Sygn. akt: KIO 3111/24
WYROK
Warszawa, dnia 11
września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
września 2024 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez
Odwołującego – Wykonawcę S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Komunalnych „HAK” S. B., ul. ,Adama Próchnika 25, 97-300 Piotrków Trybunalski w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Czarnocin, ul. Główna 142,
97-318 Czarnocin
przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy S. i Synowie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty Wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Ustawy i powtórzenie czynności oceny ofert.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Czarnocin i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony odwołującej
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3111/24
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Czarnocin, w trybie
podstawowym bez negocjacji na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie
Gminy Czarnocin, powiat piotrkowski, woj. łódzkie (nr postępowania: RIP.271.11.2024),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.06.2024 r., S 122/2024
376698-2024 , wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia
oferty wybranej,
wniesione zostało w dniu 26.08.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S. B. (sygn. akt KIO
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 4 ustawy pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy pzp
w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 8
ustawy pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 16 ustawy pzp poprzez bezpodstawne
uznanie, że oferta Wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy została złożona w sposób
niezgodny z ustawą pzp i jako taka powinna podlegać odrzuceniu, z uwagi na fakt, że
wykonawca S.
i Synowie Sp. z o.o. w treści złożonej oferty przewidział zlecenie
podwykonawcy do 100% przedmiotu zamówienia. Zatem oferta wykonawcy S. i Synowie
Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na fakt, że nie jest dopuszczalne na
gruncie ustawy pzp powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. W
konsekwencji powyższego Zamawiający w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem
ustawy pzp dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
pomimo, że oferta ta jako złożona z naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest
niezgodna z przepisami ustawy. Jednoczenie taka czynność Zamawiającego naruszyła
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, z pokrzywdzeniem
odwołującego, który złożył ofertę zgodną z ustawą.
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z
art. 462 ust. 1 ustawy pzp w zw. z 17 ust 2 ustawy pzp zw. z art. 16 ustawy pzp
poprzez złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ Zamawiający w
rozdziale 5 „Podwykonawstwo” Str. 9 SWZ przewidział możliwość zalecenia części
zamówienia podwykonawcom, podczas gdy Wykonawca S. i Synowie Sp. z o.o. złożył
ofertę, zgodnie z którą zakłada, że powierzy podwykonawcom do 100% przedmiotu
zamówienia. Zatem oferta wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o. powinna podlegać
odrzuceniu z uwagi na fakt, że nie jest dopuszczalne na gruncie ustawy pzp powierzenie
100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. W konsekwencji powyższego
Zamawiający w sposób nieprawidłowy, z naruszeniem ustawy pzp dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta ta, jako złożona z
naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy pzp i postanowieniami SWZ jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Jednoczenie taka czynność Zamawiającego naruszyła zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, z pokrzywdzeniem
odwołującego, który złożył ofertę zgodną z ustawą.
Ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu nr 1 i/lub nr 2
Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp w związku z
art. 239 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S. i Synowie Sp. z o.o.
do wyjaśnienia treści oferty, w szczególności pkt 7 formularza oferty, co doprowadziło do
przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy treść pkt 7 formularza
oferty wykonawcy S.
i Synowie Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten planuje
zrealizować usługę w taki sposób, aby nawet 100% przedmiotu zamówienia powierzyć
podwykonawcom, co oczywiście jest niezgodne z ustawą pzp, w szczególności z art.
462 ust. 1 ustawy pzp. Jednocześnie Zamawiający poprzez taką czynność w
Postępowaniu dokonał naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z pokrzywdzeniem Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia
czynności oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie wezwania
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wykonawcy S.
i Synowie Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie dot. pkt 7 formularza oferty, tj. wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca
zmierza świadczyć usługę osobiście w jakimkolwiek zakresie, w sytuacji gdy podzleci
podwykonawcom 100 % zakresu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 14.08.2024
r.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na formularz oferty S. i Synowie Sp. z o.o. i
oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (pkt 7), w którym wskazano części zamówienia,
jakie powierzone mają być podwykonawcy: Do 100 % zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo
Zamówień Publicznych. W ten sam sposób opisano % udział w zamówieniu. W ocenie
Odwołującego przepisy Ustawy nie dopuszczają powierzenia 100% zamówienia do
wykonania podwykonawcy (art. 462 ust. 2, art. 7 pkt 27), wskazując wprost na części
zamówienia. Oferta wybrana jest w tym zakresie niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 4 i 5. Ponadto oferta jest w tym zakresie niezgodna z
warunkami zamówienia (pkt 5 str. 9 swz). Powierzenie wykonania całości zamówienia
podwykonawcom należy uznać nie tylko za sprzeczne z ustawą, ale czynność taka byłaby
również nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy.
Wykazana niezgodność jest niemożliwa do usunięcia, co prowadzić musiałoby do
poprawienia treści oferty. Procedura wyjaśnienia treści oferty również nie może skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty niezgodnej z ustawą.
Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie Wykonawca – S. i Synowie Sp. z o.o.
z/s w Częstochowie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika
prezentowane ustnie na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Okoliczności sprawy sprowadzały się do oświadczenia z formularza ofertowego wykonawcy
S.
i Synowie Sp. z o.o., z pkt 7 dotyczącego udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia.
Zamówienie obejmuje usługę ciągłą odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w
terminie 36 miesięcy, tj. od dnia 01.09.2024 r, do dnia 31.08.2027 r.
W pkt 5, str. 9 swz Zamawiający przywołał regulację ustawową z art. 462, w tym określił
zakres badania wobec podwykonawcy (5.2 i 5.3).
Zamawiający nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (5.6).
W formularzu ofertowym,
wypełniając w tabeli część dotyczącą wskazania części
zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć do realizacji, nie została podana nazwa
podwykonawcy/podwykonawców, a w opisie „nazwa części zamówienia powierzona
podwykonawcy” (kol. 3) i „% udział w zamówieniu” (kol. 4), wykonawca wskazał tą samą
informację: Do 100% zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 462 ust. 1 i 2
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy (1). Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie,
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania
nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani (2).
Izba uwzględniła odwołanie uznając, iż oświadczeniem złożonym w ofercie wykonawca
S.
i Synowie Sp. z o.o. potwierdził zamiar realizacji zamówienia z udziałem
podwykonawców nawet w pełnym zakresie prac.
Nie była sporna pomiędzy stronami wykładnia przepisów Ustawy, które uniemożliwiają
przekazanie do realizacji przez podwykonawcę/ów całości zamówienia. Okolicznością
sporną pozostawało natomiast oświadczenie złożone w formularzu ofertowym, którym
w
ykonawca określił zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy: Do 100%
zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca składający to oświadczenie, na
odparcie zarzutów z pkt 1 i 2 odwołania podnosili, iż przywołanie art. 462 Ustawy miało
wskazywać na zamiar powierzenia w 100% jakiejś części zamówienia, a nie w 100% całości
zamówienia.
Izba uwzględniając odwołanie uznała taką argumentację za pozbawioną racji z uwagi na
sprzeczność takiego rozumienia z częścią oświadczenia, w którym wykonawca określił
procentowy
udział w zamówieniu, jako „Do 100% zgodnie z art. 462 Ustawy Prawo
Zamówień Publicznych”. Nie przekonały składu orzekającego argumenty i wykładnia
prezentowana przez Zamawiającego i Przystępującego, w której znaczenie określenia
użytego w kol. 3 i 4 tabeli „Do 100%” miało zostać nadane odesłaniem do art. 462 Ustawy,
jako wyznaczającego zakres zlecenia do „części zamówienia”. Przepis art. 462 Ustawy
obejmuje łącznie aż osiem ustępów, zawierających regulację poświęconą podwykonawstwu
części zamówienia i sam w sobie wprost nie zawiera zakazu powierzenia w całości realizacji
zamówienia przez podwykonawcę. Takie stanowisko wynika z wykładani wykraczającej poza
wskazany przepis i ma zasadnicze odniesienie do znaczenia regulacji ustawowej, jako
procedury mającej na celu wyłonienie wykonawcy, któremu ma zostać powierzone
wykonanie zamówienia publicznego, poddanego ocenie podmiotowej. Stanowisko o braku
możliwości powierzenia w całości zamówienia podwykonawcy było wyrażane w kilku
orzeczeniach KIO
(przykładowo wyrok z 22.07.2024 r., sygn. akt KIO 2306/24, wyrok z
17.04.2023 r., sygn. akt KIO 907/23)
i zasadniczo sprowadzało się do wspólnej argumentacji,
która znalazła uznanie również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych.
W wyroku z dnia 05.05.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie
wskazał:
W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag dotyczących interpretacji
dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Nie
ulega wątpliwości, że na gruncie
, zarówno na poziomie
prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie
podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71
ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „ any share of the contract it may intend to
subcontract
”, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci „ all of the contract”, a więc nie
dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez
podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r.
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych
pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27)
wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to
umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca,
zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w
36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w
art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych
określił, że wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu
norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia
nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez
zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto
udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację
. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą
udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i
zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia
oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wyjaśniał, iż złożone oświadczenie należy
rozumieć w ten sposób, iż wskazuje na możliwość powierzenia realizacji w całości jakiejś
części zamówienia (nieokreślonej) w dowolnym momencie świadczenia umowy. Składając
ofertę wykonawca był bowiem władny do wykonania całości zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, złożone oświadczenie należy ocenić jako określające w
sposób zasadniczy założenie, jakiem kierował się wykonawca składając ofertę, przyjmując
możliwość powierzenia w całości zamówienia podwykonawcy (do 100 % zamówienia). Nie
ma
ją znaczenia dla obecnego rozstrzygnięcia rozważania, jakie znaczenie może mieć dla
oceny oferty, wskazanie w ofercie części zamówienia, jakie może być powierzone do
realizacji podwykonawcy,
czy też wskazanie na konkretnego podwykonawcę. Takie
informacje
nie zostały bowiem ujęte w oświadczeniu ocenianym w sprawie. Zasadniczym
bowiem było oświadczenie złożone w ofercie wskazujące na możliwość powierzenia całości
prac do realizacji podwykonawcy.
W ocenie Izby, taki wniosek jest uzasadniony nie tylko określonym w formularzu
procentowym udziałem w zamówieniu podwykonawstwa (do 100%), ale także brakiem
jakiejkolwiek określenia, które wskazywałoby na ograniczenie zakresu podwykonawstwa do
części zamówienia.
Jedynym argumentem Zamawiającego i Przystępującego, mającym wskazywać na takie
zawężenie oświadczenia, było powołanie się na art. 462 Ustawy. W ocenie składu
orzekającego ten argument nie jest przekonujący, gdyż wskazany przepis reguluje szereg
innych kwestii związanych z zaangażowaniem podwykonawcy w realizację zamówienia i nie
zawiera wprost zakazu powierzenia w całości realizacji zamówienia podwykonawcy.
Przykładowo przepis art. 462 odnosi się do obowiązku przekazania informacji
zamawiającemu o podwykonawcach przed przystąpieniem do wykonania zamówienia (ust. 3
i 4), możliwości nadania przez zamawiającego, czy wobec podwykonawcy nie zachodzą
podstawy do wykluczenia (ust. 5 i 6), jak i zmiany podwykonawcy (ust. 7). Analiza art. 462
Ustawy wskazuje na
szerszą regulację obejmującą zaangażowanie w zamówieniu
podwykonawcy, w tym skutki, jakie dla wykonawcy się z tym wiążą tak na etapie składania
oferty, jak i samej realizacji zamówienia. Zgodnie z ust. 8 powierzenie wykonania części
zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte
wykonanie tego zamówienia.
W ocenie składu orzekającego wskazanie w oświadczeniu na regulację ustawową z art. 462
miało wyłącznie takie znaczenie, że wykonawca potwierdził, iż udział podwykonawcy
nakładać będzie obowiązki związane z przestrzeganiem zasad opisanych w tym przepisie.
Oświadczenie to w żaden sposób nie zmienia określonego udziału procentowego w
zamówieniu, części jakie wykonawca mógłby zlecić do realizacji. Określenie „do 100%”
oznacza, iż nie można wykluczyć, że zamówienie w całości będzie zlecane podwykonawcy
do realizacji. Wskazuje na to chociażby brak identyfikacji części zamówienia, nazwy
podwykonawcy, co otwiera wykonawcy pełną dowolność na etapie realizacji zamówienia.
Zlecenie w całości prac podwykonawcy będzie zgodne ze złożoną ofertą, którą Zamawiający
przyjął dokonując jej wyboru, jednocześnie wypaczając istotę umowy o zamówienie
publiczne,
której wykonawcą miał być podmiot wybrany na podstawie przepisów Ustawy.
Wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku musi brać odpowiedzialność za
oświadczenia składane na etapie oferty. W ocenie Izby był to zabieg celowy, umożliwiający
swobodne wykorzystanie własnych zasobów, które nie koniecznie będą musiały być
zaangażowane w realizację tej konkretnej umowy.
W tych okolicznościach, Izba uznała, iż wybór oferty S. i Synowie Sp. z o.o., naruszał
przepisy Ustawy. Oferta jako niezgodna z Ustawą oraz warunkami zamówienia zakładała
możliwość zlecenia całości prac podwykonawcy, co nie zostało w żaden sposób ograniczone
w ofercie, a tym samym uzasadniało konieczność akceptacji sytuacji, w której całość prac
będzie powierzona do wykonania podwykonawcy.
Na tej podstawie Izba uznała zasadność odwołania i nakazała unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucić ofertę S. i Synowie Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 3 i 5 Ustawy i powtórzyć czynność oceny ofert pozostałych w postępowaniu.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
I
zba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione
koszty
pełnomocnika Odwołującego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem
rozprawy ograniczone do
wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Zamawiającego.
Przewodnicząca:
……………………..….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"