KIO 393/24 Warszawa, 26 lutego 2024 roku

Sygn. akt: KIO 393/24 

    Warszawa, 26 lutego 2024 roku 

WYROK 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodnicząca: 

Aneta Mlącka 

Agata Mikołajczyk 

Izabela Niedziałek - Bujak 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  lutego  2024  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  05  lutego  2024  roku  przez 

Odwołującego  -  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  Mirbud  S.A.,  Kobylarnia  S.A.  (ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-100  Skierniewice)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor 

Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  (ul.  Niedziałkowskiego  6,  45-085 

Opole) 

przy udziale 

uczestnika po stronie Zamawiającego: Polaqua sp. z o.o. (Wólka Kozodawska, 

ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno) 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Mirbud S.A., Kobylarnia S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 

96-100 Skierniewice) i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  Wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Mirbud  S.A.,  Kobylarnia 

S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice) 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 

zł  00  gr  (trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Wykonawcy 

Polaqua sp. z o.o. (Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno), 

zasądza  od  Odwołującego  -  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  Mirbud  S.A.,  Kobylarnia  S.A.  (ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-100 

Skierniewice)  na  rzecz  Wykonawcy 

Polaqua sp. z o.o. (Wólka Kozodawska, ul. Dworska 1, 

05-500 Piaseczno) 

kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. (Wólka Kozodawska, ul. 

Dworska 1, 05-500 Piaseczno). 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca:      ….…………………………… 

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 393/24 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  imieniu  i  na  rzecz  którego 

postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Budowa drogi ekspresowej S11 Kępno - A1 na odcinku Kępno - granica woj. opolskiego (z 

wyłączeniem obwodnicy Olesna), odc. II, Siemianice – Gotartów." 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 września 2023 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 170-535682. 

Odwołujący  -  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

Mirbud S.A, Kobylarnia S.A. wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań 

Zamawiającego: 

nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) oraz wyjaśnień w zakresie 

ceny ofertowej złożonych przez Wykonawcę Polaqua sp. z o.o., prowadzących do uznania, 

że  oferta  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

określonymi  w  dokumentacji  postępowania,  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  udzielił 

prawidłowych wyjaśnień odnoszących się do ceny oferty i wykazał, że cena ta nie jest rażąco 

niska; 

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Polaqua sp. z o.o.; 

uznania  za  najkorzystniejszą  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z  o.o.  i 

dokonania wyboru tej oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niezasadne  jego 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty  złożonej przez Wykonawcę Polaqua sp. z 

o.o.,  podczas  gdy  oferta  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  co  potwierdziły 

wyjaśnienia  złożone  przez  tego  Wykonawcę  pismem  z  dnia  22  grudnia  2023  r.,  z  których 

treści wynika, że: 

a) 

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. nie uwzględnił w treści oferty wymagań Zamawiającego w 

zakresie konstrukcji nawierzchni na terenie gminy Byczyna, gdzie (zgodnie z dokumentacją 

postępowania) Zamawiający oczekiwał wykonania nawierzchni betonowej lub bitumicznej; 

b) 

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. nie uwzględnił w treści oferty wymagań Zamawiającego 

dotyczących  obiektu  MS-16  w  zakresie  minimalnych,  narzuconych  dokumentacją 

postępowania, parametrów tego obiektu; 

art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niezasadne  ich  niezastosowanie  i  w  konsekwencji 

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. podczas gdy: 

a) 

wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  udzielone  przez  tego  Wykonawcę  nie 

odpowiadają  oczekiwaniom  Zamawiającego  nakreślonym  w  treści  wezwania  i  nie 

potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę; 

b) 

cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z  o.o.  nosi  znamiona  ceny  rażąco 

niskiej, nie daje możliwości realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego; 

art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne 

uznanie, że oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę Polaqua sp. z o.o.; 

art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  rozpatrzenie  i  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty;  uznania,  że 

oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia; uznania, że 

oferta  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  zawiera  rażąco  niską  cenę;  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.;  dokonania  ponownego    badania    i  oceny  ofert,  z  

pominięciem oferty Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. 

W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami 

zamówienia  i  powinna  zostać  odrzucona  w  oparciu  o  art.  224  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

6  października  2023  r.  Zamawiający  opublikował  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  oraz 

dokonał zmiany (zmiana nr 3) PFU poprzez modyfikację tabeli nr 1.6 (str. 41 PFU). Tabela 

zawiera informację o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, 

opinii, porozumień np. z samorządami czy z gestorami sieci. 

W  pierwotnej  wersji  tabeli  (ujętej  w  pkt.  10)  wymienionych  było  pięć  pism  zewnętrznych 

podmiotów,  które  zawierały  głównie  opinie  i  uwagi,  które  uwzględnić  musieli  w  swoich 

ofertach  wykonawcy.  Po  dokonanej  zmianie,  do  udzielonych  wyjaśnień  Zamawiający 

załączył pismo Gminy Byczyna. Z treści tego pisma wynika, że: 

„W odpowiedzi na pismo nr O/OP-KP-14.4173.1.7.2023.TP w sprawie przekazania wstępnej  

deklaracji  w  zakresie  nieodpłatnego  przejęcia  po  oddaniu  do  użytku  drogi  ekspresowej  Sil, 

wybudowanych  dodatkowych  jezdni  przebiegających  przez  teren  gminy  uprzejmie' 

wyjaśniam,  że  po  analizie  załączonego  materiału  wstępnie  wyrażam  zgodę  na  nieodpłatne 

przejęcie  wybudowanych  w  ramach  prowadzonej  inwestycji  dodatkowych  jezdni 

przebiegających  przez  teren  gminy  Byczyna  pod  warunkiem  wykonania  nawierzchni 

betonowej lub bitumicznej”. 

Zdaniem  Odwołującego,  jezdnie,  które  kwalifikowane  są  jako  dodatkowe,  przebiegające 

przez  teren  gminy  Byczyna,  powinny  zostać  wykonane  przy  zastosowaniu  nawierzchni 

betonowej  lub  bitumicznej 

(czego nie przewidywały pierwotne wymagania Zamawiającego). 

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  nie  uwzględnił  w  swojej  wycenie 

konieczności wykonania nawierzchni betonowej lub bitumicznej.  

Na  terenie  gminy  Byczyna  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  przewidział  wykonanie  jezdni 

składającej  się,  w  ramach  górnej  warstwy  nawierzchni  z  warstwy  ścieralnej  (podwójne 

powierzchniowe  utrwalenie);  podbudowy  zasadniczej.  B

iorąc  pod  uwagę  wymagania 

Zamawiającego, powinien  uwzględnić w ofercie (i odpowiednio wycenić), wykonanie górnej 

warstwy  nawierzchni  z  warstwy  ścieralnej  z  mieszanki  mineralno  -  asfaltowej;  warstwy 

wiążącej z betonu asfaltowego; podbudowy zasadniczej. 

Zaniechanie  uwzględnienia  wymagań  Zamawiającego  w  tym  zakresie,  w  opinii 

Odwołującego  nie  tylko  świadczy  o  niezgodności  oferty  z  (bezwzględnie  wiążącymi) 

wymaganiami  PFU,  ale  i  pozwoliło  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  znacząco  zaniżyć  cenę 

złożonej oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  przewiduje  niezgodne  z 

warunkami zamówienia rozwiązania w zakresie obiektu mostowego MS-16. 

Zgodnie z treścią PFU, w zakres zamówienia wchodzi m. in. budowa obiektu mostowego nad 

rzeką Prosna. Treść dokumentacji wskazuje, że wykonanie tego obiektu nastąpić winno przy 

uwzględnieniu  szeregu  wymagań  wynikających  z  bezwzględnie  wiążących  wykonawców 

uwarunkowań wynikających z dokumentacji postępowania. 

Zdaniem Odwołującego, założony w ofercie przez Wykonawcę Polaqua sp. z o.o. obiekt MS-

16  uniemożliwia  zachowanie  20  m  przejść  dla  zwierząt  po  obu  stronach  rzeki;  wymaga 

ingerencji w koryto rzeki Prosna, co powoduje jej niezgodność z warunkami zamówienia. 

Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:  

kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia na wynosi 795 413 054,10 

zł brutto. 

oferta  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  jest  tańsza  o  ponad  54  mln  zł  od  kolejnej  oferty  w 

zestawieniu,  

oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. jest tańsza o 34 % od budżetu Zamawiającego,  

oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. jest tańsza o 23% od średniej szacunkowej wartości 

ofert złożonych w postępowaniu  

Odwołujący podkreślił, że na szczególną uwagę zasługuje znacząca różnica pomiędzy ceną 

ofertową  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  a  drugą  i  kolejnymi  ofertami  złożonymi  w 

Postępowaniu.  

Zdaniem Odwołującego, zwrócenie się do Wykonawcy przez Zamawiającego z wnioskiem o 

złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny  tworzy  domniemanie zaoferowania ceny 

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  w  treści  wezwania  żądał  wykazania  (poprzez  przedłożenie  stosownego 

materiału  dowodowego),  że  cena  nie  jest  rażąco  niska  i  wskazał,  jakich  dokumentów 

oczekuje 

(obliczenia/  kalkulacje/  inne  dowody);  wskazał,  że  przekazane  przez  Wykonawcę 

informacje mają być wyczerpujące i szczegółowe, winny odnosić się do tak istotnych kwestii 

jak  zaangażowanie  osobowe,  rzeczowe,  sprzętowe  i  finansowe,  zobowiązał  Wykonawcę 

Polaqua  sp.  z  o.o.  do  poparcia  wyjaśnień  materiałem  dowodowym,  podkreślił,  że  tak 

sformułowane  wymagania  mają  przekonać  Zamawiającego,  że  cena  została  skalkulowana 

rzetelnie, a Wykonawca Polaqua sp. z o.o. będzie w stanie wykonać zamówienie.  

Zdaniem Odwołującego, analiza wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Polaqua sp. z o.o. 

jednoznacznie  dowodzi,  że  z  powyższych  wymagań  wykonawca  ten  się  nie  wywiązał. 

O

graniczył  się  w  treści  swoich  wyjaśnień  jedynie  do  udzielenia  odpowiedzi  na  26  pytań 

zadanych przez Zamawiającego. Wyjaśnienia niemal całkowicie pomijają aspekt dowodowy. 

Z

ałączonych  zostało  11  dowodów,  ale  większość  z  nich  nie  ma  nic  wspólnego  z 

wyjaśnieniami  cenowymi,  lecz  odnosi  się  do  tych  pytań,  w  których  Zamawiający  bada 

zgodność  oferty  z  warunkami  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  wyjaśnienia  nie 

zawierają także innych, żądanych przez Zamawiającego informacji. 

Zamawiający  w  dwóch  miejscach  wezwania  wskazał  na  konieczność  złożenia  kalkulacji 

pozwalającej  ustalić,  czy  cena  ofertowa  jest  rzeczywiście  (jak  wskazują  wątpliwości 

Zamawiającego)  niedoszacowana,  czy  też  może  jednak  istnieją  obiektywne  okoliczności 

pozwalające  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  zaoferować  cenę  niedostępną  (niemożliwą  do 

zaoferowania) dla innych wykonawców. Wyjaśnienia takich wyliczeń jednak nie zawierają. 

W  opinii  Odwołującego  trudno  ustalić,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  uznał,  że 

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. jest w stanie wykonać zamówienie za kwotę istotnie niższą 

od wszystkich branych pod uwagę w tego typu sytuacjach punktów odniesienia: szacunkowej 

wartości  zamówienia,  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert,  czy  też  kolejnej  oferty  w 

rankingu  ofert.  Złożone  wyjaśnienia  nie  pozwalają  prześledzić  sposobu  kalkulowania    ceny 

ofertowej,  nie  wskazują  na  właściwe  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  okoliczności 

umożliwiające obniżenie wyceny względem pozostałych wykonawców. 

Odwołujący przedstawił zestawienie poziomu kosztów, które przyjął Wykonawca Polaqua sp. 

z o.o. z kosztami publikowanymi przez wydawnictwo Sekocenbud w odniesieniu do pytań 21-

24  podanych  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z  o.o.  Stwierdził,  że  przywołane  ceny  są 

nierealne,  znacząco  odbiegają  od  poziomów  rynkowych  i  nie  powinny  zostać 

zaakceptowane. 

Dodatkowo  Odwołujący  przedstawił  różnice  cenowe  pomiędzy  wariantem  założonym  przez 

Wykonawcę Polaqua sp. z o.o. (nawierzchnia z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem) 

a  wariantem  oczekiwanym  przez  Zamawiającego  (nawierzchnia  bitumiczna)  i  stwierdził  w 

konkluzji, że wariant, który wykonawcy powinni zastosować jest ponad dwukrotnie droższy.  

W  ocenie  Odwołującego  nie  zmaterializowały  się  jakiekolwiek  podstawy  do  wezwania 

Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. 

do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie 

w całości.  

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wniósł  pismo  procesowe,  w  którym  zgłosił  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości.  

W piśmie procesowym wskazał, że zarzuty i twierdzenia podniesione przez Odwołującego są 

w całości bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania. 

Wskazał,  że  twierdzenia  zawarte  w  zarzucie  o  rzekomym  zaoferowaniu  przez  Wykonawcę 

Polaqua  sp.  z  o.o.  nieprawidłowej  konstrukcji  nawierzchni  dla  jezdni  dodatkowych  są 

niezasadne,  gdyż  opierają  się  na  błędnym  rozumieniu  wymagań  Zamawiającego  co  do 

przedmiotu zamówienia ustanowionych w postępowaniu. 

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  zwrócił  uwagę  że  Odwołujący  wprawdzie  prawidłowo 

przywołał w treści odwołania Tabelę nr 1.6. PFU w obu jej wersjach (sporządzonych przed i 

po  zmianie  SWZ  z  6  października  2023  r.),  jednak  pominął  całkowicie  treść  opisową 

znajdującą  się  bezpośrednio  pod  ww.  tabelą,  która  nie  ulegała  zmianie,  w  tym  fragment, 

zgodnie  z  którym  wymagania  z  PFU  są  wymaganiami  nadrzędnymi  w  stosunku  do  tych  z 

dokumentów wymienionych w tabeli: „Powyżej wymienione dokumenty należy 

i

nterpretować 

w sposób łączny - w przypadku dokumentów tej samej jednostki. Z uwagi na różne terminy i 

szczegółowość  dokumentów,  wszelkie  rozbieżności  pomiędzy  nimi  powinny  być 

odczytywane 

i 

interpretowane  w  kolejności  od  najbardziej  aktualnych,  z  zastrzeżeniem,  że 

wymagania  opisane  w  niniejszym  PFU  są  wymaganiami  nadrzędnymi  w  stosunku  do  tych, 

które są określone w powyższych dokumentach”. 

Zdaniem  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o. 

wymagania  PFU  mają  charakter  nadrzędny 

względem  tych,  które  są  określone  w  dokumentach  z  Tabeli  nr  1.6.  i  są  bezwzględnie 

wiążące dla wykonawcy tego zamówienia. 

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wskazał,  że  pismo  Gminy  Byczyna  nie  zawiera 

jednoznacznego,  ostatecznego  oświadczenia  ze  strony  gminy,  lecz  jedynie  wstępną  opinię 

co do oczekiwań odnośnie do planowanego nieodpłatnego przejęcia dodatkowych jezdni. W 

treści  Pisma  Gminy  Byczyna  przytoczonej  poniżej,  Gmina  użyła  sformułowania  „wstępnie 

wyrażam zgodę", a nie definitywnego „wyrażam zgodę". 

Dalej  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wskazał,  że  pismo  Gminy  Byczyna  dotyczy  dalece 

odmiennej  materii  niż  uzgodnienia,  opinie  i  porozumienia  pochodzące  od  właściwych 

organów,  czy  gestorów  sieci,  w  których  uzgadniane  są  kwestie  spełnienia  wymagań 

powszechnie  obowiązującego  prawa  (jak  w  przypadku  pism  Policji  lub  Państwowej  Straży 

Pożarnej),  czy  zakresu  niezbędnej  dla  budowy  drogi  ingerencji  w  niestanowiące  własności 

Zamawiającego  urządzenia,  takie  jak  gazociągi,  bądź  linie  elektroenergetyczne  (jak  w 

przypadku  pism  gestorów  sieci).  Wskazał  także,  że  w  odniesieniu  do  terenów 

przeznaczonych pod jezdnie dodatkowe nie dochodzi do podobnej kolizji praw. Na podstawie 

decyzji  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  zostaną  dokonane  niezbędne 

wywłaszczenia na rzecz Zamawiającego (a nie gmin) i to Zamawiający (a nie gminy) stanie 

się właścicielem nieruchomości leżących w zakresie inwestycji. Po dokonaniu wywłaszczenia 

Zamawiający  może  przekazać  część  uzyskanych  nieruchomości  nieodpłatnie  na  rzecz 

podmiotów trzecich (np. gmin). 

Wykonawca Polaqua sp. z  o.o. argumentował,  że pismo Gminy Byczyna  zawiera wstępne, 

nieostateczne  stanowisko  gminy  co  do  tego,  jaki  przedmiot  gmina  chciałaby  uzyskać  w 

drodze nieodpłatnego  przekazania (w tym przypadku są to drogi dojazdowe znajdujące się 

na  terenie  gminy). 

Pismo  to  z  perspektywy  cywilnoprawnej  można  by  więc  przyrównać  do 

niewiążącej  wypowiedzi  w  ramach  negocjacji  dotyczących  planowanej  darowizny.  Wobec 

użycia  niedefinitywnego  wyrażenia,  wskazującego  na  wstępny  (nieostateczny)  charakter 

zgody

, ciężko utożsamiać Pismo Gminy Byczyna z oświadczeniem o wiążącym charakterze, 

zachowującym  nadrzędność  nad  warunkami  PFU.  Gmina  wyraziła  wstępnie  w  tym  piśmie 

jedynie swoje preferencje, a nie warunki przejęcia dróg, do którego to przejęcia przecież nie 

jest zobowiązana, w świetle przepisów prawa.  

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  podkreślił,  że,  że  oprócz  pisma  Gminy  Byczyna,  podobny, 

jedynie wstępny i informacyjny charakter ma wzmiankowane w Tabeli 1.6. pismo oznaczone 

w niej numerem 7, tj. Pismo GK.721.46.2023 z Gminy Bolesławiec. 

„Urząd Gminy w Bolesławcu w odpowiedzi na pismo nr O/OP.KP-14-4173.1.7.2023.TP z dn. 

27.07.2023r.  (wpł.  01.08.2023r.)  w  sprawie  propozycji  nieodpłatnego  przejęcia 

wybudowanych  dojazdowych  jezdni,  po  oddaniu  do  użytku  drogi  ekspresowej  Sil,  wnosi  o 

przesłanie dodatkowych informacji, które pozwolą na określenie dokładnego przebiegu dróg. 

Proszę  o  przedstawienie  w  sposób  graficzny  w  postaci  zaznaczenia,  przebiegu  na  mapie  i 

opisu dot. nr działek na których zlokalizowane będą przekazywane drogi. Informacje zawarte 

w  piśmie  są  niepełne  i  nie  pozwalają  na  zajęcie  stanowiska  w  przedmiotowej  sprawie. 

Proszę  również  o  opis  infrastruktury  w  jaką  wyposażone  będą  drogi  planowane  do 

przekazania

”. 

Jak zauważył Wykonawca Polaqua sp. z o.o., pismo Gminy Bolesławiec w ogóle nie odnosi 

się  do  warunków  wykonania  planowanego  odcinka  drogi  ekspresowej.  Tym  samym  nie 

można  uznać,  że  wszystkie  pisma  z  Tabeli  1.6.  były  przekazywane  wykonawcom  przez 

Zamawiającego  po  to,  aby  stanowić  określenie  wymagań  dla  przedmiotu  zamówienia. 

Przeciwnie, 

z charakteru pism z Tabeli 1.6. w połączeniu z treścią PFU w sposób naturalny 

wyłania  się  konkluzja,  że  udostępnienie  wraz  z  PFU  pism  Gminy  Byczyna  i  Gminy 

Bolesławiec miało na celu jedynie poinformowanie wykonawców o tym, że Zamawiający po 

wykonaniu  dróg  dojazdowych  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  planuje  nieodpłatne 

przekazanie tych dróg na rzecz odpowiednich gmin, w związku z czym dla uzyskania zgody 

gmin na nieodpłatne przekazanie tych dróg może być w przyszłości niezbędne zrewidowanie 

niektórych  założeń  PFU.  Z  powyższym  logicznie  koresponduje  treść  zawarta  na  końcu  str. 

22 PFU. Stosownie do niej, w przypadku zmian parametrów z PFU zastosowanie będą miały 

warunki kontraktu. 

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. wskazał także, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem 

Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 

p.z.p.  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  może  mieć  miejsce  jedynie  jeśli  istnieje 

obiektywna  niezgodność  pomiędzy  treścią  oferty  w  sensie  ścisłym  (rozumianej  jako 

zobowiązanie  się  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  w  określony  sposób)  a  jasnymi  i 

precyzyjnymi  wymaganiami  specyfikacji  warunków  zamówienia,  które  nie  nasuwają 

wątpliwości interpretacyjnych. Jeśli natomiast postanowienia SWZ dla danego postępowania 

są  niejasne,  nieprecyzyjne  czy  też  mogą  być  wykładane  na  różne  sposoby,  to  wykonawcy 

nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji takiego stanu rzeczy. 

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  zaznaczył,  że  przed  złożeniem  oferty  dokonał  starannej 

analizy  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  wydanych  przez  właściwe  organy  obu 

instancji  i  uwzględnił  wykonanie  wszystkich  obiektów  inżynierskich  planowanych  w  ramach 

odcinka drogi ekspresowej objętego postępowaniem w sposób zgodny z wynikającymi z nich 

wymaganiami,  w  tym  przewidział  wykonanie  obiektu  MS-16  z  zachowaniem  20-metrowych 

przejść dla zwierząt po każdej stronie cieku. 

Podkreślił,  że  zawarty  na  str.  12  odwołania  schemat  obiektu  mostowego  nie  pochodzi  z 

jakiegokolwiek  dokumentu  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o. 

złożonego w postępowaniu, lecz 

stanowi  autorską  wizję  Odwołującego,  opartą  na  bliżej  nieokreślonych  przesłankach.  Za 

źródło  danych  do  wspomnianego  rysunku  autorstwa  Odwołującego  nie  mogły  służyć 

dokumenty złożone przez Wykonawcę Polaqua sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami treści oferty, 

gdyż  nie  zawierały  one  danych  niezbędnych  do  jego  sporządzenia.  Jak  wyjaśnił,  na  planie 

sytuacyjnym  stanowiącym  załącznik  do  wyjaśnień  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  z  22 

grudnia 2023 r. nie ma zaznaczonych podpór, ani ich kąta posadowienia w stosunku do rzeki 

Prosna.  Opracowanie  służyło  innym  celom  i  w  ogóle  nie  obejmowało  rysunków 

przedstawiających  obiekty  inżynierskie.  Plan  sytuacyjny  został  przygotowany  w  celu 

udzielenia  odpowiedzi  na  pytanie  nr  2  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  i  zaoferowanej 

ceny  wystosowanego  przez  Zamawiającego  w  dniu  7  grudnia  2023  r.  Służył  wyłącznie 

przedstawieniu  parametrów  z  pytania  Zamawiającego,  takich  jak  promienie  łuków, 

pochylenia,  szerokości  pasa  czy  szerokości  pobocza.  W  żadnym  razie  nie  służył  on 

natomiast  do  przedstawienia  dokładnego  umiejscowienia  poszczególnych  elementów 

obiektów inżynierskich.  

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. podkreślił, że umowa, która zostanie zawarta po udzieleniu 

zamówienia będzie kontraktem typu „projektuj i buduj” opartym o warunki ogólne z tzw. Żółtej 

Księgi  FIDIC  z  2017  r.  zmodyfikowanej  warunkami  szczególnymi  opracowanymi  przez 

Zamawiającego.  W  ramach  tej  umowy,  stroną  odpowiedzialną  za  projekt  odcinka  drogi 

ekspresowej będzie wykonawca, a nie Zamawiający (jak miałoby to miejsce we wzorcu typu 

„buduj"  -  Czerwonej  Księdze  FIDIC).  Tym  samym  to  wykonawca  podejmie  decyzje  o 

dokładnych  założeniach  projektowych,  będąc  ograniczonym  jedynie  decyzją  o 

środowiskowych uwarunkowaniach oraz wymaganiami Zamawiającego z PFU. 

Dalej  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wyjaśnił,  że  nie  jest  tak,  jak  sugeruje  to  w  swoim 

Odwołaniu Odwołujący, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach wymusza dokładne 

usytuowanie  obiektu  MS-

16  i  jego  podpór.  Przeciwnie,  jak  sam  oznaczył  to  Odwołujący 

fioletową  przerywaną  linią  na  rysunku  swojego  autorstwa,  decyzja  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach pozostawia pewną swobodę w zakresie dokładnego umiejscowienia drogi, 

wyznaczając  możliwy  pas  przebiegu  planowanej  inwestycji  o  znaczącej  szerokości, 

umożliwiający dostosowanie dokładnej lokalizacji drogi na różne sposoby. 

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wskazał,  że  z  uwagi  na  przyjęcie  przez  Odwołującego 

odmiennych  założeń  względem  rzeczywiście  przewidzianej  przez  niego  lokalizacji  drogi 

wskazanej na powyższym rysunku, doszło do sformułowania zarzutu (1) lit. b)  odwołania w 

oparciu o założenia niezgodne z faktyczną treścią oferty i wyjaśnień wykonawcy Wykonawca 

Polaqua sp. z o.o.. 

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. wskazał, że złożył prawidłowe wyjaśnienia odpowiadające na 

wszystkie wątpliwości Zamawiającego zarówno w zakresie zgodności oferty z treścią SWZ, 

jak  również  realności  zaoferowanej  ceny.  Podkreślił,  że  to  treść  pytań  wezwania 

wystosowanego  przez  Zamawiającego  każdorazowo  determinuje  zakres  wyjaśnień,  jakie 

powinien złożyć wykonawca, zatem sporządził wyjaśnienia dokładnie  w takim zakresie, jaki 

wynikał  z  wystosowanego  przez  Zamawiającego  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  i 

zaoferowanej  ceny.  Udzielił  odpowiedzi  na  wszystkie  spośród  dwudziestu  sześciu  pytań 

zadanych przez Zamawiającego w wezwaniu. 

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  zauważył,  że  wezwanie  zostało  wystosowane  przez 

Zamawiającego  na  podwójnej  podstawie  prawnej,  obejmującej  zarówno  art.  224  ust.  1  i  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jak  również  art.  223  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Tym  samym  Zamawiający  dokonał  kombinacji  wyjaśnień  treści  oferty  i 

wyjaśnień  kalkulacji  cenowej  w  jednym  wezwaniu.  Liczba  pytań  dotycząca  wyjaśnienia 

sposobu wykonania zamówienia przekraczała w znacznej mierze liczbę pytań zmierzających 

do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny.  W  treści  wezwania  Zamawiającego  widoczne  jest 

niewątpliwie  większe  skoncentrowanie  wezwania  na  kwestiach  związanych  z 

uwzględnieniem  przez  wykonawcę  poszczególnych  uwarunkowań  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  (część  wezwania  mająca  korespondować  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych),  niż  na  zagadnieniach  związanych  z  ceną  zaoferowaną  przez 

wykonawcę  (część  wezwania  mająca  korespondować  z  art.  224  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych). 

Wykon

awca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wskazał,  że  choć  ciężar  dowodu,  że  cena  nie  jest  rażąco 

niska  spoczywa  na  wykonawcy  składającym  wyjaśnienia,  to  nie  oznacza  to  jednak,  że 

Odwołujący  jest  w  tym  przypadku  zwolniony  od  obowiązku  wskazywania  i  udowadniania 

okoliczności, które są podstawą postawionego przez niego zarzutu. 

Zdaniem  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.,  n

ie  może  stanowić  uzasadnienia  zarzutu 

Odwołania  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  sam  fakt  istnienia  różnic  pomiędzy  cenami 

zawartymi  w  ofertach  różnych  wykonawców.  Co  więcej,  także  i  sam  Odwołujący  zdołał 

niejednokrotnie złożyć w postępowaniach na inne odcinki dróg ekspresowych oferty znacznie 

tańsze od wszystkich pozostałych. 

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wskazał  także,  że  przedłożył  dowody,  które  stanowią 

właściwe  potwierdzenie  odpowiedzi  udzielonych  na  pytania  postawione  przez 

Zamawiającego.  Okoliczność,  że  pytania  te  w  większym  stopniu  skupiały  się  na 

przedmiotowym  a  nie  cenowym  aspekcie  wykonania  zamówienia  stanowi  skutek 

wystosowania przez Zamawiającego wezwania o określonej treści.  

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. podkreślił, że w przypadku niektórych pytań, np. dotyczących 

kosztu  jednostkowego  wykonania  nasypu  czy  wykopu,  nie  miał  możliwości  przedstawienia 

dowodów  do  złożonych  wyjaśnień  takich  jak  np.  oferty  podwykonawców,  gdyż  w  tym 

przypadku 

koszt  uwzględniony  w  ofercie  wynika  z  wykorzystania  zasobów  własnych  całej 

spółki  Polaqua  i  jego  objaśnienie  musiałoby  sprowadzać  się  do  udowodnienia  ogólnej 

rentowności operacyjnej modelu prowadzonej działalności, co niewątpliwie nie stanowi celu 

wyjaśnień zaoferowanej ceny. 

W  kontekście  odpowiedzi  na  pytanie  nr  19.  wezwania  do  wyjaśnień  wskazał,  że  w  świetle 

wymagań  PFU  brak  było  obowiązku  posiadania  zawartej  umowy  dotyczącej  pozyskania 

materiału  na  nasypy.  Dodatkowo  podniósł,  że  w  tym  zakresie  będzie  w  dużej  mierze 

wykorzystywał grunt z wykopów. 

Zauważył  także,  że  z  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wynika 

bezwzględny  obowiązek  przedstawienia  dowodów  na  absolutnie  każdą  okoliczność 

podniesioną w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej.  

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej sekocenbudu wyjaśnił, że w wezwaniu był pytany 

o 

„koszty", co świadczy o nieadekwatności danych powołanych przez Odwołującego. 

Podkreślił  także,  że  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  dysponuje  własnym  sprzętem,  jak 

również  siłami  własnymi,  a  przy  tym  w  postępowaniu  postawiono  wymaganie  wykonania 

kluczowych  zadań  siłami  własnymi.  Na  konkurencyjność  oferty  mógł  wpłynąć  wskazany  w 

wyjaśnieniach fakt posiadania własnej kopalni kruszywa na warstwy konstrukcyjne. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca 

ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby 

oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. była niezgodna z warunkami zamówienia.  

Izba  orzekając  miała  na  uwadze  całokształt  dokumentacji  postępowania  oraz  charakter 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Przede  wszystkim  Odwołujący  pominął  w  argumentacji  istotne  postanowienia  dokumentacji 

postępowania,  które  miały  znaczenie  przy  konstruowaniu  umowy  i  mają  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia sprawy.  

W treści PFU pod tabelą 1.6 pn.: „Informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z 

posiadanych  uzgodnień,  opinii,  porozumień  np.  z  samorządami,  z  gestorami  sieci”  zostało 

zamieszczone postanowienie, zgodnie z którym: „Powyżej zamieszczone dokumenty należy 

interpretować w sposób łączny – w przypadku dokumentów tej samej jednostki. Z uwagi na 

różne terminy i szczegółowość dokumentów, wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi powinny 

być odczytywane i interpretowane w kolejności od najbardziej aktualnych, z zastrzeżeniem, 

że wymagania opisane w niniejszym PFU są wymaganiami nadrzędnymi w stosunku do tych, 

które są w powyższych dokumentach.”  

Powyższe postanowienie w toku postępowania nie zostało przez Zamawiającego zmienione. 

Zamawiający  w  powyższym  postanowieniu  jednoznacznie  określił  prymat,  nadrzędny 

charakter 

wymagań opisanych w PFU w stosunku do tych, które zostały określone w tabeli nr 

1.6 PFU.  

Istotne znaczenie ma również okoliczność, że pismo Gminy Byczyna (wyszczególnione pod 

nr  6  w  tabeli  nr  1.6) 

nie zawiera jednoznacznego, ostatecznego oświadczenia, lecz jedynie 

wstępną opinię Gminy co do jej oczekiwań odnośnie planowanego nieodpłatnego przejęcia 

dodatkowych jezdni. 

Gmina użyła sformułowania „wstępnie wyrażam zgodę”. W tym piśmie 

Gmina wyraziła wstępnie jedynie swoje preferencje, co na pewno nie wskazuje na podjęcie 

ostatecznych  uzgodnień  i  decyzji.  Zatem  nie  można  uznać,  aby  pismo  Gminy  Byczyna, 

pochodzące  od  podmiotu  zewnętrznego,  zawierało  ostateczne  postanowienia  dotyczące 

zakresu  przedmiotu  zamówienia,  wiążące  wykonawców.  Podstawą  do  sporządzenia  oferty 

była  treść  PFU,  nie  zaś  nieostateczne  i  niejednoznaczne  postanowienia  dokumentu 

pochodzącego od podmiotu zewnętrznego. 

Trafnie  zauważył  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  że  pismo  Gminy  Byczyna,  jak  i  pismo 

Gminy Bolesławiec (wyszczególnione pod nr 7 w tabeli nr 1.6), nie zmieniają ani nie uchylają 

warunków  PFU.  Zatem  nie  sposób  uznać,  aby  pisma  z  tabeli  1.6  były  przekazywane 

wykonawcom  w  celu 

określenia  wymagań  dla  przedmiotu  zamówienia.  Pisma  tych 

podmiotów mogły zostać odczytane przez Wykonawców jako informacja co do ewentualnego 

przyszłego  dostosowania  wymagań  PFU  w  związku  z  uzgodnieniami  z  jednostkami 

samorządu terytorialnego na późniejszym etapie, nie zaś jako wiążące postanowienia PFU.  

Zgodnie  z  dotychczasową  linią  orzeczniczą,  jeśli  postanowienia  SWZ  są  niejasne, 

nieprecyzyjne, to nie mogą one negatywnie obciążać wykonawcy – wykonawca nie powinien 

ponosić  negatywnych  konsekwencji  takiego  stanu  rzeczy.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  tej 

sytuacji  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  nie  powinien  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

nieprecyzyjnych  postanowień  SWZ.  Nie  było  podstawy  do  stwierdzenia,  że  Wykonawca 

Polaqua sp. z o.o. nie uwzględnił wymagań SWZ. Nie można uznać, aby złożył ofertę, która 

nie odpowiadała wymaganiom SWZ. 

Tym  samym  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych został uznany za bezzasadny. 

Za  nieprzydatny  do 

rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  został  uznany  dowód  złożony  przez 

Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  w  postaci  planu  organizacyjnego  Gminy  Byczyna  i 

Bolesławiec  w  zakresie  budowy  drogi  S11.  Dowód  został  złożony  na  okoliczność  zakresu 

koniecznych  do  wykonania  prac  w  zakresie  nawierzchni  betonowej  lub  bitumicznej. 

Podstawę  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  stanowiły  postanowienia  SWZ.  Zakres  prac, 

jaki został przedstawiony w dowodzie, dotyczy jedynie wielkości, ilości prac, co nie jest istotą 

sporu.  

Oddaleniu  podlegał  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie  dotyczącym  założeń  projektowych 

Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Polaqua sp. z o.o.  nie 

uwzględnił w treści oferty wymagań Zamawiającego dotyczących obiektu MS-16 w zakresie 

minimalnych,  narzuconych  dokumentacją  postępowania,  parametrów  tego  obiektu.  W 

szczególności  w  opinii Odwołującego,  założony  w  ofercie  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z 

o.o. obiekt MS-

16 uniemożliwia zachowanie 20 m przejść dla zwierząt po obu stronach rzeki; 

wymaga  ingerencji  w  koryto  rzeki  Prosna,  co  powoduje 

niezgodność  oferty  z  warunkami 

zamówienia. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawcy w 

treści  oferty  przedstawili  szczegółowe  rozwiązania,  w  tym  w  zakresie  umiejscowienia 

obiektów. Umowa, która zostanie zawarta po udzieleniu zamówienia, będzie kontraktem typu 

„projektuj  i  buduj”.  Szczegółowe  rozwiązania  i  decyzje,  w  tym  decyzje  o  dokładnych 

założeniach  projektowych,  zostaną  podjęte  przez  wybranego  wykonawcę  na  etapie 

projektowym,  przy 

uwzględnieniu  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  oraz 

wymagań Zamawiającego z PFU. 

Wykonawca Polaqua sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego złożył plan sytuacyjny wraz z 

wyjaśnieniami,  co  służyło  wyłącznie  przedstawieniu  parametrów,  o  jakie  zapytał 

Zamawiający  w  treści  zapytania,  tj.  dotyczących  promieni  łuków,  pochylenia,  szerokości 

pasa, 

czy  szerokości  pobocza.  W  żadnym  razie  pytanie  Zamawiającego  nie  dotyczyło 

umiejscowienia  obiektu  MS  16,  stąd  zarzut  odwołania  jest  niezasadny.  Odwołujący  na  tym 

etapie  postępowania  wyciągnął  zbyt  daleko  idące  wnioski.  Wyjaśnienia  nie  miały  na  celu 

przeds

tawienia  dokładnego  umiejscowienia  poszczególnych  elementów  obiektów 

inżynierskich. W tym kontekście należało uznać za bezprzedmiotowy dowód w postaci planu 

technicznego, uwzględniającego założenia z pisma procesowego Wykonawcy Polaqua sp. z 

o.o. złożony przez Odwołującego w trakcie rozprawy z udziałem stron. Dokładne założenia 

co  do  umiejscowienia 

poszczególnych  elementów  inżynierskich  nie  były  przedmiotem 

wyjaśnień Zamawiającego. 

Rozstrzyganie  o  umiejscowieniu 

takich  elementów  w  sytuacji,  gdy  wskazanie  ich 

umiejscowienia  nie  było  wymagane  w  treści  oferty  ani  też  nie  było  przedmiotem  zadanego 

przez  Zamawiającego  pytania,  w  kontekście  powyższych  okoliczności  jest  niezasadne. 

Należy  również  wskazać,  że  schemat  obiektu  mostowego,  jaki  załączył  do  odwołania 

Odwołujący,  nie  jest  dowodem,  który  mógłby  potwierdzić  niezgodność  oferty  Wykonawcy 

Polaqua  sp.  z  o.o.  z  warunkami  zamówienia.  Jest  to  opracowanie  Odwołującego  i  nie 

pochodzi  z  jakiegokolwiek  dokumentu  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o. 

złożonego  w 

postępowaniu,  zatem  nie  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  z  SWZ  w 

zakresie oferty Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. 

Za bezzasadny został uznany także zarzut dotyczący oceny oferty Wykonawcy Polaqua sp. 

z o.o. pod względem rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający skierował do Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. wezwanie, które zawierało  dwie 

podstawy  prawne, 

obejmujące  zarówno  art.  224  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  jak  również  art.  223  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wykonawca 

Polaqua  sp.  z  o.o.  został  zatem  w  jednym  wezwaniu  zobowiązany  do  złożenia  zarówno 

wyjaśnień treści oferty, jak i wyjaśnień kalkulacji cenowej.  

Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie. Odpowiedział na wszystkie pytania 

Zamawiającego.  

Stanowisko, 

jakie  prezentował  Odwołujący,  stanowi  poszukiwanie  braków  złożonych 

wyjaśnień, nie dowodzi jednak prawdziwości twierdzenia, że nie jest możliwe zrealizowanie 

zamówienia  za  cenę,  jaką  zaoferował  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  Odwołujący  nie 

wykazał, aby oferta Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. zawierała rażąco niską cenę. Nawet jeśli 

wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z  o.o.  wydały  się  Odwołującemu 

niedoskonałe  i  mogłyby  zawierać  więcej  szczegółów,  czy  dodatkowych  kalkulacji,  to  nie 

oznacza  automatycznie,  że  oferta  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  zawierała  rażąco  niską 

cenę. 

Choć  ciężar  dowodu,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska  spoczywa  na  wykonawcy  składającym 

wyjaśnienia,  nie  oznacza  to,  że  Odwołujący  jest  zwolniony  od  obowiązku  wskazania  i 

udowodnienia  okoliczności,  które  są  podstawą  postawionego  przez  niego  zarzutu. 

Odwołujący  poza  wskazywaniem  braków  złożonych  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z  o.o. 

wyjaśnień  nie  wykazał,  aby  oferta  Wykonawcy  Polaqua  sp.  z  o.o.  zawierała  rażąco  niską 

cenę. 

Nie  może  również  stanowić  uzasadnienia  zarzutu  sam  fakt  występowania  różnic  pomiędzy 

cenami  w  ofertach  różnych  wykonawców.  Różnice  pomiędzy  ofertami  składanymi  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  są  naturalnym  zjawiskiem  i  są  elementem 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami.  Ogólne  hasło  Odwołującego  co  do  różnicy  pomiędzy 

ceną oferty Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. a ceną oferty kolejnego  wykonawcy może mieć 

jedynie 

walor  informacyjny,  nie  jest  natomiast  dowodem,  który  potwierdzałby  prawdziwość 

zarzutu  Odwołującego.  Podobnie  walor  informacyjny  może  mieć  przedstawienie  cen 

Sekocenbudu.  Jak  wyjaśnił  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.,  Odwołujący  przedstawił  w 

tabelach  ceny  Sekocenbudu

,  zaś  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  udzielał  odpowiedzi  na 

pytania  w  zakresie  kosztów.  Publikowane  przez  Sekocenbud  średnie  ceny  mogą  dawać 

ogólną  orientację  co  do  poziomu  cen,  jednakże  sam  fakt  zaoferowania  ceny  niższej  niż 

zawarta w tych publikacjach, nie oznacza, że nie jest realne wykonanie zamówienia za taką 

cenę. Ceny Sekoncenbudu są cenami średnimi, a więc z istoty nie uwzględniają specyfiki i 

szczególnych okoliczności dotyczących konkretnego wykonawcy. 

Nie  jest  również  przekonujący  dowód  złożony  przez  Odwołującego  w  trakcie  rozprawy  z 

udziałem stron, w postaci oferty firmy Baume sp. z o.o. oraz korespondencji mailowej z firmą 

P.P.H.U. Auto Sad W.S.. 

Należy zauważyć, że wykonawca kalkuluje cenę oferty w oparciu o 

własne  możliwości  i  założenia.  Złożone  przez  Odwołującego  dowody  mogą  mieć  jedynie 

walor  poglądowy,  nie  potwierdzają  jednak  okoliczności,  że  skalkulowanie  ceny  przez 

Wykonawcę Polaqua sp. z o.o. było nieprawidłowe.  

Wskazać  także  należy,  że  co  do  zasady  wykonawcy  udzielają  odpowiedzi  w  kontekście 

zadanych  przez  Zamawiającego  pytań.  Podobnie  w  niniejszym  postępowaniu,  Wykonawca 

Polaqua sp. z o.o. udzielał odpowiedzi na pytania Zamawiającego, z których większą część 

stanowiły odpowiedzi dotyczące treści oferty, nie zaś wyłącznie jej ceny. Nie jest również tak, 

że obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie dowodów na absolutnie każdą okoliczność 

podniesioną  w  wyjaśnieniach  kalkulacji  cenowej.  Wykonawca  złożył  dowody,  które  w  jego 

ocenie stanowiły potwierdzenie odpowiedzi udzielonych na pytana Zamawiającego.  

Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wyjaśnił,  że  w  ramach  odpowiedzi  na  pytania  wskazane 

przez  Odwołującego  w  odwołaniu  nie  miał  możliwości  przedstawienia  dowodów  do 

złożonych  wyjaśnień  z  powodów  obiektywnych.  W  przypadku  pytania  dotyczącego  kosztu 

jednostkowego wykonania nasypu czy wykopu, nie miał możliwości przedstawienia dowodów 

takich jak np. oferty podw

ykonawców, gdyż w tym przypadku: „koszt uwzględniony w ofercie 

wynika z wykorzystania zasobów własnych całej spółki Polaqua i jego objaśnienie musiałoby 

de  facto 

sprowadzać  się  do  udowodnienia  ogólnej  rentowności  operacyjnej  modelu 

działalności prowadzonej przez Przystępującego, co niewątpliwie nie stanowi celu wyjaśnień 

zaoferowanej ceny”. 

W  odniesieniu  do  odpowiedzi  na  pytanie  nr  19

,  w  którym  Zamawiający  oczekiwał  złożenia 

dowodów  w  postaci  podpisanych  umów,  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  wyjaśnił,  że  w 

świetle  wymagań  PFU  brak  było  obowiązku  posiadania  zawartej  umowy  dotyczącej 

pozyskania 

materiału  na  nasypy.  W  tym  zakresie  Wykonawca  będzie  w  dużej  mierze 

wykorzystywał grunt z wykopów. Powyższe okoliczności wskazują, że nie jest każdorazowo 

możliwe  przedstawienie  dowodów  na  każdą  okoliczność  opisywaną  w  ramach  wyjaśnień 

dotyczących ceny. 

Wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  Wykonawca  Polaqua  sp.  z  o.o.  przedstawił  informacje, 

które  wskazują  na  szczególne  dla  Wykonawcy  okoliczności,  które  pozwalają  na  obniżenie 

ceny. 

Wyjaśnił, że na konkurencyjność oferty Wykonawcy Polaqua sp. z o.o. mógł wpłynąć 

wskazany  w  wyjaśnieniach  fakt  posiadania  własnej  kopalni  kruszywa  na  warstwy 

konstrukcyjne. 

Wykonawca  wskazywał  również,  że  dysponuje  własnym  sprzętem,  jak 

również  siłami  własnymi,  w  postępowaniu  postawiono  wymaganie  wykonania  kluczowych 

zadań siłami własnymi.  

Z  powyższych  względów  należało  uznać,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  wyjaśnienia 

złożone  przez  Wykonawcę  Polaqua  sp.  z  o.o.  były  niewystarczające,  lub  aby  pozwalały 

uznać, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena jest rażąco niska.  

Nie  jest  zatem  zasadny  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  239  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym  artykułem  Zamawiający  wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Polaqua sp. z o.o.  zgodnie z 

wymaganiami  przewidzianymi  w  SWZ  i  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

dokumentach zamówienia. 

W  konsekwencji  braku  potwierdzenia  zasadności  powyższych  zarzutów,  za  niezasadny 

należało  uznać  także  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  16  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał aby Zamawiający prowadził postępowanie w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o 

przepisy § 5 pkt 1 lit a), § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania, zaliczając w  poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis 

od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  uczestnika  po  stronie 

Zamawiającego. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnicząca:      ……………………….. 

………………………. 

…………………………