KIO 3063/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 września 2024 r.

Stan prawny na dzień: 18.10.2024

Sygn. akt: KIO 3063/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia

12 września 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:

Małgorzata Matecka

Andrzej Niwicki

Robert Skrzeszewski

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego

w sprawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2024

r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralną Komisję Egzaminacyjną

z

siedzibą w Warszawie

postanawia:

umorzyć postępowanie odwoławcze;

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawcy

DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od

odwołania.

Na orzeczenie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -

S

ądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

…………………………

Sygn. akt: KIO 3063/24

Uzasadnienie

Zamawiający Centralna Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn.

„Utrzymanie w ruchu i rozwój systemu informatycznego ONE w tym prace programistyczne

oraz usługi im towarzyszące”, numer referencyjny: CKE/5/2024 (dalej: „Postępowanie").

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem: 487506-2024.

W dniu

23 sierpnia 2024 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec

czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści

warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia w sposób sprzeczny

z

obowiązującymi przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego stanowiło naruszenie

przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp , art. 99 ust. 1 ustawy

Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, art. 134 ust. 2 pkt 9), pkt 20) ustawy Pzp w

związku z art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 ustawy Pzp w

zw. z art. 5 kc, art. 353

¹ kc, art. 387 kc, art. 483 kc, art. 484 §2 kc w związku z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp, art. 433 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) dokonania modyfikacji SWZ - w zakresie wskazanym w o

dwołaniu - przez zmianę

zaskarżonych postanowień SWZ w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich

zmianę zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu;

2) dokonania

odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym

p

ostępowania - w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała

w

sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania;

przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje:

I.

ZARZUTY ODWOŁANIA – SWZ

OPZ Rozdział I – Definicje

Zamawiający w Rozdziale I OPZ określił definicje m.in. definicję Błędu Krytycznego, Błędu

Niekrytycznego czy Naprawy. W ocenie Odwołującego wskazane w Rozdziale I OPZ są

niejasne i nieprecyzyjne, co w konsekwencji spowodowało, że dokumentacja postępowania

zawiera niejasny opis przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy, przy jednoczesnym

wymogu świadczenia przez wykonawcę usług na oczekiwanym przez zamawiającego

poziomie, pomimo tego, że zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego

określenia przedmiotu zamówienia i związanych z jego realizacją obowiązków wykonawców

w

sposób umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty.

Wykonawca na etapie sporządzania oferty powinien mieć możliwość szacowania liczby

Błędów Krytycznych czy Błędów Niekrytycznych, które mogą zaistnieć w systemie w okresie

realizacji umowy. Można takiego szacowania dokonać jedynie w przypadku, gdy określone

przez Zamawiającego są jednoznaczne i wyczerpujące, odwołują się do obiektywnych

czynników, a nie subiektywnych odczuć Zamawiającego czy użytkownika.

W

przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzez opisanie określonych definicji, doprowadził

do sytuacji w której opis przedmiotu umowy jest nieprawidłowy i narusza, w szczególności

art. 99 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp.

a)

Definicja Błędu Krytycznego.

Zamawiający jako definicję Błędu Krytycznego określił:

„Błąd Krytyczny oznacza Wadę uniemożliwiającą całkowicie pracę ONE lub

poszczególnych Modułów, uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla

której nie ma alternatywnej metody wykonania danej operacji w wymaganym

czasie dostępnej dla Użytkownika, w szczególności każda Wada

uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu Oceniania na ekranie.”

Zgodnie z powyższą definicją jako Błąd Krytyczny może być uznany brak działania systemu

u

tylko jednego użytkownika. Zdaniem Odwołującego jest to zbyt restrykcyjny zakres Błędu

Krytycznego -

w odniesieniu do tak wysokiej kategorii błędu, rygorystycznego SLA

i w

kontekście systemu informatycznego będącego przedmiotem zamówienia. Brak działania

funkcji dla jednego czy nawet kilku użytkowników systemu może wynikać np. wyłącznie

z

lokalnych jednostkowych problemów konfiguracyjnych na komputerze użytkownika, na co

wykonawca nie ma żadnego wpływu - co oznacza że Błędem Krytycznym może być dowolne

zgłoszenie.

Definicja Błędu krytycznego w takim kształcie narusza przepis art. 99 ust. 1 Ustawy Pzp

w

zakresie stwierdzenia, że Błędem Krytycznym jest już ograniczenie funkcji u jednego

użytkownika systemu ONE.

Postanowienie, iż Błędem krytycznym może być brak działania funkcji u jednego

użytkownika oznacza, że definicja ta ma charakter otwarty - w oparciu o aktualną definicję

Błędu Krytycznego, dowolne zgłoszenie może zawsze zostać zaklasyfikowane jako Błąd

Krytyczny. Odwołujący wnosi o ograniczenie definicji Błędu krytycznego do określonej grupy

użytkowników, którzy nie mogą korzystać z funkcjonalności systemu, co będzie oznaczało

realny wpływ na brak możliwości realizacji funkcjonalności lub błędna realizację

funkcjonalności systemu.

Co więcej – Zamawiający wskazuje, że Błędem Krytycznym jest również „Wada

uniemożliwiająca normalne korzystanie z ONE, dla której nie ma alternatywnej metody

wykonania danej operacji w wymaganym czasie dostępnej dla Użytkownika oraz

w

szczególności każda Wada uniemożliwiająca dokonanie czynności w ramach procesu

Oceniania na ekranie.” Odwołujący podkreśla, że alternatywna metoda wykonania danej

operacji powinna być potraktowana jako Naprawa Błędu Krytycznego, wobec osiągnięcia

celu tej operacji.

W związku z powyższym, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie określenia

Błędu Krytycznego narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Krytycznego

w

następujący sposób:

• Błąd Krytyczny oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania

wszystkich funkcji systemu ONE w danym momencie przez co najmniej 50%

użytkowników.

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

b)

Definicja Błędu Niekrytycznego.

Zamawiający jako definicję Błędu Niekrytycznego określił:

„Oznacza zakłócenie działania ONE lub poszczególnych Modułów, polegające na

nienależytym działaniu lub niedziałaniu jednej z funkcji lub na wystąpieniu

uciążliwości w korzystaniu z ONE, które jednak nie uniemożliwia Użytkownikom

normalnego korzystania z ONE.”

Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także zgodne

z

dokumentacją) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowanym

„nienależytym” działaniem lub niedziałaniem jednej z funkcji lub niezdefiniowaną

„uciążliwością" dla dowolnych użytkowników. W efekcie przykładowo dwa zgłoszenia

subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 15 000 użytkowników systemu

ONE, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi zamówieniami

Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze wszystkimi tego

konsekwencjami.

Z definicji wynika, że użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy

w

systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością lub

nienależytym działaniem (ocena subiektywna), a wykonawca ma obowiązek taką

niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu

Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała

niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem

odpowiedzialności Wykonawcy.

Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji dopuszcza też sytuację, gdy działanie

zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd

Niekrytyczny.

W związku z powyższym, obecna definicja Błędu Niekrytycznego narusza przepis art. 99 ust.

1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków

wykonawcy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości

sporządzenia prawidłowej oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Błędu Niekrytycznego

w następujący sposób:

Błąd Niekrytyczny – to działanie systemu ONE niezgodne z dokumentacją, dla

którego nie istnieje obejście i blokujące wykonywanie procesów biznesowych przez

grupę co najmniej 10 użytkowników.

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

c) Definicja Naprawy.

Zamawiający jako definicję Naprawy określił:

„Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do działania produktów zgodnie

z Wymaganiami. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania

funkcjonalności Produktu nie jest uznawane za Naprawę.”

Ponadto, zgodnie z Rozdziałem IV OPZ ust. 10 pkt. 10 ppkt. c), Zamawiający wskazał:

„c) Za termin przekazania Naprawionego Oprogramowania uznaje się poniższą

datę i godzinę z uwzględnieniem minut:

powiadomienia w Systemie Obsługi Zgłoszeń o fakcie udostępnienia

właściwego dla zgłoszenia Naprawionego Oprogramowania w serwisie

internetowym Wykonawcy,

rozpoczęcia jego przesyłania na serwer Zamawiającego; Wykonawca

zobowiązany jest do przesłania powiadomienia drogą mailową zawierającego

numer zgłoszenia i lokalizację udostępnienia Naprawionego Oprogramowania

oraz jego identyfikację (w przypadku wskazania innej formy naprawy niż serwis

produkcyjny).

d) Za termin usunięcia Błędu Krytycznego, Błędu Niekrytycznego lub Usterki

uznaje się datę i godzinę przywrócenia realizacji zakładanej funkcjonalności

dostarczonej przez Wykonawcę.”

Jednocześnie wprowadzona jest definicja Czasu Naprawy w rozdziale I Definicje Załącznika

nr 1 do SWZ:

„Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady lub

Zgłoszenia do dnia i godziny usunięcia Wady lub realizacji zadania określonego

w

Zgłoszeniu liczonej jako powiadomienie zgłaszającego awarię o jej usunięciu.”

Z wyżej wymienionych postanowień wynika, że Zamawiający wprowadza dublujące się

definicje i pojęcia dotyczące Czasu Naprawy (Naprawy Oprogramowania), co powoduje

niejasność w zakresie zobowiązań wykonawcy. Należy przyjąć jedną definicję Czasu

Naprawy.

W związku z powyższym, obecne brzmienie SWZ narusza przepis art. 99 ust. 1 w związku

z

art. 16 ustawy Pzp, poprzez określenie zakresu obowiązków wykonawcy w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje brakiem możliwości sporządzenia

prawidłowej oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

zmianę postanowienia poprzez doprecyzowanie definicji Naprawy

w

następujący sposób: „Naprawa - Usunięcie Wady poprzez doprowadzenie do

działania produktów zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji systemu

ONE. Wprowadzenie alternatywnego sposobu wykonywania funkcjonalności Produktu

jest uznawane za Naprawę.”

„Czas Naprawy - Okres liczony od dnia i godziny zgłoszenia Wykonawcy danej Wady

do dnia i godziny usunięcia Wady liczonej jako powiadomienie zgłaszającego o jej

usunięciu.”

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

2. OPZ

– Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10.

Zamawiający w Rozdziale I – Definicje określił pojęcia Dzień roboczy oraz Godziny Robocze.

Jako godziny robocze, Zamawiający wskazał godziny od 7:00 do 18:00 w Dni robocze tj. w

dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni wolnych od pracy na podstawie art. 1 ust. 1

ustawy z dnia 18 stycznia 1951 o dniach wolnych od pracy.

Odwołujący wskazuje, że pomimo określenia pojęcia Godzin roboczych, Zamawiający

w

żadnym miejscu OPZ, ani w załącznikach do OPZ nie odnosi się do zdefiniowanego

pojęcia Godzin Roboczych.

Natomiast zgodnie z ust. 10 Rozdziału V SWZ, Wykonawca jest zobowiązany do

świadczenia usług SLA zgodnie z określonymi w tym postanowieniu zasadami.

W trakcie sesji egzaminacyjnej Wykonawca zobowiązany jest świadczyć SLA zgodnie

z

poniższymi zasadami:

Natomiast poza sesją egzaminacyjną wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi

SLA zgodnie z poniższymi zasadami:

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w powyższych tabelach odnosi się do Czasu

Gotowości, który nie jest zdefiniowany przez Zamawiającego.

Wobec powyższego należy wskazać, że ww. postanowienia są nieprecyzyjne, przez co

nie jest w sposób konkretny określony zakres obowiązków wykonawcy w zakresie

świadczenia usług SLA. Jeżeli Zamawiający wymaga, aby wykonawca świadczył usługi

SLA na określonym poziomie, to powinien w sposób szczegółowy i precyzyjny zasady

niezbędne do świadczenia usług.

Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji w jaki sposób wykonawca ma

świadczyć usługi SLA ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny

oferty, gdyż każdy z nich może inaczej interpretować m.in. czas gotowości.

Przykładowo, wykonawca przy tak ukształtowanych wymaganiach nie posiada wiedzy

w

jaki sposób powinien liczyć Czas Gotowości np. dla Błędów Krytycznych w okresie

sesji egzaminacyjnej tj. czy od poniedziałku do czwartku dla zgłoszeń, które zostaną

zarejestrowane przed godziną 12:00, SLA liczy się tylko pomiędzy godzinami 12:00 –

Odwołujący wskazuje, że niezbędne jest doprecyzowanie powyższych aspektów, aby

wykonawca mógł prawidłowo realizować świadczenie usług SLA w ramach umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie

postanowień dotyczących świadczenia usług SLA poprzez precyzyjne ustalenie zasad

SLA, w tym w

szczególności:

Zdefiniowanie pojęcia “Czas Gotowości” poprzez określenie że jest to wyłącznie czas,

w

którym biegnie termin realizacji zobowiązań wykonawcy.

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

OPZ

– Rozdział IV Usługi Utrzymania Systemu ust. 10.

Zamawiający w ust. 10 Rozdziału IV OPZ określił również kategorie

zgłoszeń.

Zamawiający w ramach kategorii zgłoszeń wyodrębnił następujące pozycje:

•

Błąd Krytyczny

•

Błąd Niekrytyczny,

•

Usterka,

•

Zgłoszenie.

Odwołujący wskazuje, że Zgłoszenie wskazane w ostatniej pozycji nie dotyczy procesu

Naprawy Wad.

Odwołujący wyjaśnia, że przedmiotowe Zgłoszenie stanowi bliżej nieokreślone zamówienie

Zamawiającego i nie może podlegać reżimowi zasad świadczenia usługi SLA, w tym czasów

Naprawy.

Zgłoszenia winny być realizowane w uzgodnionych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym

terminach.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie z tabeli wskazanej

w ust. 10 Rozdziału IV OPZ wiersza z pozycją „Zgłoszenie”.

OPZ -

Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 10 pkt. 5)

Zamawiający w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt a) OPZ wskazał, aby maksymalny czas

odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika w trakcie sesji egzaminacyjnej nie przekroczył

2 s.

Również w Rozdziale IV ust. 10 pkt. 5) ppkt. a) OPZ, Zamawiający wskazał, aby maksymalny

czas odpowiedzi aplikacji na działania użytkownika poza sesją egzaminacyjną również nie

przekroczył

2 s.

Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienia jest nieprecyzyjne. Wykonawcy nie wiedzą co

obejmuje maksymalny czas odpowiedzi

aplikacji na działania użytkownika. Jednocześnie to

Zamawiający odpowiada za infrastrukturę i sieć które to są najczęstszymi powodami

problemów wydajnościowych. Ponadto systemy integrują się z zewnętrznymi na których czas

odpowiedzi Wykonawca nie ma wpływu. Ponadto w obecnym systemie są funkcjonalności

które z definicji są długo trwającymi zadaniami i nie wykonują się one w 2 sek.

Precyzyjne opisanie tego wymagania jest o tyle istotne, że Zamawiający w przypadku

stwierdzenia przekroczenia maksymalnego czasu odpowiedzi aplikacji na działania

użytkownika przewidział możliwość naliczenia kary umownej zgodnie z § 6 ust. 1 pkt. 3 i 4

wzoru umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę OPZ poprzez modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ poprzez

dodanie że czas jest mierzony na serwerze a nie na dowolnej stacji roboczej,

i

dotyczy 95% zapytań które powinny się wykonać w czasie do 2s z wyłączeniem

tych które zostały zaprojektowanie jako długotrwające i zależą od zewnętrznych

systemów.

OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 9

Zamawiający w Rozdziale IV ust. 9 OPZ wskazał:

„9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do

umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach

Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności

oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez

wskazane osoby. Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać

lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces

wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym

i

Wykonawcą.”

Powyższe postanowienie umowy świadczy o nadużyciu prawa przez zamawiającego.

Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe obowiązki niezwiązane z przedmiotem

zamówienia polegające na wyszkoleniu pracowników Zamawiającego, bo jak inaczej

traktować uczestnictwo pracowników w świadczeniu usług, co powinno być ujęte jako

dodatkowa usługa, za oddzielne wynagrodzenie.

Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający zmusza wykonawcę do włączenia do

swojego zespołu pracowników Zamawiającego bez określenia jakichkolwiek zasad takiego

„oddelegowania”.

Odwołujący podkreśla, że skierowania do pracy pracowników musi być dokonane

z

poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. DXC jako pracodawca, ponosi

odpowiedzialność za swoich pracowników i jest zobowiązany do zapewnienia im

odpowiednich warunków pracy.

Obowiązek przyjęcia do swojego zespołu wymaga szczegółowego uregulowania zasad na

jakich miałoby się to odbyć np. przeszkolenie pracowników np. w zakresie BHP, kwestie

odpowiedzialności za wypadki przy pracy.

Ponadto z ww. postanowienia nie wynika ilu pracowników Zamawiający zechce umieścić

u

Wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie ma możliwości oszacowania tych

kosztów.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zaskarżonego

postanowienia:

„9. W ramach świadczenia Usług Utrzymania, Wykonawca zobowiązany jest do

umożliwienia osobom wskazanym przez Zamawiającego uczestnictwa w pracach

Wykonawcy, w celu wykształcenia przez te osoby odpowiednich umiejętności

oraz kompetencji, pozwalających na samodzielne utrzymywanie ONE przez

wskazane osoby. Uczestniczenie w pracach Wykonawcy nie może uniemożliwiać

lub utrudniać Wykonawcy wykonywania Usługi Utrzymania. Dokładny proces

wykonywania powyższego zostanie ustalony pomiędzy Zamawiającym

i

Wykonawcą.”

OPZ Rozdział IV Świadczenie Usługi Utrzymania Systemu ust. 15.

Zamawiający w Rozdziale IV OPZ ust. 15 wskazał:

„15. Jeżeli jakikolwiek fragment ONE lub oprogramowanie zewnętrzne, o którym

mowa w ust. 11, zostanie w trakcie trwania umowy objęty płatną licencją,

Wykonawca zobowiązany jest w terminie 3 miesięcy od zajścia zmiany

w licencjonowaniu:

1) zmodyfikować ONE tak, aby nie wykorzystywał elementów, dla których

zmieniono sposób licencjonowania lub

zmodyfikować ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej

funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach lub

ponosić w imieniu Zamawiającego koszty niezbędnych licencji do momentu

zakończenia realizacji umowy lub realizacji zadania, o którym mowa w pkt. 1) lub

2) lub,

wystąpić do Zamawiającego o zgodę na poniesienie kosztów niezbędnych

licencji; po uzyskaniu zgody Zamawiającego Wykonawca jest zwolniony

z

realizacji obowiązków, o których mowa w pkt. 1) – 3).”

Ponadto, Zamawiający w § 7 ust. 7 wzoru umowy wskazał:

„7. W sytuacji, gdy jakikolwiek fragment systemu w okresie obowiązywania

umowy na realizację niniejszego zamówienia zostanie objęty płatną licencją lub

jego aktualizacja wymaga wykorzystania oprogramowania dostępnego na płatnej

licencji, Wykonawca ma obowiązek zaproponować Zamawiającemu zmianę

w

systemie obejmującą wymianę tego komponentu na inny. Zamawiający

zastrzega sobie prawo wprowadzania modyfikacji do propozycji zmiany złożonej

przez Wykonawcę lub do niewyrażenia zgody na zmianę w postaci

zaproponowanej przez Wykonawcę. Zamawiającemu przysługuje prawo

akceptacji odpłatnej licencji. W takiej sytuacji koszty licencji ponosi Zamawiający.”

Zgodnie z przedmiotowym wymaganiem, w sytuacji, jeżeli fragment systemu ONE lub

oprogramowanie zewnętrzne w trakcie trwania umowy zostanie objęty płatną licencją

wykonawca zobowiązany jest do m.in. do zmodyfikowania systemu ONE tak, aby nie

wykorzystywał elementów, dla których zmieniono sposób licencjonowania lub

zmodyfikowania systemu ONE tak, aby wykorzystywał inne elementy o tej samej

funkcjonalności, dostępne na bezpłatnych licencjach.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania

określonych, dodatkowych prac, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem

pracy, który to koszt wykonawca musi uwzględnić również w cenie oferty.

Jednocześnie w żadnym miejscu dokumentacji postępowania, Zamawiający nie gwarantuje,

że za wykonane prace wykonawca otrzyma wynagrodzenie.

Odwołujący podkreśla, że nieprecyzyjny zakres zobowiązania wykonawcy, brak wskazania

wszystkich wymagań i okoliczności ma wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty.

Odwołujący wskazuje również, że np. wprowadzanie zmian w systemie ONE w zakresie

wynikającym ze zmian przepisów prawa, wprowadzanie takich zmian będzie odbywało się

odpłatnie i zostało uregulowane w Procedurze zamawiania i wprowadzania zmian w

systemie ONE (Załącznik nr 1 do OPZ).

Wobec tego, zasadnym jest, aby również konieczność wprowadzenia zmian w systemie ONE

wynikająca ze zmian w zakresie licencji była uregulowana w podobny sposób jak

wprowadzenie zmian wynikających ze zmian przepisów prawa.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Doprecyzowanie i dodanie postanowień w dokumentacji postępowania, że

w

przypadku, jeżeli fragment systemu ONE lub oprogramowanie zewnętrzne w

trakcie trwania umowy zostanie objęte płatną licencją, a wykonawca będzie

zobowiązany do wykonania określonych prac, to przedmiotowe prace zostaną

wykonane w ramach procedury wskazanej w załączniku nr 1 do OPZ i rozliczone w

ramach roboczogodzin za wprowadzanie zmian do systemu tj. wprowadzenie do

Procedury zamawiania i

wprowadzania zmian w systemie ONE (Załącznik nr 1 do

OPZ) odpowiednich postanowień, jak w przypadku uregulowania zmian wynikających

z przepisów prawa.

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

OPZ Rozdział XII Zgodność z normami ust. 1

Zamawiający w ust. 1 Rozdziału XII OPZ wskazał:

„1. Zamawiający wymaga, aby system ONE i sposób projektowania i wdrażania

zmian w tym systemie były stale zgodne z następującymi normami:

1) PN-EN ISO 9241-

210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka

w przypadku systemów interaktywnych,

2) PN-EN ISO 9241-

151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania

interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web,

3) PN-EN ISO 9241-

11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,,

4) PN-EN ISO 9241-

143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie formularzy,

ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania

bezpieczeństwem informacji.

Odwołujący wskazuje, że ww. postanowienie jest nadmierne w zakresie spełnienia wymogu,

aby system ONE był zgodny z ww. normami.

Obecnie dostarczany system, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do

SIWZ), który obowiązuje na podstawie poprzedniego postępowania z 2020 r. tylko w trakcie

projektowania interfejsów graficznych, Zamawiający wymagał uwzględnienia następujących

norm:

PN-EN ISO 9241-

210:2019 lub równoważna w zakresie stosowania przy

projektowaniu systemu informatycznego rozwiązań ukierunkowanych na usprawnienie

interakcji człowieka z systemem interaktywnym w całym cyklu życia komputerowych

systemów interaktywnych;

PN-EN ISO 9241-

151:2008 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących

projektowania interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web" ,

PN-EN ISO 9241-

11:2018 lub równoważna w zakresie wskazówek dotyczących

użyteczności i wykorzystania jej w procesie zaprojektowania i wykonania systemu

interaktywnego;

PN-EN ISO 9241-

143:2012 lub równoważna w zakresie wytycznych dotyczących

projektowania interfejsu użytkownika opartego na formularzach.

Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał, aby projektowane interfejsy graficzne były

zgodne z ww. normami.

Odwołujący podkreśla, że wykonawca, który będzie realizował umowę w przedmiotowym

Postępowaniu nie jest w stanie zagwarantować, aby cały system ONE był zgodne z ww.

normami.

Obecne wymagania w zakresie zgodności z normami powinno być związane tylko

z

przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu, aby

system ONE był zgodny z określonymi normami tj. określenie postanowienia w następujący

sposób:

„1. Zamawiający wymaga, aby sposób projektowania i wdrażania zmian

w

systemie ONE były stale zgodne z następującymi normami:

1) PN-EN ISO 9241-

210:2019 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie projektowania ukierunkowanego na człowieka

w przypadku systemów interaktywnych,

2) PN-EN ISO 9241-

151:2008 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie wytycznych dotyczących projektowania

interfejsów użytkownika stosowanych w sieci World Wide Web,

3) PN-EN ISO 9241-

11:2018 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie definicji i koncepcji użyteczności,,

4) PN-EN ISO 9241-

143:2012 lub równoważna w zakresie ergonomii interakcji

człowieka i systemu w podzakresie formularzy,

ISO/IEC 27001:2013 lub równoważna w zakresie systemów zarządzania

bezpieczeństwem informacji.

Rozdział V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ

Zamawiający w treści Rozdziału V – Świadczenie usług Rozwoju Systemu ust. 2 OPZ

wskazał:

„Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu

w

wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym okresie obowiązywania umowy,

z

zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający

zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 15 000, z możliwością

zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin. Oznacza to, że w

przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 15 000

roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie

dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w

ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści.

Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby

roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku

następnym zgodnie z § 3 ust. 2 umowy.”

Odwołujący wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu OPZ wyznaczenie przez

Zamawiającego minimalnej roboczogodzin, jaką Zamawiający zobowiązuje się nabyć

w okresie trwania umowy na poziomie 15 000, stanowi przejaw niejasnego,

niejednoznacznego

oraz

niewyczerpującego

opisu

przedmiotu

zamówienia,

nieuwzględniającego wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie co

uniemożliwia wykonawcy prawidłową kalkulację oferty.

Zakreślenie możliwości ograniczenia liczby roboczogodzin do poziomu 15 000 skutkuje

w

kontekście art 99 ust. 1 ustawy Pzp znaczącą trudnością w wycenie oferty z uwagi na

niemożność realnego ustalenia w jakim istocie zakresie zamówienie zostanie zrealizowane,

a

także ustalenie wysokości ryzyka.

Przyjęcie ograniczenia liczby roboczogodzin na poziomie 15 000 jest skrajnie

nieproporcjonalne, godzące w zasady współżycia społecznego i praktycznie

uniemożliwiające rzetelną wycenę oferty.

Każdy z wykonawców oczekuje stabilności wykonania usługi, która automatycznie przekłada

się na cenę jego oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę OPZ poprzez

modyfikację zaskarżonych postanowień OPZ i nadanie im następującej treści:

„Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Rozwoju Systemu

w

wymiarze do 30 000 roboczogodzin w całym okresie obowiązywania umowy,

z

zastrzeżeniem, że minimalna liczba roboczogodzin, jaką Zamawiający

zobowiązuje się nabyć w okresie trwania umowy to 28 500, z możliwością

zastosowania prawa opcji do kolejnych 50 000 godzin. Oznacza to, że

w

przypadku gdy Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy 28 500

roboczogodzin i więcej, Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w zakresie

dot. zamówienia pozostałych roboczogodzin przewidzianych do nabycia w

ramach zamówienia podstawowego oraz prawa opcji w tym za utracone korzyści.

Zastrzega się, że zobowiązanie dotyczące zamówienia minimalnej liczby

roboczogodzin nie dotyczy sytuacji braku kontynuowania umowy w roku

następnym zgodnie z §3 ust. 2 umowy.”

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

OPZ Załącznik nr 2 - Procedura zgłaszania i obsługi błędów w Azure DevOps.

Zamawiający jako Załącznik nr 2 do OPZ dołączył procedurę zgłaszania i obsługi błędów,

która odbywa się w Azure DevOps.

Odwołujący wyjaśnia, że w przypadku wcześniejszego postępowania z 2020 r., którego

przedmiotem zamówienia było opracowanie systemu ONE, usługa Azure Devops była

świadczona przez wykonawcę realizującego umowę.

Zgodnie z wiedzą Odwołującego, Zamawiający prowadzi postępowanie pn. “Dostawa

pakietów umożliwiających wykorzystanie zasobów chmury obliczeniowej na potrzeby

rozwiązań informatycznych”, numer postępowania: CKE/4/2024, którego przedmiotem

zamówienia jest sukcesywna dostawa, wg potrzeb Zamawiającego, pakietów

umożliwiających wykorzystanie zasobów chmury obliczeniowej, w ramach i na zasadach

określonych w umowie Server and Cloud Enrollment (SCE) lub równoważnej, w okresie

kolejnych 36-

ciu miesięcy od dnia podpisania ww. umowy z Dostawcą zasobów

chmurowych.

Odwołujący podkreśla, że postanowienia SWZ, w szczególności opis przedmiotu

zamówienia nie określa kto w niniejszym Postępowaniu powinien zapewnić usługę Azure

Devops.

W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że usługa Azure Devops jest to

produkt, który łączy się z poniesieniem przez wykonawcę określonych kosztów. Oznacza to,

że w przypadku konieczności zapewnienia ww. usługi przez wykonawcę, będzie on

zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty.

Brak informacji w zakresie kto zapewnia przedmiotową usługę niezbędną do realizacji

umowy, skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego

przygotowania oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o precyzyjne wskazanie

w

dokumentacji Postępowania kto dostarczy będzie odpowiedzialny za zapewnienie usługę

Azurę Devops (Zamawiający czy wykonawca).

Wzoru umowy § 2.3 ust. 8.

Zamawiający w § 2.3. ust. 8 wzoru umowy wskazał:

„Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego kontaktu z każdym

z

członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym

powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze, od momentu tego

powiadomienia, z wyłączeniem uzgodnionych z Zamawiającym okresów, w

których członek zespołu nie będzie dostępny dla Zamawiającego, (np.

zaplanowany urlop) a także z wyłączeniem dostępności członka zespołu z

przyczyn losowych.”

Przedmiotowe postanowienie stanowi nieuzasadnione oczekiwanie Zamawiającego.

Z powyższego wynika, że Zamawiający w dowolnym czasie, w terminie wyznaczonym przez

siebie oczekuje, że każdy pracownik wykonawcy skierowany do realizacji umowy będzie

dostępny dla Zamawiającego.

Nie jest również jasne na jakich zasadach (czy za wynagrodzeniem czy bezpłatnie), w jakim

celu i w jakim charakterze Zamawiający oczekuje bezpośrednich kontaktów z każdym

z

członków z zespołu. Osobą wskazaną do kontaktów ze strony wykonawcy jest Kierownik

Projektu, co Zamawiający sam przewidział w dalszych postanowieniach umowy.

Odwołujący podkreśla, że zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru umowy:

„Osobą odpowiedzialną za realizację Umowy ze strony Zamawiającego jest

osoba upoważniona przez Dyrektora. Ze strony Wykonawcy osobą

odpowiedzialną za realizację i nadzór nad prawidłowym wykonaniem umowy jest

Kierownik Projektu wskazany w Załączniku nr 3 do Umowy.”

W ocenie Odwołującego, kontakt Zamawiającego z Kierownikiem Projektu, który zajmuje się

zarządzaniem projektem czuwa nad wszystkimi etapami realizacji projektu, zarządza

zespołem oraz zadaniami, a tym samym posiada największą wiedzę o całości projektu jest

zupełnie wystarczające do weryfikacji przez Zamawiającego o prawidłowej realizacji umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę SWZ poprzez usunięcie postanowienia:

„Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego kontaktu z każdym

z

członków zespołu realizującym zadania w danym obszarze po wcześniejszym

powiadomieniu, w terminie nie dłuższym niż 2 dni robocze, od momentu tego

powiadomienia, z wyłączeniem uzgodnionych z Zamawiającym okresów, w

których członek zespołu nie będzie dostępny dla Zamawiającego, (np.

zaplanowany urlop) a także z wyłączeniem dostępności członka zespołu z

przyczyn losowych.”

Oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

Wzór umowy § 6.

Określone przez Zamawiającego kary umowne naruszają przepisy ustawy Pzp,

w

szczególności art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego, art.

353(1) KC w z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP w art. 431 i 433 pkt 2 PZP poprzez zastrzeżenie

we wzorze umowy klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości

rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia.

Ponadto, należy wskazać, że Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł liczne kary umowne,

których podstawa oraz wysokość wykracza poza ramy swobody kontraktowej określonej w

art 353 (1) k.c., nadto narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreśla, że wskazane w umowie kary są oderwane od wartości potencjalnej

szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego

kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody

umów. Wskazane przez Zamawiającego kary umowne naruszają też art. 16 ust. 1 Ustawy

PZP poprzez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę

proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem

chronionych interesów Zamawiającego.

a) Wzór umowy §6 ust 1 pkt. 1.

Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 1 wzoru umowy wskazał:

Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar umownych:

W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego

zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. a) OPZ, Zamawiający naliczy

Wykonawcy karę umowną w wysokości:

a)

dla Błędu Krytycznego - 10 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę

przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

b)

dla Błędu Niekrytycznego - 2 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę

przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

c)

dla Usterki -

500 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

d)

dla Zgłoszenia - 500 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy.

W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy określonego

zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. b) OPZ, Zamawiający naliczy

Wykonawcy karę umowną w wysokości:

a)

dla Błędu Krytycznego - 800 PLN za każdą rozpoczętą godzinę

przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

b)

dla Błędu Niekrytycznego - 500 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny

przekroczenia Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

c)

dla Usterki -

200 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

d)

dla Zgłoszenia - 200 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,”

W

skazana przez Zamawiającego kara umowna jest nadmierna i nie określona została bez

wyraźnego uzasadnienia wynikającego z charakterystyki konkretnego zamówienia.

Odwołujący podkreśla, że kara umowna nie może być określana na poziomie, który może

być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu ewentualnych zagrożeń związanych

z

niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub

rozmiarów szkody.

Odwołujący podkreśla, że np. w przypadku Błędu Krytycznego kara umowna naliczana jest

za każdą rozpoczętą godziną. Tak więc w przypadku konieczności naprawy wynoszącej

dobę kara umowna wyniesie 240 000, co oznacza dla wykonawcy, że jedna doba może

spowodować utratę jakiekolwiek opłacalności wykonania świadczenia.

Tak więc, w przypadku konieczności dokonania naprawy przekraczającej o 10 h reżim

określony w umowie, wykonawcy może zostać naliczona kara umowna w wysokości 100 000

zł.

Przedmiotowe wymaganie powoduje, że wykonawca nie jest w stanie prawidłowo dokonać

kalkulacji ceny ofertowej, w przewidzenie ryzyk związanych z możliwością naliczenia przez

Zamawiającego kary umownej w przypadku zwłoki czasu naprawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę SWZ poprzez modyfikację postanowienia w następujący sposób:

Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar

umownych:

1) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy

określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. a) OPZ,

Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości:

a)

dla Błędu Krytycznego - 1 000 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę

przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

b)

dla Błędu Niekrytycznego - 200 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę

przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

c)

dla Usterki -

50 PLN, za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

d) dla Zgłoszenia - 50 PLN za każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy.

2) W przypadku niedotrzymania, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Gwarantowanego Czasu Naprawy

określonego zgodnie z zapisami rozdziału IV ust. 10 pkt 5) lit. b) OPZ,

Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości:

a)

dla Błędu Krytycznego - 80 PLN za każdą rozpoczętą godzinę

przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

b)

dla Błędu Niekrytycznego - 50 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny

przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

c)

dla Usterki -

20 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,

d)

dla Zgłoszenia - 20 PLN za każde rozpoczęte 24 godziny przekroczenia

Gwarantowanego Czasu Reakcji lub Naprawy,”

2) oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia

do wprowadzonych zmian.

b) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 7

Zamawiający wskazał:

„7.W przypadku niedotrzymania ustalonego kalendarza prac uzgodnionego przez

Strony w ramach zlecenia realizowanego według ramowej procedury

zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE - załącznik nr 1 do OPZ,

Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia

Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki względem ustalonego

kalendarza prac;”

Odwołujący wskazuje, że ww. wymaganie jest wymaganiem nadmiernym. Wykonawca nie

może być karany za każde przekroczenie każdego terminu względem ustalonego prac.

Odwołujący wskazuje, że kara umowna powinna być liczona od zwłoki w przekroczeniu

całościowego terminu, a nie jego poszczególnych etapów.

Ponadto, kara umowna jest rażąco wygórowana. co prowadzi do nieuzasadnionego

wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza

dopuszczalne granice swobody umów.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez

modyfikację zaskarżonego postanowienia w następujący sposób:

„7.W przypadku niedotrzymania ustalonego terminu wprowadzenia zmiany do

systemu, prac uzgodnionego przez Strony w ramach zlecenia realizowanego według

ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie ONE - załącznik nr 1

do OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,1%

wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tej zmiany za każdy dzień zwłoki

względem ustalonego terminu wprowadzenia zmiany;”

c) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 7

Zamawiający wymaga:

„7) W przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do

rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji

egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający

naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby

egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.”

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tym postanowieniem Zamawiający będzie uprawniony

do naliczenia kar umownych w przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych

danych do rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji egzaminacyjnej.

Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest kumulowanie kar umownych tj. naliczania 2

różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną. Odwołujący podkreśla, że kara

umowna wskazana chociażby w § 6 ust. 1 pkt. 7 zawiera już w sobie karę umowną

przewidzianą w tym postanowieniu.

Powyższe narusza przepis art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego,

art. 3531 KC w z art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp w art. 431 i 433 pkt 2 Pzp

poprzez zastrzeżenie

w Umowie klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych w wysokości rażąco

wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia. Wszystkie w/w kary są oderwane od

wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzi do nieuzasadnionego

wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza

dopuszczalne granice swobody umów. Powyższe narusza też art. 16 ust. 1 Ustawy PZP

poprzez ukształtowanie w/w postanowień umowy w sposób naruszający zasadę

proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem

chronionych interesów Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia:

„7) W przypadku wygenerowania przez system nieprawidłowych danych do

rozliczenia pracy wykonanej przez egzaminatorów w trakcie sesji

egzaminacyjnej, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający

naliczy Wykonawcy karę w wysokości iloczynu kwoty 20 zł oraz liczby

egzaminatorów, dla których system podał nieprawidłowe dane.”

d) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 6.

Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy wskazał:

“6. W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia

ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian

w

systemie ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10

% wartości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy

przypadek niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni

od zgłoszenia ww. wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia

Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy w części

niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości 10% wartości

wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za zrealizowanie

części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia

podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w

terminie 60 dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę nieprecyzyjną karę umowną,

polegającą na niewykonaniu lub wadliwym wprowadzeniu PBI w ramach zlecenia zmian

w systemie.

Odwołujący podkreśla, że opisana kara umowna jest sposób ogólny i nieprecyzyjny.

Zamawiający raz wskazuje, że kara umowna odnosi się do wady, następnie wskazuje na

uchybienie.

Ponadto, Zamawiający przewidział już naliczanie kar umownych za ww. obowiązek w § 6 ust.

1 pkt 5 wzoru umowy.

Odwołujący podkreśla, niedopuszczalność kumulowania kar umownych, tj. naliczania dwóch

różnych kar umownych za tę samą okoliczność faktyczną jest przyjętym od lat stanowiskiem

zarówno doktryny, jak i orzecznictwa.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia:

1) W przypadku niewykonania lub wadliwego wprowadzenia PBI w ramach zlecenia

ustalonego według ramowej procedury zgłaszania/wprowadzania zmian w systemie

ONE, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 10 % wartości

wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji tego PBI, za każdy przypadek

niezgodności, z zastrzeżeniem, że jeżeli Wykonawca w ciągu 30 dni od zgłoszenia ww.

wady przez Zamawiającego nie usunie uchybienia Zamawiający uprawniony jest do

odstąpienia od umowy w części niezrealizowanej umowy oraz naliczy karę w wysokości

10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, które przysługiwałoby Wykonawcy za

zrealizowanie części umowy od której Zamawiający odstąpił w zakresie zamówienia

podstawowego. Ww. prawo do odstąpienia przysługuje Zamawiającemu w terminie 60

dni od upływu ww. terminu na usunięcie wady.

e) Wzór umowy § 6 ust. 1 pkt. 22

Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt. 22 wzoru umowy wskazał:

„22) Za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt.

121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy

karę umowną w wysokości 500 zł”

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie może zastrzec w umowie kary umownej za każdy

obowiązek wykonawcy wynikający z treści umowy lub OPZ.

Przede wszystkim, zgodnie z art. 433 pkt. 2 ustawy Pzp:

„Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione

okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane

bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym

wykonaniem.”

Odwołujący podkreśla, że niektóre obowiązki wykonawcy nie są związane bezpośrednio lub

pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Ponadto, ww. wymaganie jest niezgodne z kontraktowym celem kar umownych oraz

zasadami współżycia społecznego.

Objęcie karą umowną każdego potencjalnego naruszenia, stanowiącego zbiór otwarty, które

to nadto stanowi przejaw niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ

na sporządzenie prowadzi do uniemożliwienia wykonawcy kalkulacji ryzyka w ramach

przygotowania oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Zmianę SWZ poprzez wykreślenie postanowienia:

„22) Za każdy dzień zwłoki w realizacji obowiązków niewyszczególnionych w pkt.

121) a wynikających z treści umowy lub OPZ, Zamawiający naliczy Wykonawcy

karę umowną w wysokości 500 zł”.

f) Wzór umowy § 6 ust. 2

Zamawiający wskazał w § 6 ust. 2 wzoru umowy:

„2. Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ust. 1 pkt. 1- 22, nie

przekroczy 40% maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4

ust. 1 pkt. 1 lit. a) Umowy.”

Z powyższego wynika wprost, że limitacja odpowiedzialności ukonstytuowana przez

Zamawiającego w sposób całkowicie różny statuuje pozycję kontraktową stron: brak jest

w

umowie jakichkolwiek postanowień w zakresie odpowiedzialności Zamawiającego za

odpowiedzialność kontraktową. Odpowiedzialność Wykonawcy jest ograniczona tylko

w

zakresie kar umownych, jednak limit kar umownych jest bardzo wysoki, w zależności od

rodzaju usługi, której kary dotyczą.

Odwołujący podkreśla, że Zamawiający powinien mieć świadomość, że tak wysokie limity kar

umownych przełożą się wprost na ceny ofert – każdy racjonalnie działający wykonawca musi

bowiem ująć w cenie oferty ryzyka związane z zapłatą kar umownych. Skoro Zamawiający

dopuszcza, aby łączna wysokość kar umownych mogła wynosić 40% wartości

wynagrodzenia wykonawcy, to powinien liczyć się z tym, że Wykonawca odpowiednio

wysokie ryzyka ujmie w cenie oferty.

Odwołujący wskazuje również, że są to kary umowne, które liczone są od całości utrzymania

systemu ONE i określenie takiego limitu jest zasadne. Niemniej jednak, w ocenie

wykonawcy, w

związku z tym, że podstawowa usługa utrzymania w ruchu systemu

rozliczana będzie na podstawie stawki miesięcznej, zasadne jest aby kary umowne również

były limitowane w okresach miesięcznych.

Przedmiotowe postanowienia SWZ naruszają art. 326 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16

u

stawy PZP oraz w związku z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach

publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,

z

zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru

optymalnych środków. Zamawiający – autorytarnie określając postanowienia umowne –

powinien się liczyć z tym, że takie niespotykane na rynku IT wysokie limity kar umownych

wpłyną na podniesienie przez wykonawców ceny ofert. Tym samym Zamawiający sam

doprowadzi do podwyższenia ceny, poprzez nieuzasadnione nadmierne postanowienia

Umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dodanie w § 6 wzoru umowy

dodać postanowienie o treści:

„Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych,

o

których mowa w ust. pkt. 1 – 22, za świadczenie usług w ramach Umowy, wynosi

40% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 3 Umowy.”

oraz dostosowanie treści warunków zamówienia określonych w dokumentach

zamówienia do wprowadzonych zmian.

Wzór umowy § 4 ust. 7-11.

Zamawiający w § 4 ust. 7-11 wzoru umowy wskazał:

„7. Każda ze Stron nie częściej niż raz na 12 miesięcy i nie wcześniej niż w lutym

2026 r. jest uprawniona do złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia tj. zmianę

cen jednostkowych wskazanych w ust. 3,4 i 5 oraz wynagrodzenia określonego

w

ust. 1. Podstawą do dokonania ww. zmian będzie zmiana średniorocznego

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym roku w

stosunku do roku poprzedniego, publikowanego przez Główny Urząd

Statystyczny (odnotowanie inflacji lub deflacji).

Wykonawca może żądać zmiany wynagrodzenia, zgodnie z treścią ust. 7,

kiedy odnotowany poziom inflacji będzie wyższy niż 6%. W przypadku gdy

poziom inflacji przekroczy 6%, ceny jednostkowe wskazane w ust. 3,4 i 5 ulegną

zwiększeniu o odnotowany wskaźnik inflacji ponad 6%, a wynagrodzenie

określone w ust. 1 zostanie zwiększone odpowiednio.

Zamawiający może żądać zmiany wynagrodzenia, zgodnie z treścią zapisów

ust. 7, kiedy odnotowany poziom deflacji będzie wyższy niż 6%. W przypadku

gdy poziom deflacji przekroczy 6%, ceny jednostkowe wskazane w ust. 3, 4 i 5

ulegną zmniejszeniu o odnotowany wskaźnik deflacji ponad 6%, a

wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie zmniejszone odpowiednio. Zmiana

będzie dotyczyła wyłącznie wynagrodzenia za usługi niewykonane do dnia

dokonania waloryzacji.

Zmiany, o których mowa w ust. 7-9 wymagają sporządzenia aneksu do

umowy. Aneks zostanie sporządzony i podpisany nie później niż 30 dni

roboczych od dnia złożenia wniosku przez Stronę.

Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1,

w

związku ze zmianą, o której mowa w ust. 7 – 10 nie może przekroczyć 10%

wynagrodzenia wskazanego w treści umowy w dniu jej zawarcia.”

Odwołujący wskazuje, że kwestia zapewnienia waloryzacji należnego mu wynagrodzenia ma

szczególne znaczenie w długoterminowych umowach jak np. przedmiotowa umowa, która

zawierana jest na okres 45 miesięcy.

Przesłanki waloryzacji określone w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie

dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej

między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez zdarzenia mogące

zaistnieć w trakcie realizacji umowy.

Odwołujący podkreśla, że zadaniem waloryzacji jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy

w

przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Zastosowanie waloryzacji ma na celu nie tylko umożliwienie

wykonawcy zachowania rynkowych, przynoszących racjonalny zysk stawek przez cały okres

wykonywania zamówienia, ale przede wszystkim zapewnienie zamawiającym pewności, że

dzięki możliwości dostosowania ceny do bieżących realiów gospodarczych wykonawca

będzie w stanie zrealizować zamówienia w całości i nie będzie zmuszony do zaprzestania

jego realizacji z przyczyn ekonomicznych.

Odwołujący podkreśla, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień

umowy nie jest absolutna, gdyż zgodnie z art. 353 (1) k.c. treść lub cel stosunku nie może

sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego.

Tak sformułowane zasady dotyczące waloryzacji, określone wzory do wyliczenia oraz limit

oznacza, że waloryzacji nie będzie się stosowało w przypadku, kiedy odnotowany poziom

inflacji będzie niższy niż 6%. Zgodnie z opublikowanymi prognozami NBP przewidywana

w

kolejnych latach inflacja będzie niższa niż wskazany przez Zamawiającego poziom, co

w

praktyce oznacza brak możliwości skorzystania z tych postanowień. Przyjęty we wzorze

umowy parametr 6% nie odpowiada realiom rynkowym.

Wprowadzenie limitu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia 10% spowoduje, że

waloryzacja w praktyce waloryzacja będzie mogła być dokonana tylko raz, tym samym

wykonawcy nie mogą liczyć na zmianę wynagrodzenia w oparciu o jasne zasady i niezależne

dane GUS, w trakcie trwania kilkuletniej umowy, co może skutkować nawet niemożliwością

kontynuacji realizacji umowy na pewnym jej etapie w zależności od sytuacji gospodarczej

i

wpływie zmiany cen na koszty realizacji zamówienia.

Brak prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej w umowie zmusza wykonawców do

ujęcia w wyliczeniu ceny oferty własnych założeń wzrostu cen i kosztów w nadchodzących

latach, co może przyczynić się do zarzutów o nierealność cen, przeszacowanie lub

niedoszacowanie cen ofertowych, a nawet nieporównywalności ofert. Dlatego aby zachować

zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców Zamawiający powinien

dokonać zmiany zasad waloryzacji, zgodnie z obecnie panującą sytuacją rynkową i danymi

wskaźnikowymi GUS.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 439 ust. 2 ustawy Pzp

w

zw. z art. 436 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 431 ustawy Pzp, gdyż obowiązkiem

Zamawiającego jest przygotowanie projektu umowy z poszanowaniem ustawowych zasad

określających relacje między stronami, a także ukształtowania sposobu ustalania zmiany

wynagrodzenia.

W ocenie Odwołującego, przewidywana waloryzacja jest nieproporcjonalna, nie doprowadzi

do urealnienia wydatków wykonawcy, a także określona jest wbrew zasadom współżycia

społecznego.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o:

Wykonawca wnioskuje o usunięcie limitu waloryzacji 6% i ustalenie zasad waloryzacji

w

sposób gwarantujący, że waloryzacja będzie dotyczyć pełnej wartości średniorocznego

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego przez Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego oraz usunięcie maksymalnej wartości zmiany

wynagrodzenia określonej na poziomie 10% tj. usunięcie §11 ust. 11 wzoru umowy

Wzór umowy § 2.2 ust. 2.

Zgodnie z par. 2.2. ust. 2 wzoru umowy Zamawiający wskazał:

2. Strony dokonują odbioru wdrożonych zmian, o których mowa w ust. 1, przez

podpisanie

protokołu odbioru. Podstawą podpisania protokołu odbioru przez

Zamawiającego

jest

przekazanie

przez

Wykonawcę

Zamawiającemu

Dokumentacji powykonawczej, wraz z rozliczeniem godzin, które zostały

wykorzystane w związku z wprowadzoną zmianą (godziny wszystkich osób

uczestniczących we wprowadzeniu zmiany). W przypadku, gdy w ocenie

Zamawiającego całkowita liczba godzin pracy poszczególnych osób przy

wykonaniu zmiany jest zawyżona przez Wykonawcę, Zamawiający może

skorzystać z usług niezależnego rzeczoznawcy w celu oceny konieczności

zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez Wykonawcę i ich

zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie. Wykonawcy

przysługuje prawo do dyskusji z rzeczoznawcą i zgłoszenia uwag do jego opinii.

W

przypadku wniesienia takich uwag i po ich rozpatrzeniu przez rzeczoznawcę,

ostateczna liczba godzin wskazana przez rzeczoznawcę jest wiążąca dla stron.

W przypadku gdy wynagrodzenie (ostateczna liczba godzin ustalona przez

rzeczoznawcę x stawka określona w § 4 ust. 4 Umowy) będzie niższe o 15% od

wynagrodzenia wskazanego przez Wykonawcę, koszt wynagrodzenia

rzeczoznawcy poniesie Wykonawca a w przypadku odmowy zostanie on

potrącony z wynagrodzenia Wykonawcy za realizację niniejszej umowy.

Podpisanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń stanowi podstawę do wystawienia

faktury.”

Zgodnie z powyższym w celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na

dowolnym etapie sporządzania lub rozliczania godzin wprowadzonych w ramach

zleconych zmian, Zamawiający powoła “niezależnego” rzeczoznawcę w celu oceny

konieczności zaangażowania wszystkich osób wykazanych przez wykonawcę i ich

zaangażowania godzinowego przy zrealizowanej zmianie.

Odwołujący kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności przez

rzeczoznawcę, jedynie na bazie postanowień umowy, skoro będzie on powoływany tylko

przez jedną stronę tj. Zamawiającego.

Ponadto, Odwołujący wyjaśnia, że zmiany, które wykonawca wprowadza w systemie

ONE każdorazowo są uzgadniane i akceptowane przez Zamawiającego na podstawie

Ramowej procedury zgłaszania zmian w ramach rozwoju i prawa opcji w systemie ONE

(Załącznik nr 1 do OPZ).

Co oznacza, że ww. postanowienie i dokonywanie kolejnej weryfikacji na etapie odbioru

wdrożonych zmian jest wymaganiem nadmiarowym Zamawiającego. Zamawiający

każdorazowo akceptuje prace wykonywane przez wykonawcę przed przystąpieniem

wykonawcy do realizacji prac. Wobec tego, niezasadne jest kwestionowanie przez

Zamawiającego ponownie na końcowym etapie rozliczenia liczby godzin niezbędnych do

wykonania prac.

Biorąc po uwagę powyższe Odwołujący wnosi o modyfikację zaskarżonego

postanowienia tj. wykreślenie konieczności powołania usług niezależnego rzeczoznawcy

tj.:

„2.Strony dokonują odbioru wdrożonych zmian, o których mowa w ust. 1, przez

podpisanie protokołu odbioru. Podstawą podpisania protokołu odbioru przez

Zamawiającego

jest

przekazanie

przez

Wykonawcę

Zamawiającemu

Dokumentacji powykonawczej, wraz z rozliczeniem godzin, które zostały

wykorzystane w związku z wprowadzoną zmianą (godziny wszystkich osób

uczestniczących we wprowadzeniu zmiany.

Podpisanie protokołu odbioru bez zastrzeżeń stanowi podstawę do wystawienia

faktury.”

Wzór umowy § 3 ust. 2.

Zamawiający w § 3 ust. 2 wzoru umowy wskazał:

„2. Zamawiający zastrzega, że do dnia 11 grudnia każdego roku trwania umowy,

począwszy od roku 2024, poinformuje pisemnie Wykonawcę o kontynuacji

realizacji umowy w roku następnym. Zgoda Zamawiającego na kontynuowanie

umowy w roku następnym warunkowana jest dysponowaniem przez

Zamawiającego kwotą na jej sfinansowanie. W przypadku braku ww. informacji

albo poinformowania przez Zamawiającego, że umowa nie będzie kontynuowana

w roku następnym, roszczenie, w tym odszkodowanie za utracone korzyści z

tytułu wcześniejszego rozwiązania umowy. W przypadku wyrażenia zgody przez

Zamawiającego na kontynuowanie umowy w roku następnym, wartość

niewykorzystanych usług, o których mowa w §4 ust. 1, przechodzi na następny

rok.”

Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnego oświadczenia o braku

kontynuacji umowy w kolejnym roku obowiązywania umowy, oznacza, że wykonawca nie jest

w stanie przygotować prawidłowej oferty, gdyż ww. postanowienia stanowi przejaw

niejasnego, niejednoznacznego oraz niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreśla, że Zamawiający również w zakresie wynagrodzenia w § 4 ust. 6

wskazał minimalne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy:

„6. Minimalne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy będzie nie

mniejsze niż …. zł brutto (słownie: ………), co wynika z iloczynu stawki, o której

mowa w ust. 3 oraz liczby miesięcy obowiązywania umowy w 2024 roku

(minimalne wynagrodzenie Wykonawcy).”

Odwołujący wskazuje, że wskazuje, że w skrajnym przypadku może praktycznie nie dojść do

świadczenia usług w ramach umowy, jeżeli Zamawiający poinformuje wykonawcę, że od

2025 r. umowa nie będzie kontynuowana.

Odwołujący podkreśla, że np. kary umowne wskazane w § 6 wzoru umowy np. w przypadku

odstąpienia od umowy Zamawiający będzie naliczał od wartości wynagrodzenia wykonawcy.

Podobnie w przypadku zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający w § 9

ust. 1 wzoru umowy wymaga, aby wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania

umowy w wysokości 2% wynagrodzenia maksymalnego wykonawcy z tytułu realizacji

umowy.

Należy również zauważyć, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych

zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten

sposób, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów

zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana

należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Odwołujący pragnie

zauważyć, że Zamawiający na podstawie postanowień umownych oraz przepisów ustawy

Pzp, w tym w szczególności art. 456 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp może odstąpić od umowy.

Okres świadczenia usług jest jednym z kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to

niezależnie od branży, bierze pod uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia

usług oraz związane z tym koszty. W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym,

że wykonawcom nie jest znany zakres zamówienia, gdyż pomimo określenia czasu trwania

umowy, § 3 ust. 2 wzoru umowy, w obecnym brzmieniu powoduje, że w żaden sposób

wykonawca sporządzając ofertę nie może przewidzieć przez jaki okres będzie świadczył

usługi na podstawie umowy.

Należy również zwrócić uwagę, że cena jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert.

W

zależności od wielkości przedmiotu umowy, wykonawca może skalkulować wyższą lub

niższą cenę za świadczenie usług. Wobec tego, wykonawca musi mieć pewność, że

zrealizuje w przyszłości zamówienie przez określony czas.

Jednocześnie wykonawca narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem

w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres

trwania umowy. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wymaga skierowania do realizacji

umowy specjalistów z wysokimi kwalifikacjami oraz doświadczeniem.

Wobec powyższego, należy wskazać, że postanowienie z § 3 ust. 2 wzoru umowy

uniemożliwia kalkulację i rzetelne przygotowanie oferty.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez

usunięcie postanowienia: