KIO 3148/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3148/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 

18 września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:     Aleksandra Patyk 

Irmina Pawlik   

Michał Pawłowski 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po 

rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez 

wykonawcę EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Agencję Uzbrojenia w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  –  wykonawcę  EG  Polska  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Katowicach i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  – 

wykonawcę  EG  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Na  orzeczenie  -  w  terminie  14  dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca:      …………………………….. 

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 3148/24 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Agencja  Uzbrojenia  w  Warszawie  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  dziedzinie 

obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na dostawę amunicji 

20 mm do samolotu FA-50  

(znak postępowania: AU/62/IX/2024).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 259301 

– 2024. 

W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca 

EG Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 

pkt  3  w  zw.  z  art.  405  ust.  6  ustawy  Pzp  i  art.  16  ustawy  Pzp  -  poprzez  wykluczenie 

Odwołującego z udziału w Postępowaniu, pomimo iż:  

•  Odwołujący  posiada  wiarygodność  niezbędną  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa lub obronności państwa;  

•  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  określonych  przez  Zamawiającego,  

w tym posiada koncesję na obrót amunicją;  

• uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę 

do  wykluczenia  nie  stanowi  stwierdzenia  naruszenia  przez  Odwołującego  zobowiązania  

w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub  bezpieczeństwa  dostaw,  lub  uznania  go  za 

nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa 

państwa.  

Wobec  ww.  zarzutu 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  następujących  czynności  w  Postępowaniu:  

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania.  

Odwołujący  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy  oraz  uzasadnienie  zarzutów 

odwołania. 

Zamawiający  w  dniu  17  września  2024  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

usta

wy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego oraz pismo SKW 

objęte klauzulą „ZASTRZEŻONE”. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron 

z

łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 września 2024 r. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  sekcji  2.1.6. 

ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  przewidział  podstawy 

wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.  

W sekcji 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami 

art.  110  ust.  1  Ustawy  Wykonawca  może  zostać  wykluczony  przez  Zamawiającego  na 

każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

Termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  upłynął  

w dniu 5 czerwca 2024 r. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył m.in. 

Odwołujący. 

Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający wystąpił o weryfikację podmiotową 

wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w zakresie 

przesłanki  wskazanej  w  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  w  ramach  kompetencji  Służy 

Kontrwywiadu  Wojskowego,  tj.  okoliczności  możliwych  do  zweryfikowania  jedynie  przez 

SKW  oraz  przedstawienie  ewentualnych  informacji,  które  stanowią  lub  mogłyby  stanowić 

podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

W dniu 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający zaprosił do złożenia oferty Odwołującego. Do 

zaproszenia dołączono SWZ. 

W  dniu  16  sierpnia  2024  r.  do  Zamawiającego  wpłynęło  pismo  SKW  stanowiące 

dokument  niejawny  o  klauzuli  „ZASTRZEŻONE”  dotyczące  wykluczenia  Odwołującego  

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zapoznała się 

z treścią przedmiotowego pisma. 

Pismem  z  dnia  21  sierpnia 

2024  r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  

o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  na  podstawie  art.  405  ust.  7  ustawy  Pzp  Zamawiający  odstąpił  od 

uzasadnienia  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  informacje,  które 

Zamawiający  otrzymał  od  instytucji  właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego państwa mają charakter niejawny oraz ze względu na fakt, że przekazujący je 

nie  wskazał  Zamawiającemu  szczegółowych  informacji  w  zakresie  wystąpienia  zagrożenia 

dla obronności i bezpieczeństwa państwa. 

I

zba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

Za bezzasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 

ust.  6  ustawy  Pzp  oraz 

art.  16  ustawy  Pzp  przez  wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Przywołując  regulacje  prawne  stanowiące  podstawę  zarzutu  Izba  wskazuje,  iż 

zgodnie  z  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  

w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę, 

którego  uznano  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia 

dla  obronności  lub  bezpieczeństwa  państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania 

decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  

w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Wykluczenie, na 

podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, 

bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach 

ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  lub  zewnętrznego  państwa,  dysponujących 

informacjami  w  tym  zakresie,  o  wystąpieniu  zagrożenia  dla  obronności  i  bezpieczeństwa,  

w  szczególności  przekazania  informacji  o  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego,  o  której  mowa  w art.  66 ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie 

informacji  niejawnych  (art.  405  ust.  6  ustawy  Pzp).  Stosownie  do  art.  16  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób   zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

A

naliza  całokształtu  okoliczności  niniejszej  sprawy  doprowadziła  Izbę  do 

przekonania, iż czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie została dokonana  

z  naruszeniem  przepisów  ustawy.  Izba  podzieliła  argumentację  Zamawiającego 

zaprezentowaną w toku rozprawy oraz zawartą w odpowiedzi na odwołanie. 

Poza  sporem  było,  że  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, 

o  której  mowa  w  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Tym  samym  już  w  dacie  wszczęcia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  posiadali  wiedzę,  jakie  warunki  muszą 

spełnić,  aby  uzyskać  przedmiotowe  zamówienie.  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

wskazał również, iż wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Tym  samym  fakt,  iż  Zamawiający  pismem  

z  dnia  1  sierpnia  2024  r.  zaprosił  Odwołującego  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  nie 

oznacza, 

że  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  nie  mogło  nastąpić  na  jego 

późniejszym etapie, zgodnie z treścią art. 110 ust. 1 ustawy Pzp.  

Okolicznością bezsporną między Stronami było nadto, iż wykluczenie Odwołującego 

nastąpiło w oparciu o informacje pozyskane pismem pochodzącym od Służby Kontrwywiadu 

Wojskowego  z  dnia  16  sierpnia 

2024  roku.  Pismo  zawiera  informacje  niejawne,  objęte 

klauzulą  „ZASTRZEŻONE”.  Tym  samym  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego  na  podstawie  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  nie  miała  charakteru 

arbitralnego,  dowolnego,  ale  została  oparta  o  ocenę  dokonaną  przez  właściwą  służbę 

państwową,  która  wiązała  Zamawiającego.  W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  zgadza  się  

z linią orzeczniczą prezentowaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 

4  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 2365/17,  wyrok  z  dnia  19  maja  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1104/21,  wyrok  z  dnia  8  listopada  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO  2897/21  oraz  wyrok z dnia  

16 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 590/23) i w 

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

20 września 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 77/21), iż ocena danego wykonawcy w kontekście 

zaistnienia  podstaw  wykluczenia  z  postępowania,  dokonana  przez właściwą  służbę 

państwową,  stanowi  dla zamawiającego  wiążącą  podstawę  do podjęcia  czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, której zamawiający nie może pominąć.  Podobnie 

orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  6 września  2022  roku,  sygn.  akt:    KIO 

Jednocześnie badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej a nie innej oceny 

Odwołującego przez tę Służbę nie leży w kompetencjach Zamawiającego ani Izby.  

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego  jakoby  art.  405  ust.  6  przewidywał 

możliwość  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jedynie  

w sytuacji cofnięcia świadectwa przesyłowego, o którym mowa w art. 66 ustawy o ochronie 

informacji niejawnych, 

bądź w sytuacji kiedy toczy się postępowanie w przedmiocie cofnięcia 

świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Odwołujący pomija, iż zgodnie z art. 405 ust. 6 

ustawy  Pzp,  w

ykluczenie,  na  podstawie  ust.  2  pkt  3,  może  nastąpić  także  w  przypadku 

otrzymania  przez  zamawiającego,  bezpośrednio  lub  pośrednio,  pisemnego  zawiadomienia 

od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  lub 

zewnętrznego  państwa,  dysponujących  informacjami  w  tym  zakresie,  o  wystąpieniu 

zagrożenia  dla  obronności  i  bezpieczeństwa.  Z  taką  sytuacją  mamy  niewątpliwie  do 

czynienia w  okolicznościach  sprawy.  Zamawiający  otrzymał  bowiem  bezpośrednio pisemne 

zawiadomienie  od  instytucji  właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego 

państwa,  dysponującej  informacjami  w  zakresie  wystąpienia  zagrożenia  dla  obronności  

i bezpieczeństwa.  

Oceny  Izby  nie  zmieniło  stanowisko  Odwołującego,  iż  Wykonawca  posiada 

przewidziane  przez  przepisy  prawa  zezwolenia  na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  

w  zakresie  obrotu  bronią,  w  tym  stosowną  koncesję,  czy  też  braku  postępowań,  w  których 

Odwołujący,  byłby  stroną  czy  przedmiotem,  a które  dotyczyłyby  stwierdzenia  naruszenia 

przez  Odwołującego  zobowiązania  w  zakresie  bezpieczeństwa  informacji  lub 

bezpieczeństwa dostaw, czy też uznania Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności 

niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla bezpieczeństwa  państwa.  Izba  i  w  tym  zakresie 

podziel

iła  stanowisko  Zamawiającego  uznając,  iż  okoliczność,  że  Wykonawca  dysponuje 

aktualną  koncesją  umożliwiającą  obrót  materiałami  wybuchowymi  oraz  określonymi 

rodzajami  broni  i  amunicji  nie  stanowi  niejako  „urzędowego”  potwierdzenia  przez  organ 

koncesyjny,  że  działalność  Odwołującego  nie  stanowi  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  lub 

obronności  państwa.  Jednocześnie  wskazać  należy,  iż  procedura  cofnięcia  koncesji 

określona  w  ustawie  z  dnia  13  czerwca  2019  r.  o  wykonywaniu  działalności  gospodarczej  

w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami 

i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1743) 

stanowi 

odrębny,  niezależny  od  ustawy  Pzp  i  określonej  w  niej  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  art.  405  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  ust.  6  weryfikowanej  w  konkretnym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji  jej  przewidzenia  w  dokumentach 

zamówienia, tryb postępowania. 

Podsumowując  powyższe  Izba  stwierdziła,  iż  czynność  wykluczenia  Odwołującego  

z postępowania nie naruszała zarzucanych przepisów ustawy Pzp, wobec czego odwołanie 

podlegało oddaleniu.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  zdanie  pierwsze  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca:      …………………………….. 

…………………………….. 

……………………………..