Sygn. akt: KIO 3102/24
WYROK
Warszawa, dnia 16
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12
września 2024 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez
wykonawcę SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu w postępowaniu
prowadzonym
przez
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Łódzkiego,
gdzie
zamawiającym jest Województwo Łódzkie
przy udziale wykonawcy WIT-KRIS K. O.
Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy Mo-
BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Niecwi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy FCC PRO EKO sp. z o.o.
z siedzibą w Radomsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
Uwzględnia w części odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówienia poprzez:
z
mianę warunku dotyczącego posiadanych uprawnień z pkt IX. 2 SWZ poprzez
usunięcie z warunku wymagań co do kodów 15 01 10*, 16 03 03*,
z
mianę warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z pkt IX 4 lit. a)
i b) SWZ
(w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy) poprzez ustanowienie
wymagania wykazania się usługami podobnymi do przedmiotu zamówienia
polegającymi na usunięciu, załadunku, transporcie, poddaniu odzyskowi lub
unieszkodliwieniu co najmniej 1000,00 Mg odpadów niebezpiecznych bądź
alternatywne spełnienie tych wymagań co do poszczególnych zakresów bez
wskazywania w warunku kodów odpadów,
z
mianę warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z pkt IX. 4 lit. c)
SWZ (w odniesieniu do doświadczenia personelu) poprzez ustanowienie
wymagania wykazania się dysponowaniem jedną osobą, która będzie pełnić
funkcję Koordynatora realizacji zamówienia oraz co najmniej jedną osobą, która
będzie pełnić funkcję zastępcy Koordynatora realizacji zamówienia, z których
każda będzie spełniać wymagania w zakresie koordynowania realizacji usług
podobnych
do przedmiotu zamówienia polegających na usunięciu, załadunku,
transporcie, poddaniu odzyskowi lub unieszkodliwieniu co najmniej 500,00 Mg
odpadów niebezpiecznych bądź alternatywne spełnienie tych wymagań co do
poszczególnych zakresów w odniesieniu do każdej z osób, bez wskazywania w
warunku kodów odpadów,
zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie w procesie
realizacji zamówienia procesów odzysku, a dopiero w odniesieniu do odpadów w
stosunku, do których odzysk nie jest możliwy poddanie tych odpadów procesom
unieszkodliwienia,
usunięcie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia, o którym
mowa w pkt IV lit. a) 1 SWZ,
oraz uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w dokumentach zamówienia
i
ogłoszeniu o zamówieniu.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu i żądania dodania wymogu odnoszącego się
do udokumentowania oraz zagospodarowania odpadów powstałych po
przetworzeniu odpadów w procesie unieszkodliwienia D10.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Łódzkie i
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
zasądza od zamawiającego Województwa Łódzkiego na rzecz wykonawcy
SOLVECO sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3102/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Łódzkie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Urząd
Marszałkowski Województwa Łódzkiego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.
– dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa unieszkodliwiania w procesie termicznego przekształcania
D10
odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01)”, nr postępowania:
OPPIV.272.36.2024.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2024 r., za numerem 2024/S 158/2024
W dniu 26 sierpnia 2024
r. odwołanie wniósł wykonawca SOLVECO sp. z o.o.
z
siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec
dokumentów zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy p
zp, poprzez sformułowanie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej oraz posiadania
uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustawy;
2. art. 99 ust. 4 ustawy pzp
– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz
przejrzystości;
3. art. 121 ustawy pz
p poprzez wprowadzenie wymogów osobistego wykonania zamówienia
w zakresie
jakim narusza to zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia,
4. art. 16 ustawy p
zp poprzez przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób:
1) niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców;
2) nieprzejrzysty;
3) nieproporcjonalny.
5. art. 17 pkt 2 ustawy p
zp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niepozwalający
na uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści SWZ:
zmianę warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanych uprawnień oraz
doświadczenia wykonawcy w taki sposób, aby zapewnić równe traktowanie wykonawców,
uczciwą konkurencję, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Propozycje modyfikacji:
warunek dotyczący uprawnień (rozdział IX ust. 2 SWZ): „2. W zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający określa
następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada:
a) ważne pozwolenie zintegrowane albo zezwolenie na przetwarzanie odpadów, obejmujące
odpady o kodach 16 03 05*, 16 81 01*, wydane przez właściwy organ tj. starostę lub
marszałka województwa.
Wykonawca posiadający tytuł prawny do instalacji poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej,
gdzie prowadzone jest unieszkodliwianie w procesie D10, który zamierza przetwarzać w niej
odpady objęte niniejszym zamówieniem spełni warunek, o którym mowa w lit a jeżeli
posiada:
odpowiednie i ważne zezwolenie, licencję, koncesję lub potwierdzenie wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do przetwarzania odpadów
o
kodach 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów
poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania,
ważny dokument potwierdzający status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej
organizacji jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01*
(w
odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie
D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju,
w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
b) wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i
gospodarujących odpadami (BDO) w Dziale XI, zgodnie z posiadanymi decyzjami tj.
pozwoleniem zintegrowanym albo zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, obejmującym
odpady o kodach 16 03 05*, 16 81 01*,
c) wpis do BDO w Dziale VII, dla odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01*.”
warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy (rozdział IX ust. 4 lit. a) i b) SWZ):
„4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa następujące
warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że:
a) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w
tym okresie, co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na zagospodarowaniu co
najmniej 1000,00 Mg odpadów.
W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych
usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów objętych odrębnymi umowami lub
zleceniami.
W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać
pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na
zagospodarowaniu co najmniej 1000,00 Mg odpadów (w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);”
warunek dotyczący doświadczenia osób wskazany w rozdziale IX ust. 4 lit. c) SWZ:
„c) dysponuje lub będzie dysponować na okres realizacji zamówienia jedną osobą, która
będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia spełniająca poniższe wymagania
tj.:
w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących usunięcia,
załadunku i transportu co najmniej po 500,00 Mg odpadów każda, przy czym w celu
wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług
to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami
oraz
w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących
zagospodarowania co najmniej po 500,00 Mg odpadów każda, przy czym w celu wykazania
spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest
mniejszych niż 500,00 Mg, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami;
W
przypadku
zaistnienia
w
trakcie
wykonywania
zamówienia
okoliczności
uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie zamówienia przez wskazane przez
wykonawcę osobę, o której mowa w lit. c, wykonawca będzie mógł zmienić personel
delegowany do wykonywania zamówienia z zastrzeżeniem, iż w takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu osobę, która spełnia
wymogi określone powyżej. Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów
wynikających bezpośrednio lub pośrednio z usunięcia lub wymiany ww. osób”.
zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie postanowień naruszających
hierarchię postepowania z odpadami zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia
2012 r. (Dz. U.
2023.1587) i dopuszczenie w procesie realizacji zamówienia procesów
odzysku, a dopiero w
odniesieniu do odpadów w stosunku, do których odzysk nie jest
możliwy poddanie tych odpadów procesom unieszkodliwienia. Propozycja modyfikacji:
zmianę Załącznika nr 1 do SWZ ust. 1 pkt 1.1 pkt 1.1.3 i nadanie mu treści:
„1.1.3. Poddanie odzysku w procesie R lub termiczne przekształcanie w procesie D10
odpadów o kodach 16 03 05*, 16 81 01* (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu, pochodne
fenoli, alkoholi alifatycznych,
żywic, estrów, pochodne nieorganicznych azotanów(V)
o
właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów)
zwanych dalej Odpadami. Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz nr 1060/10,
zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm.
Kleszczów, pow.
bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością.”
ewentualnie
zmianę Załącznika nr 1 do SWZ ust. 1 pkt 1.1 pkt 1.1.3 i nadanie mu treści:
„1.1.3. Poddanie odzysku w procesie R lub termiczne przekształcania w procesie D10
odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (m.in. są to pochodne
benzenu, toluenu, pochodne fenoli,
alkoholi alifatycznych, żywic, estrów, pochodne
nieorganicznych azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-
C12, pochodne izocyjanianów) - zwanych dalej Odpadami. Odpady zdeponowane są na dz.
nr 1060/2 oraz nr 1060/10, zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec,
gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością.”
3) usu
nięcie obowiązku osobistej realizacji zamówienia,
dodanie wymogu odnoszącego się do udokumentowania oraz zagospodarowania
odpadów powstałych po przetworzeniu odpadów w procesie unieszkodliwienia D10.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał:
Ad. 1 Warunki udziału w postępowaniu
Warunki udziału w zakresie doświadczenia winny spełniać dwie generalne przesłanki: być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego treść kwestionowanych
warunków udziału w postępowania narusza art. 112 ustawy pzp, a to wskutek ich
nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Postawione warunki przez Zamawiającego
prowadzą wprost do wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać zamówienia. Należy
postanowienia SWZ oceniać całościowo, gdyż suma wszystkich czynników – przedmiotu
zamówienia i warunków udziału uniemożliwia konkurencję w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający niezgodnie z przepisami opisuje przedmiot zamówienia lub instrumentalnie
wykorzystuje narzędzia ustawy Prawo zamówień publicznych w celu minimalizacji własnego
zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia oraz ograniczenia konkurencji do
jedynie
dwóch podmiotów.
1. Uprawnienia -
rozdział IX ust. 2:
„2. W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej
zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca
spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada:
a) ważne pozwolenie zintegrowane albo zezwolenie na przetwarzanie odpadów, obejmując
odpady o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, wydane przez właściwy organ
tj. starostę lub marszałka województwa.
Wykonawca posiadający tytuł prawny do instalacji poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej,
gdzie
prowadzone jest unieszkodliwianie w procesie D10, który zamierza przetwarzać w niej
odpady objęte niniejszym zamówieniem spełni warunek, o którym mowa w lit a jeżeli
posiada: -
odpowiednie i ważne zezwolenie, licencję, koncesję lub potwierdzenie wpisu do
rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do przetwarzania
odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu
unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z
załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach) w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
ważny dokument potwierdzający status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej
organizacji
jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03
05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez
unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o
odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
b) wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach
i
gospodarujących odpadami (BDO) w Dziale XI, zgodnie z posiadanymi decyzjami tj.
pozwoleniem
zintegrowanym albo zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, obejmującym
odpady o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*,
c) wpis do BDO w Dziale VII, dla odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81
01*.”
Odwołujący podniósł, że (jak to zostało wykazane w ad. 2 odwołania) zakres kodów,
jakimi posługuje się Zamawiający nie jest niezbędny do wykonania niniejszego zamówienia.
Dla potrzeb jego realizacji wystarczającym jest posiadanie uprawnień na przetwarzanie
odpadów w 160305* oraz 168101*. W związku z czym Odwołujący wnosi o zmianę warunku.
Zamawiający wskazał, aż 4 kody odpadów wymagane do spełnienia warunków. W
realizacjach
tożsamych zadań kody odpadów zawężone były dotychczas tylko tych, których
zamawiający był pewny, że występują w przeważającej ilości, bądź posiadał dokładną
inwentaryzację składowiska. Takie postępowanie dawało możliwość brania udziału większej
liczbie wykonawców posiadających doświadczenie w realizowaniu zamówień polegających
na „zagospodarowaniu nielegalnych składowisk”, a nie tylko wykonawców, którzy posiadają
w swoim pozwoleniu/ decyzji wskazany kod. Kody wskazane
przez Odwołującego są kodami
uniwersalnymi, które posiada wielu wykonawców, w tym wykonawcy prowadzący odzysk,
natomiast kody 160303* oraz 150110* bardzo rzadko występują u podmiotów prowadzących
odzysk. Wręcz wskazać można, iż występują wyłącznie u podmiotów prowadzących
instalacje termicznego unieszkodliwienia.
Odwołujący wskazał, że odpady podlegające
kodowi 160303* występują na składowiskach tego typu w znikomej ilości, bądź wcale,
natomiast kod 150110*, którym Zamawiający określił opakowania po odpadach uznawane są
w kodzie odpadu, który jest zawartością pojemnika lub posiada jego ślady bądź jest nim
zanieczyszczony.
Odwołujący podniósł, że w niżej wymienionych Zamówieniach nie
zastosowano kodów 160303* oraz 150110* jako wymagania koniecznego, mimo że
Zamawiający również nie mieli dokładnej informacji odnośnie do składu odpadów na
składowiskach:
Zamówienie prowadzone przez Gminę Rybno nr. RGK. 271.9.2022 gdzie Zamawiający nie
wskazał kodów odpadów wymaganych do spełnienia.
Zamówienie prowadzone przez Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne (nr
postępowania 13/2023), gdzie warunek był spełniony, jeżeli Wykonawca posiadał decyzję na
kod 168101* albo 160303* i 160305*
Zamówienie prowadzone Przez Gminę Miasto Żory Z287/32043, gdzie warunek był
spełniony, jeżeli Wykonawca posiadał decyzję na kod 070104*,160305* 160709* 070704*.
W
tym postępowaniu wyznaczone były 4 kody ze względu na wcześniejszy etap i odrębne
zamówienie, dzięki któremu wykonawca przebadał pojemniki znajdujące się na składowisku.
Zamówienie
prowadzone
przez
Gminę
Miasta
Radom
(Znak
sprawy:
BZP.271.1.550.2023.AP), gdzie
warunek był spełniony, jeżeli Wykonawca posiadał decyzję
na kod 168101*.
2. Doświadczenie wykonawcy - rozdział IX ust. 4 lit. a) i b)
„4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa następujące
warunki
udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że
a) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje
w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co
najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na usunięciu, załadunku i
transporcie co najmniej 1000,00
Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16
81 01* (w
rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów).
W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych
usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*,
16 81 01*, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami.
W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać
pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na
usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16
(w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2
stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);
b) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje
w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co
najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na unieszkodliwieniu w
procesie D10 co najmniej 1000,00
Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*,
16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów).
W celu wykazania
spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych
usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*,
16 81 01*, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami.
W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać
pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na
unieszkodliwieniu w
procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16
(w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2
stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);”
Odwołujący wskazał, iż określonym powyżej warunkiem doświadczenia Zamawiający
ogranicza krąg wykonawców do takich podmiotów, które po pierwsze wykonały co najmniej
usługi polegające na usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów
o kodach 15 01 10*, 16 03 03*,
16 03 05*, 16 81 01* oraz co najmniej 3 usługi, gdzie każda
z
nich polegała na unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów
o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*.
Zgodnie z posiadaną wiedzą
Odwołującego są jedynie dwa podmioty mogące wykazać wymagane doświadczenie. Brak
jest uzasadnienia do rozdzielenia osobno doświadczenia w usunięciu, załadunku i
transporcie (pierwszy warunek) oraz doświadczenia w unieszkodliwieniu (drugi warunek).
Wprowadzenie podziały tych czynności prowadzone jest wyłącznie w celu uprzywilejowania
dwóch podmiotów. Postawienie warunku doświadczenia w postaci trzech realizacji
odpowiadających kodom określonym w opisie przedmiotu zamówienia prowadzi nie do
zbadania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego tylko do wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu identycznych zamówień. Warunek nie może bowiem być
bardziej restrykcyjny niż jest to konieczne dla oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania przyszłej umowy (zob. np. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r sygn. KIO 2381/18).
Warunek musi być też “proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Warunek musi być nie tylko
powiązany z opisem przedmiotu zamówienia i do niego adekwatny, ale także nie może być
narzędziem dyskryminacji wykonawców. Zamawiający nie może zatem formułować go w
sposób, który eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy są w stanie wykonać
należycie zamówienie. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania
warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił
zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału
w
postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały
dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej oczywistym jest, że warunek nie musi odzwierciedlać w stu procentach
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być do tego opisu w takiej proporcji, która jest
wystarczająca do uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale
jednocześnie nie jest oderwana od przedmiotu zamówienia. Za Krajową Izbą Odwoławczą
(KIO 457/20) wskazać należy, że „Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki
wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym.
W ocenie Odwołującego w celu zwiększenia konkurencji w postępowaniu oraz
poszanowania zasady
równego traktowania wykonawców zmianie powinien ulec ww.
warunek doświadczenia. Prawidłowo sformułowany warunek powinien minimalizować kody
(Z
amawiający nie posiada wiedzy o wszystkich odpadach na składowisku – nie była
przeprowadzana pełna inwentaryzacja) i jednocześnie odnosić się do całości przedmiotu
zamówienia bez wyekstrahowania w jego treści składowych realizacji zamówienia).
Odwołujący podkreślił, że postanowienia SWZ pozbawiają go możliwości
skorzystania z instytucji
udostępnienia potencjału, o której mowa w art. 118 i nast. ustawy, z
uwagi na fakt, że zakres czynności wymaganych do osobistej realizacji przez wykonawcę
jest identyczny z
treścią zadań wymaganych w obu warunkach udziału w postępowaniu,
dotyczącym doświadczenia. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenie o zakazie
podwykonawstwa powoduje, że skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego jest
bezcelowe, gdyż i tak wykonawca, jako podmiot zobowiązany do osobistej realizacji
zamówienia, musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący doświadczenia określony w
SWZ. Podwykonawca nie
może zaś wziąć udziału w realizacji umowy, a tym samym
udostępnienie przez niego potencjału, nie wywoła skutku w postaci spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (warunku w zakresie doświadczenia). Wobec
powyższego ww. zastrzeżenie jest niezgodne z ustawą pzp, co przez analogię, potwierdza
m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom
(C-314/01, EU:C:2004:159).
warunek dotyczący doświadczenia osób wskazany w rozdziale IX ust. 4 lit. c):
„c) dysponuje lub będzie dysponować na okres realizacji zamówienia jedną osobą, która
będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia oraz co najmniej dwiema osobami,
które będą pełnić funkcję zastępców Koordynatora realizacji zamówienia.
Każda z ww. osób ma łącznie spełniać poniższe wymagania tj.:
w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących usunięcia,
załadunku i transportu co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*,
każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający
nie dopuszcza sumowania
cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów o
ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami, oraz
w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących
unieszkodliwiania w
procesie D10 co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*,
każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku
zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg
odpadów o ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami;
W
przypadku
zaistnienia
w
trakcie
wykonywania
zamówienia
okoliczności
uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie zamówienia przez wskazane przez
wykonawcę osoby, o których mowa w lit. c, wykonawca będzie mógł zmienić personel
delegowany do wykonywania zamówienia z zastrzeżeniem, iż w takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu osobę, która spełnia
wymogi określone powyżej. Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów
wynikających bezpośrednio lub pośrednio z usunięcia lub wymiany ww. osób”
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający bardzo rygorystycznie określił wymogi
związane z pełnieniem funkcji Koordynatora realizacji zamówienia oraz jego zastępców.
Mając na względzie fakt, iż dostępność takich osób jest ograniczona na rynku pracy lub
usług, wymagania de facto zespołu trzech osób eliminuje Odwołującego z postępowania. W
związku z czym Odwołujący wnosi o zmianę warunku.
Ad. 2 Opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał w SWZ, iż na przedmiot zamówienia składało się będzie m.in.
usunięcie i poddanie unieszkodliwianiu w procesie termicznego przekształcania D10 (dalej
w
skrócie: w procesie D10) odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*,
zdeponowanych na działce nr 1060/2 i 1060/10 zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej 14 i 22,
w
m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej
Nieruchomością. Usunięciu i unieszkodliwieniu w ramach zamówienia podstawowego
podlega
4 000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, z
możliwością zwiększenia tej ilości w ramach skorzystania przez zamawiającego z prawa
opcji o łącznie maksymalnie 600% (tj. o maksymalnie 24 000,00 Mg), przy czym
każdorazowe skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji będzie określane w dalszej
części SWZ jako zamówienie opcjonalne.
Odwołujący podniósł, że proces termicznego unieszkodliwienia D10 jest ostatni
w
hierarchii postępowania z odpadami, co oznacza, że jest możliwy tylko w przypadku, gdy
odpady pod względem fizyko-chemicznym nie spełniają parametrów do przetworzenia
w
procesach recyklingu lub odzysku. Uprzednie poddanie odpadów procesom odzysku
znajduje uzasadnienie w hierarchii postępowania z odpadami ujętej w polskich przepisach
zgodnych z zasadami „3 utools” zawartymi w Dyrektywach Unii Europejskiej
i
Rozporządzeniach Komisji Europejskiej, a także znajduje uzasadnienie w tym, że zgodnie
z obliczeniami
wykonanymi według procedur KOBiZE (Krajowego Ośrodka Bilansowania
i
Zarządzania Emisjami) będzie można ograniczyć emisję CO2 do atmosfery dzięki
odzyskowi o ok. 25% (lub więcej). Obliczenia te uwzględniają ograniczenia emisji CO2 z
powodu zmniejszenia ilości odpadów przeznaczonych do spalenia jak również z powodu
ponownego wykorzystania produktów chemicznych i braku konieczności ich syntezowania
lub produkcji w procesach przetwarzania ropy naftowej.
Odwołujący wskazał, iż na skutek
prowadzonych procesów odzysku, część przyjętych z przedmiotowej nieruchomości
odpadów, utraci status odpadu, stając się produktem lub półproduktem możliwym do
dalszego wykorzystania przemysłowego. Z zastrzeżeniem wyjątków, wg. wiedzy i
doświadczenia Odwołującego, dotyczyłoby to około 25% - 40% ogólnej masy przyjętych
odpadów. Pozostała część odpadów w ramach przeprowadzonych procesów uzyskałaby
(jako odpad wytworzony) status odpadu
– prawdopodobnie niebezpiecznego, przy
zaznaczeniu zmiany rodzaju odpadu (inny kod odpadu). W
odniesieniu do tej pozostałości
(odpadów niebezpiecznych wytworzonych w procesie odzysku), Solveco sp. z o.o.,
gwarantuje przekazanie ich do instalacji prowadzącej proces ostatecznego unieszkodliwiania
D10. W załączniku do Postępowania „Załącznik nr 1 do OPZ- ekspertyza biegłego z
załącznikiem” wymienione są substancje, które zostały wykryte w wynikach badań
pobranych próbek odpadów na składowisku. Po ich analizie Odwołujący może wskazać
odpady, które mogą zostać przetworzone w procesach odzysku w celu odzysku
poszczególnych substancji m.in.: Octan etylu, octan butylu, aceton, Propan-2-ol, gliceryna,
węglowodory C6-C12, ksyleny, glikol propylenowy. Wymienione substancje wskazane są
w 14
z 96 próbek pobranych na składowisku. Czyli 14,58% z przebadanych odpadów
wskazuje skład możliwy do przetworzenia w procesach odzysku. Podkreślił, iż umożliwienie
poddania odpadów procesom odzysku, w znacznym stopniu wpłynie na koszt realizacji
przedmiotu zamówienia. Możliwość uzyskania z odpadów produktu o konkretnych
właściwościach, który może być ponownie użyty w przemyśle, z pewnością zostanie
uwzględniona w kalkulacji ceny i wpłynie na jej obniżenie względem takiego działania, które
ogranicza się wyłącznie do unieszkodliwiania odpadów w procesie spalania
Zgodnie z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2023
poz.1587), w tym art.
17. 1. Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania
z odpadami:
1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego
użycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Ustawa w treści art. 18
ust. 2 nakazuje, aby odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów
w
pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Kolejny ustęp wskazuje, iż
odzysk, o którym mowa w ust. 2, polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów
przez ich
posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to
możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub
ekonomicznych
– poddaniu innym procesom odzysku. Dopiero zgodnie z ust. 5 dopuszczone
jest unieszkodliwianie odpadów, których nie dało się poddać procesom odzysku. Odpady nie
mogą zostać poddane odzyskowi:
nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych,
- nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych,
- nie jest uzasadnione z przyczyn ekonomicznych.
Zamawiający przygotowując postępowanie prowadził szeroko zakrojone działania
konsultacyjne,
badając w jaki sposób może przeprowadzić likwidację składowiska odpadów
niebezpiecznych
zdeponowanych na działce nr 1060/2 i 1060/10 zlokalizowanej przy ul.
Instalacyjnej 14 i 22, w m.
Rogowiec, gm. Kleszczów. W tym celu zwrócił się również do
Odwołującego w prośbą o wskazanie potencjału. Już na tym etapie Zamawiający
przewidywał wyłącznie proces D10. Odwołujący wskazywał, iż takie podejście jest niezgodne
z przepisami ustawy o odpadach.
Odnosząc się do podstaw odstąpienia od obowiązku
poddania odpadów procesom odzysku to technologiczny odzysk oszacowany został na 25-
40%. Przy ilości 4000 Mg – daje to ilość to od 1000 Mg do 1600 Mg odpadów, które zostaną
ponownie wykorzystane, jednak biorąc pod uwagę zamówienie podstawowe wraz z opcjami
daje to liczbę prawie 10 000 Mg produktów, które wrócą do obrotu jako podstawowe
produkty, bez konieczności ich unieszkodliwiania. Przechodząc do kwestii ekonomicznej to
możliwość odzysku odpadów pozwoli Zamawiającemu na osiągnięcie oszczędności na
realizacji
zamówienia. Substancje poddane procesom odzysku jako produkty do
zagospodarowania obniżą koszty wykonywania zamówienia. Odnosząc się do kwestii
ekologicznych to potencjalnie wskazywana
przez Zamawiającego konieczność pilnej
likwidacji składowiska nie stoi na przeszkodzie poddaniu odpadów procesom odzysku.
W ocenie Odwołującego koniecznym dla doprowadzenia opisu przedmiotu
zamówienia do zgodności z przepisami ustawy o odpadach jest dopisanie procesów R2 i R3.
Brak takich postanowień uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu i
konkurowanie
rozwiązaniami ekologicznymi oraz warunkami realizacji zamówienia. Zdaje się
Zamawiającemu nie przyświeca realizacja celów ekologicznych oraz dbanie o środowisko
a
jedynie ostateczne pozbycie się tych odpadów. Cel środowiskowy jest jak najbardziej
zrozumiały, jednak zostanie on osiągnięty również w sytuacji poddania odpadów procesom
R2 i R3.
Na przedmiot zamówienia składa się m.in. likwidacja bomby ekologicznej składającej
się z odpadów niebezpiecznych (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu, pochodne fenoli,
alkoholi
alifatycznych,
żywic,
estrów,
pochodne
nieorganicznych
azotanów(V)
o
właściwościach
utleniających,
pochodne
węglowodorów
C6-C12,
pochodne
izocyjanianów). Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz nr 1060/10, zlokalizowanej
przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm. Kleszczów, pow. bełchatowski,
województwo łódzkie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał konkretne
kody odpadów 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* zamiast posłużyć się kategoriami
bardziej
ogólnymi np. odpady nieujęte w innych grupach – 16. Bardzo wąskie ujęcie kodów
odpadów w ocenie Odwołującego ma dać uzasadnienie dla ograniczenia konkurencji w
postępowaniu poprzez przeniesienie tych kodów do wymagań w zakresie posiadanych
uprawnień. Przykładem tego może być kod 15 01 10 – opakowania zawierające pozostałości
substancji niebezpiecznych lub nimi
zanieczyszczone. Oczywistym jest, że na składowisku
są opakowania, jednak nie stanowią one podstawowego problemu do usunięcia. De facto
jest to odpad opakowaniowy a nie sam w sobie odpad
niebezpieczny. Podmioty prowadzące
utylizację przyjmują pojemniki z zawartością jako całość w kodzie odpadu, którego dotyczy
zawartość bez wyszczególnienia na pojemnik oraz osobno zawartość.
Pozostałe kody odnoszą się do:
Organiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne,
Nieorganiczne odpady zawierające substancje niebezpieczne,
Odpady wykazujące właściwości niebezpieczne.
Wyżej wymienione kody należą do jednej grupy odpadów, czyli grupy 16, dlatego
Odwołujący żąda zmiany wymagań do kodu 160305* lub 168101* poprzez zmianę warunków
Zamówienia. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ze względu na dużą ilość odpadów nie
jest w stanie rzetelnie określić wszystkich kodów odpadów znajdujących się na składowisku.
Natomiast wszystkie kody mogą zostać przydzielone do kodu 168101* bez względy na
konsystencje oraz skład chemiczny. W ocenie Odwołującego wąskie określenie kodów może
skutkować sytuacją, w której wykonawca nie odbierze danych substancji i nie podda ich
procesom recyklingu, a
następnie unieszkodliwiania. Dlatego w opisie przedmiotu
zamówienia kody 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* powinny zostać ujednolicone do
kodów 160305* oraz 168101*. Zmiana powyższa jednocześnie powinna nastąpić ze zmianą
warunków udziału w postępowaniu Oba kody holistycznie opisują odpady zgromadzone na
składowisku, opis wprowadza też procesy wymagane ustawą o odpadach, zatem zostaje tym
samym dokonane naprawienie wadliwego
zagospodarowania odpadów.
Ad. 3 Kluczowe
części zamówienia
Odwołujący wskazał, że pojęcie „kluczowej części zamówienia” nie zostało
zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za
kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego
zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego
zaangażowania
wybranego
wykonawcy,
którego
kompetencje
oraz
osobista
odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego
szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą
starannością (por. wyrok z dnia 27 maja 2019 r., KIO 867/19 oraz z dnia 21 września 2021 r.,
KIO 1837/17). Przepisy ustawy p
zp, nie precyzują terminu "kluczowe zadania" i jest to zwrot
celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną
swobodę w tym zakresie, upoważniając go do uwzględniania takich czynników, jak
charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw. W
uzasadnieniu wyroku z dnia 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, Izba
wskazała, iż postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak
prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego
zamówienia oraz że zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych,
obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w
danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania
zamówienia. Zdaniem Izby w tym kontekście należy przyjąć, że kluczowe zadania to z
pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania
należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego
kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia i
dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy ze względu na jego
szczególne kwalifikacje, umiejętności czy środki zarządzania jakością. Przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych przyznają zamawiającym uprawnienie do zastrzeżenia w
dokumentacji zamówienia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań dotyczących zamówienia. Jednakże, skorzystanie z tej instytucji przez zamawiających
nie może mieć charakteru automatycznego, mechanicznego i nie uzasadnionego
obiektywnymi i racjonalnymi
potrzebami zamawiającego uwzględniającymi kontekst i
specyfikę zamówienia będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Również strategiczne znaczenie danej inwestycji nie przesądza o
dopuszczalności dokonania takiego zastrzeżenia. Wykonawcy powinni każdorazowo
weryfikować czy wprowadzone przez zamawiającego wymogi w tym zakresie nie zawężają
konkurencji
w postępowaniach prowadząc do rzeczywistego wykluczenia z nich
wykonawców, w tym małych i średnich podmiotów. W przypadku uznania, że takie
naruszenie przepisów w zakresie dopuszczalności zastrzeżenia obowiązku osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań ma miejsce w danym postępowaniu
wykonawcy mogą podważyć ten wymóg składając odwołanie na treść swz. Takie działanie
okazuje się być efektywne, czego dowodem jest omawiany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2733/21. Nie wydaje się za
zasadne pozostawienie postanowień rozdziału IVa SWZ. Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań składających się na przedmiot
niniejszego zamówienia w postaci załadunku, ważenia w miejscu zdeponowania, transportu,
usunięcia, ważenia w miejscu unieszkodliwiania oraz unieszkodliwiania w instalacji odpadów
o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*.
Odwołujący wskazał, iż niezrozumiałym
jest ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców w ww. zakresie. Wykonawca
ponosi taka sama odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu zamówienia z udziałem
podwykonawców jak i bez nich. Ponadto w niniejszym postępowaniu zakres osobistego
wykonania kluczowych części zamówienia sprowadza się do praktycznie 99% jego zakresu
co oznacza,
że celem zamawiającego jest eliminacja konkurencji w postępowaniu. Takim
działaniem Zamawiający nie traktuje wykonawców równo. Ponadto można mieć wątpliwość –
czy te ograniczenia dotyczą wyłącznie wskazanych kodów, a czy w przypadku ujawnienia
odpadów o innych kodach to podwykonawstwo będzie możliwe?
Ad. 4 Wprowadzenie warunku zagospodarowania powstałych odpadów
Zamawiający w opublikowanych dokumentach do Zamówienia nie wskazał wymogu
dla wykonawców, którzy będą prowadzić proces unieszkodliwienia termicznego D10
odnoszącego się do odpadów wytworzonych po przetworzeniu w procesie D10. Odwołujący
wniósł, aby Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, opisie przedmiotu
zamówienia jak i w umowie do zamówienia dokonał wpisu warunkującego ostateczne
wykonanie zadania polegające na poddaniu odpadów odebranych ze składowiska
mieszczącego się w m. Rogowiec na działce nr ewid. 1060/2 oraz 1060/10 procesowi
przetworzenia, a następnie skierował odpady powstałe po przetworzeniu do ostatecznego
unieszkodliwienia.
Po przetworzeniu odpadów w procesie D10, czyli termicznym
unieszkodliwieniu powstają odpady w postaci: pyłów, popiołów, żużli. W większości są to
nadal odpady niebezpieczne, które zawierają pozostałości po odpadach, które były
unieszkodliwiane, co za tym idzie są to nadal odpady ze składem pochodzącym ze
składowiska. Dla rzetelnego wykonania zamówienia to Zamawiający winien nakazać
Wykonawcom
prowadzącym takie przetwarzanie, aby złożyli stosowne dokumenty, z których
wynikają ilości powstałe po procesie D10, a następnie wskazali oraz dopilnowali ich
ostatecznego zagospodarowania.
Jest to ważne, aby wyeliminować drogę niezgodnego
postępowania z odpadami będącymi pozostałością po przetworzeniu odpadów ze
składowiska objętego Zamówieniem.
Odwołujący wnosi o dodanie wpisu przedstawionego powyżej, ze względu na
charakter zamówienia i postępowanie zgodnie z Ustawą o odpadach z dni 14 grudnia 2012 r.
Warunek unieszkodliwienia w procesie D10
bez warunku wykazania odpadów powstałych po
tym procesie i ich zagospodarowania nie daje efektu
zagospodarowania w 100% odpadów
znajdujących się na składowisku. Odwołujący wnosi, aby Zamawiający żądał od Wykonawcy
przedłożenia dokumentów potwierdzających ostateczne zagospodarowanie również
odpadów wytworzonych.
W
ocenie Odwołującego postępowanie zostało przygotowane wadliwie, dążąc do
eliminacji konkurencji w postępowaniu, dobór kodów odpadów został dokonany w
zestawieniu z
uprawnieniami jakie posiadają kluczowi wykonawcy na rynku (BDO) oraz
wybór jedynej metody – unieszkodliwienia odpadu w procesie D10 prowadzi o wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród dwóch, które zostaną złożone w postępowaniu, o ile warunki
postępowania nie zostaną zmienione. Zamawiający nie wykazał zgodnie z Ad. 4 warunków
dotyczących odpadów po przetworzeniu, które bardzo często nadal są odpadami
niebezpiecznymi.
W dniu
3 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 3 września 2024 r. pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie
złożył Odwołujący.
W dniu 9 września 2024 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył
Przystępujący Mo-BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Niecwi.
W dniu 11 września 2024 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył
Przystępujący WIT-KRIS K. O. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca: WIT-KRIS K. O. Spółka Jawna z siedzibą w
Warszawie, wykonawca Mo-
BRUK Spółka Akcyjna z siedzibą w Niecwi oraz wykonawca
FCC PRO EKO sp. z o.o. z siedzibą w Radomsku.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym
dowody: notatka
służbowa Straży Pożarnej, opinia biegłego z 24.11.2021 (na potrzeby
prokuratury), o
pinia biegłego z 20.06.2023 (na potrzeby UMWŁ), notatka służbowa (brak
skanu), pismo PGE z 09.07.2024, pismo PGE z 07.08.2024, pismo PGE z 26.06.2024,
notatka WIOŚ z 05.07.2024, notatka WIOŚ z 12.08.2024, notatka WIOŚ z 14.06.2024,
notatka WIOŚ z 25.07.2024, pismo Prokuratura z 09.08.2024, pismo Prokuratura z
dokumentacja zdjęciowa (zdjęcia o nazwach plików elektronicznych: Szkic z
lokalizacją oczyszczalni i strugi Żłobnickiej, Stan na 2024-04-26 – Dron, DJI_0204, Stan na
2024-06-12 - 20240612_085435, Stan na 2024-07-
04 Dron (Thermal), zdjęcie z PGE,
zdjęcie z zabudową mieszkalną, DJI_0207, DJI_0247, DJI_20240809114747_0079_V,
IMG_3989, IMG_3996, IMG_3998, IMG_4010)
, zgłoszenia przystąpienia wraz z
załącznikami, pisma procesowe Przystępujących WIT-KRIS oraz Mo-BRUK, pismo
procesowe Odwołującego (w tym dowody: opinia wydana przez Spółkę SABA, wydruk
korespondencji z platformy umwl.ezamawiajacy.pl, kopie
złożonych wniosków o
udostępnienie do informacji publicznej) oraz dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego: Analiza potrzeb i wymagań oraz rozeznanie rynku (w dokumentacji
postępowania), przez Przystępującego Mo-Bruk S.A.: trzy opinie prawne dotyczące
stosowania zasady hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz Przystępującego
WIT-KRIS K. O.
Spółka Jawna: wyciąg z SIWZ wraz z OPZ w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Gorlice: Postępowanie o nr OR-III.271.2.30.2020 USUNIĘCIE WSZYSTKICH
ODPADÓW NIEBEZPIECZNYCH NIELEGALNIE ZGROMADZONYCH W LATACH 2016-
2017 NA TERENIE NIERUCHOMOŚCI PRZY UL. WYSZYŃSKIEGO 2 W GORLICACH,
MAGAZYNOWANYCH W RÓŻNEGO RODZAJU POJEMNIKACH, A TAKŻE LUZEM, ORAZ
W STACJONARNYCH ZBIORNIKACH WIELKOGABARYTOWYCH ORAZ PODDANIE ICH
ODPOWIEDNIM DO WŁAŚCIWOŚCI ODPADÓW I OSTATECZNYM PROCESOM
ODZYSKU LUB UNIESZKODLIWIANIA W RAMACH REALIZACJI ZADANIA PN.
„LIKWIDACJA ZAGROŻENIA DLA ZDROWIA I ŻYCIA LUDZI ORAZ ŚRODOWISKA,
POWODOWANEGO ODPADAMI MAGAZYNOWANYMI/SKŁADOWANYMI W MIEJSCU NA
TEN CEL NIEPRZEZNACZONYM, TJ. NA TERENIE BYŁEJ RAFINERII NAFTY „GLIMAR”
W GORLICACH, PRZY UL. KARD. ST. WYSZYŃSKIEGO 2” oraz protokół odbioru
częściowego w ramach realizacji usługi usunięcia odpadów niebezpiecznych. Izba z urzędu
dopuściła dowody z wyciągu z dokumentacji postępowań przywołanych przez Odwołującego
w odwołaniu.
Ponadto,
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o powołanie biegłego celem
ustalenia właściwej metody zagospodarowania odpadów dla przedmiotowego zamówienia
jako
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia i powołany jedynie dla zwłoki. Izba zauważa, że
Zamawiający nie zaprzeczył możliwości zastosowania innej metody zagospodarowania
odpadów niż ich unieszkodliwienie, a jedynie uzasadniał przyczyny takiego wyboru.
Rozstrzygnięcie sporu w tym zakresie sprowadzało się do oceny stanu faktycznego pod
względem prawnym, w tym zgodności z ustawą o odpadach niewymagającej wiedzy
specjalnej.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
„IV. Opis przedmiotu zamówienia.
1. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania składającego się z trzech etapów,
wskazanych poniżej:
1) dostawa i wykonanie zabezpieczeń przeciwpożarowych na działce nr 1060/2.
Przedmiotem tego etapu jest także utrzymanie tych zabezpieczeń przez cały okres trwania
umowy, w tym także w trakcie wykonywania zamówień opcjonalnych, o ile zamawiający
skorzysta z prawa opcji,
2) dostawa i montaż kamer termowizyjnych oraz obsługa j prowadzenie stałego monitoringu
działki nr 1060/2 przez cały okres trwania umowy, w tym także w trakcie wykonywania
zamówień opcjonalnych, o ile zamawiający skorzysta z prawa opcji,
3) usunięcie i poddanie unieszkodliwianiu w procesie termicznego przekształcania DIO (dalej
w skrócie: w procesie DIO) odpadów o kodach 15 01 10* 16 03 03* 16 03 05*, 16 81
zdeponowanych na działce nr 1060/2 i 1060/10 zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej 14 j 22,
w
m, Rogowiec gm. Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej
Nieruchomością. Usunięciu i unieszkodliwieniu w ramach zamówienia podstawowego
podlega 4000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 16 81 01*, z
możliwością zwiększenia tej ilości w ramach skorzystania przez zamawiającego z prawa
opcji o łącznie maksymalnie 600% (tj. o maksymalnie 24 000,00 Mg), przy czym
każdorazowe skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji będzie określane w dalszej
części SWZ jako zamówienie opcjonalne. Szczegóły dotyczące ewentualnego skorzystania
przez zamawiającego z prawa opcji zostały określone w Załączniku nr 8 do SWZ (Projekt
umowy) oraz w Załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia). (…) UWAGA: Ze
względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający, działając na podstawie art. 131
ust. 2 pkt 1 Pzp, wymaga, aby zainteresowany wykonawca przez złożeniem oferty dokonał
wizji
lokalnej odpadów zdeponowanych na nieruchomości wskazanej w OPZ. W trakcie wizji
wykonawca będzie mógł dokonać rozeznania i oszacowania ilości znajdujących się na
nieruchomości odpadów w celu rzetelnego przedstawienia oferty zamawiającemu.
Zamawiający umożliwi wykonawcom przeprowadzenie wizji lokalnej w następujących
terminach:
(…).”
„IV a) Informacja na temat podwykonawców. 1. Wykonawca może powierzyć
podwykonawcy wykonanie tylko takiej części zamówienia, której wykonanie nie zostało
zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Zamawiający zaś w trybie określonym w art. 121 ustawy PZP zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań składających się na przedmiot
niniejszego zamówienia w postaci załadunku. ważenia w miejscu zdeponowania, transportu,
usunięcia, ważenia w miejscu unieszkodliwiania oraz unieszkodliwiania w instalacji odpadów
o kodach 15 01 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*.”
„IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…)
2. W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej zamawiający Określa następujące warunki udziału w postępowaniu: wykonawca
spełni warunek udziału w Postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada
a) ważne pozwolenie zintegrowane albo zezwolenie na przetwarzanie odpadów, obejmujące
odpady o kodach 15 01 10* 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* wydane przez właściwy organ tj.
starostę lub marszałka województwa,
Wykonawca posiadający tytuł prawny do instalacji poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej,
gdzie prowadzone jest unieszkodliwianie w procesie D10, który zamierza przetwarzać w niej
odpady objęte niniejszym zamówieniem spełni warunek, o którym mowa w lit a jeżeli
posiada:
odpowiednie ważne zezwolenie, licencję, koncesję lub potwierdzenie wpisu do rejestru
działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do przetwarzania odpadów
o kodach 15 0l 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu
unieszkodliwiania odpadów poprzez unieszkodliwianie w procesje D10 zgodnie z
załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 44 grudnia 2012 r. o Odpadach) w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
ważny dokument potwierdzający status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej
organizacji jest niezbędne do przetwarzania odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03
05*, 16 81 01* (w odniesieniu do procesu unieszkodliwiania odpadów poprzez
unieszkodliwianie w procesie D10 zgodnie Z załącznikiem nr 2 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach) w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
b) wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty; produkty w opakowaniach
gospodarujących odpadami (BDO) w Dziale XI, zgodnie z posiadanymi decyzjami tj.
pozwoleniem zintegrowanym albo zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, obejmującym
odpady o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*
c) wpis do BDO w Dziale dla odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*
(…)
4. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa następujące
warunki udziału w postępowaniu: wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej; jeżeli wykaże, że
a) należycie wykonał a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —
w
tym okresie, co najmniej 3 usługi gdzie każda z nich polegała na usunięciu, załadunku i
transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16
81 01* (w
rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów), W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza
sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01
10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* objętych odrębnymi umowami lub zleceniami.
W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać
pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na
usunięciu, załadunku i transporcie co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16
03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2
stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);
b) należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy —
w
tym okresie, co najmniej 3 usługi, gdzie każda z nich polegała na unieszkodliwieniu
w
procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*,
16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie
katalogu odpadów). W celu wykazania spełnienia warunku zamawiający nie dopuszcza
sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01
10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami
W przypadku usługi wykonywanej (nie zakończonej), wykonana jej część musi odpowiadać
pełnemu zakresowi usługi określonemu powyżej to jest wykonana jej cześć ma polegać na
unieszkodliwieniu w procesie D10 co najmniej 1000,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16
03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* (w rozumieniu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2
stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów);
c)
dysponuje lub będzie dysponować na okres realizacji zamówienia jedną osobą, która
będzie pełnić funkcję Koordynatora realizacji zamówienia oraz co najmniej dwiema osobami,
które będą pełnić funkcję zastępców Koordynatora realizacji zamówienia. Każda z ww. osób
ma łącznie spełniać poniższe wymagania tj.
w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących usunięcia;
załadunku i transportu co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*,
każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku zamawiający
nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg odpadów o
ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami, oraz
w ciągu ostatnich 5 lat koordynowała realizację co najmniej 2 usług, dotyczących
unieszkodliwiania w procesie D10
co najmniej po 500,00 Mg odpadów o kodach 15 01 10*,
każda, przy czym w celu wykazania spełnienia warunku
zamawiający nie dopuszcza sumowania cząstkowych usług to jest mniejszych niż 500,00 Mg
odpadów o ww. kodach, objętych odrębnymi umowami lub zleceniami.
W
przypadku
zaistnienia
w
trakcie
wykonywania
zamówienia
okoliczności
uniemożliwiających lub utrudniających wykonywanie zamówienia przez wskazane przez
wykonawcę osoby o których mowa w lit. c, wykonawca będzie mógł zmienić personel
delegowany do wykonywania zamówienia z zastrzeżeniem, iż w takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest przedstawić do zatwierdzenia zamawiającemu osobę, która spełnia
wymogi określone powyżej. Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zwrot kosztów
wynikających bezpośrednio lub pośrednio z usunięcia lub wymiany ww. osób. (…)”
Zgodnie z OPZ (
załącznik nr 1 do SWZ):
„1.1.3. Poddanie unieszkodliwianiu w procesie termicznego przekształcania D10 odpadów
o
kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*,16 81 01* (m.in. są to pochodne benzenu, toluenu,
pochodne fenoli, alkoholi alifatycznych, żywic, estrów, pochodne nieorganicznych
azotanów(V) o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne
izocyjanianów) - zwanych dalej Odpadami. Odpady zdeponowane są na dz. nr 1060/2 oraz
nr 1060/10, zlokalizowanej przy ul. Instalacyjnej nr 14 i nr 22 w m. Rogowiec, gm.
Kleszczów, pow. bełchatowski, województwo łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością.
1.2. Z uwagi na brak wiedzy na temat dokładnego składu i właściwości Odpadów
znajdujących się w poszczególnych pojemnikach i zbiornikach, Odpady należy traktować
jako odpady o
kodzie 16 81 01* odpady wykazujące właściwości niebezpieczne, 16 03 03*
nieorganiczne odpady zawierające substancje niebezpieczną 16 03 05* organiczne odpady
zawierające substancje niebezpieczne lub 15 01 10* opakowania zawierające pozostałości
substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone. Poglądowy skład i właściwości
Odpadów zostały określone na podstawie opinii biegłego sądowego - Pana dr. inż. J. D.,
opracowanej na zlecenie Prokuratury Rejonowej w Bełchatowie nr 24/1<0/1 1/2021, która
stanowi Załącznik Nr 1 do OPZ.”
„3. PRZEKAZANIE NIERUCHOMOŚCI, ODPOWIEDZIALNOŚĆ 3.1. Przekazanie
Nieruchomości nastąpi Protokołem przekazania Nieruchomości. Od chwili podpisania
Protokołu przekazania Nieruchomości, Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia, dysponuje Nieruchomością i ponosi za nią odpowiedzialność oraz za
znajdujące się na niej Odpady. Wykonawca ponosi odpowiedzialność wobec Zamawiającego
i osób trzecich za wszelkie szkody spowodowane na skutek wykonywania przedmiotu
zamówienia, jakie powstaną na Nieruchomości, nieruchomościach sąsiednich oraz w
środowisku, również w związku Z transportem Odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania.
3.2. Od chwili podpisania Protokołu przekazania Nieruchomości, Wykonawca w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia przejmuje obowiązki posiadacza odpadów wynikające z
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
3.3 Wykonawca ponosi odpowiedzialność za
bezpieczeństwo i ochronę zdrowia osób wykonujących czynności niezbędne do załadunku,
transportu i unieszkodliwienia Odpadów.”
„4.3.7. Przygotowanie Odpadów do transportu w sposób zapewniający bezpieczeństwo dla
ludzi j środowiska. Przygotowanie Odpadów obejmuje przepompowanie/przeładunek
wszystkich Odpadów z pojemników, do odpowiednich pojemników/pojazdów oraz wszelkie
inne czynności, jakie będą musiały zostać wykonane w danej sytuacji, a które zapewnią
przetransportowanie Odpadów w sposób bezpieczny i zgodny z przepisami wskazanymi
w
pkt. 6.4.0PZ Wykonawca zapewnia niezbędny do tego sprzęt, pojemniki, materiały oraz
środki do podjęcia działań na wypadek wycieku, rozlania, rozsypania się Odpadów podczas
przeładunku (m.in. środki sorpcyjne, pojemniki na zużyte sorbenty i in.). 4.3.8. Oznakowanie
Odpadów w pojemnikach według następującej reguły: nr pojemnika/nr transportu.
Oznakowanie ma służyć udokumentowaniu, gdzie poszczególne Odpady zostaną
dostarczone i poddane unieszkodliwianiu. Mając na względzie cel jakiemu ma służyć
oznakowanie Odpadów, każdy pojemnik podlega indywidualnemu oznakowaniu. 4.3.9.
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za trwałe oznakowanie pojemników z Odpadami od
momentu ich wywozu z Nieruchomości do czasu skierowania ich do unieszkodliwiania.”
„4.5. Protokół załadunku i transportu, który stanowi Załącznik Nr 4 do OPZ sporządzany po
każdorazowym załadunku, będzie zawierał następujące informacje:
— dane Zamawiającego, Wykonawcy, marka i nr rejestracyjny środka transportu,
— data i godzina rozpoczęcia i zakończenia załadunku, data i godzina rozpoczęcia
transportu, planowana godzina rozpoczęcia i zakończenia oraz miejsce uzasadnionego
postoju oraz planowana data i godzina zakończenia transportu, — kolejno nadawany numer
Partii załadowanych Odpadów,
numer karty przekazania odpadów, wygenerowanej w systemie BDO,
— masę załadowanych Odpadów wyrażoną w [Mg],
rodzaj (kod) załadowanych Odpadów wagę wykorzystywanych opakowań lub pojemników
wielorazowego użytku, jeśli zostały wykorzystane;
nazwę i adres Instalacji, do której Odpady są transportowane oraz przewidywaną trasę
przejazdu;
— podpisy osób upoważnionych.
Protokół załadunku i transportu będzie zawierał załączniki w postaci dowodów ważenia
(sumaryczna waga wszystkich załadowanych Odpadów na dany środek transportu) oraz
dokumentacji fotograficznej wraz z nr rejestracyjnym środka transportu, Protokół
sporządzany jest w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach po jednym dla Wykonawcy i
Zamawiającego.
4.6. Transport Odpadów z Nieruchomości bezpośrednio do miejsc ich unieszkodliwiania,
odbywać się będzie sprawnymi środkami transportu, dopuszczonymi do ruchu drogowego
4.7. Załadunek i ważenie Odpadów może odbywać się od poniedziałku do soboty, z
wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy.”
„6.5. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zbierania (gromadzenia, odbioru) przez
Wykonawcę Odpadów w miejscach pośrednich tj. innych niż miejsce unieszkodliwiania
Odpadów. Podobnie Zamawiający nie dopuszcza zbierania i transportowania innych
odpadów w tym samym środku transportu wraz z Odpadami transportowanymi w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia.”
„6.10 Wykonawca zapewni przez cały czas realizacji zamówienia zabezpieczenie każdego
transportu plombą elektroniczną GPS, która uniemożliwi wszelkie manipulacje (takie jak:
cięcia na lince zabezpieczającej, próby zerwania, 'szarpania, zamrażania). W przypadku ww.
zdarzenia zostanie wysłany alert w postaci sms lub email do Koordynatora Zamawiającego,
Menedżera kontraktu i Koordynatora Wykonawcy, Zastosowana plomba elektroniczna
umożliwi śledzenie transportu w czasie rzeczywistym, tj.: monitorowanie aktualnego
położenia, prędkości, poziomu naładowania baterii, jakość zasięgu i aktualny status
urządzenia. Poziom naładowania baterii winien zapewniać ciągłą, niezakłóconą pracę
urządzenia podczas transportu Odpadów z Nieruchomości do Instalacji. Wykonawca
udostępni Zamawiającemu, na czas trwania realizacji zamówienia, dostęp do interfejsu
(aplikacji) pozwalającej na monitorowanie pracy tych urządzeń.”
„7. UNIESZKODLIWIANIE ODPADÓW 7.1. Wykonawca zobowiązany jest posiadać
dokumenty oraz decyzje administracyjną wymagane przez SWZ, jak również te, które
przedłożył Zamawiającemu przed zawarciem umowy, to jest w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nr OPPlV.272.36.2024, które będą ważne przez cały
okres realizacji przedmiotu zamówienia zarówno podstawowego jak i objętego prawem opcji.
2. W razie zidentyfikowania wśród usuwanych Odpadów takich odpadów, których
Wykonawca nie będzie mógł ze względu na ich właściwości, poddać procesowi
unieszkodliwiania ostatecznego D10
, zobowiązany jest zawiadomić o tym fakcie
Zamawiającego wskazując, które Odpady muszą zostać zagospodarowane w innej instalacji
w ramach innego procesu przetwarzania (w razie odpadów w pojemnikach - wykorzystując
m.in. oznaczenie nadane podczas usuwania Odpadów z Nieruchomości). W zawiadomieniu
Wykonawca zobowiązany jest ponadto wskazać instalację, do której zamierza skierować
przedmiotowe Odpady, wskazując proces przetwarzania któremu mają zostać poddane oraz
załączyć dokumenty potwierdzające, że instalacja ta funkcjonuje na podstawie stosownych
zezwoleń/pozwoleń na prowadzenie działalności w tym zakresie. Skierowanie Odpadów do
takiej instalacji może nastąpić wyłącznie po uzyskaniu zgody Zamawiającego.”
„8.2. W Harmonogramie wskazane zostaną co najmniej: 8.2.1. ilości i rodzaj Odpadów jakie
Wykonawca planuje odebrać z Nieruchomości w danym miesiącu; 8.2.2 ilość i rodzaj
Odpadów planowanych do poddania procesowi unieszkodliwiania w danym miesiącu; 8.2.3.
nazwa i adres Instalacji, w której będą unieszkodliwiane Odpady w danym miesiącu.”
„9. KOORDYNACJA 9.1. Koordynator realizacji zamówienia oraz jego zastępcy (co
najmniej dwóch) 9.1.1. Koordynator realizacji zamówienia, zwany Koordynatorem
Wykonawcy i jego zastępcy będą organizowali j kierowali pracami związanymi z usuwaniem
Odpadów z Nieruchomości, ich transportem i unieszkodliwianiem. Koordynator Wykonawcy i
jego zastępcy są odpowiedzialni za stałą, pełną kontrolę jakości wykonywanych na
Nieruchomości prac i stosowanych materiałów/narzędzi/urządzeń. 9.1.2. Zamawiający
wymaga stałej obecności Koordynatora Wykonawcy bądź jego zastępcy na Nieruchomości w
czasie prowadzenia prac polegających na realizacji przedmiotu zamówienia.”
„10. KONTROLA 10.1. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli realizacji
zamówienia przez cały okres jego realizacji i na każdym jego etapie, a Wykonawca jest
zobowiązany mu to umożliwić.”
„12.3. Rozliczenie realizacji etapu zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1.3. OPZ pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą odbywać się będzie w oparciu o masę Odpadów
unieszkodliwionych, wyrażoną w [Mg], określoną na podstawie ważenia na legalizowanej,
samochodowej wadze najazdowej posiadającej ważny atest, zamontowanej na
Nieruchomości oraz cenę jednostkową za unieszkodliwianie 1,00 [Mg) Odpadów podaną
przez Wykonawcę w ofercie. 12.3.1. Wynagrodzenie za realizację etapu zamówienia
wskazanego w pkt 1.
1.3. OPZ, zarówno w ramach zamówienia podstawowego, jak i
zamówienia opcjonalnego, wypłacane będzie w miesięcznych okresach rozliczeniowych.
Wysokość wynagrodzenia należnego za dany miesiąc wyliczona zostanie jako iloczyn ceny
jednostkowej określonej w pkt 12.3. i rzeczywistej ilości Odpadów, które poddano procesowi
unieszkodliwienia
w danym miesiącu rozliczeniowym. 12.3.2 Sprawozdanie miesięczne
(podpisane przez upoważnione osoby ze strony Wykonawcy i Zamawiającego) będzie
sporządzane przed wystawieniem przez Wykonawcę faktury za dany okres rozliczeniowy
i
będzie wymaganym załącznikiem do faktury. Sprawozdanie miesięczne będzie
sporządzane w trzech egzemplarzach (dwa dla Zamawiającego, jeden dla Wykonawcy)
2.3.3. Wynagrodzenie jest należne wyłącznie w odniesieniu do tych Odpadów, które zostały
poddane unieszkodliwieniu w procesie termicznego przekształcania DIO co zostanie
potwierdzone w
oświadczeniu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ, przedłożonym przez
Wykonawcę.”
Zgodnie z projektem umowy Zamawiający w par. 14 ust. 5.1. przewidział możliwość
rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy wykonawca: realizuje
zamówienie z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności ustawy
z
dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach oraz rozporządzeń wydanych na jej podstawie lub
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska.
Zgodnie z Analiz
ą potrzeb i wymagań zamawiającego:
„4. Rozeznanie rynku w celu ustalenia alternatywnych środków zaspokojenia
zidentyfikowanej potrzeby (…)
Usuwanie, transport oraz unieszkodliwianie odpadów musi być realizowane, zgodnie
z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z ustawą z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach. Podmioty
świadczące usługi w ww. zakresie winny posiadać
stosowne decyzje np. w zakresie unieszkodliwiania odpadów itp. oraz dysponować
narzędziami, które umożliwiają prawidłową realizację usług. Wobec powyższego, wyłonienie
doświadczonego podmiotu, spełniającego wymagania zawarte w SWZ, w trybie przetargu
nieograniczonego, daje największą gwarancję na prawidłową realizację przedmiotowego
zadania w ramach wykonania zastępczego w jak najlepszej cenie.”
„5. Orientacyjna wartość zamówienia w wyniku rozeznania rynku
W ramach przeprowadzonego rozeznania rynku w dniu 25.06.2024 r. została skierowana do
12 podmiotów, których wykaz stanowi załącznik nr 1. Na prośbę zamawiającego
odpowiedziało 3 wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ABBA-
EKOMED” sp. z o.o., Hydrogeotechnika Sp. z o.o., Solveco Sp. z o. o. [wskazał na metody
D2, D3, D10]
(…)
Wartość zamówienia ogółem ustalona na podstawie rozeznania rynku:
Netto: 36 060 666,70 zł
Brutto: 39 174 620,00 zł”
„6. Możliwość podziału zamówienia na części. Po analizie przedmiotu zamówienia,
warunków jego realizacji ustalono, iż dokonanie podziału zamówienia na części
skutkowałoby nadmiernymi trudnościami w skoordynowaniu działań różnych wykonawców
realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu
wykonaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, przedmiot zamówienia nie został
podzielony na części.”
„8. Możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych
zamówienia (…) 8.1.3. nie stwierdzono zasadności uwzględnienia aspektów innowacyjnych
(przedmiot zamówienia jest „standaryzowany” i stosunkowo prosty). 8.1.4. przejawem
uwzględnienia aspektów środowiskowych jest wykluczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy, który naruszył obowiązki w zakresie ochrony
środowiska (prawomocne skazanie za przestępstwo przeciwko środowisku, prawomocne
ukaranie za wykroczenie przeciwko środowisku, ostateczna decyzja administracyjna o
naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska).”
„9. Ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia
długie prowadzenie postępowania w związku z dużą liczbą wniosków do SWZ, długie
prowadzenie
postępowania w związku z formalnościami związanymi z trybem przetargu
nieograniczonego,
długie postępowanie odwoławcze w przypadku jego wniesienia, ryzyko
zbyt wysokich ofert wykonawców i konieczność powtarzania postępowania, ryzyko
nieterminowej realizacji zadań (…)
- r
yzyko nienależytej realizacji zadań przez wybranego wykonawcę.
Ryzyko zostało zminimalizowane poprzez wprowadzenie do umowy zapisów dotyczących
szeregu kar umownych, które zamawiający może naliczyć wykonawcy. Ponadto,
zamawiający przewidział możliwość rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w
przypadku, gdy wykonawca: realizuje zamówienie z naruszeniem obowiązujących przepisów
prawa, a w
szczególności ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach oraz rozporządzeń
wydanych na jej podstawie lub ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska,
przekaże odpady w celu unieszkodliwienia do miejsca innego niż wskazana zamawiającemu
instalacja, pozostawi odpady w miejscu nieprzeznaczonym do ich unieszkodliwienia.
ryzyko ograniczonej możliwości kontroli nad wykonawcami (sposobu realizacji
zamówienia). Ryzyko zostało zminimalizowane poprzez zapisy wprowadzone do OPZ i
umowy stanowiące, iż wykonawca jest zobowiązany umożliwić zamawiającemu
przeprowadzenie kontroli realizacji zamówienia przez cały okres jego realizacji i na każdym
jego etapie. Kontrole będą mogły być przeprowadzane zarówno na nieruchomości, w trakcie
transportu odpadów jak również w instalacji, do której zostały skierowane. (…) Rozliczenie
za zamówienie, w zakresie usunięcia i unieszkodliwienia odpadów będzie odbywać się w
oparciu o zaakceptowane przez zamawiającego sprawozdania miesięczne, do których
załącznikami jest szereg dokumentów takich jak: protokoły z załadunku i transportu
odpadów, dowody ważenia w miejscu zdeponowania Odpadów oraz w miejscu ich
unieszkodliwienia, oświadczenia potwierdzające poddanie Odpadów unieszkodliwieniu w
procesie DIO. Ponadto, ryzyko ograniczonej możliwości kontroli, zostało zminimalizowane
poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wyposażenia każdego środka transportu w
lokalizator GPS i zabezpieczenie każdego ładunku plombą GPS. Wykonawca udostępni
Zamawiającemu, na czas trwania realizacji zamówienia, dostęp do interfejsu (aplikacji)
pozwalającej na monitorowanie pracy tych urządzeń. Zamawiający będzie również posiadał
dostęp do prowadzonego przez wykonawcę stałego monitoringu.”
Dowody Zamawiający:
- opinia na zlecenie Urz
ędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego BIEGŁY SĄDOWY
Z
LISTY SĄDU OKRĘGOWEGO W KONINIE dr inż. J. D.:
„II. CEL OPINII
Propozycje metod zagospodarowania odpadów wraz z uzasadnieniem zastosowania danej
metody w przedmiotowym przypadku
Wybór najbardziej korzystnej metody, uwzględniając specyfikę zdeponowanych odpadów
wraz z uzasadnieniem jej wyboru
Propozycje ewentualnych zabezpieczeń podczas realizacji prac na omawianym terenie
Wskazanie potencjalnych ram czasowych realizacji ww. przedsięwzięcia wraz określeniem
etapów jego wykonania.
III. TREŚĆ OPINII
Wybór odpowiedniej metody utylizacji
Istnieje wiele sposobów utylizacji odpadów niebezpiecznych takich jak odpady chemiczne.
Wybór konkretnej metody zależy od rodzaju odpadu, jego właściwości chemicznych
i
fizycznych, a także lokalnych przepisów i możliwości technicznych.
W niniejszej sprawie należy wybrać metodę kontrolowanego spalania tj. metodę termiczną.
W
metodzie termicznej wykorzystuje się fakt, iż odpady tego typu są w sposób kontrolowany
spalane.
Biegły na etapie wykonania opinii dokonał przeglądu dużych firm, które zajmują się
kompleksowo tego rodzaju inwestycją polegającą na transporcie, gromadzeniu (zbieraniu),
i
realnej utylizacji odpadów w procesie spalenia. Jedną z takich firm na terenie Polski, która
posiada wszelkie zaplecze techniczne jest Sarpi Veolia
– Dąbrowa Górnicza, ul.
Koksownicza 16
– firma posiadająca wszelkie zaplecze techniczne do utylizacji tego rodzaju
odpadów. Co więcej firma ta posiada zaplecze współpracujących spalarni w Europie dzięki
czemu jest w
stanie zutylizować tego rodzaju odpady w jak najkrótszym czasie. Wykonujący
niniejszą opinię zaznacza, iż nie jest w stanie określić czasookresu trwania procesu utylizacji
tego rodzaju odpadów. Wskazać należy, iż do niniejszej sprawy przebadano mniej niż 0,5%
objętości odpadów, wobec czego nie wiadomym jest skład wszystkich tam składowanych
odpadów. Wskazać jednoznacznie należy, iż spalarnia odpadów niebezpiecznych nie
przyjmie odpadów do spalenia bez wiedzy o składzie odpadów wobec powyższego należy
podkreślić, iż każda spalarnia nie tylko ww. będzie wymagała analizy składowanych
odpadów (każdego pojemnika).
W prowadzonej przez Prokuraturę sprawie, biegły z terenu, na którym są składowane poddał
analizie 100 próbek odpadów (zestawienie wyników analizy stanowi załącznik nr 1). Wobec
powyższego firma zdolna do utylizowania tego rodzaju odpadów będzie mogła zutylizować
w
chwili obecnej (w dniu sporządzenia niniejszej opinii) ww. 100 pojemników, gdyż ich skład
jest wiadomy.
W niniejszej sprawie składowane odpady posiadają różne właściwości. Bazując na
wykonanych wcześniej 100 próbkach losowo wybranych pojemników stwierdzono obecność
rozpuszczalników, metali ciężkich, żywic, benzyn, pochodnych fenolu i benzenu, pochodne
poliizocyjanianów, estry i och pochodne, plastyfikatorów, kwasów tłuszczowych, odpadowych
farb i lakierów, olejów mineralnych, alkoholi alifatycznych, pochodnych naftalenu – odpady te
zakwalifikowane do odpadów niebezpiecznych.
Wybór metody utylizacji
Spalanie kontrolowane
Odpady niebezpieczne chemiczne mogą być spalane w kontrolowanych warunkach tj.
z
zastosowaniem odpowiednich kotłów utrzymujących stałą i wysoką temperaturę, takich jak
wysokotemperaturowe piece spalania. W tym procesie odpady są poddawane wysokiej
temperaturze, co pozwala na ich kompletne spalenie. Odpady są przekształcane w
dwutlenek węgla, wodę i inne bezpieczne produkty spalania. System oczyszczania spalin
pozwala na usuwanie czystego produktu spalania zgodnego z udzielonym pozwoleniem.
Przed przystąpieniem do spalania odpadów niebezpiecznych, konieczne jest spełnienie
szeregu wymagań i procedur. Odpady powinny być starannie segregowane i poddawane
odpowiednim testom, aby określić ich skład chemiczny i właściwości palności. Następnie
odpady są spalane w specjalnie zaprojektowanych i kontrolowanych instalacjach, takich jak
piece spalania lub instalacje termicznego przekształcania odpadów. Podczas spalania
odpadów niebezpiecznych, kontrolowana wysoka temperatura jest utrzymywana, co pozwala
na kompletne spalenie materiałów.
Ważne jest, aby proces spalania odpadów niebezpiecznych odbywał się w odpowiednich
instalacjach, które spełniają surowe standardy bezpieczeństwa i ochrony środowiska.
Systemy oczyszczania gazów spalinowych, takie jak filtry węglowe, systemy odsiarczana
odsiarczanie (absorbery), są stosowane w celu minimalizacji emisji zanieczyszczeń do
atmosfery.
Proces spalania odpadów niebezpiecznych obejmuje kilka etapów i wymaga
specjalistycznego sprzętu oraz odpowiednich instalacji:
1. Segregacja i przygotowanie odpadów: Odpady niebezpieczne muszą być starannie
segregowane i przygotowywane przed spalaniem. Zapewnia się odpowiednie sortowanie
i
identyfikację różnych rodzajów odpadów, aby umożliwić ich właściwe przetwarzanie. Na
tym etapie należy poddać analizie składowane odpady i uszeregować je w typy/rodzaje.
2. Transport odpadów: przedsiębiorstwo poddające odpady utylizacji przewozi je do miejsca
składowania i następnie spalania.
3. Spalanie: Odpady są spalane w kontrolowanych warunkach w specjalnych piecach
spalania. Wysoka temperatura jest utrzymywana, zwykle powyżej 1000°C, aby umożliwić
kompletne spalenie materiałów.
4. Kontrola procesu na etapie spalania
– prowadzona przez firmę, która podejmuje się
realnej utylizacji i spaleniu.
Zabezpieczenia
Podczas realizacji prac związanych z usuwaniem składowanych niebezpiecznych odpadów
istnieje wiele działań zabezpieczających, które mają na celu minimalizację ryzyka dla
zdrowia ludzi i środowiska:
1. Ocena ryzyka: Przed przystąpieniem do prac usuwania odpadów, przeprowadza się
szczegółową ocenę ryzyka. Ocena ta obejmuje identyfikację potencjalnych zagrożeń, ocenę
prawdopodobieństwa wystąpienia tych zagrożeń oraz określenie odpowiednich środków
zabezpieczających i procedur postępowania. Ważnym jest poznanie składu wszystkich
składowanych odpadów.
2. Planowanie: Pracownicy zaangażowani w usuwanie niebezpiecznych odpadów powinni
być odpowiednio przeszkoleni i mieć odpowiednią wiedzę na temat zagrożeń z nimi
związanych oraz stosowanych procedur bezpieczeństwa. Pracodawca powinien zapewnić
odpowiednie planowanie działań, z uwzględnieniem procedur awaryjnych i dostępnego
sprzętu ochronnego. Ten etap wykonywany jest przez podmiot poddający odpady utylizacji.
3. Odpowiedni sprzęt ochronny: Pracownicy biorący udział a procesie utylizacji powinni być
wyposażeni w odpowiedni sprzęt ochronny, tak jak kombinezony ochronne, rękawice
chemiczne, okulary ochronne, maski gazowe (np. z wypełnieniem węglowym).
4. Wytyczne postępowania: Opracowanie i przestrzeganie wytycznych postępowania jest
kluczowe dla bezpiecznego usuwania składowanych niebezpiecznych odpadów. Wytyczne
powinny zawierać informacje dotyczące segregacji odpadów, sposobu ich transportu,
procedur unieszkodliwiania, postępowania w przypadku awarii i kontaktu z substancjami
niebezpiecznymi. Tego rodzaju wytyczne muszą być uzgodnione bezpośrednio na miejscu
w
trakcie usuwania odpadów.
5. Monitorowanie i kontrola: Podczas prac usuwania odpadów niebezpiecznych należy
regularnie monitorować środowisko i parametry związane z bezpieczeństwem, takie jak
stężenie substancji chemicznych. Należy zabezpieczyć teren w odpowiednie sorbenty oraz
rękawy ochronne. W miarę możliwości należy powiadomić odpowiednie służby jak np. straż
pożarną, która będzie w gotowości na wypadek awarii. Bardzo ważnym elementem jest by
procedurę utylizacji nadzorowała chemik z uprawnieniami bhp jak również osoba
posiadająca wiedzę w zakresie ochrony środowiska.
6. Usuwanie i transport: Odpady niebezpieczne powinny być usuwane i transportowane
zgodnie z przepisami i wymaganiami dotyczącymi bezpiecznego transportu substancji
niebezpiecznych. Podmiot, który zajmie się utylizacją tego rodzaju odpadów musi posiadać
stosowne w tym celu zezwolenia np. zezwolenie na transport, składowanie i przetwarzanie
odpadów.
7. Postępowanie z awariami: Należy mieć przygotowane procedury postępowania
w
przypadku awarii, wycieku czy nieszczęśliwego zdarzenia związanego z niebezpiecznymi
odpadami. Do tego celu właśnie niezbędnym będzie zadysponowanie straży pożarnej, która
w chwili usuwania odpadów będzie stanie czujności by móc zareagować w momencie
wycieku np. rozszczelnienia pojemnika lub jego zapalenia się.
Wszystkie działania zabezpieczające powinny być zgodne z przepisami prawnymi i normami
środowiskowymi obowiązującymi w danym regionie. Przed rozpoczęciem prac związanych
z
usuwaniem składowanych niebezpiecznych odpadów, warto skonsultować się
z
odpowiednimi organami regulacyjnymi i uzyskać niezbędne zezwolenia i uprawnienia.
Czas wykonania realizacji
Bazując jedynie na składzie niespełna 0,5 % odpadów przy ok 50 000 pojemników nie
można realnie określić czasookresu i etapów wykonania tego rodzaju prac. Szacunkowo
jednak proces ten z notyfikacją przez Inspekcję Ochrony Środowiska na utylizacje tego
rodzaju odpadów przez konkretne i wybrane później przedsiębiorstwo może trwać do pięciu
lat.
Biegły z doświadczenia na podstawie wydanych ponad 1000 opinii może stwierdzić, iż
działania służb inspekcji środowiska w tym zakresie mogą przyczynić się również do
wydłużenia tego czasu.
W niniejszej sprawie należy podjąć wszelkie działania mające na celu jak najszybsze
usunięcie tych odpadów, które należy zakwalifikować do bomby ekologicznej.
W przypadku jakiejkolwiek awarii cała okolica zostanie skażona. Przykład skażenia można
jedynie porównać do Hinkley w Kaliforni – na północny wschód od Los Angeles. Przy czym
w
tej sprawie nie dojdzie tylko do skażenia środowiska toksycznym chromem lecz skażenia
organicznego, skażenia metalami ciężkimi jak również węglowodorami aromatycznymi
i szeregiem innych substancji toksycznych.
”
- opinia
biegłego dla Prokuratury Rejonowej w Bełchatowie BIEGŁY SĄDOWY Z LISTY
SĄDU OKRĘGOWEGO W KONINIE dr inż. J. D.:
„WNIOSKI
1. Wykryte substancje w pobranych próbkach stanowią odpady niebezpieczne zgodnie
z
klasyfikacją ustawy o odpadach z 2012 r.
2. Zdeponowane odpady na terenie działki miejscowości Rogowiec przy ul. Instalacyjnej 14,
22 są składowane w rażąco nieodpowiedni sposób. Tego typu sposób gospodarowania
odpadami, odpowiada sposobowi ich składowania-na terenach Bangladeszu w Indiach czy
też Agdogbloshie w Ghanie w Afryce Zachodniej.
3. Ilość zgromadzonych odpadów o toksycznym charakterze (benzen i jego pochodne fenol
i
jego pochodne w tym alkoholi alifatycznych, żywic, pochodne nieorganicznych azotanów(V)
o właściwościach utleniających, pochodne węglowodorów C6-C12, pochodne izocyjanianów
sprawia, ił składowane w tych warunkach odpady w tym sposób w jaki aktualnie są
przechowywane stwarzają ogromne zagrożenie dla zdrowia i życia wielu osób
mieszkających w okolicy.
4. Bezpośrednie niebezpieczeństwo uwolnienia substancji o właściwościach duszących
wynika z możliwości powstania pożaru (…)
5. Pożar odpadów, o charakterze łatwopalnym uwolni do środowiska tony nader trujących,
mutagennych i kancerogennych substancji. W wyniku pożaru o charakterze naturalnym lub
sztuczn
ie wywołanym poważnie zagrozi środowiska naturalnemu w każdej jego formie
i postaci.
6. Pobrane w dniu oględzin próby gleby potwierdzają przedostawanie się zanieczyszczeń
pochodzących z odpadów go środowiska glebowego (potężna zawartość glinu, rtęci, żelaza
i
cynku w badanej glebie pobranej z terenu ww. przedsiębiorstwa w stosunku do próby
zerowej jest potwierdzeniem negatywnego oddziaływania tego obiektu na środowisko
naturalne.
Uwolnienie do środowiska substancji znajdujących się w składowanych pojemnikach
skutecznie obniży jakość gleby, powietrza i ziemi. Ponadto uwolnione do środowiska
substancje obniżą jakość środowiska w dużej skali. Stwierdzić należy również, iż substancje
te spowodują Zniszczenie w świecie roślinnym i zwierzęcym w dużej skali tj. z znacznych
rozmiarach.
8. Składowisko odpadów w Rogowcu przy ul. Instalacyjnej 14 i 22 należy uznać za bombę
ekologiczną stwarzającą bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia wieku osób.”
Dowody Przystępujący Mo-Bruk:
- opinia prawna z
dnia 10 września 2024 r. na temat hierarchii sposobów postępowania
z
odpadami w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia 2016 r. w sprawie wymagań
dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów
postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu z dnia 10 września 2024. na
zlecenie Mo-Bruk:
„4. WNIOSKI KOŃCOWE (…):
1. Wytwórca odpadów winien dokonać ich zagospodarowania zgodnie z hierarchią
postępowania z odpadami określoną w art. 17 ust. 1 ustawy o odpadach. To zaś oznacza
priorytet recyklingu i wszelkich innych sposobów odzysku przed unieszkodliwieniem.
2. Odstępstwo od hierarchii postępowania z odpadami, określonej w art. 17 ust. 1 ustawy
o
odpadach, jest możliwe tylko i wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, wskazanych w art.
18 ust. 3 ustawy o odpadach, jeżeli poddanie określonych odpadów odzyskowi nie jest
możliwe (a nie tylko nie jest uzasadnione) z przyczyn technologicznych, ekologicznych lub
ekonomicznych; ale
– zgodnie z art. 18 ust. 5 ustawy o odpadach – odstępstwo to należy
interpretować wąsko, tak, że jedynie oczywista niewypłacalność ekonomiczna odzysku może
prowadzić do zastosowania unieszkodliwienia, a decydując o odstępstwie i jego zakresie
należy zawsze kierować się priorytetem w postaci zapewnienia najlepszego dla środowiska
wyniku końcowego (co wynika z akapitu pierwszego art. 4 ust. 2 dyrektywy odpadowej).
3. Jeśli określone rodzaje odpadów, jak odpady powstałe w wyniku procesu termicznego
przekształcania odpadów, nadają się do przeprowadzenia procesu odzysku, formułowanie
przez ich posiadacza, dla potrzeb postępowań przetargowych, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) unieszkodliwiania jako alternatywnego i równoważnego do
odzysku sposobu zagospodarowania odpadów (w tym zwłaszcza poprzez składowanie na
składowisku) jest niezgodne z art. 18 ust. 2, 3 i 5 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy o
odpadach, a także art. 4 ust. 1 i 2 dyrektywy odpadowej.
4. Dodatkowe argumenty wynikają z zasad prewencji i zanieczyszczający płaci. W
kontekście analizowanego zagadnienia hierarchii sposobów postępowania z odpadami
zasada prewencji oznacza nadrzędność i priorytet procesów odzysku nad
unieszkodliwieniem odpadów (w tym zwłaszcza poprzez ich składowanie na składowisku); z
kolei zasada zanieczyszczający płaci oznacza, że to nie racje ekonomiczne winny
determinować sposób zagospodarowania odpadów, czyli priorytetem winno być poddanie
odpadów procesowi odzysku, a nie unieszkodliwianiu.”
- o
pinia prawna z dnia 10 września 2024 r. dotycząca stosowania zasady hierarchii
sposobów postępowania z odpadami, prof. zw. dr hab. nauk prawnych (specjalność prawo
ochrony środowiska, prawo administracyjne) M. G.: „D. OGÓLNE PODSUMOWANIE
I WNIOSKI.
1. Zasada hierarchii sposobów postępowania z odpadami ma na gruncie ustawy o odpadach
z grudnia 2012 r. charakter zasady ogólnej tej ustawy. Oznacza to, że musi być ona
stosowana w sposób bezpośredni (na podstawie ustawy) zarówno przez podmioty będące
posiadaczami odpadów, zobowiązane do ich zagospodarowania w zgodzie z prawem, jak i
organy administracji publicznej stosujące przepisy tej ustawy, określające działania
posiadacza odpadów zarówno poprzez wydawanie zgód związanych z gospodarowaniem
odpadami jak i
prowadzenie działań o charakterze organizatorskim. Obowiązek
uwzględniania zasady ogólnej obejmuje również obowiązek stosowania jej w procesach
wykładni prawa.
2. Odejście od stosowania zasady hierarchii postępowania z odpadami, dopuszczone
przepisami ustawy o odpadach, powinno być traktowane w kategoriach wyjątku, zaś ocena
możliwości zastosowania takiego odstępstwa powinna mieć charakter kompleksowy
i
uwzględniać ogólny efekt środowiskowy dzięki temu uzyskany — efekt ten powinien być
korzystniejszy niż przy zastosowaniu zasady. Wskazane podejście będzie wówczas zgodne
z
prawem unijnym i spełni wymóg pełnej implementacji postanowień tego prawa. Odstępstwo
musi także uwzględniać hierarchię i w szczególności nie może prowadzić od razu do
zastosowania metody najgorszej z punktu widzenia tej hierarchii, czyli składowania
odpadów.
3. Wyjątkowy charakter możliwości niezastosowania zasady hierarchii oznacza konieczność
wyraźnego wykluczenia (udowodnienia braku) możliwości zagospodarowania odpadu
w
ramach określonego szczebla hierarchii, dopiero na takiej podstawie dopuszczalne jest
przejście do analizy możliwości zagospodarowania na kolejnym niższym szczeblu.”
- opinia prawna na zlecenie Mo-
Bruk sporządzona przez B. R. (Profesor doktor habilitowany
z zakresu prawa ochrony środowiska Kierownik Katedry Prawa Ochrony Środowiska i Prawa
Gospodarczego
Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Radca prawny):
„Wnioski końcowe
Reasumując, art. 17 u.o. stanowi odzwierciedlenie treści normatywnej art. 4 ust. I dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE z 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów
oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE 312 L, s. 3 z 22 listopada 2008 r.). Hierarchia
sposobów postępowania z odpadami opiera się na założeniu, że istnieją sposoby
postępowania z odpadami wyższe (które należy realizować w pierwszej kolejności takie jak:
zapobieganie powstawaniu odpadów, przygotowywanie do ponownego użycia, recykling)
oraz niższe sposoby postępowania z odpadami (które są podporządkowane wyższym
sposobom postępowania z odpadami). Sposoby postępowania z odpadami, które należy
realizować w dalszej kolejności muszą być zgodne (niesprzeczne) ze sposobami
postępowania wyższego rzędu w hierarchii. Stosując hierarchię sposobów postępowaniu z
odpadami należy uwzględnić zależności w treściach normatywnych pomiędzy pojęciami
prawnymi takim jak: zapobieganie powstawaniu odpadów (art. 3 ust. I pkt 33 u. o.;
przygotowanie do ponownego użycia (art. 3 ust. 1 pkt 22 u. o.); recykling (art. 3 ust. I pkt 32
u. o.); unieszkodliwianie (art. 3 ust. I pkt 30 u.
o.). W hierarchii sposobów postępowania z
odpadami poszczególne działania są podporządkowane jedne drugim i łącznie tworzą
hierarchicznie powiązaną całość, którą jest podstawą gospodarki odpadami (art. 3 ust. I pkt 3
u. o.). Uregulowana w art. 17 u.
o. hierarchia sposobów postępowania z odpadami ma służyć
przede wszystkim osiąganiu celów wynikających z modelu gospodarki w obiegu zamkniętym.
Hierarchia ta nakazuje odpowiednie kształtowanie gospodarki odpadami w zależności od
szeregu warunków uregulowanych w art. 18 u. o. Ustawa jasno precyzuje zatem, że każdy
kto podejmuje działania powodujące lub mogące powodować powstanie odpadów, powinien
takie działania planować, projektować i prowadzić przy użyciu takich sposobów produkcji lub
form usług oraz surowców i materiałów, aby w pierwszej kolejności zapobiegać powstawaniu
odpadów lub ograniczać ilość odpadów i ich negatywne oddziaływanie na życie i zdrowie
ludzi oraz na środowisko, w tym przy wytwarzaniu produktów, podczas i po zakończeniu ich
użycia. Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w pierwszej
kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. Odzysk odpadów polega w pierwszej
kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub
poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest
uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych poddaniu innym procesom
odzysku. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było możliwe posiadacz odpadów jest
obowiązany unieszkodliwiać. Składowane zatem powinny być tylko te odpady, których
unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.”
Dowody Przystępujący WIT-KRIS:
wyciąg z SIWZ wraz z OPZ w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorlice:
Postępowanie o nr OR-III.271.2.30.2020 USUNIĘCIE WSZYSTKICH ODPADÓW
NIEBEZPIECZNYCH NIELEGALNIE ZGROMADZONYCH W LATACH 2016-2017 NA
TERENIE NIERUCHOMOŚCI PRZY UL. WYSZYŃSKIEGO 2 W GORLICACH,
MAGAZYNOWANYCH W RÓŻNEGO RODZAJU POJEMNIKACH, A TAKŻE LUZEM, ORAZ
W STACJONARNYCH ZBIORNIKACH WIELKOGABARYTOWYCH ORAZ PODDANIE ICH
ODPOWIEDNIM DO WŁAŚCIWOŚCI ODPADÓW I OSTATECZNYM PROCESOM
ODZYSKU LUB UNIESZKODLIWIANIA W RAMACH REALIZACJI ZADANIA PN.
„LIKWIDACJA ZAGROŻENIA DLA ZDROWIA I ŻYCIA LUDZI ORAZ ŚRODOWISKA,
POWODOWANEGO ODPADAMI MAGAZYNOWANYMI/SKŁADOWANYMI W MIEJSCU NA
TEN CEL NIEPRZEZNACZONYM, TJ. NA TERENIE BYŁEJ RAFINERII NAFTY „GLIMAR”
W
GORLICACH, PRZY UL. KARD. ST. WYSZYŃSKIEGO 2”
Zgodnie z OPZ ww. postępowania:
„Opis przedmiotu zamówienia
pn. „Likwidacja zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi oraz środowiska, powodowanego
odpadami magazynowanymi/składowanymi w miejscu na ten cel nieprzeznaczonym, tj. na
terenie byłej Rafinerii Nafty „Glimar” w Gorlicach, przy ul. Kard. St. Wyszyńskiego 2”.
Przedmiotem zamówienia jest usunięcie wszystkich odpadów niebezpiecznych nielegalnie
zgromadzonych w latach 2016-
2017 na terenie nieruchomości przy ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 2 w Gorlicach, magazynowanych w różnego rodzaju pojemnikach, a także
luzem, oraz w stacjonarnych zbiornikach wielkogabarytowych oraz poddanie ich
odpowiednim do właściwości odpadów ostatecznym procesom odzysku lub ostatecznym
procesom unieszkodliwiania. 2. Szacowana ilość odpadów, o których mowa w pkt 1 wynosi
ok. 5000 Mg. Natomiast realizacja zamówienia obejmuje usunięcie i poddanie ostatecznym
procesom odzysku lub ostatecznym procesom unieszkodliwiania wszystkich odpadów, o
których mowa w pkt 1 OPZ. 3. Określenie ostateczny proces odzysku i ostateczny proces
unieszkodliwiania należy rozumieć zgodnie z zapisem ustawowym zawartym w art. 27 ust.
3b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 797 ze
zm.), zgodnie z którym ostateczny proces odzysku oznacza proces R1-R11, zgodnie z
załącznikiem nr 1 do ustawy, a także proces przygotowania do ponownego użycia.
Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1-
D12, zgodnie z załącznikiem nr 2
do ustawy. (…) 5. Z dokumentacji zgromadzonej w ramach prowadzonego postępowania
administracyjnego przez Burmistrza Miasta Gorlice wynika, że wśród odpadów znajdują się
w przewadze odpady z grupy 07, 08, 09, 11, 12, 13, a także inne. Z uwagi na brak wiedzy na
temat dokładnego składu i właściwości odpadów znajdujących się w poszczególnych
pojemnikach i zbiornikach odpady należy traktować jako odpady o kodzie 16 81 01* odpady
wykazujące właściwości niebezpieczne (podgrupa: odpady powstałe w wyniku wypadków i
zdarzeń losowych). (…) 9. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: (…) g) Poddanie
odpadów odpowiednim do charakteru i właściwości odpadów i ostatecznym procesom
odzysku lub ostatecznym procesom unieszkodliwiania w instalacjach działających na
podstawie stosownych zezwoleń/pozwoleń na prowadzenie działalności w zakresie odzysku
lub unieszkodliwiania odpadów.”
Izba ustaliła na podstawie dostępnej na stronie internetowej Miasta Gorlice dokumentacji
ww. postępowania, że w postępowaniu ustanowiono m.in. następujące warunki udziału:
„- 6.2.1. Kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o
ile wynika to z odrębnych przepisów.
Wykonawca zobowiązany jest wykazać się posiadaniem: aktualnych decyzji
administracyjnych
uprawniających
go
do
prowadzenia
ostatecznego
procesu
unieszkodliwiania lub ostatecznego procesu odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym
odpadów niebezpiecznych o kodzie 16 81 01*, do prowadzenia zbierania odpadów, w tym
odpadów niebezpiecznych; indywidualnego numeru rejestrowego o którym mowa w art. 54
ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r. poz. 797
ze zm.); aktywnego konta w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce
odpadami (BDO).
6.2.3. Zdolność techniczna lub zawodowa
1) Wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu należycie co najmniej 2 (dwóch) usług
polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu odzyskowi lub ostatecznemu
unieszkodliwieniu odpadów niebezpiecznych lub polegających na ostatecznym
unieszkodliwieniu odpadów niebezpiecznych w ilości co najmniej 250 Mg w ramach każdej
usługi — wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.”
- p
rotokół nr 2 z dnia 9 marca 2021 r. (od 07.12.2020 do 03.03.2021) Mo-Bruk, masa
odpadów: 1331,64 Mg): proces unieszkodliwienia D10: 270,54 (20%), R5: 42,92 (3%), R3:
Dowody do pisma procesowego Odwołującego:
OPINIA
Saba sp. o.o. z siedzibą w Płocku kierowana do Województwa Łódzkiego:
„W odpowiedzi na warunki zamówienia 14.08.2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (numer ogłoszenia 2024/S 158/2024 489767-2024) na unieszkodliwianie
odpadów niebezpiecznych zlokalizowanych przy ul. Instalacyjnej 14 i 22, w m. Rogowiec,
gm. Kleszczów, pow. Bełchatowski, woj. łódzkie, zwanej dalej Nieruchomością firma Saba
Sp. z
o.o. z siedzibą w Płocku, ul. Przemysłowa 34 przedstawia swoją opinię, wskazując
kilka istotnych
kwestii, które uniemożliwiają jej przystąpienie do postępowania
przetargowego, pomimo posiadania odpowiednich zasobów technicznych i technologicznych
możliwości realizacyjnych.
Po pierwsze, należy podkreślić, że firma Saba Sp. z o.o. dysponuje nowoczesną spalarnią
z
trzema liniami technologicznymi ITPO I, ITPO II, ITPO III działających na podstawie
posiadanych decyzji wydanych przez Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia
09.04.2019, nr.: 21/19/PZ.Z, znak: PZ-PK-
1.7222.98.2019.MS, zmienioną 23/21/PZ.Z z dnia
24.03.2021, znak: PZ-OP-
11.7222.7.2021 .KS, decyzją z dnia 20.05.2022 nr.: 61/22/PZ.Z,
znak:PZ-OP-
11.7222.43.2021 .MR oraz z dnia 24.08.2024r., nr.•. 73/23/PZ.Z znak: PZ-OP-
11.7222.51.2022.EE, które są w stanie unieszkodliwić na chwilę obecną 19 340 Mg odpadów
rocznie. Dodatkowo w najbliższych dniach zostanie uruchomiona ITPO IV z dodatkową
wydajnością 8 000 Mg/rok co łącznie będzie wynosić 27 340 Mg. Taka zdolność techniczna
powinna stanowić solidną podstawę do udziału w postępowaniu przetargowym. Saba Sp.
z
o.o. posiada doświadczenie w unieszkodliwianiu odpadów przemysłowych dostarczanych
przez wytwórców oraz dostawców indywidualnych. Niestety, Zamawiający określił wyjątkowo
restrykcyjne wymagania dotyczące doświadczenia, które znacząco ograniczają możliwość
uczestnictwa w postępowaniu firmom takim jak Saba Sp. z o.o., mimo że spełniają one
wszystkie inne techniczne i operacyjne warunki.
Po drugie, uważamy, że wykluczenie możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia
poprzez realizację zamówienia w charakterze podwykonawcy jest krzywdzące i sprzeczne
z
zasadą uczciwej konkurencji. Możliwość zdobycia doświadczenia jako podwykonawca jest
często kluczowa dla firm.
Firma Saba Sp. z o.o. uważa, że zmiana warunków przetargu ze szczególnym
uwzględnieniem wymogów dotyczących doświadczenia oraz możliwości realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa umożliwiłaby większej liczbie przedsiębiorstw równe
uczestnictwo w postępowaniu przetargowym, co przyniosłoby korzyści zarówno
zamawiającemu jak i całemu rynkowi usług związanych z unieszkodliwianiem odpadów
niebezpiecznych.”
Izba ustaliła z urzędu na podstawie dostępnych na stronach internetowych zamawiających
dokumentacji postępowań przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu:
Zamówienie prowadzone przez Gminę Rybno nr. RGK. 271.9.2022: „Usuwanie odpadów
niebezpiecznych z nieruchomości w miejscowości Jasieniec 31, gm. Rybno":
„3. Przedmiot zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest załadunek, transport
i
unieszkodliwienie lub odzysk odpadów niebezpiecznych w szacowanej ilości około 1 921,00
Mg, ujawnionych na terenie nieruchomości oznaczonej nr ewid. 121/2 obręb Jasieniec,
zlokalizowanej w miejscowości Jasieniec 31, 96-514 Rybno, zabezpieczenie terenu i gruntu
przed ewentualnym zanieczyszczeniem w trakcie prac oraz ostateczne uprzątnięcie miejsca
nielegalnego magazynowania odpadów.”
„4. Informacja o warunkach udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia
4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który: 1) nie podlega
wykluczeniu (pkt 5 niniejszego rozdziału SWZ);
2) spełnia warunki udziału dotyczące:
a) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. o ile
wynika to z odrębnych przepisów: posiadanie uprawnienia do transportu odpadów
niebezpiecznych, posiadanie uprawnienia do zbierania i przetwarzania odpadów
niebezpiecznych, posiadanie pozwolenia zintegrowanego dla instalacji do unieszkodliwiania
odpadów lub w przypadku jego braku zezwolenia sektorowe: (…)
c) zdolności technicznej lub zawodowej: posiada doświadczenie polegające na wykonaniu,
w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 2 usług tożsamych z przedmiotem
zamówienia polegających na likwidacji i unieszkodliwieniu lub unieszkodliwieniu odpadów
niebezpiecznych z nielegalnych składowisk w ilości co najmniej 50 Mg wraz z załączeniem
dowodów określających czy usługi te zostały wykonane należycie;”
Zamówienie prowadzone przez Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne (nr
postępowania 13/2023). Gmina Miasto Częstochowa – Zamawiający, POSTĘPOWANIE
PRZETARGOWE NR 13/2023:
„4.2. Przedmiot i zakres zamówienia 4.2.1. Przedmiotem i zakresem zamówienia jest
usunięcie
wszystkich
odpadów
niebezpiecznych
nielegalnie
zgromadzonych
i
magazynowanych na terenie nieruchomości przy ul. Filomatów 28 w Częstochowie,
umieszczonych w różnego rodzaju pojemnikach (w tym w beczkach o różnych
pojemnościach, mauzerach itp.) na terenie hali magazynowej usytuowanej na działce nr
13/44, identyfikator: 246401_1.0285.13/44, KW CZ1C/00089366/2 oraz poddanie ich
odpowiednim co do właściwości Odpadów ostatecznym procesom odzysku lub
unieszkodliwiania. Szacowana ilość odpadów wynosi ok. 6 000,00 Mg.”
„8.1.2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów; Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego
warunku: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca posiada: Aktualną
decyzję zezwalającą/pozwalającą na zagospodarowanie odpadów:
o kodzie 16 81 01* poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R12 i R13) i/lub
unieszkodliwienie w procesie D10 w ilości minimum 3 000,00 Mg/rok
albo
o kodach 16 03 03* i 16 03 05* poprzez odzysk (z wyłączeniem procesu R12 i R13) i/lub
unieszkodliwienie w procesie D10 w ilości łącznej minimum 3 000,00 Mg/rok.
Zamawiający uzna także powyższy warunek za spełniony jeśli Wykonawca posiada (dla
instalacji, gdzie będzie prowadzony proces odzysku i/lub unieszkodliwienia odpadów),
potwierdzenie złożenia wniosku, o którym mowa w art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018r.
o
zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2018.1592 ze zm.) do
właściwego organu administracji publicznej do dnia 05.03.2020r. lub posiada aktualną
decyzję pozwalającą na przetwarzanie odpadów w procesie odzysku i/lub unieszkodliwienia
wydaną po tej dacie w zakresie określonym powyżej.”
„8.1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tego warunku: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi
polegające na usunięciu i poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku (z wyłączeniem
procesu R12 i R13) i/lub unieszkodliwienia w procesie D10, odpadów niebezpiecznych lub
polegające na poddaniu ostatecznemu procesowi odzysku (z wyłączeniem procesu R12 i
R13) i/lub unieszkodliwienia w procesie D10, odpadów niebezpiecznych w ilości co najmniej
250,00 Mg w ramach każdej usługi.”
Zamówienie
prowadzone
przez
Gminę
Miasta
Radom
(Znak
sprawy:
BZP.271.1.550.2023.AP).
Przetarg nieograniczony na usługę usunięcia i zagospodarowania
odpadów niebezpiecznych z nielegalnego składowiska zlokalizowanego przy ul. Ofiar Firleja
7 w Radomiu (Znak sprawy: BZP.271.1.550.2023.AP):
„Przedmiotem zamówienia jest usługa
usunięcia i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z nielegalnego składowiska
zlokalizowanego przy ul. Ofiar Firleja 7 w Radomiu.”
„Rozdział VII Informacje o warunkach udziału w postępowaniu (…) 1.2. Uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z
odrębnych przepisów;
Określenie warunku:
Wykonawca spełni warunek, jeżeli udowodni, że posiada:
1.2.1. aktualną decyzję pozwalającą/zezwalającą na zagospodarowanie odpadów o kodzie:
16 81 01* poprzez przetwarzanie (unieszkodliwienie w procesie D10 lub odzysk w procesie
„R”) o których mowa w załącznikach nr 1 i nr 2 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), w ilości minimum 1 000,00 Mg/rok, tj.:
1.2.1.1. pozwolenie zintegrowane dla instalacji przetwarzania (unieszkodliwianie D10 lub
odzysk w procesie „R”)
lub
1.2.1.2. zezwolenie na przetwarzanie (unieszkodliwianie D10 lub odzysk w procesie „R”)
wraz z zezwoleniami sektorowymi, takimi jak:
a) na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza;
b) na
wytwarzanie odpadów;
c) pozwolenie wodnoprawne na pobór wód;
d) pozwolenie wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi;
lub
1.2.1.3. zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, które spełnia wymagania
określone w pkt 2 objęte jednym zezwoleniem, zgodnie z art. 41 ust. 5 ustawy o odpadach (t.
j. Dz.U. z
2023 r. poz. 1587 z późn. zm.),
lub
1.2.1.4. umowę z podmiotami posiadającymi jedną z wyżej wymienionych decyzji,
Zamawiający uzna także powyższy warunek za spełniony jeśli Wykonawca lub podmiot
z
którym podpisał umowę, posiada (dla instalacji, gdzie będzie prowadzony proces
przetwarzania odpadów) potwierdzenie złożenia wniosku, o którym mowa w art. 14 ustawy
z
dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
z
2018r. poz. 1592 ze zm.) do właściwego organu administracji publicznej do dnia 5 marca
2020 r.
oraz
1.2.2. aktualny zawierający kod 16 81 01* indywidualny numer rejestrowy w bazie BDO.
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeśli Wykonawca i podmiot, z którym
Wykonawca podpisał umowę posiada aktualny zawierający kod 16 81 01* indywidualny
numer rejestrowy w bazie BDO, (…)
1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej; Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek,
jeżeli udowodni, że:
a) w zakresie doświadczenia - posiada niezbędne doświadczenie umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie wykonał a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
wykonuje usługi z należytą starannością, tj. co najmniej dwie usługi polegające na usunięciu
i
poddaniu ostatecznemu przetwarzaniu odpadów niebezpiecznych w procesie D10 lub „R”,
w
ilości co najmniej 100,00 Mg w ramach każdej usługi.”
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oraz skorelowane z nim warunki udziału
w
postępowaniu w sposób, który prowadzi do naruszenia i ograniczenia uczciwej konkurencji
w postępowaniu i nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego i planowanych do
realizacji celów. Odwołujący podnosił, że kompilacja postawionych w postępowaniu
wymagań, w szczególności dopuszczających do postępowania, utrudnia uczciwą
konkurencję, jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, prowadzi do
uprzywilejowania jednego wykonawcy względem pozostałych i ograniczenia w sposób
nieuzasadniony kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, a dodatkowo narusza
obowiązki wynikające z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 poz.
1587 ze zm.).
Analiza dokumentacji postępowania jak również zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania w
większości zasługują na uwzględnienie. Okolicznościami niekwestionowanymi a zatem
bezspornymi było, że odpady niebezpieczne zlokalizowane w Rogowcu stanowią zagrożenie
dla środowiska, zdrowia, życia i bezpieczeństwa ludzi i konieczne jest ich usunięcie oraz
właściwe zagospodarowanie. Niemniej jednak Zamawiający konstruując odpowiednio
postanowienia
opisu przedmiotu zamówienia jak również warunki udziału w postępowaniu
naruszył zasadę proporcjonalności i określił je w sposób ograniczający konkurencję co nie
znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego i nie służy celowi, który Zamawiający
planuje osiągnąć. Zamawiający decydując się na ogłoszenie postępowania w trybie
konkurencyjnym powinien umożliwić realizację zamówienia (w tym celów jakie są konieczne
do osiągnięcia) wykonawcom zdolnym do jego należytego wykonania. Co więcej,
Zamawiający powinien opisując przedmiot zamówienia dobrać metody, które nie utrudnią
uczciwego konkurowania a jednocześnie spełnią potrzeby Zamawiającego.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp oraz zasad prowadzenia
postępowania w zakresie w jakim Zamawiający określił jako jedyną metodę
zagospodarowania:
unieszkodliwienia odpadów w procesie termicznego przekształcania
D10.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że proces zagospodarowania odpadów
niebezpiecznych wskazany przez Zamawiającego jest ostatni w hierarchii postępowania
z
odpadami określonej w ustawie o odpadach, co oznacza, że jest możliwy tylko w
przypadku, gdy odpady pod względem fizyko-chemicznym nie spełniają parametrów do
przetworzenia w procesach recyklingu lub odzysku.
Odwołujący argumentował, że bazując
na ekspertyzie biegłego stanowiącej załącznik nr 1 do OPZ można stwierdzić, że część
odpadów nadaje się do przetworzenia w procesach odzysku co przekłada się na niższe
koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że brak dopuszczenia możliwości
zastosowania metody odzysku pozostaje w niezgodności z przepisami ustawy o odpadach a
dodatkowo uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu i konkurowanie
rozwiązaniami ekologicznymi oraz warunkami realizacji zamówienia.
Izba podzieliła stanowisko zarówno Odwołującego jak i Przystępujących, że opis przedmiotu
zamówienia
określający
wyłącznie
jedną metodę
zagospodarowania
odpadów
niebezpiecznych nie znajduje
uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego i został ustalony
z
pominięciem procesów występujących wyżej w hierarchii odpadów zgodnie z ustawą
o
odpadach, a jednocześnie ogranicza konkurencję w postępowaniu eliminując wykonawców
zdolnych do należytego wykonania zamówienia.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustawa dopuszcza wskazanie na
konkretny produkt jedynie w
sytuacji, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 ustawy pzp). W takim przypadku
zamawiający jest zobowiązany opisać jakimi kryteriami będzie się kierował w celu oceny
równoważności (art. 99 ust. 6 ustawy pzp). ,Regulacje ustawowe determinują więc zgodność
opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji. W art. 99 ust. 4 Ustawodawca
za przypadek opisu przedmiotu zamówienia, który może naruszyć uczciwą konkurencję,
uznał dokonanie opisu przez wskazanie na konkretny produkt, a więc podanie przykładowo
znaku towarowego, który identyfikuje dany produkt dostarczany przez konkretnego
wykonawcę (dyskryminacja bezpośrednia). Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji przy
opisywaniu przedmiotu zamówienia zostanie także naruszony, gdy przy jego dokonaniu
zamawiający użyje określeń czy parametrów wskazujących w sposób pośredni konkretnego
producenta lub konkretny produkt czego wyrazem jest zwrot „w szczególności” w treści ww.
przepisu (dyskryminacja pośrednia). Z przepisu wynika więc zakaz opisywania przedmiotu
zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Dalej
podnieść należy jak stanowi art. 99 ust. 2 ustawy pzp, że zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod
warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego
wartości i celów. Zamawiający opisuje więc przedmiot zamówienia poprzez wskazanie
parametrów go charakteryzujących, czy też funkcji jakie ma dostarczać. Przy dokonywaniu
tej czynności zamawiający kieruje się celami, które zamierza osiągnąć i własnymi
potrzebami. Potrzeby zamawiającego nie mogą jednak prowadzić do obiektywnie
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W sytuacji więc gdy osiągnięcie planowanego
przez zamawiającego celu jest możliwe przy rozszerzeniu parametrów przedmiotu
zamówienia co przekłada się na otwarcie postępowania dla większego kręgu wykonawców
to zamawiający nie może opisu ograniczyć. Jednocześnie Zamawiający zobligowany jest do
respektowania zasad postępowania: proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz udzielenia
zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów (społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że
Zamawiający określił w postępowaniu jedną metodę zagospodarowania odpadów w procesie
unieszkodliwia
nia D10. Jednocześnie Zamawiający mając na względzie, że na etapie
ogłoszonego postępowania nie jest znany dokładny skład i właściwości odpadów
znajdujących się na nielegalnym składowisku (co nie było kwestionowane) w postanowieniu
pkt 7.2. OPZ określił, że w razie zidentyfikowania wśród usuwanych odpadów takich
odpadów, których wykonawca nie będzie mógł ze względu na ich właściwości, poddać
procesowi unieszkodliwiania ostatecznego D10
to będzie zobowiązany zagospodarować je w
ramach innego procesu przetwarzania. Nadto w
pkt 3.2. OPZ Zamawiający wskazał, że: „Od
chwili podpisania Protokołu przekazania Nieruchomości, Wykonawca w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia przejmuje obowiązki posiadacza odpadów wynikające z ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.” Zgodnie z projektem umowy Zamawiający w par. 14
ust. 5.1. przewidział możliwość rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w
przypadku, gdy wykonawca: realizuje zamówienie z naruszeniem obowiązujących przepisów
prawa, a w
szczególności ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach oraz rozporządzeń
wydanych na jej podstawie lub ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska.
Z
powyższego wynika, że Zamawiający z jednej strony zobowiązuje wykonawcę jako
posiadacza
odpadów do stosowania ustawy o odpadach, których naruszenie może
skutkować natychmiastowym rozwiązaniem umowy, a z drugiej narzuca metodę
zagospodarowania pozostającą w niezgodności z hierarchią odpadów. Niewątpliwie ustawa
o odpadach w art.
17 ustanawia hierarchię zagospodarowania odpadów, zgodnie z którą:
„Wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)
zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego użycia; 3)
recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie.
” a w regulacjach dalszych
precyzuje, kiedy możliwa jest rezygnacja z danego sposobu zagospodarowania: art. 18 ust.
2 , 3 oraz 5-6
„Odpady, których powstaniu nie udało się zapobiec, posiadacz odpadów w
pierwszej kolejności jest obowiązany poddać odzyskowi. 3. Odzysk, o którym mowa w ust. 2,
polega w pierwszej kolejności na przygotowaniu odpadów przez ich posiadacza do
ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, a jeżeli nie jest to możliwe z przyczyn
technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych
–
poddaniu innym procesom odzysku. (…) 5. Odpady, których poddanie odzyskowi nie było
możliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3, posiadacz odpadów jest obowiązany
unieszkodliwiać. 6. Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie
w inny sposób było niemożliwe z przyczyn, o których mowa w ust. 3. 7. Unieszkodliwianiu
poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do
odzysku.” Jednocześnie ustawa zobowiązuje zamawiających do uwzględniania powyższych
zasad przy udzielaniu zamówień publicznych: art. 19 ust. 2: „Jednostki sektora finansów
publicznych stosują kryteria ponownego użycia lub przygotowania do ponownego użycia
odpadów przy udzielaniu zamówień publicznych, o ile ponowne użycie lub przygotowanie do
ponownego użycia odpadów jest możliwe.” Zdaniem Izby, z powyższych regulacji wynika, że
w pierwszej kolejności odpady należy poddać odzyskowi rozumianemu jako przygotowanie
odpadów przez ich posiadacza do ponownego użycia lub poddaniu recyklingowi, chyba że
nie jest to możliwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn
ekologicznych lub ekonomicznych
. Jeśli takie przyczyny wystąpią to odpady należy poddać
innym procesom odzysku. Natomiast gdy takie inne procesy
odzysku nie są możliwe z
przyczyn technologicznych, ekologicznych lub ekonomicznych
to posiadacz odpadów jest
obowiązany je unieszkodliwić. Izba w całości podziela więc analizy prawne w zakresie
stosowania hierarchii odpadów przedstawione w opiniach prawnych złożonych jako dowód
przez Przystępującego Mo-Bruk przyjmując je za własne a tym samym nie widząc potrzeby
ich powielania. Jakkolwiek są to opinie prywatne traktowane jak stanowisko procesowe
Przystępującego Mo-Bruk to Izba taką wykładnię przepisów ustawy o odpadach w całości
uznaje za właściwą. Izba zauważa dalej, że Zamawiający nie zakwestionował
przeprowadzonej w opiniach interpretacji regulacji ustawy o
odpadach a jedynie wskazał, że
opisując przedmiot zamówienia uznał wyższość ogólnej zasady gospodarki odpadami
wyrażonej w art. 16 ustawy o odpadach: „Gospodarkę odpadami należy prowadzić w sposób
zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi oraz środowiska, w szczególności gospodarka
odpadami nie może: 1) powodować zagrożenia dla wody, powietrza, gleby, roślin lub
zwierząt; 2) powodować uciążliwości przez hałas lub zapach
3) wywoływać niekorzystnych
skutków dla terenów wiejskich lub miejsc o szczególnym znaczeniu, w tym kulturowym i
przyrodniczym.” Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że okoliczność, iż
nielegalne składowisko odpadów w Rogowcu stanowi zagrożenie dla życia i zdrowia
ludzkiego była okolicznością bezsporną stąd złożone w tym zakresie przez Zamawiającego
dowody odnośnie do historii doprowadzenia do sytuacji obecnej Izba uznała za nieprzydatne
dla rozstrzygnięcia. Dalej zaznaczenia wymaga, że Zamawiający nie przedstawił żadnej
analizy, z której wynikałaby możliwość odstąpienia od stosowania hierarchii odpadów, w tym
od dopuszczenia jako metody realizacji zamówienia procesów odzysku. Zamawiający
właściwie nie zaprzeczył, aby zastosowanie takiej metody zagospodarowania odpadów było
niemożliwie chociażby w zakresie substancji wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu,
a wynikających z ekspertyzy biegłego w wyniku przeprowadzonych badań na próbie
pobranej ze składowiska odpadów. Izba zauważa za Odwołującym i Przystępującymi w
sprawie, że Zamawiający nie dokonał oceny w zakresie możliwości zagospodarowania
odpadów w inny sposób z uwzględnieniem przesłanek odstąpienia od hierarchii odpadów,
gdyż takie rozważania nie wynikają z Analizy potrzeb i wymagań sporządzonej na etapie
przygotowania postępowania. Zamawiający oparł się w całości na opinii biegłego
przygotowanej na zlecenie Zamawiającego, która jednak również takiej analizy nie zawiera.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uznał, że skoro biegły wskazał metodę
termicznego unieszkodliwiania, jako najwłaściwszą dla przedmiotowych odpadów to „kierując
się wiedzą i doświadczeniem ww. biegłego, Zamawiający nie bierze pod uwagę innych
metod zagospodarowania odpadów, niż proces unieszkodliwiania D10.” Słusznie jednak
podnosił Odwołujący i Przystępujący, że opinia nie przedstawia analizy w zakresie
możliwych procesów zagospodarowania odpadów. Jakkolwiek celem opinii były: „Propozycje
metod zagospodarowania odpadów wraz z uzasadnieniem zastosowania danej metody
w przedmiotowym przypadku.
Wybór najbardziej korzystnej metody, uwzględniając specyfikę
zdeponowanych odpadów wraz z uzasadnieniem jej wyboru.” to jednak biegły nie
przedstawił takiej analizy. Biegły wskazał jedynie, że: „Istnieje wiele sposobów utylizacji
odpadów niebezpiecznych takich jak odpady chemiczne. Wybór konkretnej metody zależy od
rodzaju odpadu, jego właściwości chemicznych i fizycznych, a także lokalnych przepisów i
możliwości technicznych. W niniejszej sprawie należy wybrać metodę kontrolowanego
spalania tj. metodę termiczną. W metodzie termicznej wykorzystuje się fakt, iż odpady tego
typu są w sposób kontrolowany spalane.” Z powyższego wynika, że metodę
zagospodarowania należy badać względem rodzaju odpadu i jego właściwości. Bezspornym
było, że Zamawiający nie ma obecnie wiedzy na temat wszystkich rodzajów opadów
znajdujących się na składowisku, tym samym ustalenia na tym etapie o odpowiedniej
metodzie nie dotycz
ą całego zakresu zamówienia. Co więcej, biegły wskazuje, że należy
wybrać metodę kontrolowanego spalania tj. metodę termiczną, ale nie uzasadnia w żaden
sposób wyboru takiego procesu chociażby poprzez powołanie się na właściwości
zidentyfikowanych odpadów, które mogłyby wykluczyć ewentualne inne procesy, jak procesy
odzysku. Biegły nie odpowiada więc na pytanie, czy inne procesy są niemożliwe. Dalej biegły
rekomenduje dla utylizacji odpadów stanowiącej przedmiot zamówienia konkretną firmę,
która w ocenie biegłego posiada odpowiednie zaplecze techniczne pozwalające na spalenie
takiej ilości odpadów i zaznacza, że: „(…) spalarnia odpadów niebezpiecznych nie przyjmie
odpadów do spalenia bez wiedzy o składzie odpadów wobec powyższego należy podkreślić,
iż każda spalarnia nie tylko ww. będzie wymagała analizy składowanych odpadów (każdego
pojemnika).” Kolejno wymienia odpady zidentyfikowane w pobranych losowo 100 próbach
wybranych pojemników i stwierdzone w nich substancje kwalifikując te odpady jako odpady
niebezpieczne. Izba zauważa, że ustawa o odpadach nie wyłącza odpadów niebezpiecznych
z konieczności stosowania hierarchii odpadów i ich zagospodarowania inną metodą niż
procesy spalania, stąd wskazanie przez biegłego, że odpady na składowisku stanowią
odpady niebezpieczne również nie determinuje procesu w jakim należy je zagospodarować.
Dalej biegły opisuje metodę spalania kontrolowanego i warunki jakie trzeba spełnić przy
wyborze takiej metody.
Opinia biegłego nie przedstawia zatem żadnej analizy i uzasadnienia
dla wyboru
sposobu zagospodarowania odpadów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z
odpowiedzi na odwołanie biegły nie uzasadnił wyboru konkretnej metody odwołując się do
składu chemicznego odpadów, ich oddziaływania na środowisko oraz realnego ryzyka
związanego z ich gospodarowaniem. Opinia nie odpowiada na pytanie, dlaczego inne
metody, w tym wnioskowany przez Odwołującego proces odzysku nie jest możliwy
względem zidentyfikowanych odpadów, które biegły wyłącznie zaliczył do odpadów
niebezpiecznych. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że „żaden inny proces
gospodarowania odpadami nie jest w stanie zapewnić wyższego bezpieczeństwa dla
środowiska oraz życia i zdrowia ludzi niż proces termicznego przekształcania odpadów.”, co
stanowi wyłącznie ocenę własną Zamawiającego, niewynikającą z opinii biegłego, ani z
żadnego innego dowodu przedstawionego przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym. Jak już akcentowano, z ustawy o odpadach nie wynika zasada, aby odpady
niebezpieczne
musiały być zagospodarowywane wyłącznie w procesie unieszkodliwiania z
uwagi na okoliczność, że stanowią zagrożenie dla zdrowia, życia ludzi czy środowiska. Z
dowodów przedstawionych przez Przystępującego WIT-KRIS oraz dokumentacji postępowań
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, że w postępowaniach podobnych na
zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zamawiający dopuszczali procesy odzysku
lub unieszkodliwiani
a odpadów. Co prawda postępowania dotyczyły mniejszej ilości
odpadów, jeśli liczyć w przedmiotowym postępowaniu odpady objęte prawem opcji, niemniej
jednak zdaniem Izby ilość odpadów nie wpływa na ich właściwości i nakazane ustawą o
odpadach sposoby ich zagospodarowania. W post
ępowaniu w Gorlicach, gdzie również nie
były znane wszystkie rodzaje odpadów niebezpiecznych na składowisku zamawiający
określił metody ich zagospodarowania jako: „poddanie ich odpowiednim do właściwości
odpadów ostatecznym procesom odzysku lub ostatecznym procesom unieszkodliwiania.”
Już z nazwy tego postępowania: „Likwidacja zagrożenia dla zdrowia i życia ludzi oraz
środowiska, powodowanego odpadami magazynowanymi/składowanymi w miejscu na ten
cel nieprzeznaczonym, tj. na terenie byłej Rafinerii Nafty „Glimar” w Gorlicach, przy ul. Kard.
St. Wyszyńskiego 2”, wynika, że odpady podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu
stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi oraz środowiska. Co więcej, jak wynika
z
protokołu częściowego z tej realizacji Wykonawca w dużej mierze przeprowadził odzysk
odpadów, a wyłącznie w 20% ich unieszkodliwienie. Zamawiający podnosił
nieporównywalność tych postępowań wskazując także na lokalizację składowiska, gdzie
w
przedmiotowym postępowaniu znajduje się: „infrastruktura krytyczna należąca do PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna SA. (Elektrownia Bełchatów) oraz budynki
mieszkalne w odległości ok 43 m. od granicy działki, oczyszczalnia ścieków jak również ciek
wodny.” Zdaniem Izby powyższa argumentacja uzasadnia jedynie pilne usunięcie
niebezpiecznych odpadów, ale nie przekłada się na wybór metody ich dalszego
zagospodarowania. W obu przypadkach
– w procesie odzysku jak i w procesie
unieszkodliwiania
– odpady będą transportowane z powyższej lokalizacji, a sama metoda
dotyczy dalszego z nimi postępowania. Zamawiający podnosił także, że „Sama konieczność
wielokrotnego transportu odpadów generuje tak duże ryzyko wystąpienia wypadku, że
z
punktu widzenia Zamawiającego nie jest dopuszczalne tak dalekie narażanie
bezpieczeństwa ludzi oraz środowiska naturalnego.” Odnosząc się do powyższego
podkreślić należy, że transport odpadów niebezpiecznych z każdego składowiska będzie
rodził takie ryzyka, w szczególności w sytuacji, gdy nie jest wiadomy skład wszystkich
odpadów co jednak nie uzasadnia odstąpienia od innych procesów ich zagospodarowania
niż unieszkodliwienie. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku wystąpienia sytuacji, o której
mowa w pkt 7.2. OPZ, a
więc „zidentyfikowania wśród usuwanych Odpadów takich odpadów,
których Wykonawca nie będzie mógł ze względu na ich właściwości, poddać procesowi
unieszkodliwiania ostatecznego D10” odpady również będą po raz kolejny transportowane
do innej instalacji,
Zamawiający wskazywał na ich mieszanie czy sortowanie, ale takie
czynności będą dotyczyć również wybranej przez Zamawiającego metody. Jak bowiem
wynika z opinii biegłego: „Segregacja i przygotowanie odpadów: Odpady niebezpieczne
muszą być starannie segregowane i przygotowywane przed spalaniem. Zapewnia się
odpowiednie sortowanie i
identyfikację różnych rodzajów odpadów, aby umożliwić ich
właściwe przetwarzanie. Na tym etapie należy poddać analizie składowane odpady i
uszeregować je w typy/rodzaje.” Ponadto, Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uznał, że
tylko:
„zagospodarowanie porzuconych odpadów w procesie D10 gwarantuje ich
unieszkodliwienie oraz zagospodarowanie w sposób legalny i bezpieczny, w procesie, który
gwarantuje skuteczne zagospodarowanie odpadów zgromadzonych na terenie objętym
zamówieniem.”
Konkludując, zdaniem Izby Zamawiający dokonując wyboru konkretnej metody
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych ograniczył w sposób nieuzasadniony celem
udzielenia zamówienia jakim niewątpliwie jest usunięcie odpadów z nielegalnego
składowiska i właściwe ich przetworzenie, uczciwą konkurencję w postępowaniu. Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, że jako gospodarz postępowania opisuje przedmiot
zamówienia tak aby osiągnąć jak najlepsze efekty i zgodnie z własnymi potrzebami. Niemniej
jednak opis przedmiotu zamówienia, a w tym przypadku, wybór szczególnego procesu
zagospodarowania odpadów musi znajdować uzasadnienie w celach jakie Zamawiający
planuje osiągnąć. W ocenie Izby, Zamawiający założone przez siebie cele może zrealizować
również dopuszczając procesy odzysku, szczególnie mając na względzie zgodność z
hierarchią zagospodarowania odpadami wynikającą z ustawy o odpadach. Opis przedmiotu
zamówienia w obecnym brzmieniu mógłby doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców, na co wskazuje także liczba przystąpień
Wykonawców do postępowania odwoławczego.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i nakazała zmianę opisu
przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie w procesie realizacji zamówienia procesów
odzysku, a dopiero w odniesieniu do odpadów w stosunku, do których odzysk nie jest
możliwy poddanie tych odpadów procesom unieszkodliwienia. Niewątpliwie, zrealizowanie
powyższej zmiany będzie wymagało modyfikacji postanowień dokumentów zamówienia i
ogłoszenia o zamówieniu.
Dodatkowo wskazania wymaga, że Odwołujący w zakresie tego zarzutu (dopuszczenia
metody odzysku)
podnosił także konieczność ujednolicenia kodów odpadów w opisie
przedmiotu zamówienia ewentualnie wyłącznie dopuszczenie metody odzysku w procesie R.
Uzasadnienie dla tego żądania zostało skorelowane z warunkami udziału w postępowaniu,
a
także z żądaniem dopuszczenia w postępowaniu procesu odzysku. Odwołujący
argumentował bowiem, że „bardzo wąskie ujęcie kodów odpadów w ocenie Odwołującego
ma dać uzasadnienie dla ograniczenia konkurencji w postępowaniu poprzez przeniesienie
tych kodów do wymagań w zakresie posiadanych uprawnień.” Odwołujący upatrywał więc
naruszenia ustawy pzp co do podania
kodów w opisie przedmiotu zamówienia w takim
zakresie w jakim przekładają się na postawione w postępowaniu warunki. Izba nakazała nie
tylko dopuszczenie procesu odzysku,
co będzie determinowało zmiany w postanowieniach
opisu przedmiotu zamówienia nie tylko w zakresie powołanego przez Odwołującego
Załącznika nr 1 do SWZ ust. 1 pkt 1.1 pkt 1.1.3), ale również (o czym dalej) usunięcie
zgodnie z wnioskiem Odwołującego części kodów odpadów w zakresie warunku
dotyczącego uprawnień. Zdaniem Izby, mając na względzie przedstawione w odwołaniu
uzasadnienie dla konieczności ujednolicenia kodów w opisie przedmiotu zamówienia,
powyższe zmiany konsumują żądanie Odwołującego i w tym zakresie Izba podkreśla, że
jako niezwiązana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż wnioskował Odwołujący tj.
poprzez nakazanie modyfikacji warunków co do kwestionowanych kodów i opisu przedmiotu
zamówienia co do dopuszczenia w postępowaniu metody odzysku w sposób ogólny bez
wskazywania na konkretne postanowienia, których zmiana będzie konieczna. Zgodnie z
sentencją Zamawiający będzie zobligowany do uwzględnienia konsekwencji powyższych
zmian w
dokumentacji zamówienia i ogłoszeniu.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy pzp oraz zasad prowadzenia
postępowania w zakresie żądania dodania wymogu odnoszącego się do udokumentowania
oraz zagospodarowania odpadów powstałych po przetworzeniu odpadów w procesie
unieszkodliwienia D10.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do tego żądania Odwołujący podnosił, że Zamawiający w dokumentach
zamówienia nie wskazał wymogu dla wykonawców, którzy będą prowadzić proces
unieszkodliwienia termicznego D10 odnoszącego się do odpadów wytworzonych po
przetworzeniu w procesie D10.
Odwołujący argumentował, że dla rzetelnego wykonania
zamówienia to Zamawiający winien nakazać Wykonawcom prowadzącym takie
przetwarzanie, aby złożyli stosowne dokumenty, z których wynikają ilości powstałe po
procesie D10, a
następnie wskazali oraz dopilnowali ich ostatecznego zagospodarowania,
aby wyeliminować drogę niezgodnego postępowania z odpadami będącymi pozostałością po
przetworzeniu odpadów ze składowiska objętego zamówieniem.
Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że jakkolwiek wnioskowana zmiana byłaby
być może zmianą pożądaną mając na względzie stanowisko Zamawiającego prezentowane
na rozprawie w zakresie kontroli postępowania z odpadami usuniętymi ze składowiska to
jednak brak takiego wymogu w opisie przedmiotu zamówienia nie stanowi zdaniem Izby
naruszenia ustawy pzp. Wprowadzenie takiego wymogu stanowi wyłącznie uprawnienie
Zamawiającego, a jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie: „Odpady powstałe w wyniku
przeprowadzenia procesu unieszkodliwiania D10, są odpadami, których wytwórcą jest
Wykonawca i w jego gestii jest postępowanie z nimi zgodnie z przepisami prawa.” Dlatego
też Izba nie stwierdziła w zakresie tego żądania naruszenia ustawy pzp.
Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy pzp, poprzez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej oraz
posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami
ustawy.
Zarzut potwierdził się.
W odniesieniu do tej grupy zarzutów i żądań Odwołujący podnosił, że warunki udziału
w post
ępowaniu zostały sformułowane w sposób nadmierny, eliminując z postępowania
wykonawców zdolnych do należytej realizacji zamówienia. Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, że warunki dotyczące uprawnień wykonawcy, a także doświadczenia
wykonawcy i doświadczenia osób zostały ustalone na maksymalnym a nie minimalnym
poziomie zdolności, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający
konkurencję w postępowaniu.
Na wstępie podnieść należy, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy
pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany
formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki
dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb
danego zamówienia (specyfiki, zakresu) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października
2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z
uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia
wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom
zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w
postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma
wykazać, czy podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też:
wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału w postępowaniu zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy
zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę,
który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy
przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Pod
nieść także należy, że to zamawiający jako gospodarz postępowania kształtuje warunki
udziału w postępowaniu mając na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia.
Niemniej jednak uprawnienie zamawiającego w zakresie formułowania warunków udziału
w
postępowaniu nie jest nieograniczone i powinno opierać się jak już wskazano na zasadzie
proporcjonalności, równości, uczciwej konkurencji oraz posiadać uzasadnienie w potrzebach
zamawiającego.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zdaniem Izby Zamawiający naruszył ww.
zasady, a w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby tak wysoki poziom ustanowionych
warun
ków udziału był konieczny i niezbędny dla celu, jaki Zamawiający planuje osiągnąć.
Zarzut dotyczący warunku w zakresie uprawnień wykonawcy.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający sformułował warunek
w
sposób nadmierny do przedmiotu zamówienia wymagając odpowiednich zezwoleń na
przetwarzanie odpadów i wpisów zawierających wszystkie cztery kody odpadów, które
zidentyfikował biegły w pobranej próbie. Odwołujący argumentował, że wystarczające dla
realizacji przedmiotowego zamówienia jest posiadanie uprawnień na przetwarzanie odpadów
w zakresie kodów 160305* oraz 168101* odnoszących się w sposób kompleksowy do
odpadów niebezpiecznych. Pozostałe kody 160303* oraz 150110* bardzo rzadko występują
u
podmiotów prowadzących odzysk i są właściwe wyłącznie dla podmiotów prowadzących
instalacje termicznego unieszkodliwienia.
Odwołujący powołując się na podobne realizacje
dotyczące zagospodarowania nielegalnych składowisk wskazał, że warunek w obecnym
brzmieniu jest nadmierny, a w sytuacji dopuszczenia procesów odzysku, nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Przystępujących. Zauważyć należy, że
Zamawiający na obecnym etapie nie ma wiedzy co do wszystkich kodów odpadów, które
mogą wystąpić na składowisku, tym samym żądanie uprawnień co do wszystkich kodów
aktualnie zidentyfikowanych nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Co więcej, sam
Zamawiający stwierdza w odpowiedzi na odwołanie, że: „skład chemiczny odpadów
zdeponowanych na terenie objętym zamówieniem nieustannie ulega zmianom, ponieważ
wraz z rozszczelnieniem się kolejnych pojemników dochodzi do wycieku i mieszania się
substancji w nich zdeponowanych, a w przypadku substancji wysoce reaktywnych, dochodzi
do reakcji chemicznych, w wyniku których powstają nowe niebezpieczne substancje.” Kody
odpadów, o których pozostawienie wnioskował Odwołujący odnoszą się w sposób ogólny do
odpadów niebezpiecznych, co zdaniem Izby jest poziomem wystarczającym jako warunek
dopuszczający wykonawców do postępowania. Jak sam Zamawiający stwierdza w
odpowiedzi na odwołanie: „Pomimo tego, iż nie podniesiono zarzutu dotyczącego
uwzględnienia w zamówieniu kodu 16 81 01*, wyjaśniam, że ten kod został przyjęty przez
zamawiającego, ponieważ jest najbardziej ogólny i pozwala na zagospodarowanie
wszystkich odpadów zdeponowanych na terenie, których nie da się bliżej zidentyfikować.”
Zamawiający zatem przyznaje, że ww. kod odpadu ma charakter najbardziej kompleksowo
odzwierciedlający przedmiot zamówienia, a jak już wskazano, warunki powinny być
określane na minimalnych poziomach zdolności. Dodatkowo, Izba nakazała dopuszczenie w
postępowaniu procesów odzysku, stąd konieczne może okazać się dostosowanie warunków
do przedmiotu zamówienia i dopuszczenia do postępowania kręgu wykonawców
posiadających odpowiednie w tym zakresie zezwolenia, jak przykładowo w postępowaniu
przywołanym przez Przystępującego WIT-KRIS prowadzonym przez Miasto Gorlice, gdzie
zamawiający wymagał: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się posiadaniem: aktualnych
decyzji administracyjnych uprawniających go do prowadzenia ostatecznego procesu
unieszkodliwiania lub ostatecznego procesu odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym
odpadów niebezpiecznych o kodzie 16 81 01*, do prowadzenia zbierania odpadów, w tym
odpadów niebezpiecznych; indywidualnego numeru rejestrowego o którym mowa w art. 54
ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r. poz. 797
ze zm.); aktywnego konta w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce
odpadami (BDO).” Izba zauważa, że również w postępowaniach, na które powołał się
Odwołujący w odwołaniu zamawiający albo w ogóle nie określali kodów w warunku, albo
określali je alternatywnie bądź powoływali się na kod 16 81 01* dotyczący ogólnie odpadów
niebezpiecznych.
W sytuacji, gdy wszystkie kody odpadów nie są znane Zamawiający
należytą realizację co do zagospodarowania odpadów o innych kodach nieobjętych
uprawnieniami wykazanymi na etapie składania ofert i tak może zabezpieczyć poprzez
wymaganie odpowiednich zezwoleń w trakcie wykonania zamówienia. Podobnie w pkt 7.2.
OPZ Zamawiający uregulował kwestię posiadania odpowiednich zezwoleń przez instalację
w sytuacji, gdy
zostaną zidentyfikowane odpady nienadające się do procesów
unieszkodliwiania i konieczne będzie przetworzenie ich w inny sposób. Zdaniem Izby
warunek w obecnym brzmieniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, dlatego
zgodnie z
wnioskiem Odwołującego nakazała usunięcie z warunku dwóch kwestionowanych
przez Odwołującego kodów odpadów.
Zarzut dotyczący warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Co do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że warunek został sformułowany w sposób
identyczny do przedmiotu zamówienia eliminując z postępowania wykonawców zdolnych do
jego należytej realizacji. Odwołujący argumentował, że brak jest uzasadnienia dla
rozdzielenia osobno doświadczenia w usunięciu, załadunku i transporcie (pierwszy warunek)
oraz doświadczenia w unieszkodliwieniu (drugi warunek) co ma w jego ocenie na celu
uprzywilejowanie
dwóch podmiotów. Wskazywał, że prawidłowo sformułowany warunek
powinien minimalizować kody (Zamawiający nie posiada wiedzy o wszystkich odpadach na
składowisku – nie była przeprowadzana pełna inwentaryzacja) i jednocześnie odnosić się do
całości przedmiotu zamówienia bez wyekstrahowania w jego treści składowych realizacji
zamówienia.
Stanowisko Odwołującego, jak również Przystępujących po jego stronie zasługiwało na
uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający wymaga wykazania
się aż trzema usługami (co nie było kwestionowane) o określonym zakresie rozdzielonym na
dwa warunki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga, aby referencyjne usługi dotyczyły
określonej ilości odpadów (również element nie podważany w odwołaniu) ale odpadów o
wszystkich czterech kodach, które na ten moment udało się Zamawiającemu zidentyfikować.
Zarzuty odwołania koncentrowały się zatem wokół rozdzielenia poszczególnych zakresów w
osobnych warunkach oraz podania wszystkich kodów odpadów znanych Zamawiającemu.
Zdaniem Izby słusznie Odwołujący podnosił mając na względzie wysokie wymagania
warunku już w zakresie liczby usług jak i ilości odpadów, że dodatkowe rozdzielanie
zakresów oraz wskazanie na konkretne kody odpadów powoduje, że warunek
doświadczenia wykonawcy został ukształtowany na maksymalnym a nie minimalnym
poziomie zdolności.
Jak już zostało wskazane, zamawiający jest uprawniony konstruować stawiane wykonawcom
warunki w taki sposób, aby uzyskać jak najlepsze efekty, czyli gwarancję należytej realizacji
zamówienia. Wbrew jednak stanowisku Zamawiającego, uprawnienie to nie ma charakteru
absolutnego a zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy postawione wymogi nie
ograniczą konkurencji w postępowaniu oraz czy osiągnięcie planowanego efektu nie jest
także możliwe poprzez ustanowienie warunków na niższym poziomie. Ustawa pzp precyzje,
że warunki powinny być ustalane jako minimalne a nie maksymalne poziomy zdolności.
Zdaniem Izby, Zamawiający nie przeprowadził testu proporcjonalności i ustanawiając
warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy kierował się wyłącznie własną, subiektywną
oceną co do elementów warunku, które zapewnią wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie zweryfikował, czy taki warunek nie jest
nadmierny i
nie powoduje, że wykonawcy zdolni do jego właściwego wykonania nie zostaną
wyeliminowani z postępowania.
Odnosząc się bowiem do argumentacji Zamawiającego, która w jego ocenie uzasadniała
postawienie tak wysokich wymagań to zdaniem Izby jest ona nie adekwatna do
kwestionowanych wymogów warunków. Zamawiający uzasadniał bowiem wymóg dotyczący
ilości odpadów, który jednak nie był w odwołaniu podważany. Dalej Zamawiający wskazuje,
że w zakresie ilości 1000 Mg muszą znaleźć się kody odpadów wyszczególnione w warunku,
ale również mogą inne co zdaniem Zamawiającego powoduje, że warunek nie jest
identyczny a podobny do przedmiotu zamówienia. Z argumentacją Zamawiającego nie
sposób się zgodzić. Na obecnym etapie nie są znane wszystkie kody odpadów
niebezpiecznych zalegających na składowisku, a Zamawiający ustalił w warunku cztery kody
odpadów i niewątpliwie takiego rodzaju usługa ma zostać przez wykonawcę wykazana w
ramach ustalonego przez Zamawiającego warunku, co czyni go tożsamym a nie podobnym
z
przedmiotem zamówienia. Co więcej, Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie
wskazuje, że: „kierował się zasadą, aby wykonawca posiadał doświadczenie jak najbardziej
zbliżone do przedmiotu zamówienia, co w ocenie Zamawiającego zapewni właściwą oraz
bezpieczną realizację przedmiotu zamówienia.” Zamawiający nie wyjaśnił jednak, dlaczego
wykonawca,
który zrealizował usługę podobną do przedmiotu zamówienia, ale nie
obejmującą wszystkich kodów odpadów niebezpiecznych z warunku miałby posiadać
doświadczenie nie dające rękojmi należytego wykonania zamówienia w porównaniu z
wykonawc
ą, który zrealizował usługę obejmującą akurat cztery konkretne kody odpadów.
Zamawiający nie uzasadnił jakie specyficzne doświadczenie konieczne do wykonania
zamówienia niesie wykazanie się przez wykonawcę usługą zagospodarowania akurat tych
kodów odpadów, które Zamawiający wyszczególnił w warunku. Z dowodów przedstawionych
Przystępującego WIT-KRIS oraz dokumentacji postępowań przywołanych przez
Odwołującego w odwołaniu wynika, że w postępowaniach podobnych na zagospodarowanie
odpadów niebezpiecznych zamawiający określali warunek doświadczenia wykonawcy w
sposób ogólnie odnoszący się do odpadów niebezpiecznych.
Z powyższego wynika, że Zamawiający nie zbadał, czy warunek jest proporcjonalny i nie
zawęża niezasadnie kręgu wykonawców dających gwarancję właściwego wykonania
zamówienia. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący podnosili, że wyłącznie podmiot
wskazany w opinii biegłego ma możliwość wykazania się tak ukształtowanymi warunkami.
Zamawiający na pytanie Izby nie sprecyzował, jakie podmioty spełniają kompilację warunków
w tym postępowaniu co umożliwiałoby im złożenie oferty.
W konsekwencji zarzut należało uwzględnić. Izba jednak nie będąc związana żądaniami
odwołania orzekła inaczej niż wnosił Odwołujący. Izba nakazała zmianę warunku
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z pkt IX 4 lit. a) i b) SWZ (w odniesieniu do
doświadczenia wykonawcy) poprzez ustanowienie wymagania wykazania się usługami
podobnymi do przedmiotu zamówienia polegającymi na usunięciu, załadunku, transporcie,
poddaniu odzyskowi lub unieszkodliwieniu co najmniej 1000,00 Mg odpadów
niebezpiecznych bądź alternatywne spełnienie tych wymagań co do poszczególnych
zakresów bez wskazywania w warunku kodów odpadów. Zaznaczenia wymaga, że
uwzględnienie zarzutu dotyczącego dopuszczenia w postępowaniu procesów odzysku może
znaleźć również odzwierciedlenie w warunku udziału w postępowaniu z uwagi na zmianę
zakresu zamówienia. Dlatego też, Izba pozostawiła swobodę Zamawiającemu w
sformułowaniu ostatecznego brzmienia warunku zastrzegając jednak, że warunek powinien
odnosić się do wybranego przez Zamawiającego zakresu bez podawania konkretnych kodów
odpadów a odwołując się do określonej jej grupy zidentyfikowanej zresztą przez biegłego
jako
„odpady niebezpieczne”. Warunek może również dopuszczać alternatywę co do
poszczególnych zakresów jak chociażby w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Gorlice: „Wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu należycie co najmniej 2 (dwóch)
usług polegających na usunięciu i poddaniu ostatecznemu odzyskowi lub ostatecznemu
unieszkodliwieniu odpadów niebezpiecznych lub polegających na ostatecznym
unieszkodliwieniu odpadów niebezpiecznych w ilości co najmniej 250 Mg w ramach każdej
usługi — wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.” Rozdzielanie do
odrębnych warunków poszczególnych zakresów jak podnosił Odwołujący nie przekłada się
na większe doświadczenie wykonawcy, a tym samym jest nieuzasadnione. Izba uznała, że
żądanie Odwołującego jako wskazujące na wykazanie się usługami dotyczącymi ogólnie
zagospodarowania odpadów było za daleko idące i nie charakteryzowało specyficznego
doświadczenia w zakresie usuwania, przetwarzania odpadów niebezpiecznych.
Uwzględnienie wprost takiego żądania mogłoby skutkować dopuszczeniem do postępowania
wykonawcy, który nie posiada adekwatnego do przedmiotu zamówienia doświadczenia.
Niemniej jednak zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie, Odwołujący
uprawdopodobnił, że postawienie takiego wymagania jest nadmierne i ograniczające
konkurencję, dlatego też Izba nakazała odpowiednią modyfikację warunku w zakresie
doświadczenia wykonawcy.
Zarzut dotyczący warunku w zakresie doświadczenia personelu.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podniósł analogiczną argumentację w zakresie
powołania się w warunku dotyczącym Koordynatora realizacji zamówienia i jego zastępców
na wszystkie cztery kody odpadów. Izba w tym zakresie przywołuje rozważania w zakresie
zarzutu dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Wymaganie, aby osoby skierowane do
realizacji zamówienia wykazały się doświadczeniem w koordynowaniu identycznych usług,
w
ramach których występowały cztery konkretne kody odpadów jest wymaganiem
nadmiernym i nieuzasadnionym. Zamawiający nie wyjaśnił, czym różni się i jakie
doświadczenie niesie koordynacja usługi obejmująca wskazane w warunku kody odpadów
od koordynacji usługi, która obejmuje tylko niektóre z nich bądź inne odpady niebezpieczne.
Zdaniem Izby tak ukształtowany warunek nie przekłada się na doświadczenie osoby,
a
wyłącznie prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.
Co do zarzutu i żądania zmniejszenia liczby osób wymaganych przez Zamawiającego
w
warunku to Odwołujący podnosił, że Zamawiający bardzo rygorystycznie określił wymogi
związane z pełnieniem funkcji Koordynatora realizacji zamówienia oraz jego zastępców
m
ając na względzie fakt, iż dostępność takich osób jest ograniczona na rynku pracy lub
usług, a wymaganie de facto zespołu trzech osób eliminuje Odwołującego z postępowania.
Zamawiający natomiast wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że: „Zgodnie z zapisami
SWZ prace na nieruchomości związane z załadunkiem i transportem odpadów mogą
odbywać się od poniedziałku do soboty, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy oraz
mając na uwadze fakt, iż Zamawiający wymaga stałej obecności Koordynatora realizacji
zamówienia (Koordynatora Wykonawcy), bądź jego zastępcy na nieruchomości w czasie
prowadzenia prac polegających na realizacji przedmiotu zamówienia, wymóg zapewnienia
co najmniej dwóch zastępców Koordynatora realizacji zamówienia, w opinii Zamawiającego,
jest uzasadniony. Powyższy wymóg zagwarantuje ciągły i prawidłowy nadzór nad realizacją
przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania odpadów z nieruchomości, ich transportu
i
unieszkodliwiania, również w sytuacji, w której z przypadków losowych lub innych, którym
ani Wykonawca ani Zamawiający nie będą mogli zapobiec, osoby powyższe nie będą mogły
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.”
Odnosząc się do powyższego słusznie zdaniem Izby podnosił Odwołujący, że Zamawiający
wymaga stałej obecności Koordynatora lub zastępcy na nieruchomości w czasie
prowadzenia prac, ale nie zastrzegł w opisie przedmiotu zamówienia, że obecność taka musi
zostać zapewniona przez całą dobę. Zgodnie z OPZ Zamawiający pozostawił wykonawcom
swobodę w ustaleniu harmonogramu realizacji prac (pkt 8 OPZ), a więc i w zakresie
dotyczącym takiego ich rozplanowania, aby zapewnić stałą obecność Koordynatora.
Dodatkowo, jak sam Zamawiający wskazuje prace mogą (ale nie muszą) odbywać się od
poniedziałku do soboty. Nie ulega więc wątpliwości, że żądanie aż trzech osób o tożsamym
doświadczeniu nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia.
Zarzut nadmiernych wymagań warunku w odniesieniu do doświadczenia personelu
potwierdził się niemniej jednak Izba orzekła inaczej niż wnosił Odwołujący. Izba uwzględniła
okoliczność podnoszoną przez Zamawiającego co do wystąpienia sytuacji losowych i
konieczności sprawnego, niezakłócającego prowadzenia prac, zastąpienia Koordynatora
realizacji zamówienia inną osobą o analogicznym doświadczeniu. Co prawda, Zamawiający
przewidział w dokumentach zamówienia procedurę zastąpienia ww. osób innymi osobami o
tożsamych kwalifikacjach, niemniej jednak jej zastosowanie w sytuacjach nagłych może być
utrudnione bądź niemożliwe. Stąd Izba uznała, że wystarczającym dla zbadania zdolności do
należytego wykonania zamówienia będzie wykazanie się dysponowaniem jedną osobą
Koordynatorem realizacji zamówienia i jedną osobą zastępcą Koordynatora realizacji
zamówienia. Dodatkowo Izba podobnie jak w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy uznała, że żądanie odwołania jest za daleko idące w tym znaczeniu, że odnosi
się do doświadczenia osób w koordynowaniu zagospodarowania odpadów, ale nie odpadów
niebezpiecznych. Izba mając na względzie uwzględnienie zarzutu dotyczącego
dopuszczenia w postępowaniu procesów odzysku uznała, że zakres ten może znaleźć
również odzwierciedlenie w warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też, Izba pozostawiła
swobodę Zamawiającemu w sformułowaniu ostatecznego brzmienia warunku zastrzegając
jednak, że warunek powinien odnosić się do wybranego przez Zamawiającego zakresu bez
podawania konkretnych kodów odpadów a odwołując się do określonej jej grupy
zidentyfikowanej zresztą przez biegłego jako „odpady niebezpieczne”. Podobnie jak warunek
dotyczący doświadczenia wykonawcy, może również dopuszczać alternatywę co do
poszczególnych zakresów przedmiotowych.
Zarzut naruszenia art. 121 ustawy pzp poprzez wprowadzenie wymogów osobistego
wykonania zamówienia w zakresie jakim narusza to zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że zastrzeżenie do osobistego
wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań składających się na przedmiot niniejszego
zamówienia w postaci załadunku, ważenia w miejscu zdeponowania, transportu, usunięcia,
ważenia w miejscu unieszkodliwiania oraz unieszkodliwiania w instalacji odpadów o kodach
15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01* jest nieuzasadnione i prowadzi do ograniczenia
konkurencji. Podnosił, że powierzenie części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia
wykonawcy od odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Ponadto wskazał, że
w
niniejszym postępowaniu zakres osobistego wykonania kluczowych części zamówienia
sprowadza się do praktycznie 99% jego zakresu.
Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że: „Z uwagi na
specyficzny i nietypowy charakter zamówienia, lokalizację miejsca zdeponowania odpadów
w
pobliżu zabudowy mieszkalnej oraz infrastruktury krytycznej (Elektrownia Bełchatów) oraz
zagrożenia jakie stwarzają odpady objęte przedmiotem zamówienia, wprowadzenie na
nieruchomość, na której składowane są odpady podwykonawców np. w zakresie ważenia,
załadunku bądź transportu skutkowałoby nadmiernymi trudnościami w skoordynowaniu
działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby
poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.”
Izba podzieliła w całości stanowisko Odwołującego i Przystępujących po jego stronie.
Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 121 ustawy pzp: „Zamawiający może
zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań (…).”
Zaznaczyć należy, że pomimo ustawowego uprawnienia zamawiającego do zastrzeżenia
w
dokumentach zamówienia części zadań do osobistego wykonania przez wykonawcę to nie
ma ono charakteru absolutnego. Zauważyć trzeba, że każde takie ograniczenie przekłada
się następnie na krąg wykonawców dopuszczonych do postępowania, gdyż pozbawia
wykonawcę możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, który byłby zobowiązany wykonać zamówienie w
zakresie w jakim te zasoby udostępnił. Izba w całości więc podziela stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 170/22, że:
„Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami
podmiotu trzeciego, mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia
wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od
zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym
Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje
pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (...) zgodnie z zasadą exceptiones non sunt
extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 PrZamPubl nie może być
wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie
obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o
uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku,
powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny
sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie
uzasadnione potrzeby
.”
Mając na względzie powyższe rozważania i argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego uznała, że Zamawiający nie uzasadnił w sposób obiektywny potrzeby
zastrzeżenia do osobistego wykonania zadań w zakresie załadunku, ważenia w miejscu
zdeponowania, transportu, usunięcia, ważenia w miejscu unieszkodliwiania oraz
unieszkodliwiania w instalacji odpadów o kodach 15 01 10*, 16 03 03*, 16 03 05*, 16 81 01*.
Zamawiający nie sprecyzował, dlaczego wykonanie tych zadań przez podwykonawcę:
„skutkowałoby nadmiernymi trudnościami w skoordynowaniu działań różnych wykonawców
realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu
wykonaniu zamówienia.”, szczególnie że przedmiotowe zamówienie nie zostało podzielone
na części. Zamawiający nie wykazał, że powierzenie wykonania zadania w tym zakresie
podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Co więcej,
takie postanowienie prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu i dostępu do
zamówienia, a z drugiej strony na etapie jego realizacji Zamawiający dopuszcza w pełni
podwykonawstwo w zakresie kodów nieujawnionych, a także w sytuacji, gdy konieczne
będzie przeprowadzenie innych procesów przetworzenia niż unieszkodliwianie (pkt 7.2.
OPZ).
Na ograniczenie konkurencji w tym zakresie wskazuje równie opinia firmy Saba sp. z
o.o., w której stwierdzono, że: „Zamawiający określił wyjątkowo restrykcyjne wymagania
dotyczące doświadczenia, które znacząco ograniczają możliwość uczestnictwa w
postępowaniu firmom takim jak Saba Sp. z o.o., mimo że spełniają one wszystkie inne
techniczne i operacyjne warunki. (…) Firma Saba Sp. z o.o. uważa, że zmiana warunków
przetargu ze szczególnym uwzględnieniem wymogów dotyczących doświadczenia oraz
możliwości realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa umożliwiłaby większej liczbie
przedsiębiorstw równe uczestnictwo w postępowaniu przetargowym, co przyniosłoby
korzyści zarówno zamawiającemu jak i całemu rynkowi usług związanych z
unieszkodliwianiem odpadów niebezpiecznych.”
Dlatego też Izba nakazała zgodnie z wnioskiem Odwołującego usunięcie kwestionowanego
zastrzeżenia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 w zw. z ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej
przez
Odwołującego na rozprawie.
Izba, pomimo że jeden zarzut (żądanie dodania wymogu odnoszącego się do
udokumentowania oraz zagospodarowania odpadów powstałych po przetworzeniu odpadów
w procesie unieszkodliwienia D10)
oddaliła to mając na względzie wagę zarzutów
uwzględnionych odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania obciążając nimi w całości
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"