KIO 3097/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3097/24 

WYROK

Warszawa, dnia 17 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Joanna Stankiewicz-Baraniak 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  26  sierpnia  2024  r.  przez  wykonawc

ę  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  spółkę  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Farbiarskiej 7A (02-862 

Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z 

siedzibą w Warszawie przy ul. Szamockiej 3, 5 (01-748 Warszawa) 

przy  udziale  uczestnika 

po  stronie  zamawiającego  –  wykonawcy  IBM  Polska  spółki  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowiaków 32 (02-255 

Warszawa)  

orzeka: 

1. Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów spółkę 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  ww.  wykonawcy  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń 

Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

– Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………………. 

……………………………. 

Sygn. akt: KIO 3097/24 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  zwany  dalej 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2023  r.,  poz.  1605  ze  zm.)

, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie  z wolnej ręki, pn.: Dostawa nowej 

technologii  serwerów  Mainframe  o  numerze  referencyjnym:  993200.271.49.2024,  zwane 

dalej jako: 

„postępowanie”. 

Ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex-ante  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2024 r. pod numerem 488746-2024 (numer 

wydania Dz.U. S: 158/2024).  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 

W  dniu  26  sierpnia  2024  r.  wykonawca 

Centrum  Udostępniania  Dokumentów  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie,  w  którym 

zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  16  pkt  1-3  Pzp 

przez  niezachowanie  zasady  przejrzystości  i  proporcjonalności  oraz 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na odrzucenie 

oferty o

dwołującego; 

2)  art.  214  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  oraz  lit.  b)  P

zp  przez  niezasadny  wybór  niekonkurencyjnego 

trybu udzielenia zamówienia pomimo braku przesłanek dla zastosowania trybu z wolnej ręki. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:  

- nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu z wolnej ręki; 

- nakazanie z

amawiającemu unieważnienia postępowania z wolnej ręki; 

-  nakazanie  z

amawiającemu  przeprowadzenie  postępowania  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  w  wyniku 

naruszenia  przez  z

amawiającego  ww.  przepisów  ustawy,  jego  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności  zamawiającego 

uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru 

jego  oferty  i  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Ponadto  odwołujący  wskazał,  że 

u

względnienie  odwołania  doprowadzi  do  zniesienia  postawionych  przez  zamawiającego 

ograniczeń  kręgu  potencjalnych  wykonawców  (w  tym  odwołującego),  którzy  będą  mogli 

złożyć  ofertę  z  realną  szansą  na  uzyskanie  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego  objęte 

odwołaniem  czynności  zamawiającego  prowadzą  do  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

niego 

–  polegającej  na  uniemożliwieniu  mu  ubiegania  się  o  zamówienie,  złożenia  oferty  i 

uzyskania zamówienia. 

W 

uzasadnieniu  odwołania  została  przedstawiona  argumentacja  dla  podniesionych 

zarzutów. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca IBM Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie.  

W  dniu  10 

września  2024  r.  zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie 

zarzutów odwołania w całości.  

Tego  samego  dnia  tj.  10  września  2024  r,  również  wykonawca  zgłaszający 

przystąpienie po  stronie zamawiającego  wniósł  pismo procesowe  z  załącznikami,  w  którym 

zawarł stanowisko wskazujące na oddalenie odwołania. 

W  dniu  12  września  2024  r.  odwołujący  złożył  pismo  wraz  załącznikiem,  w  którym 

przedstawił argumentację popierającą wniosek o uwzględnienie odwołania.  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego 

postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  Pzp,  Izba  stwierdziła 

skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie 

(zwanego  dalej  jako:  „przystępujący  po  stronie  zamawiającego”  lub 

„wykonawca”),  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W 

związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Tym samym Izba 

nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez odwołującego przed otwarciem 

rozprawy 

przeciw przystąpieniu ww. wykonawcy. Odwołujący wskazał, że istotą jego wniosku 

było zaprzeczenie twierdzeniu,  że tylko  zgłaszający  przystąpienie jest  w stanie zrealizować 

przedmiotowe  zamówienie.  Ponadto  podkreślił,  że  zgłaszający  przystąpienie  nie  wykazał 

interesu w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia.  

Skład  orzekający  ustalił,  że  wykonawca  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  

w  piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego,  bowiem  jest  jedynym  uczestnikiem  negocjacji  

z wolnej ręki w Postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i liczy na uzyskanie zamówienia. 

Zgodnie z 

treścią art. 526 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję 

uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony,  do  której  przystąpił.  W  przeciwnym  przypadku  Izba  oddala  opozycję.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  zgłaszając 

opozycje wobec przystąpienia wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie 

uprawdopodobni

ł,  że  ww.  wykonawca  nie  miał  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  zamawiającego.  Jak  wynika z  ugruntowanego  orzecznictwa  w  tej  kwestii  interes  w 

uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  zgłasza  się  przystąpienie,  jest  inną, 

szerszą  kategorią  prawną,  niż  wymagany  przez  art.  505  ust.  1  Pzp  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia.  W  ocenie  składu  orzekającego  w  przypadku  interesu  w  zgłoszeniu 

przystąpienia 

chodzi  

o  jakąkolwiek  korzyść,  jakieś  dobro  dla  wykonawcy,  które  uzyska,  jeśli  strona,  do  której 

przystępuje, wygra postępowanie odwoławcze. Jeśli więc przystępujący wykonawca zgłasza 

przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  oczekuje,  że  odwołanie  zostanie  oddalone,  a  on 

sam  pozyska  z  tego  tytułu  jakiś  pożytek.  Wykonawca  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wprost wskazał, że jest jedynym 

uczestnikiem negocjacji z wolnej ręki w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie i liczy na 

uzyskanie  zamówienia.  Tym  samym  chybiona  okazała  się  argumentacja  odwołującego 

wskazująca,  że  zgłaszający  przystąpienie  nie  wykazał  interesu  w  piśmie  zawierającym 

zgłoszenie  przystąpienia,  skoro  wyraźnie  została  w  tym  piśmie  podana  informacja 

odnosząca  się  do  oczekiwania  korzyści  ze  strony  wykonawcy  w  postaci  uzyskania 

zamówienia.  

Argumentacja 

odwołującego  w  związku  ze  zgłoszoną  opozycją  odnosiła  się  również  do 

wskazania, 

że  istotą  tego  wniosku  było  zaprzeczenie  twierdzeniu,  że  tylko  zgłaszający 

przystąpienie  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie.  Izba  na  moment 

ro

zstrzygnięcia  w  przedmiocie  opozycji  pozostawiła  powyżej  podniesioną  kwestię  bez 

odpowiedzi, ponieważ zajęcie stanowiska w tym zakresie stanowiłoby de facto merytoryczne 

rozstrzygnięcie  odwołania  przed  przeprowadzeniem  rozprawy.  Tym  samym  opozycja 

zgłoszona  przez  odwołującego  w  związku  z  powyżej  przedstawioną  argumentacją  była  już  

z  samej  istoty  sprawy  niewłaściwa,  ponieważ  koncentrowała  się  na  zagadnieniu  stricte 

merytorycznym, które było silnie powiązane z rozstrzygnięciem odwołania.  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  należało  oddalić  opozycję  zgłoszoną  przez 

odwołującego. 

Izba 

stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  mógł 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  505  ust.  1 

Pzp. 

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do 

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 2 września 2024 r., w tym w szczególności: 

ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  w  dniu  14  sierpnia  2024  r.  pod  numerem  488746-2024  (numer  wydania 

Dz.U. S: 158/2024); 

uzasadnienie faktyczne i prawne udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 

ust.  1  pkt  1  lit.  a)  oraz  lit.  b)  Pzp  znajduj

ące  się  w  dokumencie  opublikowanym  wraz  

z ogłoszeniem ex-ante na stronie prowadzonego postepowania; 

2) dokumenty 

załączone do odwołania:  

-  umow

ę  nr  1068997  z  dnia  18  grudnia  2018  r.  zawartą  pomiędzy  zamawiającym  

a przystępującym;  

- z

ałącznik nr 7 do ww. umowy – Warunki gwarancji z umowy; 

- warunki gwarancji ze strony IBM; 

- umow

ę nr 1076218 z dnia 9 czerwca 2020 zawartą pomiędzy zamawiającym a konsorcjum 

wykonawców, w którym liderem był odwołujący; 

- p

otwierdzenie należytego wykonania ww. umowy; 

3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: 

-  pismo 

przystępującego  z  dnia  26  czerwca  2024  r.  do  zamawiającego,  wraz  z  umową 

Regulującą Relacje z Klientem oraz oświadczeniem IBM World Trade Corporation z dnia 24 

czerwca 2024r. wraz z tłumaczeniem; 

- Warunki Ograniczonej Gwarancji IBM; 

- pismo 

przystępującego do zamawiającego z dnia 25 lipca 2024 r.; 

- pismo IBM World Trade Corporation z 24 lipca 2024 r.;  

-  mail  dyrektora  Departamentu  Infrastruktury  Informatycznej  ZUS  do 

przystępującego  z  8 

maja 2024 r.; 

- pismo Dyrektora Generalnego 

przystępującego z dnia 13 maja 2024 r.; 

-  mail  dyrektora  Departamentu  Infrastruktury  Informatycznej  ZUS  z  14  maja  2024  r.  do 

uczestników RFI; 

-  pismo  z  dnia  11  czerwca  2024  r.  znak:  990800.271.13.2024,  UNP  2024-00324953  do 

przystępującego;  

IBM  International  Warranty  Service  wraz  z  tłumaczeniem  rozdziału  Instrukcje  dotyczące 

międzynarodowego ruchu transgranicznego;  

- International Warranty Service (IWS) 

– IBM z Systems; 

- zapytanie RFI; 

-  mail  o

dwołującego  z  18  maja  2024  r.  do  zamawiającego  –  dokument  oznaczony  jako 

zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa; 

-  ofert

ę  podstawową  i  formularz  odpowiedzi  na  zapytanie  o  informację  złożone  przez 

o

dwołującego – dokument oznaczony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa; 

4) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: 

- t

łumaczenie przysięgłe oświadczenia IBM World Trade Corporation z dnia 24 czerwca 2024 

r.; 

- z

ałącznik nr 21 (Exhibit 21) do Sprawozdania IBM Corporation z listą spółek zależnych; 

5)  dokument  załączony  do  pisma  procesowego  odwołującego  z  dnia  12  września  2024  r. 

oznaczony jako z

ałącznik nr 8 do umowy ZUS z IBM Polska; 

6)  dokument  złożony  na  posiedzeniu  przez  odwołującego  tj.  wydruk  instrukcji  technicznej 

dotyczącej sposobu rozbudowy serwera IBM z14 (3906). 

Izba ustaliła co następuje 

14 sierpnia 2024 r. z

amawiający opublikował ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości 

ex ante w 

zamówieniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki, którego przedmiotem jest zakup i 

dostawa  nowych  serwerów  IBM  klasy  mainframe  w  technologii  z16  typu  3931  wraz  

z udzieleniem gwarancji producenta. 

W pkt 2.1 ww. ogłoszenia zamawiający wskazał: 

Tytuł: Dostawa nowej technologii serwerów Mainframe”;  

Opis: I. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja 2 (dwóch) nowych Serwerów IBM 

z16  3931  wraz  ze  świadczeniem  Usług  Serwisu  Gwarancyjnego.  -  Dostawa  nowych 

serwerów  IBM  z16  3931  nastąpi  w  terminie  do  6  tygodni  od  dnia  zawarcia  Umowy;  - 

Instalacja  dostarczonych  serwerów  nastąpi  w  terminie  do  10  tygodni  od  dnia  zawarcia 

Umowy;  - 

Udzielona  zostanie  gwarancja  na  Serwery  i  świadczona  z  tego  tytułu  Usługa 

Serwisu  Gwarancyjnego;  - 

Przewidziane  zostało  prawo  opcji:  1.  Opcja  1:  polegająca  na 

jednorazowej  rea

lizacji  usługi  relokacji  Serwera  B  do  nowej  lokalizacji  Zamawiającego 

odległej  o  nie  więcej  niż  40  km  od  siedziby  Zamawiającego;  2.  Opcja  2:  Polegająca  na 

rozbudowie 

serwerów  

w  wariantach:  2.1  Wariant  I 

–  Serwer  A  rozbudowa  mocy  obliczeniowej  procesorów 

głównych o jeden procesor główny. 2.2 Wariant II – Serwer A rozbudowa mocy obliczeniowej 

procesorów  głównych  o  kolejny  procesor  główny.  2.3  Wariant  III  –  Serwer  A  lub  Serwer  B 

rozbudowa  

o  procesory  specjalizowane  zIIP  (mikrokod),  maksymalnie  o  cztery  procesory  zIIP.  2.4 

Wariant  IV 

–  Serwer  B  rozbudowa  mocy  obliczeniowej  procesorów  głównych  o  jeden 

procesor  główny.  2.5  Wariant  V  –  Serwer  B  rozbudowa  mocy  obliczeniowej  procesorów 

głównych o kolejny procesor główny. 2.6 Wariant VI – Serwer B dodatkowy rekord CBU. II. 

Terminy:  1.  Data  dostawy:  do  6  tygodni  od  dnia  zawarcia  Umowy;  2.  Data  instalacji 

serwerów: 10 tygodni od dnia zawarcia Umowy; 3. Okres Gwarancji: od 12 do 36 miesięcy 

od daty odbioru instalacji serwerów; 4. Skorzystania z prawa opcji: 4 tygodnie przed czwartą 

rocznicą  zawarcia  Umowy  albo  w  dniu,  w  którym  producent  serwera  wycofa  z  publicznej 

oferty możliwość rozbudowy serwerów mainframe z16 za pomocą zmian w oprogramowaniu 

mikrokodowym, w zależności od tego, które z tych zdarzeń nastąpi wcześniej. 

Ponadto w pkt 2.1.4. ogłoszenia ex-ante zamawiający wskazał: 

2.1.4. Informacje ogólne  

Podstawa prawna: Dyrektywa 2014/24/UE 

Zamówienie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. b) ustawy Pzp  -  

Z  uwagi  na  ograniczoną  liczbę  znaków  jaką  można  zawrzeć  w  niniejszym  ogłoszeniu, 

uzasadnienie faktyczne i prawne udzielania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 

ust.  1  pkt  1  lit.  a)  oraz  lit.  b)  ustawy  Pzp  znajduje  się  w  dokumencie  opublikowanym  wraz  

z 

ogłoszeniem 

ex-ante 

na 

stronie 

prowadzonego 

postepowania: 

https://portal.smartpzp.pl/zus

Zamawiający  sporządził  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  udzielenia  zamówienia  

z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz lit. b) Pzp, w którym szczegółowo 

opisał  powody  zastosowania  ww.  przepisu.  Ostatni  akapit  uzasadnienia  posiadał 

następującą treść: 

Odnosząc  się  do  wynikającej  z  art.  214  ust.  1  pkt  1  lit  a)  i  b)  przesłanki  braku  celowego 

zawężenia  parametrów  zamówienia,  ocenić  należy,  że  w  sytuacji,  w  której  opis  wymagań 

Zamawiającego, w tym w zakresie warunków dostawy, parametrów technicznych serwerów 

oraz gwarancji producenta pozostaje bez wpływu na możliwość złożenia oferty przez innych 

wykonawców,  brak  jest  przesłanek  do  twierdzenia,  że  doszło  do  celowego  zawężenia 

parametrów zamówienia. Tym samym, dla uzasadnienia stosowania art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. 

b) ustawy Pzp Zamawiający nie tylko wskazał, iż określone prawa przysługujące Wykonawcy 

są  chronione.  Z  powyższego  należy  również  wnioskować,  że  inny  wykonawca  nie  byłby  w 

stanie  w  ogóle  tego  zamówienia  wykonać,  w  związku  z  istnieniem  praw  wyłącznych 

usankcjonowanych  w  innych  przepisach.  Dodatkowo  wykazano,  że  nie  istnieje  rozsądne 

rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, które mogłoby zostać zastosowane bez 

naruszania takich  praw,  a  zmiana  parametrów  zamówienia  w  celu  poszerzenia  konkurencji 

nie jest możliwa. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  16  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia w sposób:  

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;  

2) przejrzysty;  

3) proporcjonalny.; 

-  art.  214  ust.  1  pkt  1  Pzp 

–  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli 

zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:  

1)  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  mogą  być  świadczone  tylko  przez  jednego 

wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze,  

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów  

‒  jeżeli  nie  istnieje  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  a  brak 

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 

Izba 

zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Jak wynika z dyspozycji określonej w art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający – chcąc 

skorzystać z przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki określonej w tym 

przepisie 

–  musi  wykazać,  że  tylko  i  wyłącznie  dany  wykonawca  jest  w  stanie  wykonać 

określone  zamówienie.  Izba  stwierdziła,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

zamawiający wykazał, że tylko i wyłącznie przystępujący może wykonać zamówienie objęte 

postępowaniem.  Tryb  z  wolnej  ręki  jest  szczególnym  trybem  udzielenia  zamówienia  i  jego 

zastosowanie  wymaga 

spełnienia rygorystycznych wymagań. Ponadto w związku z tym, że 

nie  ma  on  charakter

u  podstawowego,  co  wynika  z  treści  art.  129  ust.  2  Pzp,  należy 

restrykcyjnie podchodzić do oceny spełnienia przesłanek dla tego trybu, skutkiem czego jest 

również  zawężająca  wykładnia  możliwości  jego  zastosowania.  Stąd  też  zamawiający 

decydując  się  na  zastosowanie  trybu  z  wolnej  ręki  powinien  jednoznacznie  wykazać,  że 

spełnił wszystkie przesłanki, które warunkują jego wszczęcie. Izba przeanalizowała działania 

podjęte  przez  zamawiającego  związane  z  postępowaniem  tj.  nie  tylko  uzasadnienie 

faktyczne i prawne udziele

nia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. 

a)  oraz  lit.  b)  Pzp

,  ale  także  działania  poprzedzające  wszczęcie  postępowania  obejmujące 

środki  jakie  podjął  zamawiający  w  celu  ustalenia  możliwości  i  sposobu  zrealizowania 

zamówienia.  Działania  zamawiającego  przedsięwzięte  przed  wszczęciem  postępowania 

cechowały  się,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odpowiednią  miarą  staranności  oraz  były 

wynikowe. 

Przez wynikowość Izba miała tu myśli szereg powiązanych ze sobą działań, które 

potwierdzały, że zamawiający poszukiwał możliwości realizacji zadania w sposób, który był z 

jednej 

strony 

zgodny  

z  przepisami,  a  z  drugiej  optymalny  mając na  uwadze  jego  potrzeby.  Działania i  czynności 

zamawiającego  należało  również  skonfrontować  z  argumentacją  podniesioną  przez 

odwołującego,  ponieważ  fakt  zastosowania  przez  zamawiającego  trybu  z  wolnej  ręki  oraz 

restrykcyjna  ocena  spełnienia  przesłanek  jego  zastosowania  nie  zwalniały  odwołującego  z 

obowiązków  związanych  z  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu,  które  w  stanie  faktycznym  tej 

sprawy

,  spoczywały  na  odwołującym.  Izba  doszła  do  przekonania,  że  argumentacja 

odwołującego była niewystarczająca i nie mogła prowadzić do uwzględnienia odwołania.  W 

tym miejscu 

zasadne było wskazanie, że stanowisko odwołującego zawarte w uzasadnieniu 

odwołania  było  ogólnikowe  oraz  bardzo  pobieżne.  Odwołujący  właściwie  nie  odniósł  się 

merytorycznie  do 

przesłanki  związanej  z  ochroną  praw  wyłącznych  wynikających  z 

odrębnych  przepisów,  na  którą  szczególnie  zwracał  uwagę  zamawiający  w  uzasadnieniu 

zastosowanego  trybu  udzielenia  zamówienia.  Pośrednim  potwierdzeniem  powyższego  było 

to,  że  odwołujący  dopiero  na  posiedzeniu  złożył  pismo,  w  którym  bardziej  szczegółowo 

przedstawił  swoje  stanowisko  przede  wszystkim  w  związku  z  ww.  przesłanką.  Stanowisko 

odwołującego  koncentrowało  się  na  kwestionowaniu  ustalenia  dokonanego  przez 

z

amawiającego,  że  zamówienie  może  wykonać  tylko  jeden  wykonawca.  Odwołujący 

twierdzi

ł, że są podmioty inne niż przystępujący, które byłyby w stanie wykonać zamówienie, 

a  wśród  tych  potencjalnych  wykonawców  był  odwołujący.  Jak  zasygnalizowano  powyżej 

z

amawiający przeprowadził szczegółowe rozeznanie mające na celu ustalenie, czy możliwa 

jest  realizacja  zamówienia  przez  wykonawcę  innego  niż  przystępujący,  które  doprowadziło 

do  jednoznacznego  wniosku,  że  próba  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę  innego  niż 

przystępujący doprowadziłaby do naruszenia praw wyłącznych IBM.  

Jak słusznie argumentował zamawiający „prawami wyłącznymi” w rozumieniu art. 214 ust. 1 

pkt  1  lit.  b  Pzp  będą  przede  wszystkim:  prawo  autorskie  podlegające  ochronie  na  mocy 

przepisów  ustawy  z  dnia  4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych  lub 

prawa  własności  przemysłowej  chronione  na  mocy  przepisów  ustawy  z  dnia  30  czerwca 

2000 r. prawo własności przemysłowej. Ponadto prawem wyłącznym o najszerszym zakresie 

skuteczności  i  ochrony  pozostaje  prawo  własności.  Przedmiotowa  przesłanka  dotyczy  więc 

przede  wszystkim  zamówień  obejmujących  utwory  lub  inne  przedmioty  zawierające 

oryginalne  rozwiązania  intelektualne,  chronione  prawem  autorskim  lub  prawem  własności 

przemysłowej. Utworem w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest 

przejaw  działalności  twórczej  o  indywidualnym  charakterze,  ustalonym  w  jakiejkolwiek 

postaci,  niezależnie  od  wartości,  przeznaczenia  i  sposobu  wyrażenia,  mający  jednak  taki 

charakter,  że  nie  można  go  uzyskać  od  innej  osoby.  Natomiast  rozwiązania  chronione 

usta

wą Prawo własności  przemysłowej  obejmują m.in.  wynalazki,  czyli  nowe rozwiązania  o 

charakterze  technicznym  nadające  się  do  przemysłowego  wykorzystania,  wzory  użytkowe, 

dotyczące  kształtu,  budowy  lub  konfiguracji  przedmiotu,  projekty  racjonalizatorskie  o 

charakterze techniczno-organizacyjnym i inne. 

W 

tym  miejscu  należało  przypomnieć,  że  przedmiotem  postępowania  jest  zakup  serwerów 

IBM  mainframe  z  rodziny  z16  typu  3931 

wraz  z  gwarancją  producenta.  Warto  przy  tym 

zaznaczyć, że serwer to nie tylko urządzenie, ale także wbudowany program komputerowy 

zwany  kodem  maszynowym  (firmware), 

służący  do  sterowania  procesorem.  Nie  mógł  więc 

budzić wątpliwości fakt, że serwer z16 jest przedmiotem praw własności przemysłowej i praw 

autorskich.  Co  istotne,  w  tym  aspekcie 

zamawiający  uzyskał  potwierdzenie  od  IBM  World 

Trade  Corporation,  że  serwery  IBM  z16,  typ  3931  posiadają  funkcje  podlegające  ochronie 

patentowej  oraz  ochronie wynikającej  z  praw  autorskich,  zgodnie z  warunkami  umowy  IBM 

dotyczącej takich serwerów i korzystania z ich kodu maszynowego (pismo IBM World Trade 

Corporation  z  24  lipca  2024  r. 

złożone  w  języku  angielskim  oraz  w  tłumaczeniu  na  język 

polski jako 

załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie).  

Izba 

stwierdziła,  że  zamawiający  podejmując  działania  mające  na  celu  ustalenie  istnienia 

przesłanek  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  pozyskał  oświadczenia  zarówno 

IBM  World  Trade  Corporation  jak  i 

przystępującego,  a  także  standardowe  dokumenty 

sprzedażowe IBM, które określały zasady sprzedaży, licencjonowania i gwarancji produktów 

IBM.  

W 

nawiązaniu  do  powyższego  w  pierwszej  kolejności  Izba  za  niezrozumiałe  uznała 

twierdzenie o

dwołującego zawarte w uzasadnieniu odwołania, które wskazywało na odrębną 

podmiotowość  prawną  IBM  World  Trade  Corporation  i  przystępującego.  Izba  nie  znalazła 

powodów  do  zakwestionowania  stanowiska  zamawiającego,  które  wskazywało,  że  IBM 

World  Trade  Corporation  ustalając  sposób  dystrybucji  swoich  produktów  przypisał  swoim 

spółkom  zależnym  określone  role  w  sprzedaży  produktów  i  realizacji  uprawnień  z  niej 

wynikających.  Zamawiający  na  poparcie  swojego  stanowiska  przedłożył  dowody,  których 

odwołujący  

w  żaden  sposób  nie  podważył.  Tym  samym  Izba  zwróciła  uwagę  na  to,  że  w  Warunkach 

Ograniczonej  Gwarancji  stosowanych  w  umowach  z  IBM  wskazano

,  że  IBM  oznacza 

podmiot  IBM,  który  dostarczył  Maszynę  Klientowi  albo  resellerowi  obsługującemu  Klienta; 

może  to  być  np.  International  Business  Machines  Corporation  w  Stanach  Zjednoczonych, 

IBM World Trade Corporation lub lokalny podmiot IBM w kraju Klienta (Warunki Ograniczonej 

Gwarancji IBM 

stanowiące załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie). Podobnie w Umowie 

regulującej  Relacje  z  Klientem  w  pkt  11  lit.  k  stwierdzono,  że  Licencje  na  Programy  i  Kod 

Maszynowy  są  udzielane  przez  International  Business  Machines  Corporation,  spółkę 

zarejestrowaną  

w  Nowym  Jorku  (zwaną  dalej  „IBM  Corporation”).  Firma  IBM,  od  której  Klient  nabywa 

uprawnienia:  i)  działa  jako  dystrybutor  i  dostarcza  Programy  i  Kod  Maszynowy  zgodnie  

z  Umową;  oraz  II)  odpowiada  za  egzekwowanie  warunków  licencji  oraz  wypełnianie 

wszelkich  zobowiązań  dotyczących  takich  Programów  i  Kodu  Maszynowego.  Jeśli 

uprawnienia  są  nabywane  od  Partnera  Handlowego  IBM,  za  egzekwowanie  warunków 

niniejszej  Umowy  odpowiada  przedsiębiorstwo  IBM  w  kraju  nabycia  (Umowa  Regulującą 

Relacje z Klientem 

stanowiąca załącznik oznaczony jako 3a do odpowiedzi na odwołanie). 

Po  drugie 

Izba  uznała za  niepotwierdzone  stanowisko  odwołującego  wskazujące,  że  co  do 

zasady każdy podmiot posiadający konkretne kompetencje może sprzedawać produkty IBM  

i  oferować  towarzyszące  usługi.  Polityka  sprzedażowa  IBM  zakłada  bowiem  sprzedaż 

niektórych  produktów  przez  autoryzowanych  partnerów  IBM,  natomiast  w  odniesieniu  do 

pewnej kategorii produktów wprowadzono zasadę bezpośredniej sprzedaży. Z pisma z dnia 

26  czerwca  2024  r. 

pozyskanego  przez  zamawiającego  od  przystępującego  wynikało,  że 

Zarówno  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  jak  i  krajów  członkowskich  Unii 

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) firma IBM nie autoryzowała 

partnerów  biznesowych do  oferowania  serwerów  z16  typu  3931  odpowiadających  kategorii 

autoryzacji  z3 

(odpowiedź  na  pytanie  nr  4  zawarta  w  ww.  piśmie  przedstawionym  jako 

załącznik  nr  3  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  Tym  samym  powyżej  wskazany  dowód 

potwierdzał,  że  polityka  sprzedażowa  IBM  zakłada  sprzedaż  produktów  przez 

autoryzowanych  partnerów  IBM,  natomiast  w  odniesieniu  do  pewnej  kategorii  produktów 

wprowadzono  zasadę  bezpośredniej  sprzedaży.  Jak  wynikało  z  zebranego  w  sprawie 

materiału dowodowego kwestia autoryzacji do sprzedaży określonej kategorii serwerów była 

przedmiotem  dalszej  korespondencji 

prowadzonej  przez  zamawiającego.  Efektem  tej 

korespondencji  było  stanowisko  uzyskane  od  przystępującego,  które  zostało  zawarte  w 

piśmie 

z 

dnia 

lipca 

r. 

Przystępujący  

w  przedmiotowym  piśmie  wskazał,  że  Ad.  a)  Ze  względu  na  stopień  złożoności 

technologicznej  oraz  wymogi  kompetencyjne  personelu  technicznego,  IBM  wprowadził  3 

kategorie  dla  serwerów  IBM:  z1,  z2  i  z3.  Serwery  z16  typu  3931  zostały  przypisane  do 

kategorii z3. Ad. b) 

Jak wspomniano w odpowiedzi do Pytania 1 lit. a zostały wyróżnione trzy 

kategorie  autoryzacji  do  oferowania  serwerów  IBM  Z.  Poziom  z1  uprawnia  do  oferowania 

serwerów  LinuxONE,  poziom  z2  umożliwia  oferowanie  serwerów  z16  typu  3932,  natomiast 

autoryzacja  poziomu  z3  nie  jest  stosowana  na  terenie  Unii  Europejskiej  i  Europejskiego 

Obszaru Gospodarczego. Ad. c) Kategoria autoryzacji z3 uprawnia do obrotu serwerami z16 

typu  3931,  jak  jednak  napisano  w  odpowiedzi  do  Pytania  1  lit.  b:  nie  jest  stosowana  na 

terenie 

Unii 

Europejskiej  

i Europejskiego Obszaru Gospodarczego 

(odpowiedź na pytanie nr 1 zawarta w ww. piśmie 

przedstawionym  jako  załącznik  nr  5  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  Do  ww.  pisma 

przystępujący  załączył  listę  podmiotów  mających  autoryzację  IBM  w  zakresie  sprzedaży 

serwerów kategorii z1 i z2. Z cytowanej odpowiedzi wynikało jednoznacznie, że na terytorium 

Uni

i  Europejskiej  nie  jest  stosowana  autoryzacja  względem  sprzedaży  serwerów  będących 

przedmiotem  zamówienia  (kategoria  z3),  a  zatem  jedyną  konstatacją  jaką  można  było 

wywieść  z  powyższego  było  stwierdzenie,  że  są  one  sprzedawane  jedynie  bezpośrednio 

przez spółki należące do grupy kapitałowej IBM. 

W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę na twierdzenia odwołującego wskazujące, że skoro 

przystępujący miał możliwość wykazania, że jest jedynym wykonawcą mogącym zrealizować 

zamówienie,  to  zgodnie  z  art.  16  Pzp,  zamawiający  powinien  umożliwić  przedstawienie 

swojego  stanowiska  innym  wykonawcom,  którzy  odpowiedzieli  na  zapytanie  RFI.  W  tym 

kontekście skład orzekający ustalił, że uczestnicy RFI zostali poproszeni o ustosunkowanie 

się  do  stanowiska  IBM.  W  związku  z  otrzymaniem  odpowiedzi  na  RFI  od  trzech 

wykonawców,  zamawiający  dnia  8  maja  2024  r.  wystąpił  do  przystępującego  z  pytaniami 

dotyczącymi  polityki  sprzedażowej  IBM  World  Trade  Corporation  (korespondencja  mailowa 

dyrektora Departamentu Infrastruktury Informatycznej ZUS do 

przystępującego z dnia 8 maja 

2024  r., 

stanowiąca  załącznik  nr  7  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  Dnia  13  maja  2024  r. 

z

amawiający  otrzymał  odpowiedź  na  zadane  pytania  od  dyrektora  generalnego 

przystępującego  

o 

następującej treści: 

1.  „Czy  zaszły  jakieś  zmiany  w  polityce  producenta  serwerów,  które  umożliwiają  sprzedaż 

serwerów przez partnerów firmy IBM?”  

Odpowiedź:  Strategia  sprzedaży  serwerów  IBM  Mainframe  nie  uległa  zmianie  od  czasu 

poprzedniego  zakupu  serwerów  przez  Zakład.  Firma  IBM  nie  autoryzowała  partnerów 

biznesowych do oferowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej serwerów z grupy „Multi-

frame” odpowiadającej kategorii z3, do których zaliczają się obydwa wymienione w Państwa 

zapytaniu modele 3931-A01 (z16) 709 oraz 3931- A01 (z16) 702.  

2.  „Jakie  podmioty  są  w  stanie  dostarczyć  na  terytorium  Rzeczpospolitej  Polskiej,  nowe 

serwery IBM Mainframe z rodziny z16 (o mocy obliczeniowej procesorów głównych Serwer 

A: 2061 MSU oraz Serwer B: 529 MSU) oraz udzielić, na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, 

standardowej gwarancji oferowanej przez producenta?”  

Odpowiedź:  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  jest  jedynym  podmiotem,  który  na  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej  może  dostarczyć  przedmiotowe  serwery  objęte  warunkami 

ograniczonej gwarancji producenta.  

3.  „W  przypadku  wskazania  w  odpowiedzi  na  pytanie  zawarte  w  pkt  1.  nazw  konkretnych 

podmiotów,  czy  te  podmioty  są  jedynymi  podmiotami,  które  na  terytorium  Rzeczpospolitej 

Polskiej mogą zaoferować wykonanie zamówienia, o którym mowa w pkt 1?”  

Odpowiedź: Odpowiedź na to pytanie została zawarta w odpowiedzi na pytanie nr 2.  

Powyższe odpowiedzi i stanowisko IBM Polska Sp z o.o. są równoznaczne z odpowiedziami  

i stanowiskiem IBM Corporation. 

(pismo Dyrektora Generalnego 

przystępującego z 13 maja 2024 r, stanowiące załącznik nr 8 

do odpowiedzi na odwołanie). 

Jak  wynikało  ze  stanu  faktycznego  sprawy  zamawiający  postanowił  skonfrontować 

odpowiedź  otrzymaną  od  przystępującego  z  uczestnikami  RFI  i  14  maja  2024  r.  zadał  im 

pytania 

następującej treści: 

Zamawiający kierując się załączoną informacją pozyskaną od producenta sprzętu, firmy IBM, 

zwraca  się  z  prośbą  o  udzielenie  odpowiedzi  na  następujące  pytania  związane  z  Państwa 

deklaracją  złożoną  poprzez  udział  w  rozeznaniu  rynku  o  możliwości  dostarczenia 

Zamawiającemu serwerów IBM z16 model 3931-A01:  

1. W jaki legalny sposób, nie nienaruszający praw i polityki producenta sprzętu, zamierzają 

Państwo dostarczyć wycenione przez Państwa serwery IBM z16 Zamawiającemu na terenie 

Rzeczpospolitej Polskiej?  

2. Czy Zamawiający będzie widniał w rejestrach producenta urządzeń jako ich właściciel?  

3.  Prosimy  o  ustosunkowanie się do  stanowiska  producenta serwerów firmy  IBM mówiące, 

że:  „IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  jest  jedynym  podmiotem,  który  na  terytorium  Rzeczypospolitej 

Polskiej  może  dostarczyć  przedmiotowe  serwery  objęte  warunkami  ograniczonej  gwarancji 

producenta. 

(korespondencja mailowa dyrektora Departamentu Infrastruktury Informatycznej ZUS z  dnia 

14  maja  2024  r.  do  uczestników  RFI,  stanowiąca  załącznik  nr  9  do  odpowiedzi  na 

odwołanie). 

Odwołujący  18  maja  2024  r.  udzielił  odpowiedzi  na  zadane  pytania,  zastrzegając  jej  treść 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający podjął dalsze działania w tej kwestii i 11 czerwca 2024 r. ponownie wystąpił do 

przystępującego  z  dalszymi  pytaniami  (pismo  z  dnia  11  czerwca  2024  r.  sygn. 

990800.271.13.2024, UNP 2024-00324953 

– załącznik nr 10 do odpowiedzi na odwołanie).  

W  odpowiedzi  z  dnia  26  czerwca  2024  r. 

przystępujący  po  raz  kolejny  potwierdził,  że  jest 

jedynym podmiotem, który na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dostarcza i instaluje nowe 

serwery IBM mainframe z16 typu 3931. Wynika to bezpośrednio z decyzji IBM World Trade 

Corporation  (IBM  WTC),  której  przysługują  wyłączne  prawa  w  zakresie  wprowadzania  ww. 

serwerów  do  obrotu  (odpowiedź  na  pytanie  nr  1  z  ww.  pisma).  Okoliczność  ta  została 

potwierdzona  przez  IBM  World  Trade  Corporation  w  oświadczeniu  z  24  czerwca  2024  r. 

dołączonym  do  ww.  pisma (oświadczenie IBM World Trade  Corporation z  dnia 24  czerwca 

r. wraz z tłumaczeniem  stanowiące załącznik nr 3b do odpowiedzi na odwołanie  oraz 

załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego). 

Odwołujący  w  swojej  argumentacji  zwracał  również  uwagę  na  zagadnienia  związane  

z  gwarancją  producenta  wskazując,  że  będzie  ona  przysługiwać  niezależnie  od  tego  kto 

będzie  fizycznym  wykonawcą  zamówienia.  Odwołujący  powołał  się  w  tym  zakresie  na 

Warunki  Ograniczonej  Gwarancji  IBM 

(załączniki  nr  5  i  6  do  odwołania).  Przedmiotowe 

dowody  nie  potwierdziły  zasadności  podniesionych  zarzutów.  Można  było  stwierdzić,  że 

dowody  te 

podważały  stanowisko  odwołującego,  ponieważ  w  postanowieniu  zawartym  w 

części  I  zatytułowanej  „Gwarancja  na  Maszyny”,  znalazł  się  następujący  fragment  – 

Niniejsze  gwarancje  IBM  mają  zastosowanie  wyłącznie  do  Maszyn  zakupionych  przez 

Klienta  w  celu  ich  używania,  a  nie  dalszej  odsprzedaży.  Ponadto  argumentację 

odwołującego w tym zakresie zakwestionował zamawiający przedstawiając dowód w postaci 

dokumentu  IBM  International  Warranty  Service.  W  rozdziale 

tego  dokumentu  dotyczącym 

międzynarodowego  ruchu  transgranicznego  (International  Cross  Border  Movement 

Instructions) wskazano

, że Standardową praktyką biznesową IBM jest, aby Klienci kupowali 

Maszyny 

i 

Usługi 

w 

kraju,  

w którym mają być zainstalowane i używane. Z dalszej części tego dokumentu wynikało, że 

IBM  dopuszcza  pewne  wyjątki  od  tej  zasady  twierdząc,  że  dołoży  starań,  aby  honorować 

przeniesienie  gwarancji,  pod  warunkiem  spełnienia  następujących  warunków.  Wśród  tych 

warunków  zostały  wymienione  dwa:  Klient  jest  pierwszym  użytkownikiem,  Sprzęt  jest 

przenoszony  w  obrębie  przedsiębiorstwa  klienta  (lub  zatwierdzonych  w  ramach  programu 

ESA) 

–  IBM  International  Warranty  Service  wraz  z  tłumaczeniem  rozdziału  pt.  Instrukcje 

dotyczące  międzynarodowego  ruchu  transgranicznego,  stanowiące  załącznik  nr  11  do 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Fakt,  że  umowa  IBM  International  Warranty  Service  dotyczyła 

serwerów z16 3931 potwierdzała tabela w dokumencie International Warranty Service (IWS) 

–  IBM  z  Systems  (przedmiotowy  dokument  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski  stanowił 

załącznik nr 12 do odpowiedzi na odwołanie). 

Powyżej  opisane  dowody,  które  zostały  złożone  przez  zamawiającego  nie  zostały 

zakwestionowane lub podważone przez odwołującego, przez co Izba nie znalazła powodów 

do  ich  pominięcia  przy  rozstrzygnięciu.  Co  więcej  cytowane  powyżej  postanowienia 

wyklucza

ły  sytuację,  w  której  wykonawca  nieuprawniony  do  tego  przez  IBM  World  Trade 

Corporation, zakupuje serwer kategorii z3 

w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej 

lub  na  terytorium  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego

,  a  następnie  oferuje  go  w 

przetargu  organizowanym  przez  z

amawiającego  tj.  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej. 

W  tym  miejscu 

należało  wskazać,  że  odwołujący  na  rozprawie  wyjaśnił,  że  realizował  już 

dostawy serwerów IBM kategorii z3 w ten sposób, że kupował je za granicą na terytorium UE 

oraz  sprzedawał  na  terytorium  Polski.  Izba  uznała  powyżej  zaprezentowane  stanowisko 

odwołującego  za  gołosłowne  oraz  niewiarygodne.  Odwołujący  nie  przestawił  żadnego 

dowodu,  który  mógłby  potwierdzić  tą  okoliczność.  Dodatkowo  wobec  konkretnego  

i  jednoznacznego 

materiału dowodowego złożonego przez zamawiającego, podważającego 

przedstawione 

powyżej gołosłowne stanowisko odwołującego, Izba nie mogła przyznać racji 

argumentacji odwołującego. 

Argumentacji  odwołującego  nie  potwierdziły  również  złożone  przez  niego  dowody.  Dowód 

oznaczony  jako  załącznik  nr  4  do  odwołania  obejmował  umowę  nr  1068997  z  dnia  18 

grudnia 2018 r. zawartą pomiędzy zamawiającym a przystępującym.  Przedmiotowa umowa 

została  zawarta  w  wyniku  postępowania  przetargowego  prowadzonego  w  trybie  z  wolnej 

ręki. Odwołujący nie przedstawił dowodu czy też stanowiska, które wskazywało, że zawarcie 

tej  umowy  w  wyniku  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  było  kwestionowane  przez  organy 

kontrolne  lub  sądowe.  Stąd  też  dowód  ten  mógł  co  najwyżej  potwierdzać,  że  zamawiający 

prawidłowo stosuje tryb z wolnej ręki w postępowaniach na zakup serwerów IBM z kategorii 

z3. Kolejne dwa dowody, oznaczone jako za

łączniki nr 5 i 6 do odwołania zostały omówione 

powyżej  na  str.  14  uzasadnienia  orzeczenia.  Wskazywały  one,  że  gwarancje  IBM  mają 

zastosowanie  wyłącznie  do  Maszyn  zakupionych  przez  Klienta  w  celu  ich  używania,  a  nie 

dalszej odsprzedaży, co de facto nie popierało, ale uderzało w argumentację odwołującego. 

Ostatnie  d

wa  dowody  załączone  do  odwołania  (załączniki  nr  7  i  8)  dotyczyły  umowy  nr 

z  dnia  9  czerwca  2020  zawartej  pomiędzy  zamawiającym  a  konsorcjum 

wykonawców,  w  którym  liderem  był  odwołujący.  Przedmiotowa  umowa  dotyczyła  usług 

serwisu  serwerów,  przy  czym  należało  wskazać,  że  był  to  serwis  pogwarancyjny  tj. 

świadczony  po  upływie  okresu  gwarancyjnego  określonego  przez  producenta.  Tym  samym 

umowa  ta 

nie  obejmowała  zakresu  wskazanego  w  postępowaniu  tj.  dostawy  i  instalacji 

dwóch  nowych  serwerów  IBM  z16  3931  wraz  ze  świadczeniem  Usług  Serwisu 

Gwarancyjnego

,  przez  co  dowody  te  okazały  się  nieistotne  dla  potrzeb  rozstrzygnięcia. 

Ponadto odwołujący wraz z pismem procesowym z dnia 12 września 2024 r. złożył dowód w 

postaci  Umowy  Licencyjnej  na  Kod  Maszynowy  sta

nowiącej  załącznik  nr  8  do  umowy  nr 

z dnia 18 grudnia 2018 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym. W 

kontekście tego dowodu odwołujący zwracał uwagę na zwrot odnoszący się do posiadacza 

maszyny

,  który  miał  wskazywać,  że  kod  ten  czyli  oprogramowanie  jest  przynależne  do 

maszyny  czyli  serwera 

i  w  ten  sposób  może  być  przedmiotem  obrotu  na  terenie  Unii 

Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego. 

Dowód  ten  nie  przekonał  składu 

orzekającego  o  słuszności  argumentacji  odwołującego.  Przedmiotowy  dowód  podobnie  jak 

dowód  stanowiący załącznik  nr  5  do  odwołania  (Warunki Ograniczonej Gwarancji)  stanowił 

załącznik do umowy nr 1068997 z dnia 18 grudnia 2018 r. Jak wynikało z dowodu nr 5 do 

odwołania  gwarancje  IBM  mają  zastosowanie  wyłącznie  do  Maszyn  zakupionych  przez 

Klienta  w  celu  ich  używania,  a  nie  dalszej  odsprzedaży.  W  pkt  4  dowodu  załączonego  do 

pisma procesowego 

odwołującego wynikało, że Wszelkie gwarancje udzielane przez IBM na 

Maszynę  zawierającą  Kod  Maszynowy  dotyczą  również  Kodu  Maszynowego,  tym  samym 

jeżeli gwarancje IBM miały zastosowanie wyłącznie do maszyn zakupionych przez klienta w 

celu  ich  używania,  a  nie  dalszej  odsprzedaży,  to  w  takim  samym  zakresie  należało 

potraktować  gwarancje  dotyczące  kodu  maszynowego.  Tym  samym  należało  uznać,  że 

gwarancje  IBM  miały  zastosowanie  do  kodu  maszynowego  zakupionego  wraz  z  maszyną 

przez  klienta  w  celu  ich 

używania,  a  nie  dalszej  odsprzedaży.  Powyżej  wskazane 

stwierdzenie  de  facto 

godziło  w  prawidłowość  argumentacji  odwołującego.  Ostatni  dowód 

przestawiony  przez 

odwołującego  obejmował  wydruk  instrukcji  technicznej  dotyczącej 

sposobu  rozbudowy  serwera  IBM  z14  (3906).  Dowód  ten  nie  potwierdził  stanowiska 

odwołującego, ponieważ po pierwsze dotyczył serwerów z14, a nie z16. Po drugie dokument 

ten  należało  potraktować  jako  materiał  czysto  techniczny,  który  nie  odnosił  się  do  kwestii 

sprzedaży, licencjonowania i gwarancji produktów IBM. 

Mając  na  uwadze  powyżej  przedstawioną  argumentację  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty 

podniesione w odwołaniu należało oddalić. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze 

Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania,  koszty  poniesione  przez  odwołującego  

i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od odwołującego na 

rzecz 

zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  obejmujące  wynagrodzenie 

pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

……………………………. 

…………………………….