopuszczalne  należałoby 

uznać wprowadzanie do  umowy  skrajnie  niekorzystnych  dla  wykonawców  postanowień, jak 

wskazane powyżej.  

Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę także z faktu, że ponosi pełną odpowiedzialność 

za  należyte  i  terminowe  wykonanie  zamówienia,  natomiast  powyższe  postanowienia 

sprowadzają  się  do  przerzucenia  na  wykonawców  wyłącznej  i  niczym  nieograniczonej 

odpowiedzialności,  tj.  nawet  za  okoliczności,  za  które  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności,  a  ponosi  odpowiedzialność  podmiot  trzeci  lub  za  takie,  na  które 

wykonawca zupełnie nie ma wpływu, w tym za siłę wyższą.  

Zamawiający  §4  ust.  1  pkt  16)  umowy  wskazał,  że  wykonawca  ma  zobowiązać  się  do 

„dokonania  na  własny  koszt  renowacji  zniszczonych  lub  uszkodzonych  w  wyniku 

prowadzonych prac obiektów, fragmentów terenu dróg, nawierzchni lub instalacji” natomiast 

uszkodzenia  i  zniszczenia  mogą  nastąpić  w  wyniku  prowadzonych  prac,  ale  nie  w  wyniku 

okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność.  W  ocenie  odwołującego  tak 

dalece idące rozszerzenie odpowiedzialności, tj. nawet za niedookreślone, niekontrolowane 

działanie podmiotów trzecich lub samego zamawiającego jest obciążeniem niewspółmiernym 

do  zakresu  obowiązków  wykonawców  i  rażącym  naruszeniem  równowagi  stron  stosunku 

zobowiązaniowego ze strony zamawiającego, który w ten sposób na etapie realizacji umowy 

próbuje  zrzucić  z  siebie  obowiązek  ustalania  odpowiedzialności  i  uniknąć  sporu  w  tym 

zakresie  przez 

przerzucenie  w  całości  odpowiedzialności  na  wykonawcę  bez  względu  na 

zaistniałe okoliczności.  

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 16 ust. 3 ustawy zamawiający przygotowuje i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  proporcjonalny. 

Zastosowane przez 

zamawiającego środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne 

dla osiągnięcia zakładanego przez niego celu, przez który rozumie się zawarcie umowy na 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  które  zostaje  wszczęte  dla  zaspokojenia  obiektywnie 

uzasadnionych potrzeb zamawiającego.  W  związku z tym  zasada  proporcjonalności  odnosi 

się w szczególności do opisu przedmiotu zamówienia, stawianych wykonawcom wymagań w 

postępowaniu,  które  winny  być  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  i  potrzeb 

zamawiającego, nie powinny nadmiernie i bez uzasadnienia ograniczać prawa wykonawców 

do  udziału  w  postępowaniu,  czy  stanowić  dla  nich  zbędnych  utrudnień  w  udziale  w 

postępowaniu i pozyskaniu zamówienia.  

Na  podstawie  art.  472  Kodeksu  cywilnego  możliwe  jest  umowne  ograniczenie  bądź 

rozszerzenie 

odpowiedzialności 

kontraktowej 

dłużnika. 

Granicą 

ograniczenia 

odpowiedzialności  dłużnika  jest  zgodnie  z  art.  473  §  2  Kodeksu  cywilnego  wina  umyślna, 

bowiem  nieważne  jest  zastrzeżenie  wyłączające  odpowiedzialność  dłużnika  za  szkodę 

wyrządzoną umyślnie.  

Odwołujący wskazał, że klauzule limitujące (ograniczające) odpowiedzialność wykonawcy w 

umowach  o  roboty  budowlane  stają  się  już  standardem.  Klauzule,  które  zawierają  takie 

ograniczenia powszechnie występują także w umowach na Ogólnych Warunkach FIDIC np. 

ograniczenie odpowiedzialności stron przez wyłączenie z rozmiaru szkody, za jaką strony są 

odpowiedzialne  względem  siebie,  utraconych  korzyści  oraz  dodatkowo  kwotowe 

ograniczenie  odpowiedzialności  wykonawcy  względem  zamawiającego  (ograniczenie 

kwotowe wysokości dochodzonego roszczenia przekraczającego wysokość kar umownych). 

Przykładem  takiej  klauzuli  jest  właśnie  Subklauzula  17.6  Warunków  Kontraktowych  FIDIC 

(obecnie  w  edycji  z  2017  r. 

–  Subklauzula  1.15).  Przewodnik  FIDIC  wyjaśnia,  że 

uzasadnieniem  do  uwzględnienia  Subklauzuli  17.6  jest  zachowanie  rozsądnej  równowagi 

pomiędzy  różnymi  celami  stron  umowy,  z  których  każda  będzie  chciała  ograniczyć  swoją 

odpowiedzialność, zachowując jednocześnie prawo do pełnego odszkodowania w przypadku 

niewykonania  zobowiązania  przez  drugą  stronę.  Podobnie  jak  w  przypadku  większości 

innych  form  umów  w  dzisiejszych  czasach,  jednym  z  celów  wprowadzenia  tej  Subklauzuli 

jest  pomoc  stronom  w  ocenie  ich  ryzyka  na  etapie  zawierania  umowy.  Na  poziomie 

praktycznym ma to na celu umożliwienie stronom zidentyfikowania i ubezpieczenia (w miarę 

możliwości) ich potencjalnych zobowiązań wynikających z umowy.  

 W  ocenie 

odwołującego  zamawiający  powinien  zatem  zmodyfikować  treść  umowy  i 

ograniczyć  odpowiedzialność  wykonawcy,  bowiem  ustalenie  niczym  nieograniczonej  i 

wyłącznej  odpowiedzialności  za  wszelkie  szkody  po  stronie  wykonawcy  (jednej  ze  stron 

umowy)  powoduje  nieuprawnione  uprzywilejowanie 

zamawiającego,  nie  mieści  się  w 

granicach  swobody  umów  i  stanowi  przejaw  czynienia  ze  swego  prawa  użytku,  który  jest 

sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.  

Brak  uwzględnienia  tego  standardu  w  tym  postępowaniu  powoduje,  że  tak  ukształtowany 

przez 

zamawiającego  sposób  ponoszenia  odpowiedzialności  przez  wykonawców  oznaczać 

będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty 

ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować 

może  tym,  że  podmiot,  który  ma  możliwość  złożenia  konkurencyjnej  cenowo  oferty,  nie 

uczyni  tego  ze  względu  na  postanowienia  umowne  zakładające  nieograniczoną 

odpowiedzialność  wykonawcy.  W  sposób  oczywisty  sytuacja  taka  nie  jest  korzystna  dla 

samego 

zamawiającego  i  celu  prowadzenia  postępowania  jakim  jest  zabezpieczenie 

prawidłowości  wydatkowania  środków  publicznych  i  zapewnienie  maksymalnej 

porównywalności składanych ofert.  

Odwołujący wniósł o modyfikację treści umowy przez nadanie jej następującego brzmienia:  

§4  ust.  1  umowy  „Do  obowiązków  Wykonawcy  należy:  (…)  16)  Uporządkowanie  terenu 

budowy  po  zakończeniu  robót,  zaplecza  budowy,  jak  również  terenów  sąsiadujących 

zajętych  lub  użytkowanych  przez  Wykonawcę  w  tym  dokonania  na  własny  koszt  renowacji 

obiektów, fragmentów terenu dróg, nawierzchni lub instalacji zniszczonych lub uszkodzonych 

z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy;  (…)  20)  Ponoszenie  wyłącznej 

odpowiedzialności za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego 

wykonania przedmiotu umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej 

wysokości.”  

§9 ust. 5 umowy „Strony postanawiają, że Wykonawca ponosi pełną i niczym nieograniczoną 

odpowiedzialność  za  nienależyte  wykonanie  zamówienia  będącego  przedmiotem  niniejszej 

umowy  oraz  za  wszelkie  szkody  wyrządzone  przez  swoich  pracowników,  Podwykonawców 

lub inne osoby 

z nim współpracujące”.  

W dniu 26 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 29 sierpnia 2024 r. do postepowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  Strabag  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pruszkowie.  Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  28  listopada  2022  r.  udzielonego  przez  dwóch  prokurentów.  Do 

zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.  

Przystępujący  wskazał,  że  jest  zainteresowany  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym  i  przygotowuje  się  do  złożenia  oferty.  Ponieważ  odwołanie  złożone  przez 

o

dwołującego  dotyczy  sposobu  ukształtowania  wzoru  umowy,  stanowiącego  część 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  przystępujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego.  Przystępujący  chce  bowiem  mieć  możliwość 

udziału w postępowaniu, złożenia oferty a następnie zawarcia w przyszłości (jeśli jego oferta 

uznana  zostanie  za  najkorzystniejszą)  prawidłowej,  zgodnej  z  przepisami  prawa,  umowy. 

Wynik sprawy może mieć wpływ na zakres praw i obowiązków przystępującego. 

Interes p

rzystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w 

samym  zainteresowaniu  wynikiem  danej  sprawy 

odwoławczej.  Przystępujący  wskazał  na 

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. KIO 5/14, 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 712/13, wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  KIO  z  25.03.2013  r.,  sygn.  KIO  237/13,  KIO  244/13.  Podniósł,  że 

z

amawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  ukształtował  postanowienia  wzoru  umowy 

niezgodnie z PZP oraz KC. Takie ukształtowanie postanowień umowy uniemożliwia zawarcie 

prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  PZP  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Przystępujący  w 

pełni popiera stanowisko odwołującego i podziela zarzucane nieprawidłowości SWZ. 

Przystępujący wniósł o rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego. 

Sygn. akt KIO 3049/24 

W  dniu  23  sierpnia  2024  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Strabag  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  28  listopada  2022  r. 

udzielonego  przez  dwóch  prokurentów.  Do  odwołania  dołączono  dowód  jego  przekazania 

zamawiającemu.  

Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty:  

ODBIÓR BEZUSTERKOWY  

1) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647 kc przez 

zawarcie w treści załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy w § 7 ust. 8, 10 i 11 postanowień 

kształtujących  tzw.  „bezusterkowy”  odbiór  robót  budowlanych,  dających  zamawiającemu 

możliwość  odmowy  dokonania  czynności  odbioru  końcowego  w  przypadku  występowania 

jakichkolwiek  wad,  nawet  wad  o  charakterze  nieistotnym,  podczas  gdy  zgodnie  z  treścią 

przepisów  kodeksu  cywilnego  i  utrwalonym  orzecznictwem  odbiór  robót  jest  podstawowym 

obowiązkiem  zamawiającego,  a  odmowa  jego  przeprowadzenia  jest  możliwa  wyłącznie  w 

przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym;  

LIMIT KAR UMOWNYCH  

2) naruszenie art. 436 pkt 3 ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1)-3) ustawy i art. 8 ust. 1 ustawy w 

zw. z art. 353(1) 

kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze 

względu  na  sformułowanie  postanowień  dotyczących  kar  umownych  w  sposób 

nadużywający  swobody  zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych, 

uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy  

oraz  mogący  prowadzić  do  niczym  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  zamawiającego, 

przez 

wprowadzenie do wzoru umowy w § 9 ust. 6 wygórowanego limitu kar umownych na 

poziomie  równowartości  25  %  wynagrodzenia  umownego  netto,  podczas  gdy  limit  na  tym 

poziomie odstaje od realiów rynkowych.  

Wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  zmiany  SWZ,  w  szczególności 

zaś  wzoru  umowy  i  załączników  do  niego  w  sposób  określony  poniżej.  Jednocześnie 

o

dwołujący podkreślił, że:  

−  zaproponowana  przez  niego  treść  zmienionych  postanowień  SWZ  czy  wzoru  umowy 

stanowi wyłącznie kierunek zmian, które odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych 

zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest zamawiający;  

− odwołujący wniósł o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we 

wnioskach  t

ego  odwołania  w  szczególności  w  SWZ  i  wzorze  umowy,  a  także  w  innych 

dokumentach zamówienia.  

ODBIÓR BEZUSTERKOWY  

1)  w  związku  z  zarzutem  dotyczącym  wprowadzenia  w  dokumentach  zamówienia 

postanowień  stanowiących  o  zastosowaniu  tzw.  „bezusterkowego”  odbioru  wniósł  o 

dokonanie  zmian  we  wzorze  umowy,  w  sposób,  który  wyeliminuje  niezgodne  z  prawem 

zasady  dokonywania  odbiorów.  Zaproponował  dokonanie  w  szczególności  następujących 

zmian:  

§ 7 ust. 8: W przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wad lub usterek, Zamawiający będzie 

postępować  zgodnie  z  §  7  ust.  10  niniejszej  umowy  może  odmówić  odbioru  do  czasu  ich 

usunięcia  a  Wykonawca  usunie  je  na  własny  koszt  w  terminie  wyznaczonym  przez 

zamawiającego.  

§ 7 ust. 10: Jeżeli w toku czynności odbioru robót budowlanych zostaną stwierdzone wady, 

to 

zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia:  

jeżeli wady nadają się do usunięcia i mają charakter wad istotnych (to jest uniemożliwiają 

one  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem),  Zamawiający  może 

odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad  istotnych.  Natomiast  jeśli  wady  nadają  się  do 

usunięcia  i  nie  mają  charakteru  wad  istotnych,  wówczas  Zamawiający  dokona  odbioru, 

podpisując  odpowiedni  protokół,  jednocześnie  wyznaczając  Wykonawcy  odpowiedni  termin 

na ich usunięcie wad, nie krótszy niż 14 dni, a Wykonawca usunie je na własny koszt;  

jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to:  

a) 

jeżeli są to wady nieistotne, tj. umożliwiają one użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z 

przeznaczeniem,  Zamawiający  dokona  odbioru  podpisując  stosowny  protokół,  przy  czym 

może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie,  

b) 

jeżeli  wady  mają  charakter  wad  istotnych,  tj.  uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu 

odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem,  Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  lub  żądać 

wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.  

§  7  ust.  11:  Stwierdzenie  usunięcia  ujawnionych  przy  odbiorze  robót  budowlanych  wad 

istotnych stanowi podstawę podpisania protokółu odbioru końcowego robót budowlanych. W 

przypadku  jeśli  podczas  czynności  odbiorowych  stwierdzone  zostaną  wady  o  charakterze 

nieistotnym, wówczas Zamawiający dokonuje czynności odbioru i podpisuje protokół odbioru 

końcowego z jednoczesnym wskazaniem wad, które Wykonawca ma usunąć w odpowiednim 

terminie wyznaczonym przez 

zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni.  

LIMIT KAR UMOWNYCH  

2)  w  zakresie  naruszenia  prawa,  polegającego  na  ustanowieniu  wygórowanego, 

nierynkowego  limitu  kar  umownych,  wn

iósł  o  dokonanie  odpowiedniego  obniżenia 

zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i nadanie § 9 ust. 6 wzoru umowy następującej 

treści:  

6. Maksymalna wysokość kar nie może przekroczyć 15 % wynagrodzenia umownego netto, 

określonego w § 6 ust. 1.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  jest 

podmiotem  profesjonalnie  działającym  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji 

realizowanych w trybie ustawy. Postanowienia zawarte w dokumentacji  tego 

postępowania, 

w szczególności w SWZ i stanowiącym jego część wzorze umowy są niezgodne z ustawą i 

kodeksem  cywilnym.  Zamawiający  wprowadził  do  wzoru  umowy  postanowienia 

nadużywające  jego  pozycji,  przerzucające  na  wykonawców  nadmierne  ryzyka  i 

odpowiedzialność.  Dotyczy  to  w  szczególności  „bezusterkowych”  odbiorów  oraz 

ustanowienia limitu kar umownych na nierynkowym, wygórowanym poziomie.  

Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów postępowania, w tym w szczególności wzoru 

umowy narusza zasady określone ustawą oraz kodeksem cywilnym, odwołujący ma interes 

w  złożeniu  odwołania  i  w  dążeniu  do  zmiany  tych  postanowień.  Odwołujący  chciałby  mieć 

możliwość złożenia oferty w tym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć 

możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa 

umowy  oraz  jej  realizacji  w  sposób  nie  budzący  sporów  z  zamawiającym,  w  tym 

wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy.  

Odwołujący  podkreślił,  że  jego  celem  nie  jest  doprowadzenie  do  ukształtowania  warunków 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  jak  najbardziej  dogodnych  dla  wykonawców,  niezależnie 

od  potrzeb 

zamawiającego.  Celem  odwołującego  jest,  by  postępowanie  zostało 

przeprowadzone,  a  z

amówienie  zostało  udzielone,  z  poszanowaniem  przepisów  prawa, 

zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania 

równowagi  stron  umowy  na  realizację  zamówienia.  Tylko  takie  sformułowanie  warunków 

umowy daje gwarancje należytego wykonania zamówienia i osiągnięcia zamierzonych celów 

zarówno  przez  zamawiającego  –  zainteresowanego  otrzymaniem  przedmiotu  umowy  o 

wysokiej  jakości,  jak  i  po  stronie  wykonawcy  –  zainteresowanego  należytym  wykonaniem 

z

amówienia  i  w  konsekwencji  uzyskaniem  doświadczenia  niezbędnego  do  prowadzenia 

działań  na  rynku  zamówień  publicznych  oraz  osiągnięciem  zysku  i  profitów  finansowych  w 

postaci  odpowiedniego  wynagrodzenia,  co  pozostaje  w  zgodzie  z  istotą  prowadzenia 

działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.  

Konieczność  realizacji  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  w  oczywisty  sposób  wpływa 

na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak 

swoboda 

zamawiającego  w  zakresie  kształtowania  postanowień  umowy  nie  jest 

nieograniczona.  Z

wrócił  uwagę  na  treść  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18 

maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15 i wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 

Sąd  Najwyższy  w  wyrokach  o  sygn.  IV  CSK  478/07  oraz  II  CSK  528/10  stwierdził,  że 

negatywnej  ocenie  powinna  też  podlegać  umowa  o  zamówienie  publiczne,  ukształtowana 

przez 

zamawiającego  z  wykorzystaniem  jego  silniejszej  pozycji  w  postępowaniu,  gdyż 

umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również Wykonawcy.  

ODBIÓR BEZUSTERKOWY  

Zamawiający  zastosował  we  wzorze  umowy  postanowienia,  które  naruszają  prawo  przez 

zastosowanie tzw. „bezusterkowego” odbioru.  

Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającemu z dyspozycji 

art. 647 kc, w § 7 ust. 8, 10 i 11 wzoru umowy zawarł postanowienia, które pozwalają mu na 

odmowę odbioru w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, niezależnie od tego czy są to 

wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie uzależnione w tej sytuacji 

od  woli 

zamawiającego,  podczas  gdy  oczywistym  jest,  że  w  przedmiocie  umowy  mogą 

wystąpić  np.  drobne  wady,  których  usunięcie  będzie  np.  niemożliwe  lub  ekonomicznie 

nieuzasadnione. Takie wady nie powinny dawać zamawiającemu prawa do odmowy odbioru. 

Tymczasem brzmienie postanowień wzoru umowy daje zamawiającemu takie uprawnienie.  

Uprawnienie to wynika z § 7 ust. 8 wzoru umowy, gdzie wprost zamawiający napisał, że: „W 

przypadku  stwierdzenia  w  trakcie  odbioru  wad  lub  usterek,  Zamawiający  może  odmówić 

odbioru  do  czasu  ich  usunięcia  a  Wykonawca  usunie  je  na  własny  koszt  w  terminie 

wyznaczonym przez 

zamawiającego”. Tu zamawiający nie różnicuje sytuacji w zależności od 

charakteru  wad  lub  usterek,  ale wszystkie traktuje jednakowo.  Może się zatem  zdarzyć,  że 

na  podstawie  tego  postanowienia  z

amawiający  odmówi  odbioru,  jeśli  pojawią  się  drobne 

wady. Tymczasem wstrzymywanie odbioru z powodu drobnych wad prowadzi do tego, że po 

stronie wykonawcy pozostaje odpowiedzialność za plac budowy, koszty utrzymania obiektu, 

etc.  Jednocześnie  brak  odbioru  powodować  może,  że  wykonawca  nie  otrzyma  całości 

należnego mu wynagrodzenia.  

Następnie w § 7 ust. 10 wzoru umowy zamawiający określił swoje uprawnienia w przypadku 

stwierdzenia  wad  przy  odbiorze,  jednak  podzielił  tu  wady  na  „usuwalne”  i  „nieusuwalne”. 

Tymczasem to rozróżnienie powinno dodatkowo odnosić się do tego, czy będziemy mieć do 

czynienia z wadami istotnymi czy nieistotnymi. W trakcie odbioru mogą bowiem wystąpić np. 

wady usuwalne o istotnym charakterze, tj. takie które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu 

odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem.  Wówczas  zamawiającemu  mogłoby  przysługiwać 

uprawnienie  do  odmowy  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad,  bowiem  nie  mógłby  korzystać  z 

przedmiotu umowy. Mogą jednak ujawnić się w trakcie odbioru wady usuwalne o charakterze 

nieistotnym.  Takie  wady,  zgodnie  z  prawem,  nie  powinny  blokować  odbiorów.  Podobnie 

wady  nieusuwalne  mogą  mieć  charakter  istotny  bądź  nieistotny.  Wady  nieusuwalne  o 

charakterze  nieistotnym  powinny  obligować  zamawiającego  do  odbioru  i  ewentualnie 

otwierać  jego  uprawnienie  do  obniżenia  wynagrodzenia  w  odpowiednim  stosunku. 

Tymczasem wady nieusuwalne o charakterze istotnym mogą prowadzić do odstąpienia bądź 

żądania  wykonania  przedmiotu  odbioru  po  raz  drugi  –  cel  umowy  bowiem  nie  zostałby 

osiągnięty.  

Postanowienia  które  we  wzorze  umowy  zastosował  zamawiający  odwołujący  uznał  za 

wprowadzające  „odbiory  bezusterkowe”,  które  są  sprzeczne  z  art.  647  kc,  gdyż  eliminują 

obowiązek zamawiającego (inwestora) do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w 

przypadku gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia.  

Zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  647  kc  jednym  z  podstawowych  obowiązków  inwestora  (w 

tym wypadku 

zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru 

robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) – 

wykonawca.  Dokonanie  odbioru  stanowi  niejako  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia 

wystawiane  przez  inwestora.  Praktyka  budowlana  pokazuje,  że  na  etapie  odbioru 

końcowego  dochodzi  często  do  sporów  pomiędzy  inwestorem  a  wykonawcą.  Osią  tego 

sporu  jest  kwestia  wad  w  wykonanych  robotach,  w  związku  z  których  wystąpieniem 

inwestorzy  odmawiają  dokonania  odbioru,  a  tym  samym  blokują  możliwość  otrzymania 

wynagrodzenia  przez  wykonawcę.  W  istocie  przez  odmowę  dokonania  odbioru  inwestor 

próbuje  wymusić  usunięcie  wad  stwierdzonych  na  etapie  odbioru  końcowego  przedmiotu 

umowy, niezależnie od ich charakteru. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych 

wyrokach Sądu Najwyższego.  

W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że 

w  świetle  art.  647  kc  inwestor  obowiązany  jest  dokonać  odbioru  końcowego  i  zapłacić 

wynagrodzenie  należnego  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania  odbioru 

końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym 

obiekcie.  Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko  w 

przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku  można  wskazać,  że 

wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad 

nieistotnych  mamy  do  czynienia  z  nieprawidłowym  wykonaniem  zobowiązania  przez 

wykonawcę.  W  takiej  sytuacji  inwestor  jest  obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego,  a  do 

protokołu  odbioru  może  zostać  dołączony  wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami 

ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego 

mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.  

W tym miejscu odwołujący przytoczył wyroki Sądu Najwyższego.  

P

odkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że zamawiający narusza przepisy 

ustawy 

w  przypadku  zastrzeżenia  w  projekcie  umowy  postanowień  pozwalających  na 

odmowę  dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku  stwierdzenia  wad  nieistotnych  tj. 

zastrzeżenie  odbiorów  bezusterkowych.  Orzeczenia  KIO  zapadły  co  prawda  w  oparciu  o 

poprzednio  obowiązująca  ustawę,  niemniej  jednak  obecnie  obowiązujące  Prawo  zamówień 

publicznych  w  ustawie  z  2019  r.  nie  wprowadza  w  tym  zakresie  odmiennych  uregulowań. 

Przepisy kodeksu cywilnego również nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w 

wyrokach  KIO  w  dalszym  ciągu  w  tym  zakresie  zachowują  aktualność.  W  tym  miejscu 

przytoczył te wyroki.  

Powyższe  oznacza,  że  treść  wzoru  umowy  zaproponowana  przez  zamawiającego  narusza 

art. 647 kc, gdyż pozostawia zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru 

końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania 

z  przedmiotu  umowy).  Odwołujący  zaproponował  kierunek  zmian  w  części  II  odwołania  i 

wnosi o jego uwzględnienie.  

LIMIT KAR UMOWNYCH  

W  drugim  z  postawionych  w  odwołaniu  zarzutów  odwołujący  zwrócił  uwagę  na  naruszenie 

prawa  w  związku  ze  sformułowaniem  postanowień  dotyczących  kar  umownych.  Zdaniem 

odwołującego  Zamawiający  określił  limit  kar  umownych  we  wzorze  umowy  w  sposób 

nadużywający  swobody  zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych, 

uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy 

oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego. Limit 

kar umownych został wskazany w § 9 ust. 6 wzoru umowy na poziomie 25% wynagrodzenia 

umownego  netto.  Taki  limit  jest  zdaniem 

odwołującego  wygórowany  i  odstaje  od  realiów 

rynkowych.  

Przewidziany w § 9 ust. 6 wzoru umowy limit powinien zatem podlegać obniżeniu. Ustalenie 

limitu  na  poziomie  25%  wynagrodzenia  wykonawcy  jest  ustaleniem  go  na  rażąco  wysokim 

poziomie. Ustalanie limitu na wysokim poziomie może być traktowane również jako ominięcie 

klauzuli  abuzywnej  ustawy.  Jest  niewątpliwie  poziomem  ustalonym  na  rażąco  wysokim 

poziomie, nieadekwatnym do ryzyka i celu ustanawiania kar umownych, a także ich limitu.  

W orzecznictwie KIO przyjmuje się, że adekwatny limit kar umownych to nie więcej niż 10-

20%  wynagrodzenia  wykonawcy  i  w  cenie  w

ykonawcy  taki  limit  jest  również  limitem 

rynkowym.  Przykładowo,  odwołujący  wskazał  umowy  o  zamówienie  publiczne,  gdzie 

zamawiający  zastosowali  limit  na  wnioskowanym  przez  odwołującego  poziomie  10-15% 

wynagrodzenia:  

10%  wynagrodzenia  w  przetargu  Uniwersytetu  Gdańskiego,  gdzie  przedmiotem  była: 

Budowa 

wielofunkcyjnej 

hali 

sportowej 

Uniwersytetu 

Gdańskiego 

wraz 

z 

zagospodarowaniem  terenu  i  niezbędną  infrastrukturą”  zlokalizowanej  w  Gdańsku  przy  ul. 

Wita Stwosza 31/37;  

10% wynagrodzenia w przetargu Gminy Miasta Elbląg, gdzie przedmiotem jest Rewitalizacji 

kąpieliska miejskiego w Elblągu;  

15%  wynagrodzenia  w  przetargu,  w  którym  zamawiającym  była  Gmina  Miasta  Toruń,  a 

przedmiotem zamówienia: Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Strzałowej 15 w Toruniu,  

15% wynagrodzenia w przetargu dla Teatru Muzycznego w Poznaniu, którego przedmiotem 

było: zadanie inwestycyjne pn.: „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu”,  

- 15% wynagrodzenia w przetargu gdzie 

zamawiającym była Komenda Wojewódzka Policji w 

Poznaniu,  a  przedmiotem  zamówienia  była  Budowa  Laboratorium  Kryminalistycznego 

Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu.  

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  limit  kar  umownych  w  wysokości  25%  wynagrodzenia 

narusza dyspozycję art. 436 pkt 3 pzp. Potwierdzeniem tego jest poniższy pogląd doktryny: 

W  szczególności  maksymalna  wysokość  kar  nie  może  być  określana  na  poziomie,  który 

może  być traktowany  jako rażąco  wygórowany w  odniesieniu do  wysokości  wynagrodzenia 

czy  ewentualnych  zagrożeń  związanych  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem 

umowy,  w  tym  możliwości  powstania  lub  rozmiarów  szkody.  Ponoszone  kary  umowne 

powinny  być  odczuwalne,  ale  nie  w  stopniu,  który  może  powodować  uznanie  niecelowości 

wykonania umowy (por. wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Dostrzec również 

należy, że przepis stanowi o określeniu maksymalnego limitu kar umownych, których mogą 

dochodzić  strony,  tym  samym  nakłada  również  obowiązek  określania  kar  umownych,  do 

których  zapłaty  zobowiązany  jest  również  zamawiający,  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  ciążących  na  nim  obowiązków.  (Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, pod red. M. Jaworska, komentarz do art. 436).  

Odwołujący  wniósł  zatem  o  obniżenie  górnego  limitu  kar  umownych  do  poziomu  15% 

wynagrodzenia  wykonawcy  netto,  który  to  limit  stanowi  wg  odwołującego  limit  na  poziomie 

rynkowym. 

W dniu 26 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W  dniu  29  sierpnia  2024  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  o 

przystąpił  wykonawca  Budimex  SA  z  siedzibą  w  Warszawie.  Zgłoszenie  zostało  wniesione 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  5  marca  2024  r. 

udzielonego  przez  dwóch  członków  zarządu.  Do  zgłoszenia  dołączono  dowody  jego 

przekazania stronom.  

Przystępujący  wskazał,  że  posiada  interes  prawny  i  faktyczny  w  przystąpieniu  do  tego 

postępowania  odwoławczego  i  rozstrzygnięciu  uwzględniającym  odwołanie.  Wskazał,  że 

zarzuty podniesione 

w odwołaniu dotyczą zakwestionowania obecnego kształtu postanowień 

umownych i są w opinii przystępującego w pełni zasadne. Pozostawienie dotychczasowych 

postanowień treści  dokumentacji  Postępowania, w  tym treści  postanowień  umowy,  narusza 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  równowagę  stron  umowy,  prowadzi  do 

naruszenia praw podmiotowych wykonawców i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa 

z

amawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych  i  jego  pozycji  dominującej. 

Uwzględnienie  odwołania,  a  tym  samym  zmiana  tych  postanowień  zgodnie  z  żądaniami 

zawartymi  w  odwołaniu  przez  odwołującego  wpłynie  pozytywnie  w  tym  samym  stopniu  na 

sytuację przystępującego, jak na odwołującego. 

W  związku  z  powyższym  żądanie  zmiany  treści  SWZ  (umowy)  należy  uznać  za  w  pełni 

uzasadnione, 

a modyfikacja zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu będzie skutkowała 

możliwością przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie. 

Ponadto, wskazania wymaga, że interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania 

odwoławczego  przejawia  się  już  w  samym  zainteresowaniu  wynikiem  danej  sprawy 

odwoławczej. 

W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 

20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14).  

W  ocenie  p

rzystępującego  należy  podkreślić,  że  uwzględnienie  odwołania  jest  zasadne, 

gdyż  działania  zamawiającego  zdefiniowane  w  ramach  wniesionego  odwołania  naruszyły 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa,  w  szczególności  przepisy  ustawy. 

Przystępujący  poparł  w całości  zarzuty  podniesione przez  odwołującego  i  przedstawioną w 

ramach  uzasadnienia  odwołania  argumentację  oraz  wniósł  o  uwzględnienie  wniesionego 

odwołania w całości. 

W dniu 5 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o: 

oddalenie odwołań odwołującego 1 oraz odwołującego 2 w całości,  

zasądzenie  od  odwołującego  1  oraz  odwołującego  2  na  rzecz  zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego,  

dopuszczenie dowodów z dokumentów:  

a) zmieniony załącznik nr 9 do SWZ – wzór umowy  

 - na 

okoliczność uwzględnienia przez zamawiającego odwołań odwołującego 1 oraz 

odwołującego 2 w przeważającej części.  

Odwołujący  1  oraz  odwołujący  2  wnieśli  odwołania  w  dniu  23.08.2024  r.,  które  dotyczyły 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  tj.  wzoru  umowy  o  roboty  budowlane.  Zamawiający 

uwzględnił  w  przeważającej  części  zarzuty  podniesione  w  odwołaniach  i  przed 

sporządzeniem  niniejszej  odpowiedzi  dokonał  zmiany  załącznika  nr  9  do  SWZ–  wzoru 

umowy,  co  będzie  opisane  poniżej,  a  pozostałe  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  nie 

zasługują na uwzględnienie.  

Z  uwagi  na 

okoliczność,  że  oba  odwołania  odnoszą  się  w  przeważającej  części  do  tych 

samych 

postanowień  wzorca  umownego,  a  oba  odwołania  nadają  się  do  rozpoznania  w 

jednym odwołaniu, zamawiający odniósł się do zarzutów podniesionych przez odwołującego 

1 oraz 

odwołującego 2 w jednym piśmie.  

I. Zarzuty dotyczące procedury odbioru  

Zarzut 

odwołującego  1  o  treści:  wprowadzenie  do  umowy  postanowień  dotyczących  zasad 

odbioru,  uzależniających  de  facto  dokonanie  odbioru  (podpisanie  protokołu  odbioru 

ko

ńcowego)  i  wypłatę  należnego  wynagrodzenia,  rozpoczęcie  biegu  terminu  gwarancji  i 

rękojmi,  a  także  zwrot  70%  kwoty  zabezpieczenia  od  usunięcia  wszelkich  wad 

zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w 

istotę  i  naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  stanowiąc  wyraz  uchylania  się  przez 

zamawiającego  od  podstawowych  obowiązków  nałożonych  na  inwestora,  będąc 

jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa oraz równowagę stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców;  

Zarzut 

odwołującego 2 o treści: zawarcie w treści załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy w § 

7 ust. 8, 10 i 11 

postanowień kształtujących tzw. „bezusterkowy” odbiór robót budowlanych, 

dających  zamawiającemu  możliwość  odmowy  dokonania  czynności  odbioru  końcowego  w 

przypadku występowania jakichkolwiek wad, nawet wad o charakterze nieistotnym, podczas 

gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót 

jest  podstawowym  obowiązkiem  zamawiającego,  a  odmowa  jego  przeprowadzenia  jest 

możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym.  

Mając  na  uwadze  chęć  jak  najdokładniejszego  zrównania  praw  i  obowiązków  stron  w 

projekcie umowy, z

amawiający uwzględnił zarzuty obu odwołujących i dokonał zmiany treści 

postanowień  umowy  dotyczących  procedury  odbioru  końcowego  robót  budowlanych  w 

następujący sposób:  

• 

§ 7 ust. 8 umowy otrzymuje brzmienie: „

W przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru 

wad  istotnych 

Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu  ich  usunięcia,  a 

Wykonawca  usunie  je  na  własny  koszt  w  terminie  wyznaczonym  przez 

zamawiającego

”  

• 

§  7  ust.  10  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Jeżeli  w  toku  czynności  odbioru  robót 

budowlanych zostaną stwierdzone wady, to zamawiającemu przysługują następujące 

uprawnienia:

1) jeżeli wady nadające się do usunięcia: 

a) 

mają  charakter  istotny,  Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu 

usunięcia tych wad, 

b) 

mają  

charakter  

nieistotny,  

Zamawiający  dokona 

odbioru, 

wyznaczając  jednocześnie  Wykonawcy  termin  usunięcia  tych  wad;  2)  jeżeli 

wady nie nadają się do usunięcia to: 

a) 

jeżeli  umożliwiają  one  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie, 

b) 

jeżeli  wady  uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru  zgodnie z 

przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania 

przedmiotu odbioru po raz drugi”. 

• 

§  7  ust.  11  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Stwierdzenie  usunięcia  ujawnionych  przy 

odbiorze  robót  budowlanych  wad  istotnych  stanowi  podstawę  podpisania  protokołu 

odbioru  ko

ńcowego  robót  budowlanych.  W  przypadku  stwierdzenia  podczas 

czynności  odbiorowych  wad  o  charakterze  nieistotnym,  Zamawiający  dokonuje 

czynności odbioru z jednoczesnym wskazaniem wad, które Wykonawca ma usunąć w 

terminie wyznaczonym przez 

zamawiającego.

Z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutów  odwołujących  1  i  2  w  powyższym  przedmiocie,  należy 

uznać  za  rozpoznanie  zarzutów  odwołań  odnoszących  się  do  wyżej  wskazanych 

postanowień umowy za bezprzedmiotowe.  

II. Zarzuty dotyczące limitu kar umownych.  

Zarzut 

odwołującego  1  o  treści:  zastrzeżenie  przez  zamawiającego  w  ramach  umowy 

górnego  limitu  kar  umownych  o  rażąco  wygórowanej  wysokości,  co  jest  nadmiernym  i 

nieadekwatnym  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji  i  uwarunkowań 

rynkowych,  stanowiąc  jednocześnie  wyraz  nadużycia  prawa  zamawiającego  do 

kształtowania  postanowień  umownych  i  jego  pozycji  dominującej  oraz  będąc 

postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców;  

Zarzut 

odwołującego  2  o  treści:  sformułowanie  postanowień  dotyczących  kar  umownych  w 

sposób  nadużywający  swobody  zamawiającego  do  kształtowania  postanowień  umownych, 

uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy 

oraz  mogący  prowadzić  do  niczym  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  zamawiającego, 

poprzez wprowadzenie do wzoru umowy w § 9 ust. 6 wygórowanego limitu kar umownych na 

poziomie  równowartości  25  %  wynagrodzenia  umownego  netto,  podczas  gdy  limit  na  tym 

poziomie odstaje od realiów rynkowych.  

Mając  na  uwadze  chęć  równomiernego  rozłożenia  ryzyka  kontraktowego  i  idąc  niejako 

naprzeciw  oczekiwaniom  w

ykonawców,  zamawiający  uwzględnił  w  części  odwołania  obu 

odwołujących poprzez dokonanie następujących zmian w projekcie umowy:  

§  9  ust.  6  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Maksymalna 

wysokość  kar  nie  może 

przekroczyć 20% wynagrodzenia umownego netto, określonego w § 6 ust. 1

”.  

Zamawiający stanął na stanowisku, że wysokość zastrzeżonych w umowie kar umownych po 

dokonaniu  zmian,  nie  może  być  rozumiana  jako  rażąco  wygórowana,  mając  na  podstawie 

sposób rozłożenia ryzyka kontraktowego oraz cel zastrzeżenia kar umownych w zamówieniu 

na roboty budowlane.  

Według  zamawiającego,  określenie  wysokości  kar  umownych  w  wysokości  10% 

wynagrodzenia  umownego  netto  (jak  tego  chce  o

dwołujący  1)  lub  w  wysokości  15% 

wynagrodzenia  umownego  netto  (jak  tego  chce  o

dwołujący  2)  nie  zabezpiecza  interesu 

zamawiającego  przed  ryzykiem  kontraktowym  powiązanym  z  niewykonaniem  lub 

nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy przez wykonawcę.  

Zamawiający  wskazał,  że  projekt  umowy  przewiduje  stosunkowo  niskie  kary  umowne  za 

odstąpienie od umowy (2%) oraz za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy lub usunięcia 

wad przedmiotu  umowy 

(0,01% za każdy dzień zwłoki). Określenie limitu kar umownych na 

poziomie  20%  łącznego  wynagrodzenia  netto  Wykonawcy  oznacza  zatem  zabezpieczenie 

na wypadek, gdyby zwłoka wykonawcy wyniosła 2 000 dni zwłoki (!), zatem ryzyko naliczenia 

kary umownej w żądanej przez Wykonawcę wysokości należy ocenić za niewielkie.   

Ponadto,  wskazane  przez 

odwołującego  1  przykłady  limitów  wysokości  kar  umownych  w 

innych  postępowaniach  odnoszą  się  do  wartości  wynagrodzenia  brutto  wykonawcy  (a  nie 

netto, jak w tym 

postępowaniu), zatem wartości te nie są adekwatne do porównania.   

Ustawodawca  ani  w  ustawie  prawo 

zamówień  publicznych  ani  w  kodeksie  cywilnym  nie 

wskazał, jaki jest maksymalny limit kar umownych, których może domaga się od wykonawcy 

robót budowlanych zamawiający, wskazując jedynie w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego, Jeżeli 

zobowiązanie zostało w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może  żądać  zmniejszenia kary 

umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.  

Wykonawca  zatem  w  żadnym  wypadku  nie  będzie  pozbawiony  ochrony  prawnej,  jeżeli  z 

uwagi  na  okoliczności  faktyczne  danej  sprawy,  będzie  można  dojść  do  wniosku,  że 

zastrzeżona  i  naliczona  w  umowie  kara  umowna  jest  rażąco  wygórowana.  Zamawiający 

wskaza

ł,  że  przepisy  prawa  stanowią,  że  miarkowania  kary  umownej  można  domagać  się 

jedynie  w  przypadku,  gdy  zastrzeżone  kary  umowne  są  rażąco  wygórowane,  a  nie  w 

przypadki jakiegokolwiek wygórowania kary umownej.  

Powołał Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2022 r., I NSNc 583/21, Wyrok Sądu 

Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 czerwca 2022 r. V Aga 218/21.  

W  ocenie 

zamawiającego  ograniczenie  limitu  wysokości  kar  umownych  do  20%  łącznego 

wynagrodzenia netto w

ykonawcy nie może mieć charakteru rażąco wygórowanego, a takiego 

wniosku  tym  bardziej  nie można  wywieść  a  priori  z samej tylko  treści  postanowień  umowy, 

nie biorąc pod uwagę wysokości kar umownych przewidzianych za poszczególne naruszenia 

jej 

postanowień.   

Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  określenia  limitu  kar  umownych  na  10%  lub  15%, 

Zamawiający  nie  będzie  dysponować  narzędziem  do  zdyscyplinowania  wykonawcy, 

albowiem  tak  zastrzeżona  wysokość  kar  umownych  mieści  się  w  zwykłym  ryzyku 

kontraktowym,  i  zależnie  od  okoliczności,  może  być  dla  wykonawcy  bardziej  opłacalnym 

zerwać kontrakt lub doprowadzić do długiego przestoju na budowie, niż wdrożyć starania do 

należytego wykonania kontraktu.  

Tym  samym  żądania  odwołującego  1  oraz  odwołującego  2  do  dalszego  obniżenia 

zastrzeżonych kar umownych należy uznać za nieuzasadnione.  

III. Zarzut dotyczący mechanizmu waloryzacji.  

Zarzut 

odwołującego 1 o treści: „wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących zmian 

wysokości  wynagrodzenia  umownego  należnego  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  które  są  nieproporcjonalne, 

niedostosowane  do  realiów  rynkowych,  sformułowane  w  sposób  wypaczający  ideę 

waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej 

nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie 

odpowiedniej  waloryzacji  wynagrodzenia,  a  jednocześnie  stanowiąc  obejście  przepisów 

ustawy  o  obowiązku  waloryzacji  wynagrodzenia  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  i 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  co  godzi  w  istotę  i  naturę  umowy  o  roboty 

budowlane,  stanowiąc  klauzulę  abuzywną  i  jednocześnie  wyraz  nadużycia  prawa 

zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc 

jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa oraz równowagę stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców;”  

Mając  na  uwadze  chęć  równomiernego  rozłożenia  ryzyka  kontraktowego  i  idąc  niejako 

naprzeciw  oczekiwaniom  w

ykonawców,  zamawiający  uwzględnił  w  części  odwołania  obu 

odwołujących poprzez dokonanie następujących zmian w projekcie umowy:  

• 

§ 15 ust. 14 umowy otrzymuje brzmienie: „

Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za 

roboty  dodatkowe  i  zamienne, 

chyba  że  ww.  roboty  są  wykonywane  w  okresie 

dłuższym  niż  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  aneksu  do  umowy,  oraz  odpowiadają 

opisowi pozycji w Kosztorysie ofertowym. Łączna wartość pozycji ujętych w protokole 

konieczności,  a  objętych  wnioskiem  o  waloryzację  zostanie  przemnożona  przez 

współczynnik waloryzacyjny (Wz) wyliczony zgodnie z ust. 16.

• 

§  15  ust.  21  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Maksymalna  łączna  wartość  zmian 

wynagrodzenia, w całym okresie obowiązywania umowy, wynikających z waloryzacji 

wynagrodzenia  spowodowanych  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

realizacją  zamówienia  nie  może  przekroczyć  10%  wysokości  wynagrodzenia  brutto 

Wykonawcy, określonego w § 6 ust. 1

”.  

W  ocenie 

zamawiającego  pozostałe  postanowienia  umowy  zostały  uregulowane  w  sposób 

zgodny  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  gospodarczym  przeznaczeniem  prawa 

domagania  się  przez  wykonawcę  robót  budowlanych  waloryzacji  wynagrodzenia  w  toku 

wykonania robót budowlanych.  

Po  pierwsze,  wprowadzenie  w  §  15  ust.  16  projektu  umowy  miarkowania  wskaźnika 

waloryzacyjnego (-5%) ma 

służyć rozłożeniu ryzyka kontraktowego pomiędzy strony umowy. 

Zamawiający uważa, że słusznie zakłada, że przyjęcie wskaźnika GUS na poziomie do 5% 

nie  podlegającego  waloryzacji  należy  ocenić  jako  mieszczący  się  w  zwykłym  ryzyku 

kontraktowym stron, tj. w obecnej sytuacji gospodarczej oraz realiach politycznych, przyjęcie 

wystąpienia w toku realizacji  przedmiotu  umowy  zmiany  wskaźnika  GUS  nie więcej  niż  5% 

powinno 

mieścić  się  w  rzetelnie  skonstruowanej  przez  Oferentów  ofercie.  Dopiero 

wystąpienie  zmian  we  wskaźniku  GUS  powyżej  5%  skutkować  będzie  koniecznością 

waloryzacji przedmiotu umowy.  

Wprowadzenie  w  art.  439  ustawy  prawo 

zamówień  publicznych  reguł  waloryzacji 

wynagrodzenia  wykonawców  ma  przeciwdziałać  ponadnormatywnym,  trudnym  do 

przewidzenia,  zmianom  cen  na  rynku,  nie  natomiast 

prowadzić  do  każdorazowego 

modyfikowania wynagrodzenia w

ykonawców w toku realizacji zamówienia publicznego.   

Rzetelnie  i  profesjonalnie  działający  oferent  składając  ofertę  bierze  pod  uwagę  zwykle 

występujące  wahania  cen  na  rynku  już  w  momencie  składania  oferty.  Dopiero  zmiana  cen 

powyżej  rozsądnie zakładanego, średniego  wskaźnika,  powinno  uzasadniać  domaganie się 

przez w

ykonawcę zmiany wysokości swojego wynagrodzenia.   

I dalej, wprowadzenie mechanizmu waloryzacji do umowy ma za zadanie 

chronić interesy nie 

tylko  wykonawcy,  ale  i 

zamawiającego  w  ten  sposób,  ze  rozkładane  są  ryzyka  i  ciężary 

związane ze zmianami cen na rynku na obie strony umowy. Nie jest zasadne domaganie się 

przez 

odwołującego  1  przerzucenie  ryzyka  zmiany  wskaźnika  GUS  już  od  jego  zmiany  o 

0,01%  w  całości  na  zamawiającego.  Znamienne  jest  także,  że  przecież  formuła  obliczania 

wysokości  wskaźnika  waloryzacyjnego  przyjęta  w  umowie  nie  jest  limitowana  w  górę  do 

żadnej wysokości, zatem nawet w przypadku wystąpienia zmiany wskaźnika GUS o 16% lub 

więcej  (co  miało  miejsce  w  przyszłości),  ryzyko  wystąpienia  takiego  wskaźnika  nie  będzie 

ograniczone.  

Powołał Wyrok KIO z dnia 6 marca 2024 r. KIO 498/24, Wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2024 r. 

KIO  99/24,  Wyrok  KIO  z  dnia  28  marca  2023 r. KIO  703/23,  Wyrok  KIO z  dnia  24  sierpnia 

2022 r. KIO 2063/22, Wyrok KIO z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 230/22.  

Nie  jest  także zasadny  zarzut  odwołującego  1  w  części,  w  jakiej  domaga  się  on  zniesienia 

limitu liczby waloryzacji w okresie wykonywania przedmiotu umowy. Z uwagi na przewidziany 

w  umowie 

czas  realizacji  zamówienia  (18  miesięcy),  wprowadzenie  limitu  2krotności 

waloryzacji  w  trakcie  jego  realizacji  jest  rozsądny,  proporcjonalny  i  zgodny  z  zasadą 

równoważenia interesów stron kontraktu.  

Powołał  Wyrok KIO z dnia 6 marca 2024 r. KIO 498/24, Wyrok KIO z dnia 6 maja 2022 r. 

KIO 1048/22.  

W  ocenie  zamawiającego,  nie  ma  racji  odwołujący  1  wskazując,  że  nie  jest  zasadne 

wyłączenie  możliwości  dochodzenia  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  dotyczącego  robót 

dodatkowych lub zamiennych ustalanych w toku realizacji robót budowlanych.   

Zamawiający  wskazał,  że  wynagrodzenie  z  tytułu  robót  dodatkowych  lub  zamiennych 

ustalane  jest  przez  strony  w  toku  wykonywania  przedmiotu  umowy,  zatem  wykonawca  ma 

możliwość  pertraktowania  z  zamawiającym,  uwzględniając  realia  rynkowe,  które  ten  zastał 

już w trakcie wykonywania przedmiotu umowy. Z tego też względu ryzyko zmiany cen w toku 

realizacji  zadania  i  wykonania  robót  dodatkowych  lub  zamiennych  jest  dla  wykonawcy 

zdecydowanie  niższe,  niż  w  przypadku  „podstawowego”  zakresu  przedmiotu  umowy,  który 

jest r

ozłożony w czasie.  Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, to wykonawca 

przedstawia  kosztorys  ofertowy  na  roboty  dodatkowe,  zatem  jest  on  w  stanie  już  w  swoim 

podstawowym  wynagrodzeniu  za  roboty  dodatkowe 

wkalkulować  ryzyko  związane  z 

ewentualną zmianą cen.  

Dokonana  przez 

zamawiającego  zmiana  postanowień  umowy,  która  przewiduje  możliwość 

domagania  się  zmiany  wynagrodzenia  za  roboty  dodatkowe  i  zamienne,  w  przypadku  gdy 

okres wykonywania tych robót przekracza 6 miesięcy, jest w pełni zgodne z art. 439 ustawy 

prawo 

zamówień  publicznych.  Zamawiający  dokonując  zmiany  projektu  umowy,  poddał 

waloryzację wynagrodzenia za  te roboty takim samym zasadom, jak roboty podstawowe.  

Uwzględnienie odwołania odwołującego 1 w pełnym zakresie, prowadziłoby do przerzucenia 

ryzyka  kontraktowego  w  zakresie  zmian  cen  na  rynku  w  całości  na  zamawiającego  oraz 

dałoby oferentom możliwość dowolnego określenia oferty początkowej, a w konsekwencji jej 

zaniżenia w celu uzyskania zamówienia publicznego tylko po to, aby po upływie 6 miesięcy 

wystąpić  z  wnioskiem  o  waloryzację  wynagrodzenia  niezależnie  od  wysokości  zmiany 

wskaźnika GUS.   

W ocenie 

zamawiającego takie ukształtowanie postanowień umowy byłoby rażąco sprzeczne 

nie  tylko  z  art.  439  ustawy  prawo 

zamówień  publicznych,  ale  także  z  ogólnymi  regułami 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  istocie  wypaczając  reguły 

konkurencyjności.  

IV. Zarzut dotyczący odpowiedzialności za ryzyka.  

Zarzut 

odwołującego  1  o  treści:    wprowadzenie  do  umowy  postanowień  obligujących 

wykonawców  do  objęcia  wyceną  wszelkich  kosztów  związanych  z  realizacją  umowy  oraz 

rozpoznania  przedmiotu  umowy,  abstrahujących  od  treści  dokumentacji  dostarczonej  przez 

zamawiającego, 

tj. 

związane 

z 

przygotowaniem 

dokumentacji 

postępowania 

odpowiedzialność za jej kompletność, poprawność, spójność, jednoznaczność co stanowi o 

przerzuceniu  na  wykonawców  wszelkich  ryzyk  związanych  z  nieprawidłowym  i 

niejednoznacznym  opisem  przedmiotu  zamówienia  a  więc  przerzucenia  odpowiedzialności 

za  okoliczności  na  które  wykonawca  nie ma  wpływu  i  za  które  wyłączną  odpowiedzialność 

może  ponosić  Zamawiający,  a  w  konsekwencji  uniemożliwia  racjonalną  kalkulację  ceny 

oferty  i  jej  przygotowanie,  w  sytuacji,  w  której  dyspozycja  art.  433  ustawy  Pzp  wprost 

wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, a tym samym działanie zamawiającego 

stanowi  wyraz  nadużycia  prawa  do  kształtowania  postanowień  umownych  i  jego  pozycji 

dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym  dla  wykonawców, 

naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i 

prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.   

Zamawiający  uwzględnił  zarzut  odwołania  odwołującego  1  i  dokonał  zmiany  postanowienia 

umowy 

w ten sposób, że:  

• 

§ 6 ust. 2 umowy otrzymuje brzmienie: „

Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w 

ust.  1  obejmuje  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  robót  objętych  dokumentacją 

projektową  oraz  specyfikacją  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót,  w  tym  ryzyko 

Wykonawcy  z  tytułu  oszacowania  wszelkich  kosztów  związanych  z  realizacją 

przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących 

mieć  wpływ  na  koszty.  Powyższe  zastrzeżenie  nie  dotyczy  okoliczności,  których 

Wykonawca,  działając  z  należytą  starannością,  jako  profesjonalista  na  rynku  robót 

budowlanych, nie mógł przewidzieć na etapie składania oferty.

”;  

• 

§  6  ust.  3  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Niedoszacowanie,  pominięcie  oraz  brak 

rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany 

wynagrodzenia  ryczałtowego  określonego  w  ust.  1  niniejszego  paragrafu,  z 

zastrzeżeniem ust. 2 powyżej.

”.  

W  ocenie 

zamawiającego  dokonane w  projekcie  umowy  zmiany  w  pełni uwzględniają  treść 

odwołania  odwołującego  1  w    przedmiotowym  zakresie,  co  czyni  rozpoznanie  zarzutu 

odwołującego 1 bezprzedmiotowym.  

V. Zarzut dotyczący odpowiedzialności Wykonawcy.  

Zarzut 

odwołującego  nr  1  o  treści:  wprowadzenie  do  umowy  postanowień  dotyczących 

wyłącznej  i  niczym  nieograniczonej  odpowiedzialności  wykonawcy,  tj.  postanowienie 

stanowiące  nadmierne  i  nieadekwatne  obciążeniem  wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki 

realizacji  i  uwarunkowa

ń  rynkowych,  wymuszające na  wykonawcach  konieczność  kalkulacji 

dodatkowych,  niemożliwych  do  precyzyjnej  kalkulacji  ryzyk  w  ramach  ceny  ofertowej,  co  w 

konsekwencji  uniemożliwia  racjonalną  kalkulację  ceny  oferty  i  jej  przygotowanie,  a  tym 

samym  działanie  zamawiającego  stanowi  wyraz  nadużycia  prawa  do  kształtowania 

postanowień  umownych  i  jego  pozycji  dominującej,  będąc  jednocześnie  postanowieniem 

niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa 

oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia  praw  podmiotowych 

wykonawców  

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  odwołującego  1    i  wprowadził  do  umowy  następujące 

zmiany:  

§  4  ust.  1  pkt  16  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Uporządkowanie  terenu  budowy  po 

zakończeniu robót, zaplecza budowy, jak również terenów sąsiadujących zajętych lub 

użytkowanych  przez  Wykonawcę  w  tym  dokonania  na  własny  koszt  renowacji 

obiektów,  fragmentów  terenu  dróg,  nawierzchni  lub  instalacji  zniszczonych  lub 

uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy

”;  

§ 9 ust.  5  umowy  otrzymuje  brzmienie:  „

Strony  postanawiają,  że  Wykonawca ponosi  pełną 

odpowiedzialność  za  nienależyte  wykonanie  zamówienia  będącego  przedmiotem  niniejszej 

umowy  oraz  za  wszelkie  szkody  wyrządzone  przez  swoich  pracowników,  Podwykonawców 

lub inne osoby z nim współpracujące

.”  

Z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutu  odwołującego  1  w  całości,  czyni  to  prowadzenie 

postępowania odwoławczego w tym zakresie bezprzedmiotowym.  

W  ocenie 

zamawiającego,  skoro  w  przeważającej  części  uwzględnił  on  zarzuty  odwołań 

odwołującego  1  oraz  odwołującego  2,  a  w  pozostałym  zakresie  zarzuty  te  są  niezasadne, 

należało wnieść jak w petitum odpowiedzi na odwołania.  

W  dniu  5  września  2024  r.  w  sprawie  KIO  3045/24  odwołujący  Budimex  w  związku  z 

dokonanymi przez z

amawiającego zmianami w dokumentacji postępowania i odpowiedzią na 

odwołanie zamawiającego przekazaną odwołującemu dnia 5 września 2024 r.:  

1)  wni

ósł  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  zarzutów  odwołania 

uwzględnionych przez zamawiającego;  

2) wycofa

ł odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  dopuściła  wykonawcę  Strabag  jako  uczestnika  w  sprawie  KIO  3045/24  i  wykonawcę 

Budimex jako uczestnika w sprawie KIO 3049/24 po stronie odwołujących.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  okoliczności  mogących  skutkować  odrzuceniem  odwołań  na 

podstawie art. 528 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazali  przesłankę  materialnoprawną  dopuszczalności 

odwołania o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.  

Zamawiający  nie  wyraził  swojego  stanowiska  procesowego  w  sposób  jednoznaczny  i 

pozwalający  na  ustalenie  jakiego  rozstrzygnięcia  oczekuje.  Z  jednej  strony  bowiem 

zamawiający wnosił o oddalenie obu odwołań, ale w uzasadnieniu swojego stanowiska co do 

poszczególnych  zarzutów  składał  oświadczenia  o  uwzględnieniu  danego  zarzutu  w  całości 

lub w części, co mogłoby być przesłanką do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 

ust.  3  ustawy,  jak  oczekiwał  tego  odwołujący  Budimex,  jednak  zamawiający  nie  wnosił  o 

umorzenie  na  tej  postawie  prawnej.  Nadto  jednocześnie  zamawiający  podnosił 

bezprzedmiotowość odwołań z uwagi na dokonanie modyfikacji treści załącznika nr 9, w taki 

sposób,  że  zaskarżona  część  postanowień  tego  załącznika  przestała  istnieć,  mimo  tej 

konstatacji  zamawiający  nie wnosił  o umorzenie  postępowania na podstawie art.  568  pkt  2 

ustawy.  

W  tej  sytuacji  Izba  musiała  ocenić  procesowo  zaistniałą  sytuację.  W  ocenie  Izby  zmiana 

postanowień  SWZ  w  załączniku  nr  9  spowodowała,  że  zaskarżona  treść  tych  postanowień 

na dzień rozstrzygania nie istnieje, a zatem brak jest substratu zaskarżenia.  

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi 

czynnościami zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z 

którym  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze 

postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  podstawą  do  umorzenia  postępowania  jest  również 

stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na 

skutek  likwidacji  lub  śmierci  odwołującego.  Wydaje  się  również,  że  podstawa  umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

W  ocenie  Izby  do  takich  sytuacji  zalicza  się  również  sytuacja,  która  zaistniała  w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu 

odwoławczym.  

Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał czynności, zgodnych z żądaniem odwołania i 

korzystnych  dla  odwołujących.  Zamawiający zadecydował  o  konieczności  zmiany  spornych 

postanowień  umownych  i  tej  zmiany  dokonał,  choć  nie  pokrywa  się  ona  w  pełni  z 

oczekiwaniami wykonawców, to jednak wychodzi naprzeciw ich oczekiwaniom. O fakcie tym 

zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu.  

Tym  samym  przed  rozpoczęciem  posiedzenia  przed  Izbą  nie  istniały  już  czynności,  do 

których  odnosiły  się  zarzuty  odwołania  i  których  prawidłowość  kwestionowali  odwołujący. 

Dodatkowo  wniosek  o  umorzenie  złożył  odwołujący  Budimex,  co  również  potwierdza,  że  z 

jego punktu widzenia odwołanie stało się bezprzedmiotowe.  

Powyższe  oznacza,  że  w  momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat  odwołania, 

będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.  

A jednocześnie z dniem zmiany spornych postanowień umownych otwierał się wykonawcom 

ponownie  termin  na  wniesienie  odwołania  odnoszącego  się  do  nowych  czynności 

zamawiającego.  Podobnie  jak  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  spór  stał  się 

bezprzedmiotowy. 

Aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć  czynności 

zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć 

substrat  zaskarżenia,  będący  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony 

prawnej. W  tej  sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia  była  czynność  zamawiającego 

polegająca na ukształtowaniu projektowanych postanowień umownych w złączniku nr 9 w ich 

pierwotnym brzmieniu

, na które wskazywali odwołujący w odwołaniach.  

Następnie  dostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  treścią  art.  552  ust.  1  ustawy  Izba  wydając 

orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia  postępowania 

odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając 

orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia  również  wymaga,  że 

przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie 

zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w 

myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy  istniejący  w  chwili 

zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest  w 

przepisie art. 552 ust. 1 ustawy - 

należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować 

jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan  prawny,  tj. 

obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia  (wyrok  SN  z 

25.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina  z 

13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). 

Rolą  ustalenia  stanu  rzeczy  na  moment  zamknięcia  postępowania  odwoławczego  jest 

uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba 

jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały 

miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.  

Skoro  zamawiający  unieważnił  sporny  wybór,  tym  samym  spór  przestał  istnieć.  Uznać  w 

takiej  sytuacji  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  należy,  że  prowadzenie  dalszego 

postępowania  odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak  stanowi  przepisu  ustawy  –  zbędne. 

Jest  to  przesłanka  umożliwiająca  umorzenie  postępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby 

może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem 

odwołania  podtrzymywane  przez  odwołujących  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne 

wobec  nieistniejącej  czynności  zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych 

czynności  zamawiającego  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza  ramy 

postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na 

podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy, umarzając postępowanie odwoławcze.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art.  557  Pzp  w  zw.  z  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  2437)  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  

Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego 

przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  568  pkt  2)  ustawy  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy. 

Przewodnicząca: …………………….