Sygn. akt: KIO 3309/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia
18 września 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Monika Kawa-
Ogorzałek
Beata Konik
po rozpoznaniu na posiedzeniu
bez udziału stron w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r.
przez wykonawc
ę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego: Gminę Krynki z siedzibą w Krynkach
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze;
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty
należnego wpisu.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………….…….………….…….……
………….…….………….…….……
………….…….………….…….……
Sygn. akt: KIO 3309/24
Uzasadnienie
Gmina Krynki
z siedzibą w Krynkach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z 11
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605, dalej: Pzp
) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont dróg
powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy:
Część 1. Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu
na granicy tj. remont DP1282B Krynki
– Kruszyniany i DP1272B – ul. Bema
w Krynkach.
Część. 2 Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad inwestycją”,
numer
postępowania: DZ-271-1-31/TP2/2024, (dalej: Postępowanie).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
n
umer publikacji ogłoszenia: 422321-2024, numer wydania Dz.U. S: 2023/S 117-367083,
d
ata publikacji ogłoszenia: 11 lipca 2024 r.
11 września 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, 103 ust. 1-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp, art. 137 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc,
w zw. z par. 4 i 15-19
Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20
grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na
skutek dokonania modyfikacji SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu
robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację
oferty, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu
i sformułowanie postanowień Umowy (§1 ust. 13 PPU) i pkt 10.1 Opisu Technicznego
w sposób przenoszący na Wykonawcę obowiązek uzyskania w imieniu i na rzecz
Zamawiającego od organów administracji publicznej, instytucji, podmiotów, wszelkich
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień
i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a warunkujących
przyszłą realizację umowy (w tym w szczególności uzgodnień/pozwoleń
konserwatorskich
i decyzji administracyjnych), bez podania w opisie przedmiotu zamówienia
jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia zakresu tego obowiązku i terminu jego
realizacji na etapie sporządzania oferty, co uniemożliwia Wykonawcy:
a.
ustalenie zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków
technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji
administracyjnych wynikających z przepisów prawa,
b.
ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w zakresie wynikającym z
ww. wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień,
zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów
prawa.
c. ustalenie terminu realizacji zakresu prac koniecznych do uzyskania ww.
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń,
postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa
Przerzucenie na Wykonawcę ww. obowiązku świadczy o tym, że Zamawiający
dokonał zmiany formuły zamówienia z zamówienia w trybie „Buduj” na zamówienie w
trybie „Projektuj i Buduj”, nie publikując jednocześnie programu funkcjonalno-
użytkowego, służącego do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie
w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
2. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, w zw. z art. 103 ust. 1-3 Pzp, art. 133 ust 1 Pzp w zw. z art.
134 ust 1 pkt 4 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w zw. z par. 4 i 15-19
Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek dokonania modyfikacji
SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu prac i robót/obowiązków
objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także
wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu i:
a.
sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący w par. 1 ust. 14-
15 PPU i pkt. 10.2-
10.3 Opisu Technicznego na Wykonawcę obowiązek
respektowania postanowień i uwarunkowań wynikających z rozpoczętych
procedur zmierzających do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków
technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji
administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1
ust. 14 PPU i pkt 10.2 Opisu Technicznego, w sytuacji, gdy
Zamawiający nie
opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania żadnych
dokumentów lub oświadczeń, które zostały sporządzone/przekazane organom
administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych,
czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń,
postanowień i decyzji administracyjnych,
b.
brak udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania
dokumentów lub oświadczeń, które zostały sporządzone/przekazane organom
administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych,
czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń,
postanowień i decyzji administracyjnych,
c.
brak wskazania przez Zamawiającego jednoznacznych założeń, których
przestrzegać ma wykonawca na etapie sporządzania oferty w zakresie, który
rozstrzygnięty zostanie w ramach uzyskiwania ww. niezbędnych warunków
technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji
administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1
ust. 13 PPU 1 PPU i pkt 10.1-
10.3 Opisu Technicznego z uwzględnieniem
terminu ich uzyskania oraz brak wprowadzenia do PPU mechanizmu, zgodnie
z którym, w przypadku, gdy wydane przez odpowiednie organy, instytucje,
podmioty warunki techniczne, opinie, uzgodnienia, zezwolenia, postanowienia
i decyzje
administracyjne wynikające z przepisów prawa, o których
mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego (w tym
w szczególności decyzje pozwoleń wodnoprawnych, DŚU, pozwolenia
lub
uzgodnienia/pozwolenia
konserwatorskie,
decyzje
zezwalające
na rozpoczęcie i prowadzenia prac i robót budowlanych) różnić się będą od
tych
założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w
zakresie odpowiadającym skutkom wynikającym z uzyskania ww.
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń,
postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o
których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego i terminu
ich
uzyskania
(w
tym
do zmiany terminu wykonania umowy o okres niezbędny do jej należytego
wykonania oraz wynagrodzenia w razie konieczności wykonania robót
dodatkowych lub zamiennych, a także zmiany wynagrodzenia w razie
wydłużenia terminu obowiązywania umowy z przyczyn niezawinionych przez
Wykonawcę).
d.
nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew, pomimo
że Zamawiający nie zamieścił w SWZ, jakichkolwiek informacji na temat
zakresu ww. wycinek, które to informacje mogłyby stanowić podstawę
do wyceny ww. prac, w szczególności nie przedstawienia inwentaryzacji
zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy,
mając
na uwadze ograniczenia jakie niesie za sobą okoliczność ich umiejscowienia
na terenie objętym strefą konserwatorską
3. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6, art. 436 pkt 1 Pzp, art. 16,
art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, art. 8 ust 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353(1) kc i art. 387 kc,
art. 137 ust. 1 Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i określenia
terminu wykonania zamówienia (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.) w sposób, który nie uwzględnia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez:
a.
określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania przedmiotu
zamówienia, który to termin końcowy został określony jako 13 miesięcy od
dnia podpisania umowy, zaś Zamawiający przerzucając na Wykonawcę
obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii,
uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z
przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu
Technicznego:
i.
nie określił wprost w jakim terminie ma to nastąpić, nie określił wprost
w jakim terminie wykonawca ma przygotować dokumenty niezbędne
do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii,
uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych
wynikających z przepisów prawa, a także nie określił wprost w jakim
terminie od uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych,
opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych
Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, jednak z §2 ust. 1 PPU
wynika, że uzyskanie ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii,
uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (które musi
być poprzedzone przygotowaniem dokumentów niezbędnych do ich
uzyskania) ma nastąpić w terminie 4 dni od dnia podpisania umowy,
ponieważ Zamawiający zastrzegł, że w terminie 7 dni od dnia podpisania
umowy
Zamawiający przekaże wykonawcy dziennik budowy, a zgodnie
z art. 47g ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organ
właściwy do wydania dziennika budowy wydaje inwestorowi dziennik
budowy w terminie 3 dni roboczych, ale nie wcześniej niż przed dniem,
w którym 1) wykonalna stała się decyzja o: a) pozwoleniu na budowę
lub rozbiórkę, 2) inwestor nabył prawo do wykonywania robót
budowlanych na podstawie zgłoszenia. Z powyższego wynika, że na
skutek dokonania Modyfikacji z dnia 02.09.2024 r. uzyskanie ww.
niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń,
postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie
niezbędnych
dokumentów
do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie) ma nastąpić
w terminie do 4 dni od dnia podpisania umowy, co jest nierealne
i niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę, a tym samym niemożliwe
jest
wykonanie
całego
przedmiotu
Umowy
w
terminie
13 miesięcy od dnia jej podpisania (przed modyfikacją SWZ z dnia
02.09.2024 r. termin ten był przewidziany na samo wykonanie robót
budowlanych, a obecnie w terminie 13 miesięcy Wykonawca ma wykonać
wszelkie czynności związane z uzyskaniem ww. niezbędnych warunków
technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji
administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów
do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie), a także
zrealizować roboty budowlane).
ii.
ani nie przewidział przesłanek zmiany umowy w zakresie terminu jej
obowiązywania w przypadku, gdy z przyczyn niezawinionych przez
Wykonawcę wystąpią opóźnienia w uzyskaniu wszelkich niezbędnych
warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień
i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których
mowa w par. 1 ust. 13 PPU (w tym w szczególności, gdy ww. decyzje nie
uzyskają waloru ostateczności z przyczyn niezawinionych przez
Wykonawcę lub nie zostanie im nadany rygor natychmiastowej
wykonalności
z
przyczyn
niezawinionych
przez
Wykonawcę),
lub w przypadku, gdy organ wprowadzi obowiązek sporządzenia raportu
oddziaływania
przedsięwzięcia
na
środowisko/obowiązek
przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub
w przypadku wystąpienia konieczności uzyskania innych decyzji
administracyjnych niż wskazane w pkt XVII niniejszego odwołania, lub
w przypadku, gdy Konserwator zabytków wskaże na konieczność
przeprowadzenia
niezbędnych
badań
konserwatorskich,
architektonicznych lub archeologicznych (są to okoliczności niezależne
od Wykonawcy), tym samym określenie ww. terminu w sposób niezgodny
z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron i prowadzący do nadużyć
prawa podmiotowego,
4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP, art.
455 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 455 ust. 2 Pzp
w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1)
KC
w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-
19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 6
ust. 2 PPU (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu
02.09.2024 r.),
że „Wykonawca z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
ponosi ryzyko związane z wyceną i realizacją zadania, w związku z wykonaniem prac
wynikających z zaleceń konserwatorskich” i że „koszty prac, o których mowa powyżej
nie stanowią podstawy do dodatkowego wynagrodzenia”, co świadczy o
niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka finansowego i
obowiązku realizacji robót zamiennych lub dodatkowych w przypadku ich zlecenia
przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest
ustalenie zakresu robót wynikających z zaleceń konserwatorskich/pozwolenia
wojewódzkiego konserwatora zabytków, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z
art. 433 pkt 3 PZP
i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez
Zamawiającego,
5. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP w
związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z
par. 4 i 15-
19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 1 ust. 10 pkt 17 PPU (w wyniku dokonania
zmiany
SWZ
i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że Wykonawca bez dodatkowego
wynagrodzenia zobowiązuje się do „wykonania robót zamiennych w obrębie umowy
bez zmiany wartości umowy (jeżeli konieczność wykonania takich robót wystąpi)”,
co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka
finansowego i obowiązku realizacji robót zamiennych w przypadku ich zlecenia przez
Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest ustalenie
zakresu tych robót, a także poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie
na wykonawcę odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej dostarczonej
przez Zamawiającego za sporządzenie której wyłączną odpowiedzialność ponosi
Zamawiający, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi
wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego,
6. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków
Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec
określenia nierealnych terminów wykonania zamówienia i dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp, a tym samym
uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenia porównywalnych ofert.
16 września 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała
w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie
z art. 520 ust. 2 Pzp c
ofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą
przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp
w zw. z
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz
. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
………............…………………..……………
………............…………………..……………