KIO 3143/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3143/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 

16 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca: 

Anna Chudzik 

Protokolant: 

Patryk Pazura 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

z  udziałem  stron  w dniu  16  września  2024  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez 

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Szpital  Dziecięcy  im.  J.  Brudzińskiego 

w Bydgoszczy,  reprezentowany  przez  Kujawsko-Pomorskie  Inwestycje  Medyczne  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Toruniu, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 

zł  00    gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

uiszczony wpis 

od odwołania. 

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………….……. 

Sygn. akt: KIO 3143/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojewódzki  Szpital  Dziecięcy  im.  J.  Brudzińskiego  w Bydgoszczy, 

reprezentowany  przez  Kujawsko-Pomorskie  Inwestycje  Medyczne  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą 

w Toruniu 

–  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  pn.  Budowa  ośrodka  diagnostyki  narządowej  Wojewódzkiego  Szpitala 

Dziecięcego  im.  J.  Brudzińskiego.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  progi  unijne. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  19  sierpnia 

2024 r. pod numerem 497168-2024.   

W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

wniósł  odwołanie  wobec  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

I. 

art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, 

poprzez określenie w rozdz. X pkt 

1 SWZ 

kryterium  oceny  ofert  pn.  „Jakość”  w  sposób  niejednoznaczny  i  niezrozumiały 

w 

zakresie  przyznawania  punktów  za  zaoferowanie  poszczególnych  parametrów 

infrastruktury  medycznej,  o  której  mowa  w  załączniku  nr  11  do  SWZ,  co  dotyczy 

parametrów:  

1)  lp.  7,  11,  19,  43,  73-74,  146,  179-183,  187,  189-191,  198,  252    w odniesieniu  do 

rezonansu magnetycznego 1,5T;  

2)  lp.  7,  11-12,  21,  102-103,  207-209,  213-216,  223,  290  w  stosunku  do  rezonansu 

magnetycznego 3T,  

II. 

naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 5 Kc w zw. 

z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez:   

uwarunkowanie  w  §  15  ust.  3  pkt  2  Projektu  Umowy  uprawnienia  wykonawcy  do 

zmiany  wynagrodzenia  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  od  wystąpienia  rażąco  wysokiego  poziomu  wzrostu  cen 

produkcji budowlano-

montażowej, który jest nierealny oraz całkowicie nieadekwatny 

do aktualnych realiów rynkowych; 

określenie  w  §  15  ust.  3  pkt  4  Projektu  Umowy  sposobu  ustalenia  zmiany 

wynagrodzenia w taki sposób, że:  

a) 

przy  ustaleniu  wysokości  należnej  waloryzacji  pominięciu  podlegać  będzie 

wzrost cen, który może nastąpić od dnia złożenia oferty,  w którym to następuje 

ustalenie ceny, czy też dnia zawarcia umowy do momentu wystąpienia dwóch 

następujących po sobie miesięcy, w ciągu których odnotowany zostanie wzrost 

cen  na  poziomie  przewidzianym  przez  Zamawiającego  (dodatkowo  określony 

na rażąco wysokim, nierealnym poziomie);  

b)  wynagrodzenie  wykonawcy  zostanie  zwaloryzowane  tylko  o  wzrost  cen 

z 

jednego miesiąca;  

określenie  w  §  15  ust.  3  pkt  8  Projektu  Umowy,  że  wprowadzanie  kolejnych  zmian 

wynagrodzenia  (waloryzacji)  wskutek  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia może następować nie częściej niż raz na cztery 

miesiące; 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  następujących  zmian  postanowień 

SWZ: 

− 

w  zakresie  zarzutu  nr  I.1 

–  ze  względu  brak  możliwości  odczytania  intencji 

Zamawiającego  i  tym  samym  precyzyjnego  wskazania  kierunku,  w  którym  powinna 

zmierzać modyfikacja SWZ: nakazanie Zamawiającemu opisania kryteriów oceny ofert 

„Jakość”  w  zakresie  przyznawanej  punktacji  w  sposób  jednoznaczny  i  zrozumiały, 

w 

stopniu  pozwalającym  na  przewidzenie  przez  wykonawców  jaką  otrzymają 

punktację;  w  ocenie  Odwołującego  zasadne  jest  precyzyjne  wskazanie  punktu 

odniesienia (preferencji Zamawiającego); 

− 

w  zakresie  zarzutu  nr  I.2 

–  nakazanie  zmiany  §  15  ust.  3  Projektu  Umowy  poprzez 

dostosowanie  klauzuli  waloryzacyjnej  do  realiów  rynkowych,  a  także  jej  modyfikację, 

która  umożliwi  przywrócenie  ekwiwalentności  świadczeń  stron  w  sytuacji  zmiany  cen 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia;  celu  zasygnalizowania 

kierunku  zmiany  Projektu  Umowy,  Odwołujący  poniżej  wskazuje  proponowaną  treść 

zmiany:    

3. Zmiana, o której mowa w ust. 2 pkt. 1) będzie następować według następujących zasad:  

Zmiany wynagrodzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze 

stron umowy nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.  

Zmiana  wynagrodzenia  przysługuje  w  przypadku  gdy  z  komunikatów  prezesa  GUS 

ogłaszanych  po  zawarciu  umowy  i  dotyczących  dwóch  następujących  po  sobie 

miesięcy  wynika,  że  suma  ogłaszanych  wartości  zmian  ceny  produkcji  budowlano-

montażowej  w stosunku  do  miesiąca  poprzedniego,  w  porównaniu  do  licząc  od 

miesiąca,  w którym  zawarto  umowę  lub  od  poprzedniej  zmiany  wynagrodzenia 

poprzedzającego dany miesiąc, stanowi wartość większą niż 8 3 % lub mniejszą niż (-) 

Wniosek  o  zmianę  może  dotyczyć  wyłącznie  wynagrodzenia  za  zakres  przedmiotu 

Umowy  nieodebrany  przez  Zamawiającego  przed  dniem  złożenia  wniosku 

o 

waloryzację.  

Wartość zmiany (WZ) określa się na podstawie wzoru: WZ = W x F%, przy czym:  

•  W – wynagrodzenie netto za zakres przedmiotu Umowy, o którym mowa w ust. 3 pkt. 

•  F – średnia arytmetyczna dwóch suma następujących po sobie wartości zmiany  cen 

produkcji  budowlano-

montażowej  w  stosunku  do  miesiąca  poprzedniego 

wynikających z komunikatów prezesa GUS, o których mowa w ust. 3 pkt 2).  

Obliczoną w sposób określony w ust. 3 pkt 4) wartość należy dodać proporcjonalnie do 

wartości  elementów  zakresu  przedmiotu  Umowy  nieodebranych  do  dnia  złożenia 

wniosku o waloryzację.  

Wartość zmiany należy powiększyć o należny podatek VAT.  

Zmianę  umowy  dotyczącą  wynagrodzenia,  po  zaakceptowaniu  wniosku  przez  obie 

strony wprowadza się aneksem do umowy.  

Możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą 

one wprowadzane nie częściej niż raz na cztery miesiące sześć miesięcy.  

Maksymalna  zmiana  wartości  wynagrodzenia  Wykonawcy,  tj.  suma  wszystkich 

wprowadzanych  zmian  na  podstawie  ww.  postanowień  nie  może  przekroczyć  łącznie 

wartości stanowiącej 10 % wartości kontraktu określonego pierwotnie w umowie.  

W  dniu 

11  września  2024  r.  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie,  zawierająca  oświadczenie  o  uwzględnieniu  zarzutów 

odwołania, przy czym z odpowiedzi tej wynika, że Zamawiający nie uwzględnił zarzutów: 

−  w  zakresie,  w  jakim  Odwołujący  kwestionował  wysokość  wskaźnika  stanowiącego 

podstawę do „uruchomienia” waloryzacji i domagał się jego zmiany na 3% (Zamawiający 

dokonał zmiany tego wskaźnika na 7%); 

−  w  zakresie,  w  jakim  Odwołujący  kwestionował  wprowadzanie  kolejnych  zmian 

wynagrodzenia  (waloryzacji)  wskutek  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych 

z 

realizacją zamówienia może następować nie częściej niż raz na cztery miesiące. 

Zamawiający poinformował,  że 6 września 2024  r.  dokonał modyfikacji postanowień 

SWZ objętych zarzutami odwołania. 

Izba stwierdziła, że chociaż oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów 

odwołania nie obejmuje całości zarzutów, to wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany 

SWZ przestał istnieć substrat zaskarżenia. Zmiana SWZ spowodowała, że zarzuty odwołania 

–  również  w  zakresie nieuwzględnionym  przez Zamawiającego  –  straciły  swoją  aktualność. 

Zarzuty dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, mimo że obejmowały kilka elementów tej klauzuli, 

z  których  nie  wszystkie  Zamawiający  uwzględnił,  to  sformułowane  zostały  w  sposób 

kwestionujący  cały  mechanizm  waloryzacji  składający  się  z  tych  pojedynczych  elementów. 

Dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  dotycząca  sposobu  uruchamiania  i  ustalania 

wysokości waloryzacji powoduje, że zarzuty podniesione w odwołaniu utraciły – jako całość – 

swoją aktualność. W związku z tym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało 

się  zbędne,  zatem  postępowanie  odwoławcze  należało  umorzyć  na  podstawie  art.  568  pkt 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie 

postanowienia,  w przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  art.  557  ustawy 

Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując 

zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodnicząca:  

……………….