Sygn. akt: KIO 375/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Adriana Urbanik
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 lutego 2024
r. przez wykonawcę mToilet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku
przy udziale
uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WC Serwis Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Zabrzu
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę mToilet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
mToilet Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego wykonawcy mToilet Sp. z o.o. (ul. Toruńska 31,
03-226 Warszawa) na rzecz
zamawiającego 25 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego
w Białymstoku (ul. Kawaleryjska 70, 15-325 Białystok) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę
wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………………………….…
Sygn. akt: KIO 375/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Usługa zabezpieczenia w przenośne urządzenia sanitarne
na potrzeby zadań realizowanych w rejonie odpowiedzialności 25. WOG”, nr referencyjny:
72/PN/2023,
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.11.2023 r. pod nr 2023/S 217-680718 przez 25
Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Białymstoku, ul. Kawaleryjska 70, 15-325 Białystok, zwany dalej
„Zamawiającym”.
Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zastosowanie
mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”.
Dnia 05.02.2024 r.
(wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył
wykonawca mToilet Sp. z o.o.,
ul. Toruńska 31, 03-226 Warszawa, zwany dalej także
„Odwołującym”, od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Pzp
jako
oferty
niezgodnej
z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
podjętej dnia 24 stycznia 2024 r.,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
podjętej dnia 24 stycznia 2024 r.,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionymi
kosztami Odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym
pełnomocnika w kwocie 3 600 złotych, na podstawie faktury która zostanie złożona
na rozprawie.
Zamawiający w dniu 06.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
poprzez stronę prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu
08.02.2024 r.
przystąpienie wykonawca WC Serwis Polska sp. z o.o., ul. Szybowa 20e,
41-808 Zabrze
(wpływ bezpośredni), zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego.
W dniu 19.02.2024 r.
odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji
elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Następnie w dniu 20.02.2024 r. złożył powyższą odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wraz ze sprostowaniem
(sprostowanie również środkami komunikacji
elektronicznej)
i pełnomocnictwami (wpływ bezpośredni przed rozprawą).
W dniu
20.02.2024 r. pismo procesowe złożył Przystępujący, w którym przedstawił
swoje stanowisko w sprawie (
środkami komunikacji elektronicznej i wpływ bezpośredni
przed rozprawą).
W dniu 20.02.2024 r. odpowiednio podczas
posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i rozprawy
w szczególności:
Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego;
Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie i złożył wniosek
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który
przesłał do Izby z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego.
Skład
orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi
w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu
w toku posiedzenia i
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający
do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił
w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na
odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron
i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ofertę w postępowaniu złożył m.in. Odwołujący, który zaoferował wykonanie:
a)
zamówienia podstawowego za cenę wynoszącą: 7 388 178 zł netto, tj. 7 979 232,24 zł
brutto,
b) zamówienia objętego prawem opcji za cenę wynoszącą: 81 195 260 zł netto,
tj. 87 690 880,80 zł brutto,
c) zamówienia podstawowego i zamówienia objętego prawem opcji za łączną cenę
wynoszącą: 88 583 438 zł netto, tj. 95 670 113,04 zł brutto.
Na podstawie Specyfikacji Warunków Zamówienia:
1) XX.
„KRYTERIA OCENY OFERT ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT” 4.: „Ocena będzie
dokonywana według skali punktowej, przy założeniu, że maksymalna punktacja wynosi
100 punktów (%), [ % = pkt.] w następujący sposób: Po stwierdzeniu ważności złożonej
oferty Zamawiający wybierze ofertę według kryterium: Kryterium cena – 100 % wartości
zamówienia (brutto) Cena powinna obejmować koszt wykonania całości zamówienia, w
tym wszystkie koszty pośrednie związane z wykonywaniem zamówienia. (…)”;
2) w
Załączniku nr 3 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, Zakres usług, 3. Serwis w
Tabeli
1. Kontener sanitarny (mały/duży), w tym kontenery własne Zamawiającego, lit. e:
„Wykonawca zapewni dostawę ciepłej wody (o temperaturze 50°C) przez minimum:
12 godzin na dobę. Ostateczne okresy (2-3 okresów w ciągu doby) dostarczania ciepłej
wody ustalane będą z bezpośrednim użytkownikiem, przy czym Zamawiający zakłada,
że standardowo serwis kontenera wykonywany będzie co dwa do trzech dni
w przypadku zabezpieczenia energii elektrycznej przez Wykonawcę i zgłoszenia
serwisów codziennie nastąpi wydłużenie pracy agregatu do 24 godzin z uwzględnieniem
godzinnej przerwy na prace konserwacyjne)”.
Zamawiający pismem z dnia 14.12.2023 r. wezwał Odwołującego do „(…) złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny całkowitej oferty i jej istotnych części
składowych złożonej w postępowaniu pn.: „Usługa zabezpieczenia w przenośne urządzenia
sanitarne
na potrzeby zadań realizowanych w rejonie odpowiedzialności 25. WOG”, nr 72/PN/2023.
Zamawiający w wyniku oceny złożonych ofert stwierdził, iż cena całkowitej oferty złożonej
przez Państwa jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a także jej
istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
• cena całkowita złożonej oferty jest niższa o 47,31% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług (8%), ustalonej przed wszczęciem postępowania
(181 564 982,09 zł brutto);
• ceny jednostkowe wskazane w Formularzu cenowym w poz. 1, 2, 3 i 4 II Serwis Systemu
Sanitarnego wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami
zamówienia:
kontener sanitarny mały (prysznicowo-umywalkowy 5 st., umywalkowy 10 st., kontener WC 5
st., kontener VIP)
e. elektryczna Wykonawcy 90,00
e. elektryczna Zamawiającego 90,00
kontener sanitarny duży (prysznicowo-umywalkowy 14 st., kontener WC 14 st.)
e. elektryczna Wykonawcy 180,00
e. elektryczna Zamawiającego 180,00
Wobec powyższego Zamawiający celem wglądu w źródła i wysokość kosztów realizacji
zamówienia zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień, w tym dowodów, iż zaoferowana
cena całkowita, a także jej części składowe w zakresie poz. nr 1, 2, 3 i 4 Formularza
cenowego nie jest niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwi wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Uzasadnienie prawne:
• art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
• art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i
10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy.
Jednocześnie przypominam, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę/koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Powyższe wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia
21.12.2023r.
do
godziny
za
pośrednictwem
platformy
zakupowej:
https://portal.smartpzp.pl/25wog
”.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 20.12.2023 r., w którym w
szczególności podał: „Nie mniej jednak zakres serwisu wskazany w Pkt 3.1 litera e)
załącznika nr 1.2. „Zakres usług” do Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. dostawa ciepłej wody
zgodnie z OPZ nie został pominiętyw ofercie wykonawcy, a uwzględniony w innej części
formularza cenowego z uwagi na specyfikę technologiczną i strukturę kosztów tej usługi.
Zastosowanie agregatów i systemu dostawy ciepłej wody wraz z jego obsługą oraz
zapewnienie w kontenerach stałego oświetlenia i ogrzewania, a co za tym idzie także
dostawa
paliwa
zostały
uwzględnione
i skalkulowane w pozycjach nr IV. 1 do 2 oraz V.1 do 4 Formularza cenowego, tj. w ramach
usługi Okresowe Zabezpieczenie Systemu Sanitarnego (przez 14 dni).”.
W informacji z wyboru oferty z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował
w szczególności o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy
Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W
uzasadnieniu powyższej czynności, Zamawiający podniósł między innymi, że: „Formularz
cenowy należało sporządzić według kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca nie
mógł samodzielnie wprowadzać zmian do Formularza cenowego, a tym bardziej do Opisu
przedmiotu zamówienia co też uczynił MTOILET SP. Z O.O. nie wyceniając kosztów paliwa
w pozycji II 1 i 2 Formularza cenowego, a przenosząc je do pozycji V 1 i 3. Wobec
powyższego
Wykonawca
potwierdził,
że nie dokonał wyceny całego zakresu usługi określonej w Opisie przedmiotu zamówienia,
a tym samym nie uwzględnił wszystkich wymogów i elementów jakie postawił Zamawiający
poprzez przerzucenie kosztów do innej pozycji w Formularzu cenowym. Ponadto
przenoszenie kosztów między pozycjami ze strony Wykonawcy ma znaczący wpływ na
realizację umowy, zwłaszcza w zakresie płatności, a mianowicie przy ujęciu przez MTOILET
SP. Z O.O. kosztu paliwa w okresowym zabezpieczeniu (dzierżawie) ogólny koszt usługi
związany
z podstawieniem kontenerów, zbiorników, ich serwisem oraz okresowym zabezpieczeniem
podstawionych urządzeń zmusza Zamawiającego do zwiększenia wydatku ponieważ są tylko
dwa przypadki serwisów z okresowym zabezpieczeniem kontenerów 14 i 5 stanowiskowych
przy energii Zamawiającego, w których oferta tego Wykonawcy jest najkorzystniejsza. Biorąc
jednak pod uwagę fakt, że energię większości kontenerów zabezpiecza Wykonawca to
w perspektywie czasu oferta MTOILET SP. Z O.O. nie jest najkorzystniejsza i generować
będzie większe koszty.”.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Spór dotyczył tego, czy Zamawiający zastrzegł w SWZ, że wykonawca winien
uwzględnić koszty paliwa w wycenie w pkt II. 1 i 2 Formularza cenowego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy
Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutu odwołania.
Odnośnie zarzutu odwołania – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (podane
wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał:
„Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp, zgodnie z którym
przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zastosowanie przesłanki
odrzucenia oferty z art. 266 ust. 1 pkt. 5) pzp „(…) wymaga jednoznacznego wykazania
na
czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie
tego,
co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.
Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie
oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna
być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności
i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.” (por. wyrok
z dnia 4.04.2023 r., KIO 777/23).
Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej, należy podkreślić że Zamawiający w
sposób całkowicie dowolny czyni Odwołującemu zarzut, że ten w pozycji II 1 i 2 Formularza
cenowego nie uwzględnił kosztów paliwa, w sytuacji gdy żaden fragment Opisu Przedmiotu
Zamówienia nie wskazywał, że powyższe pozycje Formularza cenowego faktycznie mają
obejmować koszty zakupu i dostawy paliwa. Pozycje II 1 i 2 Formularza cenowego dotyczą
serwisu systemu sanitarnego (kontener sanitarny mały), zaś Opis Przedmiotu Zamówienia
w odniesieniu do serwisu kontenera
sanitarnego (mały/duży) przewidywał natomiast
następujący zakres czynności:
Tabela 1
[podaje tabelę 3.Serwis 1.Kontener sanitarny (mały/duży), (w tym kontenery własne
Zamawiającego]
Z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że Zamawiający wbrew jego obecnym
twierdzeniom, w treści dokumentacji postępowania wcale nie zastrzegł, że w ramach serwisu
kontenera sanitarnego, Wykonawca zobowiązany jest do dostawy paliwa niezbędnego
do pracy agregatów prądotwórczych.
W ramach „serwisu” który zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN należy
rozumieć jako „obsługę w zakresie napraw lub konserwacji sprzętu” , Zamawiający w lit. e)
Tabeli nr 1 zastrzegł jedynie że Wykonawca ma obowiązek zapewnienia dostawy ciepłej
wody o wymaganych parametrach. Oznacza to zatem, że w ramach tej pozycji Wykonawca
zobowiązany jest do podejmowania czynności w zakresie bieżącej konserwacji agregatów
prądotwórczych i pozostałego osprzętu służącego do podgrzewania wody, w który
wyposażony jest kontener sanitarny. Zamawiający nie wymagał natomiast aby w zakres
powyższych czynności miało wchodzić także uzupełnianie paliwa. Świadczy to o tym,
że Zamawiający celowo wyłączył dostawy paliwa z czynności serwisowych. Gdyby bowiem
było inaczej to z pewnością obowiązek uzupełniania paliwa zostałby przez Zamawiającego
opisany wprost, tak jak Zamawiający uczynił w odniesieniu do obowiązku uzupełnienia
mydła, ręczników papierowych i papieru toaletowego (lit. c Tabeli nr 1).
O tym, że oferta Odwołującego w zakresie kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji
II 1 i 2 formularza cenowego jest zgodna z warunkami zamówienia świadczy treść złożonych
przez Odwołującego oświadczeń w formularzu oferty. Zamawiający nie wymagał
od Wykonawców w toku postępowania żadnych przedmiotowych środków dowodowych,
a
zatem weryfikacja zgodności treści oferty z warunkami zamówienia odbywa się wyłącznie
na
podstawie oświadczeń Wykonawców złożonych w ofertach. Skoro więc Odwołujący
oświadczył, że składa ofertę „(…) w zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartymi
w
projektowanych postanowieniach umowy (…)” to oznacza, że w ramach pozycji II 1 i 2
jego oferta obejmuje wszystkie przewidziane przez Zamawiającego czynności serwisowe
określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym także czynności wyszczególnione w lit.
e)
cytowanej tabeli w odniesieniu do bieżącej konserwacji agregatów prądotwórczych
i
pozostałego osprzętu służącego do podgrzewania wody, w który wyposażony jest kontener
sanitarny. Wobec zasady stałości treści oferty, żadne późniejsze oświadczenia
Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie mogą być interpretowane przez
Zamawiającego jako ograniczenie lub modyfikacja pierwotnego zobowiązania wynikającego
ze złożonej oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, że koszty paliwa
niezbędnego do pracy agregatów prądotwórczych uwzględnił w pozycji V 1 i 3 Formularza
cenowego. Pozycje te mieszczą się bowiem w zakresie „Okresowego zabezpieczenia
systemu
sanitarnego
przez
14 dni”, które zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia obejmuje:
Tabela 2
[podaje tabelę 6. Okresowe zabezpieczenie systemu sanitarnego (14 dni)]
Odwołujący koszty uzupełniania paliwa do agregatów prądotwórczych uwzględnił w ramach
świadczenia wskazanego w lit. d) Tabeli nr 2 tj. „wynajem przenośnych urządzeń
sanitarnych”.
Zważyć bowiem należy, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia jednoznacznie
określił, że agregaty prądotwórcze wraz z paliwem mają stanowić obligatoryjne wyposażenie
poszczególnych kontenerów:
Tabela 3
[podaje tabelę Wyposażenie przenośnych urządzeń sanitarnych 1. Kontener
prysznicowo-
umywalkowy 5/14 stanowiskowy (mały/duży)]
Tabela 4
[podaje tabelę 2. Kontener umywalkowy 10-stanowiskowy (mały)]
Tabela 5
[podaje tabelę 3. Kontener WC 5/14 stanowiskowy (mały/duży)]
Tabela 6
[podaje tabelę 4. Kontener sanitarny typu VIP damsko męski]
Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że agregaty prądotwórcze wraz z paliwem stanowią
niezbędne wyposażenie dodatkowe poszczególnych rodzajów kontenerów to oznacza,
że świadczenie w postaci zapewnienia przez Wykonawcę paliwa niezbędnego do obsługi
agregatów wchodzi w zakres usługi wynajmu kontenerów. W konsekwencji, Odwołujący
koszty paliwa prawidłowo uwzględnił kalkulując pozycję V 1 i 3 Formularza cenowego tj.
„okresowe zabezpieczenie systemu sanitarnego” jako koszty związane z „wynajmem
przenośnych urządzeń sanitarnych” o których mowa w Tabeli nr 2 powyżej. Odwołujący przy
kalkulacji oferty zaplanował bowiem zastosowanie systemu ciepłej wody opartego na
kontenerach grzewczych z bojlerami, do których należy doprowadzić energię elektryczną
niezbędną do prawidłowego działania, w tym w zakresie dostawy ciepłej wody. W przypadku
kontenerów
bez
dostępu
do energii elektrycznej z sieci, Odwołujący przewidział użycie kontenerów, które
na wyposażeniu posiadają agregaty prądotwórcze, które są nierozłącznym elementem,
niezbędnym do prawidłowego i ciągłego działania kontenera jako kompletnego systemu
sanitarnego, a nie tylko do zapewnienia ciepłej wody użytkowej. W takim kontenerze agregat
prądotwórczy wraz z paliwem służy więc nie tylko do zabezpieczenia prawidłowego działania
systemu ciepłej wody, ale również do ogrzewania, oświetlenia oraz zapewnienia energii
dla systemu zabezpieczenia przed zimą. Zamawiający wymaga bowiem sprawnego działania
kontenerów niezależnie od warunków atmosferycznych w sposób ciągły przez 24h na dobę.
Ilość paliwa, które jest niezbędne do prawidłowego działania poszczególnych kontenerów nie
ma więc nic wspólnego z ich serwisem, tylko z wynajmem i okresową obsługą. Jeżeli byłoby
inaczej czyli tak jak obecnie twierdzi Zamawiający, to by oznaczało, że Wykonawcy
wypełniając Formularz ofertowy byliby zobowiązani do kalkulacji kosztów paliwa w zakresie
niezbędnym wyłącznie do ogrzania ciepłej wody użytkowej w ramach serwisu, natomiast
całkowicie pominięte byłyby wówczas koszty paliwa niezbędnego od ogrzania i oświetlenia
kontenerów, a także do zapewnienia sprawnej obsługi systemu zabezpieczenia przed zimą.
Należy także zwrócić uwagę, że Zamawiający w lit. e) Tabeli nr 1 założył, że standardowo
serwis kontenera miałby być wykonywany co dwa do trzech dni. Dodatkowo zgodnie z
Opisem Przedmiotu Zamówienia liczby usług wskazane w Formularzu cenowym zostały
przez Zamawiającego określone wyłącznie szacunkowo. Tym samym Wykonawca kalkulując
ofertę
nie miał pewności co do jakiejkolwiek minimalnej liczby serwisów, które zostaną wykonane
w okresie realizacji umowy oraz co do ostatecznej częstotliwości ich wykonywania. W
związku z powyższym także i z tego powodu Odwołujący nie mógł uwzględnić kosztów
paliwa
w ramach serwisu, ponieważ byłoby to działanie obarczone ryzykiem znacznego
niedoszacowania albo przeszacowania oferty. Różnica pomiędzy częstotliwością serwisu
co 2 dni albo co 3 dni jest zasadnicza i powoduje, że w planowanym okresie realizacji
umowy może ona wynosić 6534 serwisów (przy założeniu serwis co 3 dni) albo 10164
serwisów (przy założeniu serwis co 2 dni). O nieracjonalnym, także z punktu widzenia
Zamawiającego, powiązaniu dostaw paliwa do agregatów prądotwórczych z serwisami
kontenerów, świadczy także rezultat rozważenia hipotetycznej sytuacji, w której Zamawiający
zlecałby przeprowadzenie serwisu z częstotliwością 1 raz lub 2 razy dziennie. Wówczas za
każdym razem Zamawiający byłby zobowiązany do ponoszenia kosztów paliwa, pomimo że
faktycznie Wykonawca by go nie
dostarczał z uwagi na zbyt krótki odstęp czasu od
ostatniego uzupełnienia zbiornika i co za tym idzie zbyt małe zużycie paliwa przez agregat
prądotwórczy. Takie działanie byłoby związane z nierzetelnym dysponowaniem środkami
publicznymi ponad faktyczne
zapotrzebowanie i prowadziłoby do naruszenia zasad
dyscypliny finansów publicznych.
Również i z tego powodu, Odwołujący koszty paliwa uwzględnił w ramach „Okresowego
zabezpieczenia systemu”, które zgodnie z dokumentacją postępowania ma się odbywać
z
regularną częstotliwością co 14 dni. Odwołujący założył bowiem, że każdy agregat
prądotwórczy dostarczy wraz z zewnętrznym zbiornikiem o pojemności 2 000l. Jeden
agregat
prądotwórczy pali średnio 5,5 l/h co przy pracy ciągłej 24 h/dobę daje łączne zużycie
1884 l
paliwa w okresie 14 dni. Dysponując konkretnymi danym dotyczącymi częstotliwości
oraz
liczby usług w zakresie „Okresowego zabezpieczenia systemu” i zestawiając te dane
z
przeciętnym zużyciem paliwa przez agregat prądotwórczy, Odwołujący był więc w stanie
prawidłowo skalkulować cenę swojej oferty, bez ryzyka jej niedoszacowania lub
przeszacowania.
Dodatkowo, Odwołujący zwraca uwagę, że powiązanie dostaw paliwa do agregatów
prądotwórczych z serwisami obsługowymi kontenerów jest błędne także i z tej przyczyny,
że czynności te wykonuje się przy użyciu zupełnie innych pojazdów. W celu wykonania
serwisu
polegającego na posprzątaniu kontenera, zmyciu i dezynfekcji jak również
uzupełnienia mydła, ręczników papierowych i papieru toaletowego, pracownik Wykonawcy
jedzie na miejsce usytuowania kontenera pojazdem serwisowym Z kolei dostawy paliwa jako
tzw.
„towaru wrażliwego” muszą się odbywać specjalnie do tego przystosowanym pojazdem
cysterną, którego przejazd w przypadku przewozu powyżej 500l paliwa za każdym razem
podlega zgłoszeniu do Krajowej Administracji Skarbowej, na podstawie przepisów ustawy z
dnia
9 marca 2017 r. o systemie monitorowania drogowego i kolejowego przewozu towarów oraz
obrotu paliwami opałowymi (Dz.U.2023.104 t.j. z dnia 2023.01.13).
Całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w informacji o wyborze
oferty z dnia 24 stycznia 2024 r., z którego wynika że w związku z rzekomym
„przenoszeniem kosztów między pozycjami” ostatecznie oferta Odwołującego nie jest
najkorzystniejsza
i
generować będzie większe koszty. Przy uwzględnieniu szacunkowych liczb poszczególnych
usług, które Zamawiający podał w formularzu oferty, oferta Odwołującego jest zdecydowanie
najkorzystniejsza. W celu wykazania tego faktu, wystarczające jest zsumowanie pozycji III i
V
ofert Odwołującego i następnego w kolejności wykonawcy – WC Serwis Polska Sp. z o.o.
Tabela 7
[podaje tabelę własne zestawienie zsumowania pozycji III i IV cen w ofertach
Odwołującego i WC Serwis Polska Sp. z o.o. ]
Z powyższego zestawienia jasno wynika, że cena zaoferowana przez Odwołującego,
w
zakresie spornych pozycji, jest niższa o ponad 10 000 000 zł. Nie jest więc wiadome
w oparciu
o jakie przesłanki Zamawiający twierdzi że jest inaczej, jednak biorąc pod uwagę
treść złożonych ofert, sytuacja jest jednoznaczna, a dla jej oceny wymagane było
przeprowadzenie
jedynie prostego działania matematycznego. Ponadto Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonuję porównania ofert w zakresie ich cen jednostkowych,
podczas gdy określone przez Zamawiającego jedyne kryterium oceny ofert odnosi się
do całkowitej wartości zamówienia brutto.
Wbrew zarzutom Zamawiającego Odwołujący potwierdził w sposób spójny i racjonalny,
że dokonał wyceny całego zakresu usług składających się na przedmiot zamówienia opisany
w
OPZ. W istocie bowiem koszt paliwa na potrzeby funkcjonowania kontenerów nie został
ujęty w opisie w części II dotyczącej serwisu, na co Odwołujący wskazywał już w treści
niniejszego
odwołania. Odwołujący potwierdził, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie
z OPZ,
składając stosowne oświadczenia wraz z ofertą, zaś dowody na spójność kalkulacji
ofertowej
Odwołującego wynikają ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uzasadnienia
niniejszego
odwołania.
Tym samym w
istocie nie mieliśmy do czynienia z żadną inżynierią cenową, ponieważ
Zamawiający nie zastrzegł wprost, że koszty paliwa mają być uwzględnione w pkt II. 1 i 2
Formularza cenowego, zaś Odwołujący wykazał, że uwzględnienie ich w pozycji pkt. 1 i 3
Formularza cenowego jest zgodne z Dokumentacją postępowania.
Z ostrożności jedynie należy wskazać, że nawet gdyby potraktować działanie Odwołującego,
jako tzw. „inżynieria cenowa” (czemu Odwołujący konsekwentnie zaprzecza), to działanie
takie w stanie faktycznym niniejszej sprawy byłoby prawnie dozwolone. Uwzględnienie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w innej pozycji niż tego niezasadnie oczekuje
Zamawiający jest neutralne podatkowo (taka sama stawka VAT 8%), co dodatkowo
przemawia
za dopuszczalnością takiego rozwiązania. Nie mamy w tym przypadku do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji, a łączne ceny ofertowe brutto (kryterium oceny ofert)
wykonawców pozostają porównywalne. W wyroku z 21 stycznia 2020 r. (KIO 2682/19) KIO
uznała
za niedopuszczalną manipulację cenową w sytuacji, kiedy „znalazła odzwierciedlenie w
cenie całkowitej oferty i miałaby bezpośrednie przełożenie na sposób rozliczenia umowy,
wysokość kar umownych, czy ceny w przypadku rozszerzenia przedmiotu umowy.” A
contrario, tam gdzie nie ma to wpływu na łączną cenę ofertową i realizację umowy (tak jak w
przedmiotowym przypadku) należy uznać praktykę taką za prawnie dopuszczalną. Z kolei w
wyrok
KIO
z 24.08.2018 r., KIO 1578/18, LEX nr 2578344 podniesiono, że niedopuszczalna jest taka
manipulacja, która ma na celu uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle
przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Z taką praktyką nie mieliśmy jednak
do czynienia w niniejszej sprawie. W najnowszym orzecznictwie KIO (wyrok KIO z
26.11.2021 r., KIO 3295/21, LEX nr 3353755.) wskazuje się, że Tego rodzaju czynu
nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) nie można wykluczyć również w sytuacji
zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny
ofert. Uznanie, że doszło do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ma miejsce w przypadku
stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a
działanie
takie
było
nakierowane
na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie
zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy było
nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku
zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego
faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju
sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny lub
inne względy choćby technologiczne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak
wskazuje się w uzasadnieniu Wyroku KIO z 2.01.2023 r., KIO 3399/22, LEX nr 3509532
podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania, że działanie innego wykonawcy
było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku
zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego
faktu
zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju
sytuacja może mieć inne przyczyny (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
listopada 2021 r.
KIO 3295/21). W ocenie Izby Zamawiający nie sprostał powyższemu
wymaganiu. Podnoszone
przez Zamawiającego argumenty w skarżonej decyzji oraz
analizowane dowody nie wskazują, jaki wpływ ukształtowanie ceny ofertowej miało na
sytuacje
innych
wykonawców
w
Postępowaniu
i uzyskanie zamówienia. W Postępowaniu brak jest kryteriów oceny ofert odwołujących się
do cen poszczególnych usług czy prac. Ukształtowanie cen jednostkowych nie ma wpływu
na wynik postępowania. Kształtowanie ceny jest uprawnieniem oferentów, zarówno co do jej
wysokości jak i stosowanych marż. (…). W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie
przewidział wymagań, co do sposobu kształtowania cen za poszczególne elementy
zamówienia, a cena ma charakter ryczałtowy. Stąd zgłaszanie zastrzeżeń wodniesieniu
do zawyżenia lub zaniżenia pewnych elementów ceny kosztem innych nie jest uprawnione.”
V. Podsumowanie:
Wskazane powyżej uchybienia oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, przepisy ustawy Pzp w sposób wskazany na
wstępie.”.
W niniejszej sprawie
kluczowe było ustalenie zakresu przedmiotu zamówienia
odnoszącego się do serwisu systemu sanitarnego i okresowego zabezpieczenia systemu
sanitarnego (przez 14 dni).
W ocenie Izby
Zamawiający w sposób jasny wskazał w SWZ – OPZ zakres
zamówienia w odniesieniu do:
1) serwisu:
uwzględnionego do wyceny w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ)
w tabeli w pkt II. Serwis systemu sanitarnego pod Lp. 1 i 2. W obu przypadkach Lp. 1 i 2
chodzi o kontener sanitarny mały (prysznicowo-umywalkowy 5 st., umywalkowy 10 st.,
kontener WC 5 st., kontener VIP), z tym, że odnośnie Lp. 1 Zamawiający wskazał:
„e. elektryczna Wykonawcy”, zaś odnośnie Lp. 2 Zamawiający wskazał:
„e. elektryczna Zamawiającego”. Zakres tego zamówienia Zamawiający określił
w
Załączniku nr 1.2. do Opisu przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 3 do SWZ),
Zakres usług, 3. Serwis w Tabeli 1. Kontener sanitarny (mały/duży), w tym kontenery
własne Zamawiającego, w lit. a-e: „a. posprzątanie przenośnego urządzenia sanitarnego
wewnątrz i na zewnątrz w promieniu 1,5 m od płaszczyzn zewnętrznych urządzenia przy
każdym serwisie; b. zmycie i dezynfekcja przenośnego urządzenia sanitarnego
wewnątrz i na zewnątrz środkami posiadającymi atest dopuszczający do stosowania na
terytorium RP; c.
wyposażenie i uzupełnienie dozownika mydła w płynie, pojemnika
ręczników papierowych (ręczniki papierowe białe, minimum dwuwarstwowe) minimum 2
szt. na umywalkę oraz papieru toaletowego minimum 10 rolek na 1 sedes (papier biały,
trójwarstwowy) i opróżnienie kosza na śmieci; d. usunięcie i utylizacja wszelkich
zanieczyszczeń wynikających z przeprowadzonego serwisu; e. Wykonawca zapewni
dostawę ciepłej wody (o temperaturze 50°C) przez minimum: 12 godzin na dobę.
Ostateczne okresy (2-
3 okresów w ciągu doby) dostarczania ciepłej wody ustalane będą
z bezpośrednim użytkownikiem, przy czym Zamawiający zakłada, że standardowo
serwis kontenera wykonywany będzie co dwa do trzech dni
w przypadku zabezpieczenia energii elektrycznej przez Wykonawcę i zgłoszenia
serwisów codziennie nastąpi wydłużenie pracy agregatu do 24 godzin z uwzględnieniem
godzinnej przerwy na prace konserwacyjne)”;
2) okresowego zabezpieczenia systemu sanitarnego (przez 14 dni):
uwzględnionego
do wyceny w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli w pkt V. Okresowe
zabezpieczenie systemu sanitarnego (przez 14 dni) pod Lp. 1 i 3, w przypadku
Lp. 1 chodzi o kontener sanitarny mały (prysznicowo-umywalkowy 5 st., umywalkowy 10
st., kontener WC 5 st., kontener VIP), w przypadku Lp. 3 chodzi o kontener sanitarny
duży (prysznicowo-umywalkowy 14 st, kontener WC 14 st) z tym, że odnośnie Lp. 1 i 3
Zamawiający wskazał: „e. elektryczna Wykonawcy”. Zakres tego zamówienia
Zamawiający określił w Załączniku nr 1.2. do Opisu przedmiotu zamówienia (Załączniku
nr 3 do SWZ), Zakres usług, w Tabeli 6. Okresowe zabezpieczenie systemu sanitarnego
(przez 14 dni)
Kontener sanitarny (mały/duży), zbiorniki (1000 l, 5000 l), Hydrofor, lit. a-
d:
„a. utrzymanie systemu sanitarnego (kontener, zbiornik, hydrofor) i jego wyposażenia we
właściwym stanie technicznym i użytkowym, tak aby nie zagrażał zdrowiu i życiu osób
korzystających z niego;
b. naprawienie niesprawnego systemu lub jego wyposażenia;
c. Uzupełnienie brakujących oznaczeń ze Zgłoszeniem Zamawiającego np. „Męski”
„Grupa A” itp.
d. wynajem przenośnych urządzeń sanitarnych;”.
Dalej w OPZ w
Załączniku nr 1.3 w tabeli Zamawiający wyspecyfikował szacunkową
liczbę usług w ramach zamówienia podstawowego w odniesieniu w szczególności do wyżej
wymienionych kontenerów osobno w przedmiocie podstawienia i odbioru, serwisu
(tu odpowiednio 870 i 1033 szt), przestawienia, kompleksowego zabezpieczenia
i zabezpieczenia okresowego (tu odpowiednio 67 i 34 szt).
Jak wynika z powyższego opisu przedmiotu zamówienia nie ulega wątpliwości,
że każda z wyżej wymienionych usług różni się od siebie zakresem (serwis kontenerów
Zamawia
jącego i wykonawcy – w tym sprzątanie kontenerów, uzupełnianie artykułów
sanitarnych, zapewnienie
po uzgodnieniu z bezpośrednim użytkownikiem dostawy ciepłej
wody; okresowe zabezpieczenie systemu sanitarnego (14 dni)
– w tym utrzymanie, naprawy,
wynajem przenośnych urządzeń sanitarnych). Należy także zauważyć, że w przypadku
serwisu, jak i okresowego zabezpieczenia systemu sanitarnego (14 dni),
Zamawiający
wprost wskazał kto ma zapewnić zasilanie w energię elektryczną – a to Zamawiający, a to
wykonawca. Gdyby
Zamawiający oczekiwał zapewnienia paliwa jedynie w usłudze
okresowego zabezpieczenia systemu sanitarnego (14 dni),
to nie zawarłby w zakresie usługi
serwisu wymogu odnoszącego się do zapewnienia energii elektrycznej przez wykonawcę
oraz dostawy ciepła do kontenerów również Zamawiającego.
Dostawę ciepłej wody w serwisie należało rozumieć w sposób uwzględniający
również koszt paliwa, bowiem bez tego paliwa niemożliwe byłoby zapewnienie dostawy
ciepłej wody przez minimum 12 godzin na dobę, co potwierdził Zamawiający i Przystępujący
na rozprawie, zaś Odwołujący przyznał, że konieczne jest zapewnienie zbiornika na to
paliwo i paliwa
aby wykonać tę usługę. Ponadto usługa zapewnienia ciepłej wody miała być
wykonywana
po uzgodnieniu z bezpośrednim użytkownikiem w ramach usługi serwisu (co wprost wynika
z SWZ), a zatem
to Zamawiający decydować miał o skorzystaniu z takiej usługi.
P
rzeniesienie kosztów paliwa do wyceny usługi okresowego zabezpieczenia systemu
sanitarnego (14 dni) w istocie
pozbawia Zamawiającego zastrzeżonej w SWZ możliwości
uzgadniania przez
bezpośredniego użytkownika usługi zapewnienia dostawy ciepłej wody w
ramach usługi serwisu.
Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „Zamawiający
w załączniku nr 1.2 ZAKRES USŁUG pkt. 3 SERWIS ppkt e) przewidział zapewnienie przez
Wykonawcę dostępu do ciepłej wody, co w przypadku zabezpieczenia tej usługi w na bazie
agregatów prądotwórczych Wykonawcy jest bezpośrednio związane ze zużyciem paliwa.
Dostawa paliwa została przez zamawiającego zakwalifikowana jako jeden z kosztów
związanych z serwisem, ponieważ częstotliwość korzystania z urządzeń, a co za tym idzie
konieczność zachowania ciągłości pracy kontenerów sanitarnych, jest uzależniona
od specyfiki zabezpieczanego zdarzenia, liczby żołnierzy korzystających z urządzenia,
organizacji obozowiska oraz pory roku. Zamawiający zakłada, że standardowo serwisy
zlecane będą co dwa do trzech dni, a możliwość korzystania z nich zapewniona
maksymalnie przez 12 godzin w ciągu doby. Jednocześnie jednak przewidział konieczność
zwiększenia częstotliwości serwisów - nie częściej jednak niż jeden raz na dobę (i
wydłużenia czasu dostępności urządzeń dla żołnierzy) - szczególnie w porze zimowej, kiedy
występują temperatury ujemne i konieczne jest również zapewnienie ogrzewania oraz
zabezpieczenie sprzętu przed zamarzaniem - co również wpływa na zużycie paliwa przez
agregaty i wymusza konieczność ich ciągłej pracy (z wyłączeniem godzinnej przerwy w ich
pracy
niezbędnej
na obsługę serwisową). Należy zauważyć, że temperatury ujemne, które mogą zagrozić
funkcjonowaniu węzłów sanitarnych występują nie dłużej niż przez cztery miesiące w roku.
Zamawiający mając doświadczenie w zabezpieczeniu zdarzeń z udziałem wojsk,
w szczególności w związku z trwającym zagrożeniem wschodniej granicy oraz planowymi
ćwiczeniami żołnierzy dokonał kwalifikacji kosztów uwzględniając możliwość pozostawienia
podstawionego sprzętu w danej lokalizacji po jej opuszczeniu przez grupę żołnierzy
i wyłączenia kontenerów z użytkowania bez zlecania ich odbioru oraz ponowne
uruchomienie węzłów sanitarnych po przybyciu kolejnej zmiany żołnierzy. W efekcie zmiana
dokonana przez mToilet w interpretacji OPZ oraz formularza ofertowego powoduje
ponoszenie przez zamawiającego kosztów usług, których nie zlecał i które w rzeczywistości
nie są wykonywane (tankowanie paliwa do nieużywanego agregatu), co stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Wykonawca zmianą w OPZ zagwarantował sobie stały
dochód, uniezależniając go od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zauważyć należy, że
OPZ w formie w jakiej został ogłoszony funkcjonuje u Zamawiającego od czasu rozpoczęcia
działań wojska związanych z zabezpieczeniem granicy Polski z Republiką Białorusi.
Zarówno w postępowaniu z 2022 r. jak i w przedmiotowym postępowaniu pozostali oferenci
złożyli
oferty
zgodnie
z OPZ.
”.
Nie można wywodzić jak to uczynił Odwołujący, że ze SWZ wynikał wymóg zawarcia
kosztów paliwa niezbędnego do usługi zapewnienia ciepłej wody w ramach serwisu w pkt V
Lp. 1 i 3 Formularza cenowego
w powiązaniu z tabelą 6. Okresowe zabezpieczenie systemu
sanitarnego (14 dni) lit. d. wynajem przenośnych urządzeń sanitarnych. Pod wspomnianą
lit. d Zamawia
jący nie wyartykułował konieczności takiego przeniesienia kosztu paliwa
z pkt II Serwisu Lp. 1 i 2
, a Odwołujący wskazuje taką okoliczność bez podstawy w SWZ.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Wymagane było, by
Wykonawca dokonał wyceny każdej pozycji, a mianowicie od lit. a do lit. e w ramach jednej
jednolitej usługi, a tym samym nie dopuścił przenoszenia kosztów określonych pozycji
formularza cenowego do innych pozycji tego formularza. Wykonawca przystępując do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu zobowiązany był do dokonania wyceny w
Formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SWZ) wszystkich pozycji Serwisu Systemu
Sanitarnego (w tym zabezpieczenia dostaw ciepłej wody) w oparciu o dane zawarte w Opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ). Formularz cenowy należało sporządzić
według kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca nie mógł samodzielnie
wprowadzać zmian do Formularza cenowego, a tym bardziej do Opisu przedmiotu
zamówienia, co też uczynił mToilet sp. z o.o. nie wyceniając kosztów paliwa w pozycji II1 i 2
Formularza
cenowego,
a przenosząc je do pozycji V1i3. Wobec powyższego Wykonawca potwierdził, że nie dokonał
wyceny całego zakresu usługi określonej w Opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym nie
uwzględnił wszystkich wymogów i elementów jakie określił zamawiający poprzez
przerzucenie kosztów do innej pozycji w Formularzu cenowym.”.
W ocenie Izby błędne jest twierdzenie Odwołującego, że niezbędne wyposażenie
dodatkowe poszczególnych rodzajów kontenerów (w przypadku gdy źródło zasilania w
energię elektryczną zapewnia wykonawca: agregaty prądotwórcze wraz z osprzętem,
paliwem i innymi materiałami eksploatacyjnymi; w przypadku gdy źródło zasilania w energię
elektryczną zapewnia Zamawiający: przewód przyłączeniowy i osprzęt) oznacza, że
świadczenie w postaci zapewnienia przez wykonawcę paliwa niezbędnego do obsługi
agregatów wchodzi w zakres usługi wynajmu kontenerów. Zamawiający w SWZ – OPZ
pogrupował wyposażenie poszczególnych kontenerów na podstawowe i dodatkowe, ale to
dodatkowe
ze względu na sposób zabezpieczenia w media, wyodrębnienie wyposażenia jako
dodatkowego nie miało w ocenie Izby takiego znaczenia jak starał się mu przydać
Odwołujący, a miało raczej podkreślić wagę wyposażenia dodatkowego i wyspecyfikować je
w danej konfiguracji
, aby uzyskać także stosowną wycenę usługi.
Odwołujący nie udowodnił, w odniesieniu do „przenoszenia kosztów między
pozycjami”, że oferta Odwołującego nie będzie generować większych kosztów, natomiast
Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty
Odwołującego, a następnie na rozprawie wskazał, że przenoszenie kosztów między
pozycjami
ma znaczący wpływ na realizację umowy i generować będzie większe koszty.
Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie wskazał w szczególności: „Jednocześnie, analizując złożone
oferty w zakresie którego dotyczyły zarzuty zamawiającego wobec Odwołującego -
zabezpieczenie przenośnych urządzeń sanitarnych z energią elektryczną Wykonawcy,
stwierdzić można, że Odwołujący złożył ofertę mniej korzystną od wybranego Oferenta,
co wykazuje poniższa analiza Przeanalizowano koszty wynajmu i serwisowania kontenerów
sanitarnych przy założeniu zlecania serwisów zarówno co drugi dzień, jak również
codziennie: (...)
”. Z wyliczeń Zamawiającego, którym nie zaprzeczył Odwołujący, wynikają w
szczególności następujące koszty:
1) zabezpieczenie podstawienia kontenera 14 st. na okres 14 dni z serwisem co drugi
dzień - energia WYKONAWCY: koszt serwisów i wynajmu:
mToilet
WC Serwis - 30 510,00;
zabezpieczenie podstawienia kontenera 5 st. na okres 14 dni z serwisem co drugi dzień
energia WYKONAWCY: koszt serwisów i wynajmu:
mToilet
WC Serwis - 14 520,00;
3) zabezpieczenie podstawienia kontenera 14 st. na okres 14 dni z serwisem codziennym -
energia WYKONAWCY: koszt serwisów i wynajmu:
mToilet
WC Serwis - 56 620,00;
4) zabezpieczenie podstawienia kontenera 5 st. na okres 14 dni z serwisem codziennym -
energia WYKONAWCY: koszt serwisów i wynajmu:
mToilet
WC Serwis - 26 000,00.
Biorąc pod uwagę tak sformułowane postanowienia SWZ, nie jest uprawnione w
ocenie Izby
dowolne przenoszenie przez Odwołującego w ofercie cen jednostkowych w
miejsca
do tego nieprzeznaczone
– nie mógł zatem w zgodzie z SWZ Odwołujący wycenić kosztu
paliwa usługi serwisu (dostawa ciepłej wody) w koszcie usługi okresowego zabezpieczenia
systemu sanitarnego (przez 14 dni). Odwołujący w odwołaniu zdaje się legitymizować swoje
postępowanie w szczególności dbałością o gospodarne wydatkowanie środków publicznych,
jednakże jak wynika ze stanowiska zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego, ale
także z treści samego uzasadnienia odwołania, w istocie zabieg jaki zastosował Odwołujący
służy przede wszystkim interesom Odwołującego w korzystnej wycenie jego oferty
i zminimalizowaniu ryzyka niedoszacowania ceny oferty. Jak ws
kazał Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie: „Ponadto przenoszenie kosztów między pozycjami ze strony
Wykonawcy ma znaczący wpływ na realizację umowy, zwłaszcza w zakresie płatności,
a
mianowicie
przy
ujęciu
przez
mToilet
sp.
z
o.o.
kosztu
paliwa
w okresowym zabezpieczeniu (dzierżawie) ogólny koszt usługi związany z podstawieniem
kontenerów, zbiorników, ich serwisem oraz okresowym zabezpieczeniem podstawionych
urządzeń zmusza Zamawiającego do zwiększenia wydatku. Odpowiadając na zarzut
odrzucenia oferty najkorzystniejszej cenowo należy zauważyć, że wykazana przez
Odwołującego różnica w wartościach zamówienia nie jest wartością ostateczną i stałą.
Wartość całkowita zamówienia jest zależna od proporcji pomiędzy poszczególnymi usługami,
które zostaną zlecone w trakcie umowy. Potrzeby Zamawiającego do realizacji w 2024
zostały określone wyłącznie szacunkowo, o czym Zamawiający informował potencjalnych
Wykonawców, mając świadomość, że zmianie może ulec zarówno sytuacja na wschodniej
granicy Polski, której wsparcie realizują żołnierze, jak również inne przedsięwzięcia Wojska
Polskiego. Okoliczności te są niezależne od Zamawiającego i nie są możliwe do
przewidzenia mimo zachowania należytej staranności i analizy dostępnych informacji.”.
Izba zauważa, że wykonawcy nie mogą zmierzać swoim działaniem do takiej
interpretacji
postanowień SWZ, która w istocie zmienia SWZ. To Zamawiający jest
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia, on określa przedmiot zamówienia
w oparciu o swoje potrzeby, wykonawcy zaś składają oferty i realizują zamówienie zgodnie
z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ. W przypadku, gdy SWZ nie jest
wystarczająco precyzyjna aby należycie wycenić ryzyko realizacji zamówienia w ofercie,
wykonawcy mają środki ochrony prawnej z których powinni korzystać na odpowiednim etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SWZ
wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SWZ i ich skutków w
formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadność interpretacji własnej postanowień SWZ.
Tak w ocenie Izby nastąpiło w niniejszej sprawie, w której Odwołujący starał się w
postępowaniu odwoławczym tak zinterpretować postanowienia SWZ, które zakładały wycenę
ryzyka
w realizacji
zamówienia przez wykonawców, aby uniknąć konieczności wyceny tego ryzyka
i
wywieść możliwość przerzucenia kosztów do pkt V. Lp. 1 i 3 Formularza cenowego,
zamiast je wykazać w pkt II Lp. 1 i 2 Formularza cenowego.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż „Odwołujący podaje szereg powodów przez
które przesunął zakup paliwa do zakresu innej usługi, co jest niezgodne z warunkami
zamówienia. Podkreślenia przede wszystkim wymaga, iż Zamawiający sporządził opis
czynności
i zakwalifikował tę usługę jako składową usługi „serwis”, a Odwołujący samowolnie przeniósł
usługę i wycenił ja w ramach usługi „okresowe zabezpieczenie systemu sanitarnego (14
dni)”. Powyższa czynność dyskwalifikuje Odwołującego w niniejszym postępowaniu,
ponieważ złożona oferta nie odpowiada warunkom zamówienia.”. Podkreślić należy, że sam
Odwołujący w wyjaśnieniach oferty wskazał, iż nie pominął dostawy ciepłej wody w ofercie, a
uwzględnił
w innej części formularza cenowego w ramach okresowego zabezpieczenia systemu
sanitarnego z uwagi na specyfikę technologiczną i strukturę kosztów tej usługi. Tak więc sam
Odwołujący wprost oświadczył, że nie wycenił dostawy ciepłej wody w pkt II Lp. 1 i 2
Formularza cenowego
, podczas gdy było to wymagane wprost w SWZ w pkt II Lp. 1 i 2
Formularza cenowego.
Wobec tego, że ze wskazanych wyżej postanowień SWZ wynika, iż koszty dostawy
ciepła (paliwa) powinny być uwzględnione w pkt II Lp. 1 i 2 Formularza cenowego, zaś
Odwołujący ujął je w pkt V Lp. 1 i 3 Formularza cenowego, należy stwierdzić, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z SWZ. Oznacza to, że Zamawiający nie naruszył art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, odrzucając ofertę Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
00,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia
odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający złożył
wniosek
o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego
– wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), oraz z tego tytułu rachunek, Izba zasądziła
takie koszty na podstawie
§ 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca: ………………………….…