Sygn. akt: KIO 3090/24
WYROK
Warszawa, dnia 13.09.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez
Odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (ul.
Geodetów 29, 80298 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30059 Kraków),
przy udziale Uczestnika:
‒ po stronie Odwołującego: Unihouse S.A. z/s w Bielsku Podlaskim (ul. Rejonowa 5, 17-
100 Bielsk Podlaski;
‒ po stronie Zamawiającego: RE-Bau Sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Armii Krajowej 19, 30-
150 Kraków),
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2.3 odwołania oraz co do
zarzutu z pkt 2.2. w zakresie w jakim nastąpiło jego uwzględnienie przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 11.09.2024 r.;
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 2.2. odwołania w części nie uwzględnionej
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2024 r. i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę oferty wykonawcy RE-
Bau Sp. z o.o. z/s w Krakowie;
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz jego kosztów dojazdu i noclegu
na posiedzenie oraz rozprawę w kwocie 338 zł,
zasądza od Zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul.
Reymonta 20, 30059 Kraków) na rzecz Odwołującego: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Firma Budowlana EKOINBUD
Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (ul. Geodetów 29, 80298
Gdańsk) kwotę 6.969 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony
poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu oraz noclegu na posiedzenie i rozprawę .
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
……………………………..
Sygn. akt: KIO 3090/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia
2024r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Przedmiotem
zamówienia publicznego jest: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót
budowlanych w technologii modułowej dla budowy żłobka samorządowego przy ul.
Działowskiego w Krakowie”, numer postępowania: ZIM.ZP.262.2.12.2024. Numer ogłoszenia
o zamówieniu: 2024/S 014-035984. Wykonawca podał (...):
wnoszę odwołanie wobec:
czynności Zamawiającego z dnia 21.08.2024 r. polegającej na wyborze oferty złożonej
przez Re-
Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej;
zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji podmiotu udostępniającego zasoby
tj. Hauswerk sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach, przedstawionych w wyniku wezwania
tego wykonawcy do złożenia środków podmiotowych, w zakresie spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału określonego w Rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie:
2.1. art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez nie odrzucenie oferty
wykonawcy Re-
Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „ReBau”), który nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ;
2.2. art. 57 pkt 1) PZP, art. 118 ust.1 PZP, art. 118 ust.2 PZP, art. 118 ust. 4 PZP, art. 119 PZP
w zw. z art. 266 PZP poprzez uznanie, że Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ;
2.3. art. 128 ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie wezwania ReBau do
wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz do wyjaśnienia
spełniania przez Re-Bau warunku udziału w postępowaniu określonego rozdziale XIV pkt
2.1. SWZ.
W związku z powyższym wnoszę o:
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Re-Bau sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty
wykonawcy Re-
Bau z Postępowania;
nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
wyboru
Wykonawcy
jako
oferty
najkorzystniejszej;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przez Krajową Izbą Odwoławczą.
Wykonawca wskazuje, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 07.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00357311.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej przez Re-Bau prowadzi do
pozbawienia Wykonawcy realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym – pozbawia
możliwości osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji umowy.
Wykonawca złożył ofertę ocenioną na 99,52 pkt, która zajęła drugie miejsce. Gdyby
Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami PZP,
Zamawiający dokonałby odrzucenia oferty Re-Bau z uwagi na brak spełniania warunków, a
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołującemu
zostałaby powierzona realizacja inwestycji będącej przedmiotem Postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp (...)
W uzasadnieni
u stanowiska podał:
W dniu 07.06.2024 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz
wykonanie robót budowlanych w technologii modułowej dla budowy żłobka samorządowego
przy ul. Działowskiego w Krakowie”. Zamówienie ma być realizowane w formule zaprojektuj i
wybuduj. Zamawiający w dniu 21.08.2024r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Re-Bau sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie jako ofertę najkorzystniejszą. Czynność ta jest niezgodna z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), gdyż wykonawca Re-
Bau nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1.
SWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2.1. SWZ Zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia
następujących warunków udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:
2.1. w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie jednego budynku w technologii modułowej
oraz:
a)
budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i
klimatyzacji,
b)
powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m2,
c)
budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie;
Uwagi do warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego:
a)
Dotyczy pkt. 2.1: Przez „budynek” należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach /art. 3 pkt 2) ustawy PB/.
b)
Dotyczy pkt. 2.1: Pod pojęciem „wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną” należy
rozumieć odebrane roboty budowlane zakończone uzyskaniem ostatecznej decyzji w
sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważnego dokumentu.
c)
Dotyczy pkt. 2.1: Przez „w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert”
– Zamawiający rozumie, że w okresie ostatnich 5 lat przypadł dzień, w którym uzyskano
decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważny dokument a w
przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej
inny / inne równoważne dokumenty stwierdzające zgodnie z obowiązującymi, właściwymi
przepisami prawa dopuszczenie do użytkowania budynku stanowiącego przedmiot robót
budowlanych.
d)
Dotyczy pkt. 2.1 b: Przez „powierzchnia użytkowa” Zamawiający rozumie powierzchnię
użytkową mierzoną zgodnie z § 20 ust. 1. pkt 4b Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11
września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U.
2022 poz. 1679) lub równoważne. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze
poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje / wytyczne zgodnie z
obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa.
(…)
Dotyczy pkt. 2.1 i 2.2: Przez pojęcie „budowie” / „budowę” Zamawiający rozumie
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. W przypadku inwestycji
zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne
definicje zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa. Co do zasady
wykonawca powinien wykazać, że samodzielnie spełnia w/w warunek udziału. Prawo
zamówień publicznych, a za nim SWZ, dopuszcza wykazanie spełniania warunku udziału w
oparciu o zasoby podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
W takim wypadku w odniesieniu do warunku doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (por. 118 ust. 2 PZP).
Nie budzi wątpliwości to, że jeśli chodzi o doświadczenie w wykonywaniu robót
budowlanych, to dla skutecznego i realnego opierania się w tym zakresie na zasobach
podmiotu trzeciego konieczne jest to, aby podmiot ten wykonał roboty, do których odnosi się
warunek udziału, który spełnia podmiot udostępniający. Zakres prac, który musi wykonać
podmiot trzeci, aby uznać, że jego udział w realizacji zamówienia potwierdza spełnianie
warunku udziału, jest ściśle uzależniony od treści warunku.
W Postępowaniu wykonawca Re-Bau wykazywał spełnianie warunku doświadczenia w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej opierając się na doświadczeniu podmiotu
trzeciego, tj. HausWerk sp. z o.o. Na potwierdzenie dysponowania odpowiednim
doświadczeniem Re-Bau złożył oświadczenie (Wykaz robót – Załącznik nr 7 do SWZ), że
HausWerk sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie wykonania roboty budowlanej
obejmującej budowę budynku w technologii modułowej o powierzchni co najmniej 1000m2.
W załączniku nr 6 do oferty (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby) HausWerk
oświadczył, że udostępnia na rzecz Re-Bau zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, a w
lit. a) tego oświadczenia określono zakres, w jakim wykonawca ReBau będzie realizował
zamówienie przy udziale tego podmiotu. W oświadczeniu tym HausWerk zobowiązała się do
udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie: Co istotne, Wykonawca
zwraca uwagę, że zakres udostępnienia zasobu jest faktycznie wycinkiem treści SWZ, tj.
Rozdziału XIV pkt 2.1. SWZ, a to prowadzi do poważnych wątpliwości co do zakresu i
sposobu w jaki HausWerk ma zamiar faktycznie uczestniczyć w realizacji tego zamówienia.
Brak jest bowiem konkretnych informacji jakie roboty zamierza wykonać ten podmiot i jakie
dokładnie zasoby zamierza udostępnić.
Co do sposobu udostępnienia zasobów HausWerk oświadczył, że:
Analiza powyższego dokumentu prowadzi do wniosku, że Zamawiający tak naprawdę nie
jest w stanie zweryfikować jaki zakres robót budowlanych będzie realizowany przez
HausWerk, a tym samym
– czy Re-Bau realnie spełnia warunek udziału w postępowaniu
określony w Rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ.
Podmiot udostępniający zasoby ograniczył się bowiem do wklejenia w miejscu
zobowiązującym go do podania zakresu udostępnianych zasobów treści warunku udziału
określonego w Postępowaniu, bez jakiegokolwiek dalszego wyjaśnienia.
Przepis art. 118 ust. 4 PZP określa minimalny zakres treści zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby, jednak w doktrynie wskazuje się, że normę tą należy czytać
łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 PZP . Wskazuje się również, że treść tego
zobowiązania powinna określać konkretny opis zachowania się podmiotu udostępniającego
zasoby i konkretnie przedstawione zasoby jakie zostaną przekazane do wykorzystania. W
szczególności Wykonawca zwraca uwagę, że zgodnie z ar.t 118 ust. 4 pkt 3) PZP w
przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy
skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
W świetle treści oświadczenia złożonego przez HausWerk nie ma możliwości ustalenia jakie
roboty budowlane będzie realizował ten podmiot. Co za tym idzie, nie sposób ocenić czy Re-
Bau faktycznie dysponuje zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie
odpowiadającym sformułowanemu przez Zamawiającego warunkowi udziału w
Postępowaniu.
Sytuacja ta w ocenie Wykonawcy jest podobna do innych przypadków ogólnikowego
sformułowania oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, które podlegały ocenia
Krajowej Izby Odwoławczej, np. wskazanie udostępnienia zasobów w „zakresie niezbędnym
do realizacji zamówienia”.
W orzecznictwie wskazuje się, że taki opis zobowiązania podmiotu trzeciego jest dalece
niewystarczający dla oceny, czy udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter
realny i czy wykonawca daje gwarancję należytego wykonania robót polegając na zasobach
podmiotu trzeciego. Sformułowanie "zakres niezbędny do prawidłowego wykonania
zamówienia" jest sformułowaniem zbyt ogólnym i nieprecyzyjnym, by zamawiający mógł
ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Wykonawca ma zatem
obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie roboty wykona podmiot, tak by zamawiający miał
pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i
dający gwarancję należytego ich wykonania. Określenie "w zakresie niezbędnym" nie
stanowi dla zamawiającego żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki podmiot
udostępniający zdolności będzie wykonywał" (wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 782/22). W
niniejszej sprawie ograniczenie się przez podmiot udostępniający zasoby do
bezrefleksyjnego skopiowania treści warunku udziału należy ocenić podobnie mając na
uwadze, że podmiot udostępniający zasoby ograniczył się do skopiowania treści warunków
udziału do swojego oświadczenia.
Wykonawca zwraca również uwagę, że oświadczenie to budzi o tyle wątpliwości, że
HausWerk deklaruje zarówno realizację jak i doradztwo generalnemu wykonawcy w zakresie
realizacji robót budowlanych. Stwierdzenie to jest o tyle mylące, że doradztwo i realizacja
miałyby odnosić się do tego samego zakresu zamówienia, przez co zdaniem Wykonawcy
jest ono wewnętrznie sprzeczne. Zakładając bowiem, że HausWerk wykona roboty
budowlane w pewnym zakresie (który zdaniem Wykonawcy nie został określony w
prawidłowy sposób), to ciężko wyjaśnić konieczność doradzania generalnemu wykonawcy co
do sposobu wykonania tych robót, które podmiot udostępniający zasoby miałby samodzielnie
wykonywać.
Wykonawca stoi na stanowisku, że treść oświadczenia budzi szereg wątpliwości, co do
których Zamawiający winien był wezwać Re-Bau do wyjaśnienia. Dopiero po uzyskaniu
takich wyjaśnień i analizie całokształtu pozyskanych dokumentów możliwa jest ocena ofert
złożonych w postępowaniu i wybór oferty najkorzystniejszej. Niezależnie od tego,
Wykonawca zwraca uwagę, że z treści warunku udziału sformułowanego przez
Zamawiającego wynika, że Zamawiający oczekuje od potencjalnego wykonawcy
doświadczenia polegającego na kompleksowej realizacji (tj. budowie) obiektu budowlanego
wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Obiekt powinien być wybudowany w
technologii modułowej, o powierzchni 1.000,00 m2, a także posiadać instalację nawiewno-
wywieną oraz instalację klimatyzacji.
Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 3.1. dla potwierdzenia spełnienia warunku ww. warunku
udziału, wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wykazu robót wraz z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Jak wynika z
treści referencji, zamówienie to było realizowane na rzecz spółki prawa austriackiego Tamac
Systeme GmbH i w ramach tego zamówienia HausWerk realizował modułowy budynek
prefabrykowany technologii drewnianej, który został wyposażony w odpowiednie instalacje.
Brak jest zatem informacji, aby to HausWerk realizował całość robót budowlanych, w tym
instalację klimatyzacji oraz instalację nawiewno-wywiewną. Wykonawca powziął również
informacje, które budzą wątpliwości co do zakresu samego zamówienia. Zgodnie bowiem z
treścią referencji przedmiotem prac HausWerk była „realizacja modułowego budynku
prefabrykowanego, wykonanego w modułowej prefabrykowanej technologii drewnianej o
powierzchni użytkowej (…), zlokalizowanego przy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz,
Austria”.
Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2.1. SWZ oraz Rozdziałem XIV uwagą h) do warunków
udziału, przez „budowę” Zamawiający rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu. Zamawiający zatem dokonał modyfikacji terminu „budowa” względem
definicji określonej w ustawie Prawo budowlane. Według słownika języka polskiego słowo
„wykonywać” oznacza wyprodukowanie czegoś. Z założenia więc termin ten oznacza
powstanie czegoś od nowa.
wykonać — wykonywać
«zrobić coś»
«wyprodukować coś»
«odegrać rolę teatralną, filmową, utwór muzyczny»
wykonywać «pracować w jakimś zawodzie»
Co więcej, zgodnie z treścią referencji budynek winien być wyposażony w instalację
klimatyzacji i instalacji nawiewno-
wywiewnej. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, że
celem Zamawiającego było takie ukształtowanie warunku udziału, aby wykonawca
realizujący zamówienie miał doświadczenie w realizacji zakresu przedmiotowego zbliżonego
do przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie obiektu od samego początku. Wykonawca uważa,
że zachodzą poważne wątpliwości co do tego czy HausWerk faktycznie legitymuje się
wymaganym doświadczeniem. Jak dowiedział się Wykonawca, inwestycja ta była
realizowana na rzecz firmy Hytek GmbH. Podmiot ten na swojej oficjalnej stronie
internetowej (https://www.hytek.at/unternehmen) faktycznie opisuje prace budowlane
dotyczące budynku położnego w Linz pod adresem Franzohenhausweg 54, jednak
jednoznacznie prace te są opisywane jako przebudowa. Oznacza to, że przedmiotem
realizacji tej inwestycji nie było wykonanie budynku, ale dokonanie jego modernizacji.
Dodatkowo, przedstawione dowody nie potwierdzają, że HausWerk realizował również
instalacje dla tego obiektu.
Dowód: informacje opublikowane na stronie internetowej inwestora
Co za tym idzie, należy jednoznacznie stwierdzić, że realizacja inwestycji polegająca na
przebudowie budynku nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, już z tego
względu oferta złożona przez wykonawcę Re-Bau winna podlegać odrzuceniu.
W tej sytuacji w świetle art. 123 PZP wykonawca Re-Bau nie może powoływać się na
zdolności podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż ten, na który powołał się i polegał
składając ofertę.
Potwierdzają to komentatorzy PZP oraz orzecznictwo: W świetle art. 123 PZP uprawnienie
wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu
trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…) Uprawnienie do powołania
się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu
ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert
korzystał z udostępnianych zasobów. W wyr. z 18.3.2022 r. (KIO 510/22, Legalis) Izba
potwierdziła, iż "Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby
musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z
potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.09.2024 r.) podał: (...)
wnoszę o:
oddalenie odwołania w całości,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieni
u podał:
1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP
(nieodrzucenie oferty Re-Bau sp. z o.o.)
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP poprzez
nieodrzucenie oferty Re-Bau sp. z o.o. (dalej: Re-
Bau), który rzekomo nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców określonych
dokumentów i wyjaśnień na podstawie przepisów ww. ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy. Zamawiający może w istocie żądać
dokumentów od wykonawcy, aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 57-
58 PZP, wykonawca składa wstępne
oświadczenie, w którym deklaruje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie
podlega wykluczeniu. Na tym etapie wykonawca nie musi przedkładać szczegółowych
dokumentów. Przepisy art. 112-128 PZP określają warunki udziału w postępowaniu oraz
środki dowodowe, jakie zamawiający może żądać na późniejszym etapie postępowania.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z dnia 2020.12.30) określa
szczegółowe wymagania dotyczące podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakie zamawiający może żądać od wykonawcy w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Akt ten precyzuje katalog
dokumentów, które zamawiający może wymagać, takich jak np. zaświadczenia,
oświadczenia, sprawozdania finansowe czy certyfikaty.
Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych
(dalej PŚD) na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, a skorzystać z tego uprawnienia może
wówczas gdy oczekuje od wykonawcy rozwiania wątpliwości i niejasności wynikających z
treści tych dokumentów. Związek przyczynowo – skutkowy w tym zakresie wszczyna
pisemna informacja zawarta w treści PŚD, która budzi wątpliwości Zamawiającego w wyniku
analizy z treścią warunków udziału w postępowaniu. To z kolei skutkuje sformułowaniem
pisemnego wezwania / pytań do Wykonawcy celem udzielenia przez niego wyjaśnień /
odpowiedzi by w dalszej kolejności po zapoznaniu się z wyjaśnieniami na etapie końcowym
Zamawiający mógł ustalić jednoznacznie treść oświadczenia Wykonawcy zawartą w PŚD
oraz dokonać oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. W
zaistniałym stanie faktycznym treść Wykazu robót nie budziła wątpliwości Zamawiającego w
kontekście treści warunku udziału w postępowaniu, stąd Zamawiający nie wyzwał
Wykonawcy do wyjaśnienia czy oświadczenie Re-Bau trzykrotnie przywołane w Wykazie
robót w poz. 1, w którym Re-Bau wykazuje się realizacją budowy budynku jest rzeczywiście
budową budynku. Treść referencji także nie budziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż w jej
treści nie ma informacji sprzecznych czy będących w kolizji z oświadczeniami i informacjami
zawartymi w treści Wykazu robót. Jeśli PŚD zostały złożone prawidłowo, tak jak w
przedmiotowym przypadku, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do żądania
dodatkowych wyjaśnień, wręcz uznał by je za zbędny formalizm czy czynności w
postępowaniu nie poparte merytorycznymi informacjami. Stąd procedura wyjaśnień w trybie
art. 128 ust. 4 PZP nie była zasadna a w konsekwencji nie została „uruchomiona”. Zdaniem
Zamawiającego, oferta Re-Bau została prawidłowo oceniona pod kątem zgodności z
warunkami udziału określonymi w SWZ. Wykonawca Re-Bau przedłożył wszystkie
wymagane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego, HausWerk sp. z o.o. (dalej:
HausWerk), które potwierdzało posiadanie wymaganych zdolności technicznych i
zawodowych. Dokumenty te (zobowiązanie HausWerk, PŚD) zostały zweryfikowane
zgodnie z procedurami (odpowiednio na właściwym etapie postępowania) i nie stwierdzono
żadnych uchybień, które uzasadniałyby odrzucenie oferty. Tym samym, Zamawiający nie
naruszył art. 226 PZP ani art. 266 PZP.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca Re-Bau nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, powołując się na referencje podmiotu trzeciego – HausWerk, które rzekomo
dotyczą przebudowy, a nie budowy nowego budynku. Zamawiający pragnie zauważyć, że
przedłożony przez Re-Bau Wykaz robót, w tym referencje, zostały dokładnie zweryfikowane
na etapie oceny PŚD. Z dokumentów tych wynika, że HausWerk wykonał roboty budowlane
polegające na budowie budynku w technologii modułowej, zgodnie z warunkami określonymi
w SWZ. W tre
ści Wykazu Robót Re-Bau oświadczył bowiem trzykrotnie, iż wybudował
budynek: „Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: Modułowy budynek
prefabrykowany zlokalizowany przy ulicy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria;
/nazwa i lokalizacja budynku/ w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa modułowego
budynku prefabrykowanego, wykonanego w technologii modułowej, prefabrykowanej z
drewna. /podać/ Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: - w technologii modułowej,
który posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej i klimatyzacji
którego powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92 m2 /podać - wymagane nie mniej niż 1 000
m2/ -
który uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie.” Odwołujący nie przedstawił
żadnych wiarygodnych dowodów, które podważałyby prawidłowość oceny dokonanej przez
Zamawiającego. Odwołanie opiera się na informacjach zaczerpniętych ze strony internetowej
firmy Hytek GmbH -
czyli „inwestora” według wiedzy posiadanej przez Odwołującego
(natomiast według Wykazu robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest
TAMAC Systeme GmbH Annagasse 6, A-
1010 Wien VATIN: AT57964518). Odwołujący
dowiedział się o tym w wyniku udostępnienia mu przez Zamawiającego, w odpowiedzi na
jego wniosek, dokumentów stanowiących załączniki do protokołu zamówienia. Informacja, na
którą powołuje się Odwołujący twierdząc, że „(…), inwestycja ta była realizowana na rzecz
firmy Hytek GmbH.”, nie wynika z treści dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ani też z treści Wykazu robót. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów
na poparcie tego twierdzenia. Brak również informacji i dowodów na powiązania formalno-
praw
ne związane z budową modułowego budynku prefabrykowanego zlokalizowanego przy
ulicy Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz, Austria pomiędzy firmą Hytek GmbH a firmą
Tamac Systeme GmbH. Powyższe nie może tym samym stanowić wystarczającej podstawy
do uznania, że Re-Bau nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie, że
HausWerk nie wykonało wszystkich elementów budowy, w tym instalacji klimatyzacji, nie jest
wystarczająco udokumentowane. Takie twierdzenia powinny być poparte konkretnymi
dowodami, aby sku
tecznie obronić zarzut. W treści Wykazu robót Re-Bau oświadczył, że
„Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: w technologii modułowej, który posiada
instalację wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej i klimatyzacji którego powierzchnia
użytkowa wynosi 1249,92 m2 (podać - wymagane nie mniej niż 1 000 m2)”, czyli wykazał,
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, że budynek był wyposażony w instalację
klimatyzacji. Jak podkreśla KIO w jednym z wyroków "Ocena spełniania warunku winna
zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego
wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna
rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej,
niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za
bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.", a także "Gospodarz postępowania
uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego
wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie
brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone
podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału
w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg
doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem
jego oferty." (Wyrok (...) KIO 438/24(...).
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, zawartym w pkt. 1.2 odwołania.
Zamawiający wyjaśnia treść podmiotowego środka dowodowego wówczas, gdy budzi ona
jego wątpliwości, co podnosił już powyżej. W swoim wyroku 3026/23 KIO stanęła na
stanowisku, że „Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień
wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie
treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4
p.z.p.”. (Wyrok KIO 3026/23 (....). Takich wątpliwości Zamawiający nie powziął po
zapoznaniu się z treścią Wykazu robót (podmiotowy środek dowodowy) oraz z treścią
referencji (element składowy podmiotowego środka dowodowego).
Zgodnie z wyrokiem KIO 3229/21: „Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy
sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o
uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może
żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 p.z.p. z 2004
r., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury
wyjaśnień”. (Wyrok (...) KIO 3229/21(...). Zgodnie z wyrokiem KIO 1/24, „Ustawodawca
wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za
takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywn
ym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Nie istnieją też ściśle
określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści
takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania
zobowiązania, którego dokument dotyczy.” (Wyrok KIO 1/24 (..). Ponadto, w wyroku KIO
1498/18 przyjęto, iż „To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania
zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie
wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. (…) Referencje
stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których
rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw,
usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań
zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci (Wyrok
KIO 1498/18 (..
). Rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika
wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Treść referencji nie musi w całości
potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie taka jest rola tego
dokumentu. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli. (Wyrok
KIO 609/23 (..
). Z treści referencji wystawionej przez firmę TAMAC Systeme GmbH wynika,
że robota budowlana wskazana w poz. 1 Wykazu robót została wykonana należycie.
1. Zarzut naruszenia art. 57 pkt 1) PZP, art. 118 ust. 1, 2 i 4 PZP, art. 119 PZP w zw. z
art. 266 PZP (uznanie, że Re-Bau spełnia warunki udziału).
W kontekście zarzutów naruszenia art. 57, 118, 199 i 266 PZP informacje dotyczące
sposobu, w jaki Wykonawca będzie realizował zamówienie oraz na jakie zasoby będzie się
powoływał (podmioty trzecie na podstawie art. 118 PZP) określone zostały w treści
Zobowiązania firmy HausWerk, które w ocenie Zamawiającego, są wystarczające do
wykazania spełniania przez Re-Bau warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
Sekcji XIV pkt. 2 ppkt. 2.1 SWZ. Zamawiający dowodzi tego w treści nin. odpowiedzi na
odwołanie. Precyzyjne określenie zakresu prac czy katalogu czynności podmiotu
udostępniającego zasoby (podwykonawcy), następuje na dalszych etapach procesu
inwestycyjnego, tj. po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach
procedury weryfikacji podwykonawcy i treści umowy o podwykonawstwo. Na etapie oceny
zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający weryfikuje realność zobowiązania.
Odwołujący twierdzi, że Zamawiający naruszył art. 57 pkt 1) PZP oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4
PZP poprzez uznanie, że Re-Bau spełnia warunki udziału w postępowaniu na podstawie
zdolności technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego, HausWerk, nie uzasadniając w
żaden sposób swoich twierdzeń. Zamawiający wskazuje, że art. 118 ust. 1 PZP przewiduje
możliwość polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych
podmiotów udostępniających zasoby. Wykonawca ReBau skorzystał z tej możliwości,
przedkładając odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które
spełniało wymogi formalne i merytoryczne określone w PZP oraz SWZ. Zamawiający
dokładnie zbadał zakres i charakter udostępnionych zasobów, które potwierdziły spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez Re-Bau. W związku z tym, Zamawiający
nie naruszył przepisów art. 57, 118 i 119 PZP. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że
zobowiązanie HausWerk do jednoczesnej realizacji robót budowlanych i doradztwa jest
wewnętrznie sprzeczne. Jednakże, w praktyce takie zobowiązania mogą być uzasadnione,
zwłaszcza jeśli doradztwo dotyczy innych aspektów realizacji projektu niż te, które HausWerk
realizuje bezpośrednio. Brak zatem jednoznacznego wskazania, dlaczego takie
zobowiązanie miałoby być sprzeczne. Zamawiający pragnie podkreślić, że taki zakres
współpracy nie jest sprzeczny, a wręcz może być korzystny, zwłaszcza gdy doradztwo
dotyczy aspektów technicznych związanych z realizacją inwestycji, które HausWerk
samodzielnie wykonuje. Zamawiający uznał, że zobowiązanie HausWerk spełnia wymogi
określone w art. 118 PZP, ponieważ jasno określa zakres, w jakim podmiot ten będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający podkreśla, że w niniejszym
zamówieniu prowadzonym w formule zaprojektuj i wybuduj warunek udziału w postępowaniu
dotyczył etapu „buduj”. Hauswerk złożył oświadczenie, że udostępnia swoją wiedzę i
doświadczenie „zdobyte w okresie ostatnich 5 lat, dotyczącej wykonania roboty budowlanej
polegającej na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz:
a) budynek ten
posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i
klimatyzacji,
b)
powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m 2 , c) budynek
ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie”
i wskazał sposób: „Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego
wymienionego wyżej potencjału na podstawie umowy podwykonawczej”. Podmiot
udostępniający zasoby oświadczył, że zrealizuje zamówienie (odwołując się do zakresu
zasobu z lit. a) treści Zobowiązania) jako podwykonawca. To Wykonawca decyduje o
sposobie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Re-Bau warunek udziału w
postępowaniu spełnił przy udziale podmiotu HausWerk, który wykona zamówienie w zakresie
zgodnym z treścią warunku udziału w postępowaniu (Sekcja XIV pkt. 2 ppkt. 2.1 SWZ), który
dotyczył doświadczenia w budowie budynku.
2. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 266 PZP (zaniechanie wezwania
do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby)
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 i 5 PZP poprzez zaniechanie
wezwania Re-
Bau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby,
HausWerk. Przepis art. 128 ust. 4 i 5 PZP mówi o obowiązku zamawiającego do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, gdy istnieje wątpliwość co
do ich treści. W kontekście zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby,
zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania,
jeśli dokumenty nie są wystarczająco precyzyjne lub budzą wątpliwości co do realnego
zaangażowania podmiotu w realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że
treść zobowiązania złożonego przez HausWerk została oceniona jako zgodna z
wymaganiami art. 118 PZP. Zobowiązanie to określało zasoby, które miały zostać
udostępnione Re-Bau, oraz zakres, w jakim HausWerk miała uczestniczyć w realizacji
zamówienia. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tych informacji, ponieważ
spełniały one wymogi SWZ. W związku z tym, nie było konieczności wzywania Re-Bau do
dodatkowych wyjaśnień, a zatem nie doszło do naruszenia art. 128 PZP. Zamawiający
wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu były jasno określone, a ich spełnienie przez
Wykonawcę Re-Bau zostało potwierdzone na podstawie dostarczonych dokumentów, w tym
referencji i oświadczeń. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które jednoznacznie
wykazywałyby, że Re-Bau nie spełniał tych warunków. Co więcej, Zamawiający nie miał
podstaw do wezwania Re-
Bau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, gdyż
przedłożony dokument był zgodny z wymogami SWZ. Odwołujący nie wykazał, że Re-Bau
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wszelkie zarzuty
dotyczące rzekomego braku spełnienia warunków udziału są nieuzasadnione. Zamawiający
przeprowadził ocenę ofert zgodnie z przepisami PZP
oraz postanowieniami SWZ, w
wyniku czego oferta Re-
Bau została uznana za najkorzystniejszą.
Podsumowując, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, ponieważ wszystkie
zarzuty są bezzasadne. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przepisami PZP, a
oferta Re-
Bau spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W związku z tym nie
było podstaw do jej odrzucenia ani do podjęcia dodatkowych działań wyjaśniających.
Wszystkie czynności podjęte przez Zamawiającego były zgodne z przepisami prawa oraz
postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Przedłożone przez Wykonawcę Re-
Bau dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a twierdzenia
Odwołującego nie zostały poparte wystarczającymi dowodami.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z/s w Krakowie (Uczestnik RE-Bau
) wnosząc o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym z dnia 10.09.2024 r. podał: (...)
jako uczestnik
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, iż czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej była czynnością
naruszającą przepisy ustawy Pzp, wskazane w odwołaniu. Przystępujący potwierdza, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdz. XIV pkt 2.1 SWZ, w którym
Zamawiający wymagał wykazania się, że wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat, a w
przypadku gdy okres działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu
terminu składania ofert, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie
jednego budynku w technologii modułowej oraz:
a.
budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej
i klimatyzacji,
b.
powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m2,
c.
budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie.
Celem potwierdzenia spełnienia tego wymagania RE-Bau Sp. z o.o., korzystając z dyspozycji
art. 118 ust. 1 Pzp, powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. HausWerk Sp. z
o.o., przedstawiając:
Wykaz robót budowlanych, gdzie ujęto realizację „Modułowy budynek prefabrykowany
zlokalizowany przy ul. Franzosenhausweg 54-
56, 4030 Linz Austria”. W treści referencji
podano, że robota budowlana dotyczyła budowy budynku w technologii modułowej, który
posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, którego
powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92m2 i który uzyskał pozwolenie na budowę.
List referencyjny z dnia 17.06.2024r. Tamac Systeme GmBH, w którym potwierdzono, że
„przedmiotem prac spółki HausWerk Sp. z o.o. była realizacja modułowego budynku
prefabrykowanego, wykonanego w modułowej prefabrykowanej technologii drewnianej
o powierzchni 1249,92m2, zlokalizowanego przy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz
Austria”.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby HausWerk Sp. z o.o. do oddania
zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej do dyspozycji RE-Bau Sp. z o.o.
Przystępujący nie zgadza się z oceną treści zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną
przez Odwołującego. Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby HausWerk Sp.
z o.o. spełnia wszelkie wymagania określone w art. 118 ust. 4 Pzp, w szczególności
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący
wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Ponadto w treści zobowiązania podano niezbędne informacje tj.:
zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego tj.
wiedza
i
doświadczenie w zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu,
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia tj. doradztwo i realizacja
zamówienia w zakresie udzielonego potencjału wiedzy i doświadczenia, na okres realizacji
inwestycji.
w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą tj. doradztwo i realizacja zamówienia w zakresie udzielonego
potencjału.
Podkreślić należy, że wszystkie ustawowo wymagane elementy treści zobowiązania zostały
w nim wymienione. Ustawa Pzp nie określa poziomu szczegółowości informacji, które
obowiązkowo muszą znaleźć się w treści zobowiązania, nie określa też sposobu ich podania
i nie wymaga wymienienia w treści zobowiązania konkretnych czynności, jakie podmiot
trzeci będzie wykonywał w ramach realizacji zamówienia. Z tych względów, nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby przywołanie jako zakresu udostępnienia
treści samego warunku wiedzy i doświadczenia, określonego w SWZ było niewystarczające i
nie spełniało wymagań ustawy. Podobnie samo wskazanie, iż sposób i zakres udostępnienia
to „doradztwo i realizacja”, przy braku określenia w ustawie i dokumentach zamówienia
poziomu szczegółowości tych informacji, należy uznać za prawidłowe i spełniające
wymagania art. 118 ust. 4 Pzp. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w
oparciu o złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest możliwym ocena, czy RE-Bau
faktycznie dysponuje zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie warunku udziału
w postępowaniu. Zobowiązanie HausWerk Sp. z o.o., wbrew twierdzeniom Odwołującego,
potwierdza realność udostępnionych zasobów oraz zakres i sposób ich udostępnienia,
bowiem podmiot trzeci HausWerk Sp. z o.o. zobowiązał się do faktycznego wykonania robót
budowlanych w zakresie udostępnionego doświadczenia oraz doradztwa w trakcie ich
realizacji. Zamawiający w oparciu o przedłożone dokumenty i oświadczenia nie miał żadnych
wątpliwości co do realności zobowiązania podmiotu trzeciego, nie było żadnych podstaw do
wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp do wyjaśnienia jego treści.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, RE-Bau Sp. z o.o.
składa oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby doświadczenia, wskazujące na
konkretne roboty budowlane, jakie HausWerk Sp. z o.o. w ramach realizacji inwestycji
wykona:
dostawa i montaż prefabrykowanych modułów konstrukcyjnych, ściennych, stropowych
i dachowych, zgodnie z projektem wykonawczym.
wykonywanie prac wykończeniowych wewnątrz modułów, w tym prace montażowe
instalacji
elektrycznych,
wodno-kanalizacyjnych,
grzewczych
wentylacyjnych
i
klimatyzacyjnych.
montaż elementów stolarki okiennej i drzwiowej oraz elementów elewacji.
zapewnienie nadzoru nad prawidłowym wykonaniem robót budowlanych.
Dodatkowo, w ramach doradztwa podczas realizacji inwestycji HausWerk Sp. z o.o. zapewni:
wsparcie techniczne w zakresie technologii modułowej, w tym rozwiązań konstrukcyjnych,
materiałowych i montażowych,
konsultacje w zakresie optymalizacji projektu wykonawczego pod kątem technologii
modułowej,
pomoc w rozwiązywaniu ewentualnych problemów technicznych podczas realizacji
inwestycji.
udostępnienie wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji podobnych projektów.
dowód: uzupełniające oświadczenie HausWerk Sp. z o.o.
Przystępujący potwierdza, że realizacja „Modułowego budynku prefabrykowanego
zlokalizowanego przy ul. Franzosenhausweg 54-
56, 4030 Linz Austria” polegała na budowie
tj. wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, zgodnie z definicją przyjętą w
rozdz. XIV pkt 2.2 lit. h SWZ. Z wiedzy Przystępującego uzyskanej od podmiotu
udostępniającego zasoby wynika, że przedmiotem budowy była rozbudowa, a roboty
budowlane zostały zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Okoliczność tę
potwierdza treść złożonej referencji z dnia 17.08.2024r. gdzie wskazano, że przedmiotem
prac HausWerk Sp. z o.o. była realizacja (wykonanie) modułowego budynku
prefabrykowanego (…). W referencji potwierdzono ponadto, że budynek został wyposażony
w instalacje: ciepłej wody, centralnego ogrzewania, mechanicznej wentylacji
doprowadzającej i odprowadzającej powietrze, klimatyzację i elektrykę.
Zgodnie z art. 534 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne. Podkreślić należy, że w tym przypadku ciężar dowodu w zakresie wykazania swoich
twierdzeń, które podważają wiarygodność złożonych przez RE-Bau Sp. z o.o. podmiotowych
środków dowodowych spoczywa w całości na Odwołującym.
Wątpliwości podnoszone przez Odwołującego co do zakresu realizacji przedmiotowej
inwestycji, nie zostały w żaden sposób udowodnione i wykazane. Jedynym dowodem na jaki
powołuje się Odwołujący, poddając w wątpliwość treść złożonych przez Przystępującego
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku, jest odwołanie się do
strony internetowej, na której rzekomo podano, że w ramach inwestycji wykonano jedynie
przebudowę. Strona internetowa jako nośnik informacji podlegający ciągłym zmianom w
czasie, zawierający niekoniecznie aktualne i wiarygodne informacje nie spełnia przesłanek
umożliwiających uznanie jej za dowód w sprawie, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo
sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Z tych względów twierdzenia Odwołującego co do
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu jako gołosłowne nie zasługują na uznanie.
Niezależnie do braku mocy dowodowej informacji pochodzących ze stron internetowych,
zauważyć należy, że kwestionowana przez Odwołującego realizacja była wykonywana na
terenie Austrii pod rządami obowiązujących tam, właściwych przepisów prawa i
charakterystycznej dla niej nomenklatury (definicji), co powoduje, że interpretacja pojęć
dotyczących rodzaju i charakteru prac wykonanych poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej
winna uwzględniać definicje równoważne, zgodne z właściwymi przepisami. Zamawiający
dos
trzegł mogącą wystąpić różnicę pojęć, czemu dał wyraz z definicji pojęcia „budowa”
rozdz. XIV pkt 2.2 lit. h SWZ, gdzie wskazał „W przypadku inwestycji zlokalizowanych na
obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje, zgodnie z
obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa”.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, niezależnie od bezzasadności podniesionych
w odwołaniu zarzutów, Przystępujący wskazuje, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego, iż w niniejszej sprawie miałby znaleźć zastosowanie art. 123 Pzp, który
zabrania powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy
na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. na etapie
składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a zatem - nawet w przypadku hipotetycznego uwzględnienia zarzutów
odwołania - zastosowanie znajdzie art. 122 Pzp, zgodnie z którym „jeżeli zdolności
techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego
zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”.
Okoliczność obligatoryjnego zastosowania art. 122 Pzp przed ewentualnym odrzuceniem
oferty, czyni zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty RE-Bau Sp. z
o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 Pzp nie tylko zarzutem
niezasadnym, ale także przedwczesnym. Z tych względów, zdaniem Przystępującego
odwołanie winno zostać oddalone. (...)
Zamawiający w uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.09.24) w
piśmie z dnia 11.09.2024 r.. wniósł o:
oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów Odwołującego w zakresie czynności i
bierności Zamawiającego w odniesieniu do oceny zobowiązania podmiotu udostepniającego
zasoby HausWerk sp. z o.o. (dalej: HausWerk) oraz w zakresie oceny czy budynek
wskazany w poz. 1 z Wykazu robót był wyposażony w instalację klimatyzacji;
Zamawiający nie uwzględnia okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści
odwołania, iż firma HausWerk wykonała przebudowę budynku zamiast budowy),
uwzględnienie odwołania w części dotyczącej wniosku Odwołującego o unieważnienie
czynności wyboru oferty Re-Bau jako oferty najkorzystniejszej oraz wniosku o powtórzenie
czynności oceny ofert,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego (przy uwzględnieniu
okoliczności z pkt. 1 i 2).
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Zamawiający pragnie zauważyć, że na podstawie przeprowadzonej analizy i oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta Re-Bau sp. z o.o. (dalej: Re-Bau)
została prawidłowo oceniona na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający adekwatnie zastosował przepisy Prawa zamówień
publicznych, w tym przepisy art. 112-
128 PZP oraz rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., uznając, że podmiotowe środki dowodowe
przedłożone przez Re-Bau były wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i nie budziły żadnych wątpliwości, czego Zamawiający dowodził w
odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 września 2024 r. Jednakże z odpowiedzi na odwołanie
wniesione przez Re-
Bau w dniu 10 września 2024 r., Zamawiający powziął nowe informacje,
dotychczas mu nie znane i nie wynikające z dokumentów zamówienia nr
ZIM.ZP.262.2.12.2024, tj. zapoznał się z treścią oświadczenia Przystępującego po stronie
Zamawiającego tj. Re-Bau, iż „(…) Z wiedzy Przystępującego uzyskanej od podmiotu
udostępniającego zasoby wynika, że przedmiotem budowy była rozbudowa, a roboty
budowlane zostały zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (…)”. W związku z
przedmiotowym oświadczeniem oraz w kontekście wymogów Zamawiającego określonych w
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) tj. w Sekcji XIV pkt 2 ppkt 2.1, przy
uwzględnieniu treści podmiotowego środka dowodowego jakim jest Wykaz robót (wykazanie
się budową a nie rozbudową budynku), Zamawiający powziął wątpliwość czy budynek
wskazany w Wykazie robót był wybudowany (budowa) czy rozbudowany (rozbudowa).
Mając na uwadze powyższe wątpliwości i odmienne w czasie oświadczenia Re-Bau (na
etapie postępowania: „budowa”, na etapie odpowiedzi na odwołanie „przedmiotem budowy
była rozbudowa”) Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić na dzień 11 września
2024 r., że Wykonawca Re-Bau, wykazał, że spełnił warunek udziału w
postępowaniu określony w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1 SWZ. Zamawiający podkreśla, że
zdefiniował, jak należy rozumieć pojęcie budowy i wyraźnie wskazał w Sekcji XIV pkt 2 ppkt.
2.2 SWZ w „Uwagi do warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego” w lit. h) „Dotyczy pkt. 2.1 i 2.2: Przez pojęcie „budowie” /„budowę” Zamawiający
rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. W przypadku inwestycji
zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne
definicje zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa”. Ponadto, Zamawiający
w piśmie do Re-Bau z dnia 8 sierpnia 2024 r., (Wezwanie do wyjaśnienia / uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 / art. 128 ust. 1 Pzp)
dotyczącym Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, szczegółowo
wyjaśnił określoną w SWZ definicję budowy tj.: „Należy tu podkreślić, że definicja budowy
została doprecyzowana w SWZ w sekcji XIV Uwagi do warunków udziału w postępowaniu,
lit. h) w stosunku do definicji określonej w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane i nie
przewiduje odbudowy, rozbudowy, nadbudowy obiektu budowlanego oraz innych robót
budowlanych (przebudowa, remont).” Podkreślenia wymaga, iż definicja ta zgodnie z
zapisem SWZ dotyczy pkt. 2.1. i 2.2. Sekcji XIV SWZ, czyli zarówno warunku w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy jak i dysponowania przez niego osobami
zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. Stąd Przystępujący znał treść definicji
budowy od dnia zapoznania się z treścią SWZ a ponadto dodatkowo od dnia 8 sierpnia
2024 r. był w posiadaniu wyjaśnień Zamawiającego dotyczących definicji budowy.
W związku z powyższym, Zamawiający zmienia swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie z dnia 9 września 2024. Jedynym sposobem na wyjaśnienie zaistniałych
wątpliwości dotyczących pojęcia „budowy” oraz spełniania przez Re-Bau warunku udziału w
postępowaniu określonego w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1., jest unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Re-
Bau do złożenia dodatkowych wyjaśnień/do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz ponowne badanie i ocena oferty Re-
Bau i ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Jednocześnie z ostrożności Zamawiający podnosi, że nie uwzględnia
okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania, iż firma HausWerk
wykonała przebudowę budynku zamiast budowy i nie uwzględnia zarzutów odwołania w tym
zakresie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum:
Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku – w
odwołaniu kwestionując wybór oferty Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty
najkorzystniejszej oraz wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji podmiotu udostępniającego
zasoby tj. Hauswerk sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach, przedstawionych w wyniku
wezwania tego wykonawcy do złożenia środków podmiotowych, w zakresie spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału określonego w Rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ podniósł zarzut
naruszenia:
1) art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na nie odrzucenie oferty
wykonawcy Re-
Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „ReBau”), który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1.
SWZ;
2) art. 57 pkt 1) Pzp, art. 118 ust.1 Pzp, art. 118 ust.2 Pzp, art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119
Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na uznanie, że wykonawca Re-Bau spełnia warunki
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ;
3) art. 128 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania
wykonawcy Re-
Bau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby oraz do wyjaśnienia spełniania przez Re-Bau warunku udziału w
postępowaniu określonego rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ.
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut wskazany w punkcie 3 - naruszenia art. 128 ust.
4 i 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp. W takim zakresie postępowanie odwoławcze (wg opisu
odwołania pkt 2.3 str 2) podlegało umorzeniu.
Zamawiający w piśmie z dnia 11.09.2024 r. oświadczył, że w uzupełnieniu odpowiedzi na
odwołanie:
wnosi o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów Odwołującego w zakresie
czynności i bierności Zamawiającego w odniesieniu do oceny zobowiązania podmiotu
udostepniającego zasoby HausWerk sp. z o.o. oraz w zakresie oceny czy budynek
wskazany w poz. 1 z Wykazu robót był wyposażony w instalację klimatyzacji;
Zamawiający ponadto nie uwzględnił okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w
treści odwołania, że firma HausWerk wykonała przebudowę budynku zamiast budowy,
uwzględnił odwołanie w części dotyczącej wniosku Odwołującego o unieważnienie
czynności wyboru oferty Re-Bau jako oferty najkorzystniejszej oraz wniosku o
powtórzenie czynności oceny ofert, podając w szczególności, że:
a)
w dniu 10 września 2024 r. powziął nowe informacje, dotychczas mu nie znane i nie
wynikające z dokumentów zamówienia nr ZIM.ZP.262.2.12.2024, tj. zapoznał się z
treścią oświadczenia Przystępującego po stronie Zamawiającego tj. Re-Bau, że „(…) Z
wiedzy Przystępującego uzyskanej od podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że
przedmiotem budowy była rozbudowa, a roboty budowlane zostały zakończone
uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (…)”.
b)
nie może jednoznacznie stwierdzić na dzień 11 września 2024 r., że wykonawca Re-
Bau, wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w Sekcji XIV pkt 2
ppkt. 2.1 SWZ.
W konkluzji stwierdził, że (...) zmienia swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 9 września 2024. Jedynym sposobem na wyjaśnienie zaistniałych
wątpliwości dotyczących pojęcia „budowy” oraz spełniania przez Re-Bau warunku udziału w
postępowaniu określonego w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1., jest unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Re-
Bau do złożenia dodatkowych wyjaśnień/do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz ponowne badanie i ocena oferty Re-
Bau i
ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Jednocześnie z ostrożności Zamawiający podnosi, że nie uwzględnia
okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania, iż firma HausWerk
wykonała przebudowę budynku zamiast budowy i nie uwzględnia zarzutów odwołania w tym
zakresie”.
Przystępujący po stronie Zamawiającego – Re-Bau sp. z o.o. z/s w Krakowie nie
stawił się na posiedzeniu i rozprawie (prawidłowo powiadomiony) i tym samym nie wniósł
sprzeciwu co do oświadczenia Zamawiającego z dnia 11.09.2024 r., o której - jak oświadczył
na posiedzeniu Zamawiający - został powiadomiony w tej dacie mailem. Jednocześnie Izba
stwierdziła, na podstawie oświadczenia Zamawiającego, że wybór najkorzystniejszej oferty
na dzień 12 września 2024 r. nie został unieważniony. Wobec tych ustaleń Izba, z uwagi na
deklarowane
powtórzenie czynności co do powtórzenia badania warunku w zakresie
„budowy” i deklarowanego tylko unieważnienie postępowania, postanowiła w punkcie 1
sentencji o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp
również co do zarzutu z pkt 2.2. ale wyłącznie w zakresie w jakim nastąpiło jego
uwzględnienie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2024 r. W pozostałym zakresie
odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała, że zasługuje na
uwzględnienie zarzut z punktu 2.2 odwołania (str 2) w zakresie dotyczącym naruszenia art.
57 pkt 1) Pzp, art. 118 ust.1 Pzp, art. 118 ust.2 Pzp, art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp w zw. z
art. 266 Pzp z uwagi na uznanie, że wykonawca Re-Bau spełnia warunki udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2.1. SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:
2.1. w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał co najmniej
jedną robotę budowlaną polegającą na budowie jednego budynku w technologii modułowej
oraz:
a)
budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i
klimatyzacji,
b)
powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m2,
c)
budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie;
Uwagi do warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego:
a)
Dotyczy pkt. 2.1: Przez „budynek” należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale
związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach /art. 3 pkt 2) ustawy PB/.
b)
Dotyczy pkt. 2.1: Pod pojęciem „wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną” należy
rozumieć odebrane roboty budowlane zakończone uzyskaniem ostatecznej decyzji w
sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważnego dokumentu.
c)
Dotyczy pkt. 2.1: Przez „w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert”
– Zamawiający rozumie, że w okresie ostatnich 5 lat przypadł dzień, w którym uzyskano
decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważny dokument a w
przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej
inny / inne równoważne dokumenty stwierdzające zgodnie z obowiązującymi, właściwymi
przepisami prawa dopuszczenie do użytkowania budynku stanowiącego przedmiot robót
budowlanych.
d)
Dotyczy pkt. 2.1b: Przez „powierzchnia użytkowa” Zamawiający rozumie powierzchnię
użytkową mierzoną zgodnie z § 20 ust. 1. pkt 4b Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11
września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U.
2022 poz. 1679) lub równoważne. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze
poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje / wytyczne zgodnie z
obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa.
(…)
Dotyczy pkt. 2.1 i 2.2: Przez pojęcie „budowie” / „budowę” Zamawiający rozumie
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. W przypadku inwestycji
zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne
definicje zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa. Co do zasady
wykonawca powinien wykazać, że samodzielnie spełnia w/w warunek udziału. Prawo
zamówień publicznych, a za nim SWZ, dopuszcza wykazanie spełniania warunku udziału w
oparciu o zasoby podmiotu trzeciego”.
Na potwierdzenie tego wymagania wykonawca RE-
Bau złożył Wykaz robót
budowlanych
(...) (zał. nr 7 do SWZ) oraz List referencyjny z dnia 17.06.2024 r. i
„Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (...) (zał. nr 6 do SWZ)
a)
Zgodnie z treścią Wykazu robót (...)
Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: Modułowy budynek prefabrykowany
zlokalizowany przy ulicy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria; /nazwa i
lokalizacja budynku/ w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa modułowego
budynku prefabrykowanego, wykonanego w technologii modułowej, prefabrykowanej z
drewna.
Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: W technologii modułowej, który
posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej i klimatyzacji
którego powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92 m2 (podać - wymagane nie mniej niż 1
000 m2), który uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie.
Data [dzień], w którym wydana została decyzja w sprawie pozwolenia na użytkowanie
budynku lub równoważny dokument: 16/04/2024 dzień-miesiąc-rok
Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: TAMAC Systeme GmbH
Annagasse 6, A-
1010 Wien VATIN: AT57964518 (…)
Jak podano w tym dokumencie: (...)
Wykaz obejmuje zamówienia zrealizowane przez
HAUSWERK Sp. z o.o. ul. Czatkowice Dolne 254, 32-
065 Krzeszowice”
W liście referencyjnym, którego wystawcą jest wskazany TAMAC Systeme podano
Przedmiotem prac spółki HausWerk Sp. z o.o. była realizacja modułowego budynku
prefabrykowanego, wykonanego w modułowej prefabrykowanej technologii drewnianej o
powierzchni użytkowej 1249,92 m2, zlokalizowanego przy Franzosenhausweg 54-56, 4030
Linz, Austria; Budynek został zrealizowany w okresie od października 2023r. do lutego 2024
r. Obiekt został przekazany do użytkowania dnia 16 kwietnia 2024 roku. Budynek został
wyposażony w instalacje: ciepłej wody, centralnego ogrzewania, mechanicznej wentylacji
doprowadzającej i odprowadzającej powietrze, klimatyzację i elektrykę.
Cały przebieg projektu, od planowania do odbioru budynku, charakteryzował się wysokim
stopniem profesjonalizmu i rzetelności ze strony firmy Na szczególną uwagę zasługują:
krótki czas realizacji budynku o jakość wykonania na najwyższym poziomie
terminowość, szybkość i staranność wykonania prac
Płynny przebieg projektu, stałe wsparcie zespołu HausWerk oraz profesjonalny wkład
doświadczonych praktyków były dla nas szczególnie cenne podczas współpracy. Prace
przebiegały zgodnie z zaplanowanym harmonogramem i specyfikacją projektu, a materiały
użyte do budowy spełniały wszystkie parametry określone w ofercie.
Obiekt nie posiada żadnych wad ani usterek i spełnia nasze oczekiwania. Bez zastrzeżeń
polecamy spółkę HausWerk Sp. z o.o. jako firmę godną zaufania, charakteryzującą się
najwyższą jakością obsługi i zorientowaniem na klienta.”
Z kolei w oświadczeniu (zał. nr 6 do SWZ) firma HausWerk zobowiązując się do
udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych wskazał:
zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia:
zdolność techniczna lub zawodowa
do dyspozycji Wykonawcy: RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-
150 Kraków
Oświadczam, iż:
a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
Wiedza i doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 5 lat, dotyczącej wykonania roboty
budowlanej polegającej na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz:
a)
budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i
klimatyzacji,
b)
powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m 2 ,
c)
budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie;
b)
sposób udostępnienia Wykonawcy i sposób wykorzystania przez Wykonawcę moich
zasobów będzie następujący:
Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego wymienionego wyżej
potencjału na podstawie umowy podwykonawczej
c)
okres udostępnienia Wykonawcy moich zasobów będzie następujący:
Przez okres realizacji inwestycji „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie
robót budowlanych w technologii modułowej dla budowy żłobka samorządowego przy ul.
Działowskiego w Krakowie” - zgodnie z art. 118 ust.2 PZP
a)
zrealizuję prace (w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu) w
następującym zakresie:
Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego wymienionego powyżej
potencjału (...)
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ przez wykonawcę RE-Bau wskazał
na postanowienie SWZ, którego dotyczy zarzut oraz na treść wyżej wymienionych
dokumentów podnosząc, że (...) zakres udostępnienia zasobu jest faktycznie wycinkiem
treści SWZ, tj. Rozdziału XIV pkt 2.1. SWZ, a to prowadzi do poważnych wątpliwości co do
zakresu i sposobu w jaki HausWerk ma zamiar faktycznie uczestniczyć w realizacji tego
zamówienia. Brak jest bowiem konkretnych informacji jakie roboty zamierza wykonać ten
podmiot i jakie dokładnie zasoby zamierza udostępnić”. Zwrócił także uwagę, że w tym
oświadczeniu HausWerk deklaruje zarówno realizację jak i doradztwo generalnemu
wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych, przez co zdaniem Odwołującego jest
ono wewnętrznie sprzeczne. Wskazał ponadto na brak informacji i dowodów na powiązania
formalno-
prawne związane z budową modułowego budynku prefabrykowanego
zlokalizowanego przy ulicy Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz, Austria pomiędzy firmą
Hytek GmbH a firmą Tamac Systeme GmbH. Także podniósł zastrzeżenia, co
niepotwierdzenia wykonania na obiekcie referencyjnym pełnego zakresu prac wymaganych
warunkiem, w tym instalacji oraz wskazał na przebudowę, a nie budowę obiektu.
Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w zakresie punktu 2,2 odwołania w
zakresie rozpoznawanym
zasługują na uwzględnienie. Powołane bowiem przez
Odwołującego postanowienia SWZ i treść wskazanych przez wykonawcę dokumentów oraz
załączonych dowodów wskazuje, że wykonawca RE-Bau opierając się na doświadczeniu
firmy Hauswerk sp. z o.o. z/s w Krzeszowicach
nie potwierdził warunku udziału w
postępowaniu określonym w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ.
Izba zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że w świetle postanowień SWZ -
rozdział XIV pkt 2.1., w tym podanych definicji - warunek udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia został ukształtowany w sposób zbliżony do przedmiotu zamówienia, a
mianowicie
– aby referencyjny budynek został wykonany (wybudowany) w całości (od
początku) przez danego wykonawcę w zakresie opisanym w punkcie 2.1. Zatem podmiot
trzeci na którego zasoby będzie powoływał się oferent musi potwierdzić, że wybudował taki
obiekt a nie uczestniczył w jego budowie.
Zdaniem Izby,
z treści Listu referencyjnego nie wynika bezspornie, że firma
HausWerk w całości wykonała wszystkie prace budowlane związane z tą inwestycją. List
referencyjny zawiera bowiem ogólniki, typu : „Przedmiotem prac spółki HausWerk Sp. z o.o.
była realizacja (...), „Płynny przebieg projektu, stałe wsparcie zespołu HausWerk oraz
profesjonalny wkład doświadczonych praktyków (...), które mogą sugerować raczej
współudział tej firmy (jako podwykonawcy) części prac w realizacji referencyjnego budynku.
Zdaniem Izby,
wnoszący odwołanie wykonawca uprawdopodobnił, że zachodzą
poważne wątpliwości, co do tego czy firma HausWerk faktycznie legitymuje się wymaganym
doświadczeniem, a mianowicie czy w istocie samodzielnie wykonała w całości referencyjny
budynek. Za taki dowód należało uznać Sprawozdanie p. Marka Blocha – przedstawiciela
Odwołującego ze spotkania z prokurentem spółki Hytek GmbH, które odbyło się w dniu
4.09.2024 r. na terenie nieruchomości, miejsca inwestycji (Franzosenhausweg 54-56, 4030
Linz, Austria) wskazanej w Wykazie robót i referencji. M.in. w tym sprawozdaniu w
odpowiedzi na pytanie: „Czy firma HausWerk zrealizowała prace polegające na budowie
budynku w Linz, Franzosenhausweg 54-56
? Prokurent spółki odpowiedział: „Nie, nie znam
tej firmy i nie mieliśmy kontaktu z taką firmą w związku z realizacją naszej inwestycji”. Dalej
charakteryzując budynek prokurent podał:
„Parter budynku został wybudowany w technologii tradycyjnej (murowany, a stropy
betonowe), natomiast pierwsze piętro zostało wykonane w technologii modułowej
drewnianej. Jak już wspominałam tych prac nie wykonał HausWerk.
Całkowita powierzchnia to 1200m2, w systemie modułowym drewnianym zostało
wykonane zaledwie 600m2, i to nie przez firmę HausWerk. Generalny wykonawca to
lokalna firma Genesis.
Wszystkie instalacje w budynku wykonaliśmy z pomocą firm lokalnych z Linz.
Odpowiadając na kolejne pytanie: „Czy wszystkie roboty budowlane zostały ukończone i
budynek został dopuszczony do użytkowania? Jeśli tak — prosimy o informację, kiedy roboty
zostały zakończone, a także informację czy obiekt uzyskał ostateczne pozwolenie na
użytkowanie? Prokurent spółki podał: „Nie, budynek na dzień dzisiejszy jest w stanie
deweloperskim i nie jest użytkowany. Kończymy go sami w naszym własnym tempie”.
Do tego sprawozdania zostały dołączone fotografie obrazujące, że budynek nie został
ukończony.
Niewątpliwie te okoliczności, w tym wątpliwości co do charakteru (zakresu)
wykonywanych prac (budowa czy przebudowa) i udziału firmy HausWerk w ich
wykonywaniu, wymagają wyjaśnienia z udziałem Uczestnika RE-Bau, w tym potwierdzenia,
że sprawozdanie - dowód Odwołującego – aczkolwiek nie kwestionowany w toku rozprawy
przez Zamawiającego - dotyczy referencyjnego obiektu powołanego w ofercie.
Izba zwraca też uwagę, że inwestorem dla tej inwestycji jest firma Hytek GmbH, co nie
zostało podważone przez Zamawiającego, natomiast według Wykazu robót podmiotem, na
rzecz którego roboty zostały wykonane jest TAMAC Systeme GmbH Annagasse 6, A-1010
Wien VATIN: AT57964518. Wymaga zatem
także wyjaśnienia powiązanie formalno-prawne
związane z budową modułowego budynku prefabrykowanego zlokalizowanego przy ulicy
Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz, Austria pomiędzy firmą Hytek GmbH a firmą Tamac
Systeme GmbH oraz Tamac Systeme GmbH a HAUSWERK Sp. z o.o. ul. Czatkowice Dolne
065 Krzeszowice”. Niewątpliwie stosowne umowy, czy porozumienia lub inne
dokumenty pozwoliłyby na wyjaśnienie tych kwestii.
Reasumując, Izba uznała, że na tym etapie Odwołujący uprawdopodobnił
uzasadnione wątpliwości, co do nie wykazania przez Uczestnika RE-Bau co najmniej
pełnego zakresu prac wymaganych warunkiem (wymaganej instalacji nawiewno - wywienej
oraz instalacji klimatyzacji), a wykonywanych na referencyjnym obiekcie.
Izba także zgodziła się z Odwołującym, że treść oświadczenia firmy HausWerk w
Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby (...) budzi wątpliwości, z uwagi na
deklarowaną przez firmę HausWerk zarówno realizację jak i doradztwo generalnemu
wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych. Zakładając zatem, że firma HausWerk
będzie wykonywała roboty budowlane w danym zakresie – jako podwykonawca - należałoby
wyjaśnić rolę tej firmy w doradzaniu generalnemu wykonawcy, co do sposobu wykonania
tych robót, które podmiot udostępniający zasoby miałby samodzielnie wykonywać.
Niewątpliwie uzyskane wyjaśnienia w zakresie powyżej podnoszonym poparte
stosownymi dowodami i ich analiza pozwoliłaby na ocenę oferty wykonawcy RE-Bau w
zakresie zaskarżonym. Tym samym Izba uznała, że uwzględnienie zarzutu z punktu 2.1.
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie z powodu nie wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ - byłoby przedwczesne. Z tego też względu
Izba w zakresie tego zarzutu oddaliła odwołanie.
W konkluzji Izba stwierdza, że uwzględnienie zarzutu z pkt 2.2. odwołania w zakresie
wskazanym oraz tylko
deklarowane na dzień rozprawy unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania, uzasadniało nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie z uwzględnieniem stosownego wezwania
(wezwań), a następnie ocena oferty tego wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami postępowania w połowie Zamawiającego i Odwołującego.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbę były 2 zarzuty, z których jeden (pkt 2.2.) został
uwzględniony a drugi (2.1.) oddalony. Z tego względu Izba uwzględniając dyspozycję § 7 ust.
2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia obciążyła Odwołującego i Zamawiającego – każdego w
połowie - kosztami postępowania odwoławczego w świetle jego wyniku. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
10.000,00 zł oraz wnioskowane tylko przez Odwołującego koszty poniesione przez
Odwołującego i wykazane w spisie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł oraz jego koszty dojazdu i noclegu na posiedzenie oraz rozprawę w kwocie 338
zł. Nie został uwzględniony koszt z tytułu opłaty skarbowej w kwocie 68 zł, albowiem
poniesienie takiego kosztu nie zostało wykazane.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"