KIO 498/24 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2024 r.

Sygn. akt: KIO 498/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Aleksandra Kot 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu  15  lutego  2024  r.  przez  wykonawc

ę  Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu 

z 

siedzibą w Poznaniu  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Pruszkowie  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 

00,00  zł  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

o

dwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca: 

………………………………… 

KIO 498/24 

Uzasadnienie 

Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „WZDW”)  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2023  r.  poz.  1605  ze  zm.,  dalej:  „ustawa  Pzp”)

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Budowa  nowego  przebiegu  drogi  wojewódzkiej  nr  305  na  odcinku  od  ul. 

Kolejowej  do  ul.  Celnej  w  Nowym  Tomyślu”  (Numer  referencyjny  postępowania:  CPV: 

2, dalej: „Postępowanie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 5 lutego 2024 r. pod numerem 25/2024 00075355-2024. 

15  lutego  2024  r.  wykonawca 

Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej: 

„Odwołujący”  lub  „Strabag”)  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  Zamawiającego  podjętej  w  Postępowaniu,  polegającej  na  ustaleniu  niezgodnych 

z 

obowiązującymi przepisami ustawy Pzp oraz przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

Kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.U.  z  2023  r.  poz.  1610 

ze  zm.,  dalej:  „k.c.”)  Projektowanych 

P

ostanowień  Umowy  (dalej:  „PPU”)  jako  części  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej: 

„SWZ”).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1)  Naruszenie art. 353

 k.c., art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 

134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  art.  439  ust.  1,  2  ustawy  Pzp, 

w  związku  z  art.  16 

ustawy 

Pzp poprzez ustalenie w § 8 PPU: 

a) 

poziomu  inflacji,  która  uzasadnia  waloryzację  wynagrodzenia  na  zbyt  wysokim 

poziomie  tj.  10%  (poziom  wskaźnika  cen  obiektów  drogowych  –  droga  miejska 

wojewódzka  klasa  G  opublikowany  przez  Prezesa  GUS  na  stronie  internetowej 

Urzędu)  co  przy  jednoczesnym  określeniu  dodatkowych  nadmiernych 

i 

nieuzasadnionych warunków waloryzacji, 

b) 

tj.  czasokresu,  w  którym  waloryzacja  może  być  dokonana,  jednokrotności 

waloryzacji,  jak  też  sposobu  określenia  wskaźnika  waloryzacji  spowoduje  brak 

możliwości  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy, 

(bądź nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawcę przeważającej 

części  ryzyka  inflacyjnego),  w  przypadku  wzrostu  kosztów  realizacji  zadania,  co 

w 

konsekwencji  oznacza  określenie  przez  Zamawiającego  w  PPU  pozornej 

klauzuli waloryzacyjnej. 

2)  Naruszenie  art.  353

  k.c.,  art.  58  k.c.,  art.  5  k.c.,  art.  647  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1, 2 ustawy Pzp, art. 99 

ust. 1 ustawy 

Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 8 ust. 7 PPU 

warunku  waloryzacji,  zgodnie  z  którym  waloryzacji  podlegać  będzie  wyłącznie 

wynagrodzenie  za  roboty  zrealizowane  w  terminie  umownym,  co  oznacza  brak 

możliwości  wnioskowania  o  waloryzację  wynagrodzenia  za  roboty  wykonane  po 

terminie również z przyczyn niezależnych od  wykonawcy, co stanowi bezpodstawne 

przerzucenie  na  w

ykonawcę  robót  ryzyka  wzrostu  cen  w  przypadku  przedłużenia 

terminu  wykonania  przedmiotu  umowy,  z  przyczyn  za  które  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności, jak też w sytuacji w której przedłużenie terminu realizacji nastąpiło 

z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  zmianę  §  8  PPU  w  taki  sposób,  aby  warunki  waloryzacji  wynagrodzenia 

faktycznie  odzwierciedlały  cel  umownej  klauzuli  waloryzacyjnej  tj.  przywrócenie 

ekwiwalentności  świadczeń,  oraz  nie  prowadziły  do  bezpodstawnego  przerzucenia  ryzyka 

inflacji  na  w

ykonawcę  w  sytuacji  przedłużenia  realizacji  przedmiotu  umowy  z  przyczyn 

niezależnych od wykonawcy/stron.  

Odwołujący  zaproponował  modyfikację  §8  PPU  poprzez  nadanie  mu  przykładowo 

następującego brzmienia (pisownia oryginalna): 

„§ 8 

Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji nie wcześniej niż po upływie 

miesięcy  od  dnia zawarcia  Umowy  i  dokonaniu odbioru częściowego,  o  którym  mowa 

w 

§ 20 ust. 3 Umowy. 

2.  Wynagrodzenie  umowne 

może  podlegać  będzie  wielokrotnej  waloryzacji  na 

zasadach określonych w niniejszym paragrafie. jednokrotnie. 

Waloryzacja  będzie  się  odbywać  w  oparciu  o  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  cen 

(Ww), o którym mowa w ust. 5. 

W  przypadku  zmiany  wskaźnika  wzrostu  lub  spadku  cen  (Ww),  o  którym  mowa 

w ust.  5,  o  minimum  10%,  3% 

Strony  Umowy  uprawnione  są  do  dokonania  zmiany 

wynagrodzenia  umownego,  o  którym  mowa  w  §  6  ust.  1.  W  przypadku  wzrostu  cen, 

Wykonawca  jest  uprawniony  do  złożenia  Zamawiającemu  wniosku  o  waloryzację 

wynagrodzenia  umownego.  We  wniosku  należy  wykazać,  wysokość  współczynnika 

waloryzacyjnego (Pw) 

że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. 

Wniosek/wnioski 

należy 

składać 

uwzględniając 

odpowiedni 

współczynnik 

waloryzacyjny  za  okres  obejmujący  zakres  odbioru  częściowego  robót  i  złożyć 

najpóźniej  do  dnia zakończenia robót,  o  którym mowa w  § 5  ust.  1  Umowy. W  przypadku 

spadku  cen  Zamawiający  jest  uprawniony  do  złożenia  Wykonawcy  pisemnej  informacji  o 

zmianie wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 

Zmiana  (podwyższenie  lub  obniżenie)  wynagrodzenia  umownego  wynikająca 

z 

waloryzacji,  będzie  pokrywana  przez  Strony  Umowy  po  połowie,  zgodnie  z  poniższym 

wzorem. 

Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny 

(Pw) wyliczony według wzoru: 

Pw = 0,5 + 0,5 * Ww/100% 

gdzie: 

Pw  - 

współczynnik  waloryzacyjny  obliczany  na  podstawie  wzoru  powyżej  do 

zastosowania do wszystkich kwot, 

Ww - 

wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych 

–  droga  miejska  wojewódzka  (klasa  G),  opublikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano- montażowych 

i 

obiektów  budowlanych”),  wyliczony  na  podstawie  ostatniego  opublikowanego  na  dzień 

złożenia  wniosku  o  waloryzację,  w  stosunku  do  ostatniego  opublikowanego  na  dzień 

składania ofert. 

Waloryzacja  dotyczyć  będzie  jedynie  wynagrodzenia  za  roboty  objęte  odbiorem 

częściowym  i/lub  końcowym.  Waloryzacja  nie  będzie  obejmować  wynagrodzenia  za 

roboty wykonane i 

które nie zostały wcześniej odebrane odbiorami częściowymi w okresie, 

gdy  Strony  nie  były  uprawnione  do  waloryzacji  zgodnie  z  Umową  lub  które  zostało 

zwaloryzowane  na  podstawie  wcześniejszego  wniosku.  Łączna  wartość  pozycji 

z 

Kosztorysu  Ofertowego  objętych  wnioskiem  o  waloryzację/informacją  o  zmianie 

wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  4,  zostanie  przemnożona  przez  współczynnik 

waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 

7.  Waloryzacji  nie  podlega  wynagrodzenie  za  roboty  dodatkowe  oraz  roboty 

zamienne,  o których  mowa w  §  2 Umowy,  chyba że  ww. roboty  są  wykonywane w  okresie 

dłuższym  niż  12  6  miesięcy od  dnia zawarcia  Umowy,  oraz  odpowiadają opisowi  pozycji  w 

Kosztorysie ofertowym. Łączna wartość pozycji ujętych w protokole konieczności, a objętych 

wnioskiem  o 

waloryzację  zostanie  przemnożona  przez  współczynnik  waloryzacyjny  (Pw) 

wyliczony zgodnie z ust. 5. 

Łączna  wartość  wzrostu  lub  spadku  wynagrodzenia  umownego  Wykonawcy 

wynikająca  z  waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-)  15%  wartości  pierwotnego  wynagrodzenia 

umownego, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 

Postanowień  umownych  w  zakresie  waloryzacji  nie  stosuje  się  od  chwili 

osiągnięcia limitu, o którym mowa w ust. 8. 

Waloryzacji  będzie  podlegać  jedynie  wynagrodzenie  umowne  za  roboty 

zrealizowane w terminie wskazanym w § 5 ust. 1 Umowy, 

ewentualnie 

Waloryzacji  nie  będzie  podlegać  wynagrodzenie  umowne  za  roboty 

zrealizowane  po  terminie  wskazanym  w  §  5  ust.  1  Umowy,  w  sytuacji,  w  której  do 

przekroczenia terminu realizacji doszło z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę. 

Ewentualna  zmiana  wysokości  wynagrodzenia  umownego  będzie  poprzedzona 

badaniem dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę i będzie następowała w oparciu 

o aneks do Umowy, podpisany przez Strony Umowy. 

W przypadku likwidacji wskaźnika, o którym mowa w ust. 5 lub zmiany podmiotu, 

który urzędowo go ustala, mechanizm, o którym mowa w ust. 5 stosuje się odpowiednio do 

wskaźnika  i  podmiotu,  który  zgodnie  z  odpowiednimi  przepisami  prawa  zastąpi 

dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 

Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  ust.  1  i  nast., 

zobowiązany  jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego  Podwykonawcy,  z  którym 

zawarł  umowę,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  oraz  gdy 

umowa  ta  została  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  6  miesięcy,  w  zakresie  odpowiadającym 

zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy.  

Zamawiający  dokona  zapłaty  zwaloryzowanego  wynagrodzenia  na  warunkach 

i 

zasadach określonych w § 10 ust. 13 Umowy.’’ 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  tytułem  uwag  ogólnych  Strabag  wskazał,  że 

p

rzesłanki  waloryzacji  umownej  uregulowane  w  art.  439  ustawy  Pzp  stanowią  prawne 

narzędzie  dostosowania  stosunku  prawnego  w  celu  przywrócenia  stanu  równowagi 

ekonomicznej  między  stronami  umowy  o  zamówienie  publiczne,  zachwianego  przez 

określone  zdarzenia  mogące  zaistnieć  w  trakcie  jego  wykonywania.  Odwołujący  podkreślił, 

że  trwający  proces  realizacji  zamówienia  publicznego,  niejednokrotnie  skomplikowany  z 

uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne 

będą  istotnie  oddziaływały  na  treść,  wysokość  i  ostatecznie  ekwiwalentność  świadczeń 

uzgodnionych  przez  strony  i  spełnianych  na  podstawie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Klauzula  waloryzacyjna  w  swoim  założeniu  ma  takie  negatywne  dla  stron 

umowy  oddziaływania  zminimalizować,  co  w  istocie  jest  w  interesie  obu  stron  umowy. 

Strabag zaznaczył, że zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia 

wykonawcy  w  przypadku  zmian  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

kontraktu  publicznego.  Warto  również  podkreślić,  iż  ten  mechanizm  urealnienia 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  zależności  od  okoliczności  (wzrostu  lub  spadku  cen  lub 

kosztów)  dotyczy  zarówno  podwyższenia,  jak  i  obniżenia  wynagrodzenia.  Zapewnia  tym 

samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. W ocenie Odwołującego 

WZDW 

wprowadził do §8 PPU postanowienia, które pozornie spełniają wymagania zawarte 

w art. 439 ustawy Pzp. 

Strabag podniósł, że przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą 

zostać  uznane  za  realizujące  cel  i  ideę  wynikającą  z  normy  prawa  określonej  w  art.  439 

ustawy 

Pzp.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  istotą  wprowadzenia  przedmiotowego  przepisu 

było  zobowiązanie  zamawiających  do  wprowadzenia  realnej  waloryzacji  wynagrodzeń 

wykonawców.  Odwołujący  wskazał,  że  tymczasem  Zamawiający  przyjął  następujące 

założenia dla waloryzacji: 

a) 

Pierwsza waloryzacja będzie miała miejsce dopiero po 12 miesiącach obowiązywania 

umowy 

–  biorąc  pod  uwagę  okres,  jaki  upłynie  pomiędzy  złożeniem  ofert,  a 

zawarciem  umowy 

– wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację dopiero po 15 

miesiącach  od  dnia  złożenia  oferty,  co  przy  jednoczesnym  zakazie  waloryzacji 

„wstecz”  (tj.  w zakresie  robót  wykonanych  i  odebranych  przed  złożeniem  wniosku) 

oraz jednokrotności  waloryzacji  oznacza,  że  bardzo  znacząca część  wynagrodzenia 

w

ykonawcy nie będzie w ogóle podlegać waloryzacji. W ocenie Strabag uzasadnione 

jest  w  tym  przypadku  określenie  krótszego  terminu,  w  którym  możliwe  jest  złożenie 

pierwszego  wniosku  waloryzacyjnego 

–  tj.  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy. 

Zdaniem  Odwołującego  analogiczne  warunki  powinny  dotyczyć  sytuacji  zlecania 

robót dodatkowych/zamiennych. Ponadto Strabag podkreślił, że ustawodawca w art. 

439 ust. 1 ustawy P

zp określił obowiązek zawarcia przez Zamawiającego w umowie 

zapisów  o waloryzacji,  gdy  umowa  zawarta  jest  na  okres  dłuższy  niż  6  miesięcy,  z 

czego 

–  w ocenie  Odwołującego  –  można  wprost  wnioskować,  że  roboty 

wykonywane  po  upływie  6  miesięcy  od  zawarcia  umowy  powinny  podlegać 

waloryzacji,  a  zapisy  uniemożliwiające  dokonania  waloryzacji  robót  wykonywanych 

przez  pierwsze  12  miesięcy  umowy  uznać  należy  za  niezgodne  z  ustawą  Pzp. 

Ponadto  Strabag  zaznaczył,  że  określenie  możliwości  waloryzacji  wynagrodzenia 

w

ykonawcy  dopiero  po  12  miesiącach  obowiązywania  umowy,  stoi  w  jawnej 

sprzeczności  z  §  8  ust.  13  PPU,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  dokonania 

waloryzacji, 

w

ykonawca  zobowiązany  będzie  do  zmiany  wynagrodzenia 

przysługującego  podwykonawcy,  z  którym  zawarł  umowę,  której  przedmiotem  są 

roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz, gdy umowa ta została zawarta na okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy,  w  zakresie  odpowiadającym  zmianom  cen  materiałów  lub 

kosztów,  dotyczących  zobowiązania  Podwykonawcy.  Tym  samym  WZDW  stawia 

w

ykonawcy warunki waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy na wyższym pułapie 

niż te obowiązujące Zamawiającego. 

b) 

Ograniczenie  możliwości  waloryzacji  do  jednokrotnego  razu  w  trakcie  trwania  całej 

umowy. 

Strabag  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli 

Zamawiający  nie  zawiera  w  PPU  zapisów  umożliwiających  waloryzację 

wynagrodzenia za roboty realizowane po upływie 6 miesięcy od podpisania umowy, 

działa  niezgodnie  z  ustawą  Pzp.  Odwołujący  zaznaczył,  że  wszystkie  roboty 

wykonane  w  ciągu  pierwszych  6  miesięcy  od  podpisania  umowy  leżą  w  zakresie 

ryzyka  inflacyjnego  w 100%  po  stronie  wykonawcy.  Natomiast, 

aby  uczynić  zadość 

zapisom art. 439 ustawy Pzp, a tym bardziej w przypadku dystrybucji wzrostu cen po 

połowie  między  strony  umowy  (co  WZDW  zawarł  we  wzorze  na  współczynnik 

waloryzacyjny), wszystkie roboty wykonywane po 6 miesiącach od podpisania umowy 

powinny podlegać waloryzacji według współczynnika aktualnego na dany miesiąc. 

c) 

Zasadę,  że  warunkiem  waloryzacji  jest  co  najmniej  10%  wskaźnik  waloryzacji  – 

skutkiem  tego  inflację  niższą  niż  10%  każdy  wykonawca  doliczy  do  ceny  oferty. 

Strabag  wskazał,  że  w  przypadku,  gdyby  inflacja  była  niższa  niż  10%,  WZDW 

poniesie koszt, którego mógłby nie ponieść w przypadku braku tego ograniczenia. Co 

więcej  biorąc  pod  uwagę  dane  archiwalne  GUS,  osiągnięcie  przez  wykonawcę 

wskaźnika  waloryzacyjnego  wymaganego  przez  Zamawiającego  –  w  ocenie 

Odwołującego  –  jest  nierealne.  Strabag  przedstawił  publikowane  dane  dotyczące 

wskaźnika  wzrostu  Ww  za  poszczególne  miesiące  od  ostatniego  publikowanego  z 

danymi  za  listopad  2023  r.  i 

wcześniejsze  w  okresie  ostatniego  roku  od  listopada 

2022  r.  do  listopada  2023  r. 

Odwołujący  podkreślił,  że  z  danych  tych  wynika 

jednoznacznie,  że  wskaźnik  wzrostu  cen  za  rok  sukcesywnie  spada  i  w  listopadzie 

2023  r.  wynosił  on  108,1%  gdzie  w analogicznym  miesiącu  w  roku  2022  wynosił 

116,1%.  Zdaniem  Strabag,  m

ając  powyższe  na  uwadze,  wzrost  cen  na  poziomie 

10%, przy obecnym poziomie zmiany cen, na podstawie danych publikowanych przez 

GUS  w  zakresie wskaźnika Ww dla drogi  wojewódzkiej miejskiej  klasy G,  może  nie 

być  osiągnięty  w  ogóle  w  terminie  umownym.  Odwołujący  podniósł,  że  nawet  jeżeli 

zostanie on osiągnięty to należy się liczyć, że będzie to pod koniec trwania budowy i 

może dotyczyć 10% wynagrodzenia do rozliczenia w ramach faktury końcowej. Przy 

założeniu,  że  wzrost  będzie  uwzględniał  podział  ryzyk  po  połowie  należy  uznać,  że 

waloryzacja  jest  pozorna.  Prowadzi  to  do  wniosku,  że  poziom  wzrostu  cen 

w

ykonawcy  będą  musieli  w zasadzie  w  całości  uwzględnić  w  swojej  ofercie  a 

Zamawiający tak kształtując zapisy umowne nie ponosi z tego tytułu ryzyka.  Wobec 

powyższego w ocenie Odwołującego zapisy umowne powinny zapewniać możliwość 

waloryzacji  po  6  miesiącach  od  zawarcia  umowy  i  po  wzroście wskaźnika minimum 

3% od terminu złożenia oferty. 

d) 

Wskazania,  że  waloryzacji  podlegać  będzie  wyłącznie  wynagrodzenie  za  roboty 

wykonane w terminie umownym, bez różnicowania sytuacji z jakich przyczyn dojdzie 

do  opóźnień  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy.  Strabag  podkreślił,  że  tym  samym 

w

ykonawca,  według  obecnie  brzmiącej  treści  klauzuli  waloryzacyjnej  będzie  ponosił 

100%  ryzyka  wzrostu  kosztów  realizacji  odnośnie  robót  wykonywanych  po 

przekroczeniu  terminu  wykonania  przedmiotu  umowy,  również  w  sytuacji,  w  której 

przekroczenie  terminu  realizacji  nastąpiło  z  przyczyn  całkowicie  niezależnych  od 

wykonawcy, co stanowi 

rażące naruszenie zasady swobody umów i równowagi stron 

u

mowy. Co więcej – jak zaznaczył Odwołujący – tego rodzaju postanowienie oznacza 

poniesienie  przez  w

ykonawcę  całkowitego  ryzyka  wzrostu  cen  we  wskazanym 

czasokresie  nie  tylko  w  sytuacjach  przez  siebie  niezawinionych,  ale  również 

w 

sytuacjach  całkowicie  zawinionych  przez  WZDW,  czyli  np.  również  w  sytuacji, 

w 

której  Zamawiający  nie  wywiąże  się  z  obowiązku  z  dostarczenia  prawidłowej 

dokumentacji  projektowej  (art.  647  k.c.)  czy  w  sposób  nieprawidłowy  dokona  opisu 

przedmiotu zamówienia (art. 99 ustawy Pzp). Tym samym – zdaniem Strabag – jeżeli 

nawet  Zamawiający  uważa,  że  kwestia  opóźnień  w  realizacji  powinna  stanowić 

element  klauzuli  waloryzacyjnej  to  powinien  kwestię  tą  ustalić  z  poszanowaniem 

przepisów  prawa,  a  tym  samym  wyłączyć  możliwość  waloryzacji  wynagrodzenia 

w

ykonawcy  tylko  w  sytuacji,  w  której  po  stronie  wykonawcy  wystąpiła  zwłoka 

w wykonaniu przedmiotu umowy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  –  w  ocenie  Odwołującego  –  żeby  realizacja  umowy 

miała  sens  ekonomiczny,  wykonawca  musi  uwzględnić  w  pierwotnej  cenie  oferty  wyżej 

wymienione ryzyka, 

co czyni waloryzację umowną całkowicie pozorną. Strabag podniósł, że 

w  oparciu  o 

klauzulę  waloryzacyjną  w  obecnym  brzmieniu  wykonawca  nie  otrzyma 

wynagrodzenia  w 

wysokości,  która  odpowiadałaby  zasadzie  ekwiwalentności  świadczeń. 

Każdy racjonalnie  działający  wykonawca  będzie miał  świadomość  powyższego  –  a  zatem  i 

tak będzie zmuszony uwzględnić w cenie oferty ryzyko wzrostu cen. Odwołujący wskazał, że 

Zamawiający  –  poprzez  takie  a  nie  inne  ukształtowanie  klauzuli  waloryzacyjnej  –  działa  de 

facto na swoją szkodę: otrzyma oferty z cenami znacznie wyższymi niż w przypadku, gdyby 

klauzula waloryzacyjna uczciwie uwzględniała zmiany kosztów realizacji zamówienia. 

Reasumując,  Strabag  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  353

  k.c. 

strony  zawierające 

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  Tymczasem  –  zdaniem  Odwołującego  –  klauzula  waloryzacyjna  w  obecnym 

brzmieniu narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości 

stosunku prawnego.  

W złożonej pismem z dnia 28 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie 

i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, 

a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia, 

kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  uprawniało  go  do 

złożenia odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  w  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  żaden 

wykonawca  nie  zgłosił  swojego  przystąpienia  do  toczącego  się  postępowania 

odwoławczego. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp)  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności  postępowania  (art.  534  ust.  1 

ustawy  Pzp).  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  treść  akt 

postępowania  (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).  

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Poniżej  Izba  zacytuje  wybrane  postawienia  PPU,  kwestionowane  przez 

Odwołującego,  a  także  postanowienia,  na  które  skład  orzekający  powołuje  się  w  dalszej 

części uzasadnienia niniejszego wyroku, w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania.  

Zgodnie  z  §  1  ust.  1  PPU  „Zamawiający  powierza  a  Wykonawca  przyjmuje  do 

wykonania  Budowa  nowego  przebiegu  drogi 

wojewódzkiej  nr  305  na  odcinku  od  ul. 

Kolejowej  do  ul.  Celnej  w  Nowym  Tomyślu  w  zakresie  szczegółowo  określonym  w 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  obejmującej:  dokumentację  projektową,  Specyfikacje 

Techniczne  D-M.-

00.00.00  (ST  Wymagania  Ogólne),  Specyfikacje  Techniczne  (ST)  oraz 

Ofercie Wykonawcy 

– zwanym dalej Przedmiotem Umowy”. 

W myśl postanowień § 5 ust. 1-2 PPU: 

„1. Termin zakończenia robót: 630 dni od dnia zawarcia Umowy, tj. do dnia ___________ 

Termin  ostatecznego  odbioru  robót:  690  dni  od  dnia  zawarcia  Umowy,  tj.  do  dnia 

___________”. 

Stosownie do brzmienia § 8 PPU: 

„1.  Wynagrodzenie  umowne  może  podlegać  waloryzacji  nie  wcześniej  niż  po  upływie  12 

miesięcy od dnia zawarcia Umowy i dokonaniu odbioru częściowego, o którym mowa w § 20 

ust. 3 Umowy. 

2. Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie. 

3.  Waloryzacja  będzie  się  odbywać  w  oparciu  o  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  cen  (Ww), 

o 

którym mowa w ust. 5. 

4. W przypadku 

zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 5, 

o minimum  10%, 

Strony  Umowy  uprawnione  są  do  dokonania  zmiany  wynagrodzenia 

umownego,  o  którym  mowa  w  §  6  ust.  1.  W  przypadku  wzrostu  cen,  Wykonawca  jest 

uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. 

We  wniosku  należy  wykazać,  że  zaistniała  zmiana  cen  ma  wpływ  na  koszt  wykonania 

zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót, o którym mowa w § 5 ust. 1 

Umowy.  W  przypadku  spadku  cen  Zamawiający  jest  uprawniony  do  złożenia  Wykonawcy 

pisemnej  informacji  o  zmianie  wynagrodzenia  umownego,  o  którym  mowa  w  §  6  ust.  1 

Umowy. 

5.  Zmiana  (podwyższenie  lub  obniżenie)  wynagrodzenia  umownego  wynikająca  z 

waloryzacji,  będzie  pokrywana  przez  Strony  Umowy  po  połowie,  zgodnie  z  poniższym 

wzorem. 

Wynagrodzenie  umowne  podlegać  będzie  waloryzacji  o  Współczynnik  waloryzacyjny  (Pw) 

wyliczony 

według wzoru: 

Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% 

gdzie: 

Pw 

–  współczynnik  waloryzacyjny  obliczany  na  podstawie  wzoru  powyżej  do  zastosowania 

do wszystkich kwot, 

Ww 

–  wyrażony  w  procentach  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  cen  obiektów  drogowych  – 

droga  miejska 

wojewódzka  (klasa  G),  opublikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego,  na  stronie 

internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych 

i 

obiektów  budowlanych”),  wyliczony  na  podstawie  ostatniego  opublikowanego  na  dzień 

złożenia  wniosku  o  waloryzację,  w  stosunku  do  ostatniego  opublikowanego  na  dzień 

składania ofert. 

6. Waloryzacja dotyczyć będzie jedynie wynagrodzenia za roboty, które nie zostały wcześniej 

odebrane 

odbiorami częściowymi. Łączna wartość pozycji z Kosztorysu Ofertowego objętych 

wnioskiem 

o  waloryzację/informacją  o  zmianie  wynagrodzenia,  o  której  mowa  w  ust.  4, 

zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 

7.  Waloryzacji  nie  podlega  wynagrodzenie  za  roboty  dodatkowe  oraz  roboty  zamienne, 

o 

których mowa w § 2 Umowy, chyba że ww. roboty są wykonywane w okresie dłuższym niż 

12  miesięcy  od  dnia  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego  protokołu  konieczności,  o  którym 

mowa  w  §  2  Umowy,  oraz  odpowiadają  opisowi  pozycji  w  Kosztorysie  ofertowym.  Łączna 

wartość  pozycji  ujętych  w  protokole  konieczności,  a  objętych  wnioskiem  o  waloryzację 

zostanie przemnożona przez współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony zgodnie z ust. 5. 

8.  Łączna  wartość  wzrostu  lub  spadku  wynagrodzenia  umownego  Wykonawcy  wynikająca 

z waloryzacji  nie  przekroczy  (+/-

)  15%  wartości  pierwotnego  wynagrodzenia  umownego, 

o 

którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 

9. Postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, 

o którym mowa w ust. 8. 

10.  Waloryzacji  będzie  podlegać  jedynie  wynagrodzenie  umowne  za  roboty  zrealizowane 

w terminie 

wskazanym w § 5 ust. 1 Umowy. 

11.  Ewentualna  zmiana  wysokości  wynagrodzenia  umownego  będzie  poprzedzona 

badaniem dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę i będzie następowała w oparciu 

o aneks do Umowy, podpisany przez Strony Umowy. 

12. W przypadku likwidacji wskaźnika, o którym mowa w ust. 5 lub zmiany podmiotu, który 

urzędowo  go  ustala,  mechanizm,  o  którym  mowa  w  ust.  5  stosuje  się  odpowiednio  do 

wskaźnika  i  podmiotu,  który  zgodnie  z  odpowiednimi  przepisami  prawa  zastąpi 

dotychczasowy wskaźnik lub podmiot. 

13.  Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  ust.  1  i  nast., 

zobowiązany  jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego  Podwykonawcy,  z  którym 

zawarł  umowę,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  oraz,  gdy 

umowa  ta  została  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  6  miesięcy,  w  zakresie  odpowiadającym 

zmianom cen materiałów lub kosztów, dotyczących zobowiązania Podwykonawcy. 

14.  Zamawiający  dokona  zapłaty  zwaloryzowanego  wynagrodzenia  na  warunkach  i 

zasadach określonych w § 10 ust. 13 Umowy”. 

Zgodnie z § 11 ust. 1-3 PPU: 

„1. Dopuszcza się możliwość udzielania zaliczek transzami na roboty budowlane na pisemny 

wniosek 

Wykonawcy.  Zaliczki  mogą  być  udzielane  wyłącznie  na  roboty  objęte  odbiorami 

częściowymi. 

2. Pierwsza zaliczka może zostać udzielona po dokonaniu odbioru częściowego, o wartości 

wynagrodzenie umownego brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy. 

3.  Jednorazowa  transza  zaliczki  może  być  udzielona  do  wysokości  20%  wartości  brutto 

wynagrodzenia, o której mowa w § 6 ust.1 Umowy”. 

W myśl postanowienia § 24 ust. 3 PPU: 

„Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy jest możliwa poprzez 

przedłużenie terminów o których mowa w § 5 ust. 1 i 2 Umowy, w przypadku: 

1)  wystąpienia  niemożliwych  do  przewidzenia  niekorzystnych  warunków  atmosferycznych, 

potwierdzonych wpisem do dziennika budowy przez Inspektora Nadzoru, uniemożliwiających 

prawidłowe  wykonanie  robót  -  pod  warunkiem  wykazania  wpływu  zaistnienia  takich 

warunków na przyjęty harmonogram realizacji robót; 

konieczności  realizacji  robót  dodatkowych,  robót  zamiennych,  która  udokumentowana 

będzie zatwierdzonym protokołem konieczności, o czas niezbędny do realizacji tych robót; 

3) w sytuacji konieczności wykonania robót niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy 

ze  względu  na  zasady  wiedzy  technicznej,  które  wstrzymują  lub  opóźniają  realizację 

przedmiotu umowy; 

4) wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez 

inne 

podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tych kolizji; 

5) konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej; 

6)  działań  osób  trzecich  uniemożliwiających  wykonanie  prac,  które  to  działania  nie  są 

konsekwencją winy którejkolwiek ze stron; 

7)  wystąpienia  opóźnień  w  dokonywaniu  określonych  czynności  lub  ich  zaniechania  przez 

właściwe  instytucje,  które  nie  są  następstwem  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność; 

8)  wystąpienia  opóźnień  w  wydawaniu  decyzji,  zezwoleń,  uzgodnień,  itp.  jeżeli  opóźnienie 

przekroczy 

okres przewidziany  w  przepisach  prawa,  w  którym  ww.  decyzje powinny  zostać 

wydane  oraz  nie  są  następstwem  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność; 

9) odmowy wydania przez właściwe instytucje decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. z przyczyn 

niezawinionych przez wykonawcę; 

10) niemożności wykonywania robót z powodu braku dostępności do miejsc niezbędnych do 

ich 

wykonania z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę; 

11)  niemożności  wykonywania  robót,  gdy  uprawnione  instytucje  nie  dopuszczą  do 

wykonywania  robót  lub  nakazują  wstrzymanie  robót  z  przyczyn  niezawinionych  przez 

Wykonawcę; 

12)  wystąpienia  innych  opóźnień  lub  przestojów  z  przyczyn  niezawinionych  przez 

Wykonawcę; 

13)  działania  siły  wyższej  i  klęsk  żywiołowych  uniemożliwiających  wykonanie  Przedmiotu 

Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy; 

14) zmian technologicznych; 

15)  odbiegających  w  sposób  istotny  od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  warunków 

geologicznych,  geotechnicznych  lub  hydrologicznych,  rozpoznania  terenu  w  zakresie 

znalezisk 

archeologicznych,  występowania  niewybuchów  lub  niewypałów,  napotkania  nie 

zinwentaryzowanych  lub  błędnie  zinwentaryzowanych  sieci,  instalacji  lub  innych  obiektów 

budowlanych,  które  mogą  skutkować  w  świetle  dotychczasowych  założeń  niewykonaniem 

lub 

nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy”. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na 

uwzględnienie.  

Tytułem  wstępu  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób: 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców, 

przejrzysty i proporcjonalny.  

Stosownie  do  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  „Do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 

i 2339 oraz z 

2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. 

W  myśl  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  „Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. 

Zgodnie  z  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  „SWZ  zawiera  co  najmniej:  (…);  20) 

projektowane  postanowienia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  które  zostaną 

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. 

Art. 433 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą 

przewidywać  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

Stosownie do art. 439 ust. 1-2 i ust. 5 ustawy Pzp: 

„1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres 

dłuższy  niż  6  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian 

wysokości  wynagrodzenia należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ceny materiałów  lub 

kosztów związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie określa się: 

1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub 

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 

3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

(…) 

Wykonawca,  którego wynagrodzenie zostało  zmienione zgodnie  z  ust.  1-3,  zobowiązany 

jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcy,  z  którym  zawarł  umowę, 

w 

zakresie  odpowiadającym  zmianom  cen  materiałów  lub  kosztów  dotyczących 

zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 

2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy”. 

Zgodnie  z  a

rt.  5  k.c.  „Nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. 

Art. 58 k.c. stanowi: 

„§  1.  Czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest 

nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na 

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. 

§  3.  Jeżeli  nieważnością  jest  dotknięta  tylko  część  czynności  prawnej,  czynność  pozostaje 

w 

mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności  wynika,  iż  bez  postanowień 

dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”. 

Stosownie  do  art.  353

k.c.  „Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. 

W myśl art. 647 k.c. „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się 

do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z 

zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez 

właściwe  przepisy  czynności  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  do 

przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do  odebrania  obiektu  i  zapłaty 

umówionego wynagrodzenia”. 

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  zasadnym  jest 

przedstawienie  uwag  natury  ogólnej,  odnoszących  się  do  wymogów  formalnych  odwołania 

określonych przepisami ustawy Pzp. 

S

tosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) 

wskazanie 

czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  lub  wskazanie  zaniechania  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 

zwięzłe  przedstawienie  zarzutów;  9)  żądanie  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania; 

10)  wskazanie 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania 

oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”.  

Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie 

wymogi  konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona 

wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  a  dotyczy 

również  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  zawartych  w  sformułowanej  przez 

o

dwołującego  argumentacji.  Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania 

przez  odwołującego  nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim 

argumentacji  odnoszącej  się  do  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność 

odniesienia  się  do  wszystkich  elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  w  taki  sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że 

podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych 

zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. 

akt:  KIO  401/20,  KIO  403/20). 

Innymi  słowy  na  zarzut  składają  się  nie  tylko  przywołanie 

podstawy  prawnej,  ale  również  wszystkich  okoliczności  faktycznych,  z  których  odwołujący 

wywodzi  skutki  prawne,  dlatego  też  powoływanie  na  późniejszym  etapie  postępowania 

odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę 

przy  rozpatrywaniu  zarzutów  odwołania.  Izba  jest  bowiem  związana  podniesionymi  w 

odwołaniu  zarzutami  i wyznaczonymi  przez  nie  granicami  zaskarżenia.  Jeżeli  więc 

o

dwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które 

nie  zostały  wyraźnie  i  wprost  ujęte  w  treści  wniesionego  odwołania,  to  mogą  one  zostać 

uznane  za  spóźnione  i  to  również  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  próbowałby  powiązać  nowe 

zarzuty  z  ogólnie  opisanymi  w uzasadnieniu  odwołania  okolicznościami  faktycznymi  (zob. 

m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt  KIO 955/23 

oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To 

na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania 

jasnych  i 

szczegółowych  zarzutów  zbudowanych  z  dwóch  warstw,  tj.  prawnej  i  faktycznej, 

które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 

ustawy  Pzp 

może  orzekać  wyłącznie  w  zakresie  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Stąd 

niezależnie  od  wskazanego  w odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane 

zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego 

(podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu 

dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 

2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22).  

Ponadto  zaznaczenia  wymaga,  że  zasada  wynikająca  z  art.  555  ustawy  Pzp  nie 

doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 

535  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  534  ust.  1  ustawy  P

zp  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Z  przepisu  tego  wywieść  należy  zasadę,  że  ciężar  dowodu 

spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść 

określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej,  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  W  konsekwencji  o  ile 

dowody  na  mocy  art.  535  ustawy  P

zp  odwołujący  może  przedstawiać  aż  do  zamknięcia 

rozprawy,  o  tyle  okoliczności,  z  których  chce  wywodzić  skutki  prawne  musi  uprzednio 

zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 

555  ustawy  P

zp.  Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut, 

czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów 

na  ich  poparcie 

(tak  m.in.:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  stycznia  2022  r.  o 

sygn. akt KIO 3600/21

, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. 

akt KIO 113/20 

oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt 

KIO 2227/22).  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  odniosła  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu 

w 

takim  zakresie,  w  jakim  została  przedstawiona  odpowiadająca  im  argumentacja  poparta 

okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod 

uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po 

upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych 

faktów dowody.  

Nadto  skład  orzekający  wskazuje,  że  wykonawca,  który  kwestionuje  w  ramach 

środków  ochrony  prawnej  treść  postanowień  SWZ,  w  tym  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, powinien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, gdyż 

ocena  zarzutów  podniesionych  w  ramach  odwołania  dokonywana  jest  z  uwzględnieniem 

żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Żądania odwołania są bowiem pewną 

reasumpcją  podniesionych  zarzutów,  postulatami  kierowanymi  do  podmiotu  uprawnionego 

do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub 

zaniechań  w  sposób  czyniący  zadość  interesowi  odwołującego  w  kontekście  postawionych 

zarzutów.  Należy  podkreślić,  że  w  sprawie,  której  przedmiotem  jest  brzmienie  SWZ  oraz 

projektowanych 

postanowień umowy nie bez znaczenia pozostaje treść żądań odwołującego 

w  zakresie  zmiany  tych  dokumentów,  albowiem  wyznaczają  one  zakres  dokonywanego 

rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SWZ oraz treści umowy, 

ocena  zarzutu  podnies

ionego  w  ramach  środka  ochrony  prawnej  dokonywana  jest 

z 

uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak istotne są żądania 

stawiane  w 

konkretnym  postępowaniu  odwoławczym  –  ich  czytelne  przedstawienie  oraz 

wskazanie  związku  ze  stawianymi  zarzutami.  To  żądania  bowiem  wyznaczają  zakres 

dokonywanej  ewentualnie  modyfikacji  postanowień  SWZ  lub  postanowień  umownych  (por.: 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1987/21 oraz 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  czerwca  2020  r.  o  sygn.  akt:  KIO  401/20,  KIO 

Przechodząc  do  rozpoznawania  zarzutów  odwołania  tytułem  wstępu  zasadnym  jest 

zauważenie,  że  w  uzasadnieniu  do  projektu  ustawy  Pzp  ustawodawca  wskazał,  co 

następuje:  „(…)  Wskazane  obligatoryjne  elementy  klauzuli  waloryzacyjnej  mają  pomóc 

zamawiającym  przy  konstruowaniu  skutecznych  i  jasnych  postanowień  umownych. 

Zamawiający  wprowadzając  do  umowy  odpowiednią  klauzulę  ma  pozostawioną  swobodę 

określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w 

zakresie  jakie  elementy  materiałów  i  kosztów  są  kluczowe  i  w  praktyce  podlegają  dużym 

wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. 

odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co 

do  przewidywanych  zmian  wynagrodzenia 

(…);  (…)  Mając  świadomość  ogromnego 

zróżnicowania  poszczególnych  umów,  z  uwagi  chociażby  na  wielkość,  czy  przedmiot 

zamówienia,  przepis  ustawowy  nie  może  być  nadmiernie  kazuistyczny.  W  ramach  tego 

obowiązku  poszczególni  zamawiający  mają  swobodę,  oczywiście  z  poszanowaniem 

ustawowych  zasad  określających  relacje  między  stronami,  w  ukształtowaniu  klauzuli 

waloryzacyjnej  uwzgl

ędniającej  specyfikę  danego  zamówienia  (…)”  (zob.  Uzasadnienie  do 

rządowego  projektu  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych,  Druk  sejmowy  Nr  3624,  Sejm 

VIII  kadencji,  s.  84). 

Zgodnie  z  powyższym  stanowiskiem  ustawodawcy  kształtuje  się 

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w swych wyrokach stwierdza, że „ (…) celem 

klauzul  waloryzacyjnych jest  przywrócenie stanu równowagi  ekonomicznej  między  stronami 

umowy,  która  została  zachwiana  przez  określone  zdarzenia  mające  miejsce  w  trakcie  jej 

realizacji.  Jednoc

ześnie  zauważyć  należy,  że  wprowadzając  obowiązek  ustanowienia 

klauzuli  waloryzacyjnej  w  umowie,  ustawodawca  pozostawił  swobodzie  zamawiającemu 

możliwość  doprecyzowania  jej  elementów.  Należy  również  zauważyć,  że  wykonanie 

obowiązku z art. 439 PrZamPubl powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego 

przedmiotu  zamówienia  ale  również  możliwości  finansowych  zamawiającego  w  sposób 

nieprowadzący  do  wypaczeniu  celu  ww.  przepisu  (…)”  (tak:  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  25  maja  2022  r.  o  sygn.  akt  KIO  1151/22;  por.  wyrok  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej z dnia 10 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2355/21). Ponadto w wyroku z dnia 

24  sierpnia  2022  r.  o  sygn.  akt  KIO  2063/22 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  że  (…) 

mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie 

wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z 

realizacja  zamówienia.  Z przepisów  PrZamPubl  w  żaden  sposób  nie  wynika,  że  strona 

wnioskująca  o  waloryzację  w szczególności  Wykonawca,  uzyska  pełne  czy  też 

proporcjonalne  pokrycie  zmian  cen  materiałów.  Pokrycie  to  nastąpi  w  sposób  limitowany, 

wynikający  z  postanowień  umowy  (…)”.  Z  przepisu  art.  439  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  nie 

można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze 

zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść 

art.  439  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp

,  który  stanowi,  że  w  umowie  o  zamówienie  publiczne 

zamawiający  obowiązany  jest  wskazać  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką 

dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania 

zmian wysokości wynagrodzenia (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lutego 

2022 r. o sygn. akt KIO 235/22). 

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że chybiony okazał się zarzut Odwołującego, 

iż w PPU umożliwiające dokonanie jednokrotnej waloryzacji po upływie 12 miesięcy od dnia 

zawarcia  umowy,  s

toją  w  sprzeczności  z przepisami  ustawy  Pzp.  Należy  zauważyć,  że 

przepisy ustawy Pzp 

nie zawierają żadnych zasad czy ograniczeń w ustaleniu początkowego 

terminu  zmiany  wynagrodzenia

,  jak  również  w  zakresie  częstotliwości  dokonywania 

waloryzacji  (zob.  E. 

Wiktorowska  [w:]  A.  Gawrońska-Baran,  A.  Wiktorowski,  P. Wójcik, 

E. 

Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 

439 ustawy Pzp). 

Jak bowiem zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 

2022 r. o sygn. akt KIO 1048/22 przepis art. 439 ustawy Pzp 

nie określa momentu, w którym 

wykonawca  po  raz  pierwszy  może  wystąpić  z  żądaniem  i  okresów,  w  których  może 

następować  taka  zmiana.  Przeciwnie  z  art.  439  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  to 

zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia i z art. 

439  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

wynika,  że  zamawiający  określa  okresy,  w  których  może 

następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy.  Ustawodawca  pozostawił  zatem 

zamawiającemu  prawo  do  określenia tego  terminu  początkowego,  jak  i  okresów,  w  których 

będzie  następować  zmiana  wynagrodzenia.  Ponadto  w  doktrynie  wyrażany  jest  pogląd, 

zgodnie  z  którym  „termin  ten  powinien  być  określany  odrębnie,  odpowiednio  dla  każdej 

umowy, biorąc przede wszystkim pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i termin jego 

realizacji.  Odpowiednie  określenie  tego  terminu  zawsze  powinno  uwzględniać  cel 

wprowadzenia  komentowanego  przepisu,  tzn.  zapewnienia  równowagi  ekonomicznej  stron 

umowy  w 

stosunku  do  stanu  na  dzień  złożenia  oferty  przez  wykonawcę”  (tak:  M. 

Jaworowska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota 

Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka, Agnieszka  Matusiak,  Warszawa  2023,  art.  439  ustawy 

Pzp). 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  kanwę  rozpoznawanej  sprawy  Izba 

zauważa, że Zamawiający przyjął, iż przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w okresie 

21 miesięcy (termin zakończenia robót budowlanych) od dnia podpisania umowy (§ 5 ust. 1 

PPU), a ostateczny 

odbiór robót nastąpi w terminie 23 miesięcy od dnia podpisania umowy 

(§  5  ust.  2  PPU).  Możliwość  wystąpienia  z  wnioskiem  o  waloryzację  –  po  upływie  12 

miesięcy od dnia zawarcia umowy (§ 8 ust. 1 PPU), została więc ustalona mniej więcej na 

połowę  okresu  trwania  inwestycji.  Ponadto  WZDW  wskazał,  że  wynagrodzenie  umowne 

będzie podlegać waloryzacji jednokrotnie (§ 8 ust. 2 PPU). W ocenie skład orzekającego – w 

okolicznościach  faktycznych  niniejszej  sprawy  –  możliwość  jednokrotnej  waloryzacji 

uzasadniona  jest  terminem  realizacji  przedmiotu  umowy 

–  krótszym  niż  24  miesiące  przy 

jednoczesnym  określeniu,  że  wykonawca  może  wystąpić  z  wnioskiem  o  waloryzację 

wynagrodzenia  umownego  nie  wcześniej  niż  po  upływie  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy. 

Co  również  istotne  –  jak  wskazał  Zamawiający  w odpowiedzi  na  odwołanie  –  nie 

narzuca on wykonawcy etapowania prac, technologii wykonania robót, kolejności, tempa ich 

wykonania. 

WZDW  podniósł  również,  że  w  okresie  12  miesięcy  obowiązywania  umowy 

zaawansowanie  prac  wykonawcy  na  budowie  powi

nno kształtować się na poziomie ok. 50-

W  tym  miejscu  wymaga  podkreślenia,  że  Strabag  domagał  się  modyfikacji  §  8  PPU 

poprzez  określenie  krótszego terminu,  w  którym  możliwe  jest  złożenie  pierwszego  wniosku 

waloryzacyjnego  tj.  6  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy  i w konsekwencji  wprowadzenia 

możliwości wielokrotnej waloryzacji, jednak w żaden sposób nie wykazał zasadności swoich 

twierdzeń. Przede wszystkim Izba wskazuje, że przy rozpoznawaniu niniejszego zarzutu nie 

mogła wziąć pod uwagę złożonego na posiedzeniu dowodu nr 1 w postaci „Szacunkowego 

przebiegu  realizacji  inwestycji 

–  Uproszczonego harmonogramu  finansowo-rzeczowego”  na 

okoliczność wykazania wartości robót, które będą realizowane w pierwszym roku inwestycji 

oraz  na  okoliczność  wykazania,  iż  przeważająca  wartość  przerobu  będzie  przypadać  na 

pierwsze  12  miesięcy  realizacji  umowy.  Należy  bowiem  zaznaczyć,  że  rzeczony  dowód 

został powołany celem wykazania faktów, które nie  zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści 

wniesionego odwołania, a zatem jako nowe okoliczności faktyczne, które de facto precyzują 

zarzut  odwołania  po  upływie  terminu  zawitego  na  jego  wniesienie,  należało  je  uznać  za 

spóźnione.  Nie  można  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  określenie 

waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy  dopiero  po  12  miesiącach  obowiązywania  umowy 

stoi w jawnej sprzeczności z § 8 ust. 13 PPU. Należy podkreślić, że wprowadzenie do PPU 

obowiązku  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcy,  w  sytuacji  gdy 

przedmiotem umowy podwykonawczej są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres 

obowiązywania takiej umowy przekracza 6 miesięcy, wynika wprost z przepisu art. 439 ust. 5 

ustawy Pzp. Z kolei postanowienie 

§ 8 ust. 13 PPU stanowi literalne odzwierciedlenie treści 

wyżej wymienionego przepisu. Trafnie podniósł Zamawiający podczas rozprawy, że w żaden 

sposób  nie  narzuca  on  sposobu  ukształtowania  postawień  umowy  zawartej  pomiędzy 

wykonawcą  a  podwykonawcą,  w  tym  w szczególności  w  zakresie  klauzul  waloryzacyjnych. 

Twierdzenia Strabag odnośnie sprzeczności postanowień § 8 ust. 1 PPU z § 8 ust. 13 PPU 

należało zatem uznać za bezzasadne. Mając na uwadze wszystko powyższe – w ocenie Izby 

–  Odwołujący  nie  uzasadnił  w  sposób  przekonujący  dlaczego  w okolicznościach 

rozpoznawanej  sprawy  pierwsza  i  jednokrotna  zmiana  wynagrodzenia  po  upływie  12 

miesięcy  od  daty  wejścia  w  życie  umowy  nie  spełni  celu  waloryzacji,  wobec  czego  skład 

orzekający nie miał podstaw, aby uwzględnić ten element zarzutu odwołania. 

Jeżeli  chodzi  natomiast  o  ustanowiony  przez  Zamawiającego  w  §  8  ust.  4  PPU 

poziom  wskaźnika  wzrostu  lub  spadku  cen  obiektów  drogowych  –  droga  miejska 

wojewódzka  (klasa  G)  opublikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  na 

stronie  internetowej  jego  Urzędu  –  minimum  10%,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  jej 

podważenia i  uznania,  że działanie Zamawiającego narusza  przepisy  ustawy  Pzp  oraz  k.c. 

wskazane  przez  Strabag  w pkt  I.1. 

petitum  odwołania.  Zamawiający  przewidział  możliwość 

zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany przywołanego wskaźnika wzrostu lub 

spadku  cen  o minimum  10%, 

podczas  gdy  zdaniem  Odwołującego  wskaźnik  ten  winien 

zostać  ustanowiony  na  poziomie  3%.  Odwołujący  nie  uzasadnił  jednak  z  jakich  powodów 

uznaje wysokość 3% wskazaną w treści żądania odwołania za adekwatną. Izba przypomina, 

że  w przypadku  odwołań  dotyczących  treści  SWZ  trafność  zarzutu  niejednokrotnie 

determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie w tego rodzaju 

sprawach  mogło  zostać  uznane  za  zasadne,  powinno  oprócz  wskazania  wadliwości  PPU 

proponowanych  przez  Zamawiającego,  zawierać  również  uzasadnienie  żądania  określonej 

zmiany.  Zdaniem  Izby  przedstawione  uzasadnienie  omawianego  zarzutu 

odwołania  nie 

korespondowało z wnioskowaną przez Odwołującego zmianą § 8 ust. 4 PPU. Ponadto skład 

orzekający  podzielił  stanowisko  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  Strabag  nie  przedstawił 

wiarygodnych  d

owodów  uzasadniających  zbliżenia  się  poziomu  inflacji  do  3%.  Dowód  nr  2 

w postaci  tabeli  i 

wykresu  obrazującego  przewidywany  przebieg  inflacji  w  okresie  realizacji 

inwestycji, 

sporządzony  z  na  podstawie  danych  historycznych,  przedłożony  przez 

Odwołującego  celem  wykazania,  iż  osiągnięcie  wskaźnika  na  poziomie  10%  można 

spodziewać  się  dopiero  w  lutym  2026  r.,  należy  uznać  za  dokument  przedstawiający 

wyłącznie  estymację  wskaźników,  co  zresztą  podkreślił  sam  Strabag  podczas  rozprawy. 

Jednocześnie  Odwołujący  w  treści  uzasadnienia  zarzutu  odwołania  najpierw  stwierdził,  że 

poziom  10  %  jest  nierealny  do  osiągnięcia  w  terminie  umownym,  a  następnie  w  dalszej 

części  argumentacji  podniósł,  że  nawet  jeśli  zostanie  osiągnięty  to  będzie  to  pod  koniec 

trwania  budowy.  Co  więcej,  w  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  jakkolwiek  nie  kwestionuje 

dynamiki  zmiany  cen  na  rynku  to  jednak  nie  oznacza,  i

ż  ryzyko  związane  ze  zmianą  cen 

materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie 

publiczne.  Ryzyko  takie  powinno 

więc  zostać  uwzględnione  przez  wykonawcę  w  cenie 

ofertowej.  Wykonawca  jako  profesjonalista  na  podstawie  własnego  rozeznania,  wiedzy, 

analizy trendów co do kierunków zmiany cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty 

realizacji  zamówienia  i  złożyć  ofertę  odzwierciedlającą  uwarunkowania  rynkowe.  Zdaniem 

Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  mając  na  uwadze  dane  historyczne  publikowane  przez 

GUS  w  zakresie  wskaźnika  Ww  dla  drogi  wojewódzkiej  miejskiej  klasy  G  oraz  aktualną 

tendencję  rynkową  nie  jest  możliwe  oszacowanie  ceny  oferty  z  uwzględnieniem  tych 

okoliczności (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 

1151/22  oraz  wyrok  Krajowej  Izby  O

dwoławczej  z  dnia  21  lutego  2022  r.  o  sygn.  akt  KIO 

235/22). Z 

powyższych względów dowód nr 2 złożony przez Odwołującego przedstawiał dla 

Izby znikomą moc dowodową i nie mógł przesądzić o uwzględnieniu żądania modyfikacji § 8 

ust.  4  PPU  w  zakresie  poziomu 

wskaźnika wzrostu lub spadku cen. Skład orzekający w tej 

sprawie  podziela  prezentowane  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławcze  stanowisko, 

zgodnie  z 

którym „(…) w sytuacji, gdy zamawiający, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy 

określił poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania 

zmiany wynagrodzenia, to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że poziom ten nie 

zapewnia 

ekwiwalentności świadczeń w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów. Artykuł 

534 ust. 1 ustawy wskazuje, że strona jest obowiązana wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów, z których wywodzi skutki prawne (…)” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

6 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1048/22). Tymczasem na podstawie przedstawionego przez 

Strabag  dowodu  nr  2 

nie  sposób    bezsprzecznie  stwierdzić,  że  poziom  3%  jest  poziomem 

właściwym i dobranym prawidłowo, a poziom 10% zaproponowany przez WZDW nie. 

Rozpoznając  powyższe zarzuty  odwołania Izba wzięła również pod  uwagę, że  – jak 

słusznie  podniósł  Zamawiający  –  aby  zminimalizować  obciążenia  wykonawcy  WZDW 

wprowadził w § 11 PPU możliwość udzielania zaliczek. Zgodnie z § 11 ust. 2 PPU pierwsza 

zaliczka  może  zostać  udzielona  po  dokonaniu  odbioru  częściowego  o  wartości  15% 

wynagrodzenia  umownego  brutto.  Zamawiający  trafnie  wskazał,  że  celem  wprowadzenia 

instytucji zaliczek jest m.in.: poprawa 

płynności finansowej wykonawców, obniżenie kosztów 

realizacji umowy, brak potrzeby pozyskiwania finansowania i ponoszenia jego kosztów. Tym 

samym 

twierdzenia  Odwołującego,  iż  będzie  on  musiał  kredytować  przedmiotowy  kontrakt 

należało uznać za nieuzasadnione. 

Ponadto o

dnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania skład orzekający wskazuje, 

że  także  nie  zasługiwał  on  na  uwzględnienie.  Izba  podziela  argumentację  przedstawioną 

przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  podczas  rozprawy  w  zakresie 

niniejszego  zarzutu.  Należy  zauważyć,  że  w  myśl  §  8  ust.  10  PPU  „Waloryzacji  będzie 

podlegać jedynie wynagrodzenie umowne za roboty zrealizowane w terminie wskazanym w 

§ 5 ust. 1 Umowy”. W § 5 ust. 1 Umowy określony jest termin zakończenia robót – 630 dni od 

dnia zawarcia Umowy, z kolei w § 24 PPU WZDW wprowadził warunki oraz zasady, na jakich 

dopuszczalna będzie zmiana m.in. terminów umownych. Gdy zaistnieje któraś z okoliczności 

określonych  w §  24  ust.  3  PPU,  strony  w  drodze  aneksu  (a  więc  zgodnego  oświadczenia 

stron)  zmienią  dotychczasowy  termin  umowny  i  ustalą  nowy.  Termin  ten  będzie  nadal 

terminem  umownym.  Wśród  katalogu  okoliczności  umożliwiających  przedłużenie  terminów 

umownych jest 

szereg przypadków z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po analizie 

treści postanowień § 24 PPU nie sposób zgodzić się zatem z twierdzeniem Odwołującego, 

że  obecne  brzmienie  §  8  ust.  10  PPU  oznacza  poniesienie  przez  wykonawcę  całkowitego 

wzrostu  cen  we  wskazanym  czasookresie  w  sytuacjach  przez  niego  niezawinionych. 

Słusznie  podniósł  WZDW  podczas  rozprawy,  że  skoro  strony  decydują  się  na  aneks  w 

zakresie  terminu  realizacji  zamówienia  tzn.  że  przesunięcie  czasowe  nie  nastąpiło  z  winy 

wykonawcy, co znajduje potwierdzenie w 

brzmieniu § 24 PPU, przede wszystkim ust. 3 tego 

paragrafu. 

Reasumując,  oczywistym  jest,  że  wynagrodzenie  za  roboty  zrealizowane  w 

terminie  umownym,  także  po  zmianie,  podlegać  będzie  waloryzacji  zgodnie  z §  8  ust.  10 

PPU.  

Mając na względzie przytoczone okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że 

odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła 

jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  art. 

557,  art.  574  oraz  art.  575  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  zdanie  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  orzekając  w  tym  zakresie 

o 

obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodnicząca: