KIO 3177/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 września 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3177/24 

POSTANOWIENIE 

Warszawa, dnia 10 

września 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Joanna Stankiewicz-Baraniak 

Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez 

udziału  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego w dniu 10 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2024  r.  przez  wykonawcę  Elfeko  spółkę 

akcyjną  z  siedzibą  w  Gdyni  przy  ul.  Hutniczej  20a  (81-061  Gdynia)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Energa-Operator 

spółkę  akcyjną  z  siedzibą  w  Gdańsku  przy  ul. 

Marynarki  Polskiej  130  (80-

557 Gdańsk) Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie przy 

ul. Morskiej 10 (75-950 Koszalin) 

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  odwołującego  –  wykonawcy  ATREM  spółki  akcyjnej  

z siedzibą w Bydgoszczy przy Placu Kościeleckich 3 (85-033 Bydgoszcz) 

postanawia:  

1.  U

morzyć postępowanie odwoławcze. 

2.  N

akazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  20  000  zł 

00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Elfeko 

spółki akcyjnej z siedzibą w Gdyni, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

3.  Zn

ieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. 

Na  orzeczenie 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do  Sądu Okręgowego  w  Warszawie  – 

S

ądu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący: 

………….…………………. 

………….…………………. 

………….…………………. 

Sygn. akt: KIO 3177/24 

Uzasadnienie 

Energa-

Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  Oddział  w  Koszalinie  zwana  dalej 

„zamawiającym”,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  ENERGA  Logistyka  Sp.  z  o.o.,  Biuro 

Zakupów  Operacyjnych  z  siedzibą  w  Płocku  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  pn. 

Wykonanie  robót  budowlano-montażowych  dla 

zadania  „Przebudowa  Stacji  Transformatorowej  110/15  kV  GPZ  Białogard  o  numerze 

referencyjnym: P/5/0021/2024

, zwane dalej „postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 12 czerwca 2024 r., pod numerem 347549-2024 (numer wydania Dz.U. 

S: 113/2024).  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 

3 Pzp.  

W dniu 2 

września 2024 r. wykonawca Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni (zwany dalej: 

„odwołującym”)  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań 

z

amawiającego:  

-  zaniechania 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Atrem  S.A.  z  siedzibą  

w  Bydgoszczy  (zwanego  dalej  jako: 

„Atrem”  lub  „Wykonawca”)  z  uwagi  na  zaistnienie  

w  stosunku  do  tego  Wykonawcy  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania,  o  których  mowa  

w  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  Pzp,  tj.  z  uwagi  na  wprowadzenie  z

amawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu informacji w zakresie historii kontraktowej; 

- wyboru oferty Atrem jako najkorzystniejszej w p

ostępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

Pzp  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Atrem,  pomimo 

ziszczenia się w stosunku do tego Wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Wykonawca, w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub 

niedbalstwa,  przedstawił  zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd  (poprzez 

zatajenie informacji na temat przeszłości kontraktowej), mające istotne znaczenie dla decyzji 

podejmowanych przez z

amawiającego w postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej 

odpowiedzi  na  pytanie  w  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  („JEDZ”) 

dotyczące  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp:  Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje  

w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?,  gdy  tymczasem  informacja  ta  jest  nieprawdziwa 

wobec nałożenia na Atrem kary umownej w toku realizacji umowy, przedmiotem której było: 

Zaprojektowanie,  dostawa  i  wdrożenie  zintegrowanego  systemu  bezpieczeństwa  Portu 

Lotniczego  Poznań  -  Ławica  oraz  wymiana  fragmentu  ogrodzenia  Portu  Lotniczego 

(„Umowa”),  która  realizowana  była  na  rzecz  zamawiającego  –  Portu  Lotniczego  Poznań-

Ławica  Sp.  z  o.o.  („Port  Lotniczy”),  co  doprowadziło  do  nieuzasadnionego  wyboru  oferty 

złożonej przez Atrem jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

2)  art.  16  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców,  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania 

oraz nakazanie z

amawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

- wykluczenie wykonawcy Atrem i odrzucenie Jego oferty;  

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  (z  pominięciem 

oferty Atrem). 

W  ramach  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił  wykonawca  Atrem  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy.  Izba  stwierdziła  skuteczność 

zgłoszonego  przystąpienia  w  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego. 

W  dniu  6 

września  2024  r.  zamawiający  złożył  pismo,  z  którego  wynikało,  że  tego 

samego  dnia 

unieważnił  dokonaną  w  dniu  21  sierpnia  2024  r.  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty 

w  postępowaniu,  celem  wykonania  czynności  związanych  z 

ponowną oceną ofert. 

W  ocenie  Izby 

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  budziło  wątpliwości,  że  

w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 

Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że 

dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne.  Warto  w  tym  miejscu  dodać,  że 

odwołanie  koncentrowało  się  wyłącznie  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę Atrem oraz na czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej  

w  p

ostępowaniu.  Czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  została 

dokonana  w  dniu  21  sierpnia  2024  r.  Jak 

ustaliła  Izba  z  informacji  przekazanej  od 

zamawiającego,  w  dniu  6  września  2024  r.  została  unieważniona  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu,  która  miała  miejsce  w  dniu  21  sierpnia  2024  r. 

Ponadto z informacji przekazanej od zamawiającego w dniu 6 września 2024 r. wynikało, że 

ocena ofert w postępowaniu zostanie ponownie przeprowadzona. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny 

Podstawą  do  umorzenia  postępowania  jest 

również  stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zaistnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

W  ocenie  Izby  do  takich  sytuacji  zalicza  się  również  sytuacja,  która  zaistniała  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu 

odwoławczym.  Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  unieważnił  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a do tej czynności odnosiło się odwołanie. Ponadto 

zamawiający stwierdził, że dokona ponownej oceny ofert w postępowaniu, co oznaczało, że 

czynność badania i oceny ofert w postępowaniu nie została jeszcze zakończona. 

Dodatkowo

,  jak  wynika  z  uchwały  Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  18 

stycznia  2019  r.  III  CZP  55/18,  w  którym  SN  analizował  rozbieżność  orzeczniczą  skutku 

procesowego  następczej  utraty  interesu  prawnego:  przyczyna  umorzenia  postępowania 

określona w art. 355 § 1 kpc. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania 

przez  ustawodawcę,  że  nie  jest  dopuszczalne  kontynuowanie  postępowania  w  sytuacji,  w 

której  jego  cel  został  osiągnięty  w  inny  sposób.  W  rezultacie  wydanie  wyroku  stało  się 

zbędne.  Pojęcie  zbędności  wydania  wyroku  jako  przyczyny  umorzenia  postępowania 

wiązane  jest  najczęściej  z  szeroko  pojętą  następczą  bezprzedmiotowością  postępowania. 

Stanowi  ona  jej  swoisty  korelat  (zbędność  wydania  wyroku  jako  następstwo  odpadnięcia 

przedmiotu  postępowania  ewentualnie  inne  przypadki  niecelowości  wydawania  wyroku). 

Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda – zazwyczaj w 

rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego 

ramami 

–  proces  cywilny  nie  może  doprowadzić  do  oczekiwanego  przez  powoda  rezultatu 

(choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie 

w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W 

konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony 

ochrony  prawnej  uległa  dezaktualizacji,  wydanie  orzeczenia  kończącego  postępowanie  w 

sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające 

dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. 

Wobec  nowych  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

o

dwołujący  będzie  uprawniony  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej.  Ostatecznie  spór 

stał  się  bezprzedmiotowy.  Aby  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono 

dotyczyć  czynności  zamawiającego  (art.  513  pkt  1  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia 

odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia 

środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 

1  P

zp  Izba  wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment 

zamknięcia  postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w 

której  może  dojść  do  zmian  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba 

zobowiązana  jest  uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  Zauważenia  również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują 

z

amawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego 

odwołania. 

Skład  orzekający  wskazał,  że  treść  art.  552  ust.  1  Pzp  –  podobnie jak w  przypadku 

art.  316  §  1  kpc.,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy 

istniejący  w  chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu 

faktycznego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy o którym mowa w przepisie 

art.  552  ust.  1  P

zp  należy  analogicznie  –  jak  w  art.  316  §  1  kpc.  –  interpretować  jako 

okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan  prawny,  tj. 

obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia  (wyrok  SN  z  25 

czerwca  2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze  Szczecina  z  13 

września  2018  r.,  sygn.  akt:  I  Aga  159/18).  Rolą  ustalenia  stanu  rzeczy  na  moment 

zamknięcia  postępowania  odwoławczego  jest  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  jest  więc  w  takim  przypadku  zobowiązania 

uwzględnić  czynności  zamawiającego,  które  miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do 

czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie.  Skoro  z

amawiający  dokonał  unieważnienia 

zaskarżonych  czynności,  tym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę  wniesienia  środka 

ochrony  prawnej  przestała  istnieć.  Zaskarżenie  czynności,  która  już  nie  istnieje,  nie  daje 

podstaw  Izbie  do  stwierdzenia  naruszenia  przepisów  przez  zamawiającego  i  nie  może  być 

podstawą  do  wydania  orzeczenia  merytorycznego.  Uznać  w  takiej  sytuacji  należało,  że 

prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  było  bezcelowe,  czyli  jak  stanowi 

przepis  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  przesłanka  umożliwiająca  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona  wykorzystywana  właśnie  w  podobnych 

sytuacjach.  W  innym  wypadku  bowiem  odwołanie  podtrzymywane  przez  odwołującego 

podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec  nieistniejącej  czynności  zamawiającego. 

Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż 

wykraczałoby  poza  ramy  postępowania  odwoławczego,  które  wyznacza  treść  wniesionego 

odwołania. 

W konsekwencji mając na  względzie  okoliczności  przedmiotowej  sprawy,  orzeczono 

jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  568  pkt  2  Pzp, 

umarzając  postępowanie 

odwoławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 Pzp w zw. z 

§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  2437)

  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  

Na  podstawie  art.  574  Pzp  Izba  orzeka

ła  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu 

uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.  

Przewodniczący:  

…………………………………. 

…………………………………. 

………………………………….