Agata Hryc-Ląd

Ostatnimi czasy w zamówieniach publicznych dużo się dzieje. Ustawodawca stara się nadążyć za zmianami na rynkach światowych oraz nieprzewidzianymi zewnętrznymi okolicznościami. Nowe regulacje do zamówień publicznych wprowadzono w trybie pilnym m.in. z uwagi na trwającą w Ukrainie wojnę.

Wadium w postaci dokumentu gwarancji musi mieć taką samą „płynność” jak wadium wnoszone w pieniądzu. Co to w praktyce oznacza? Zapisy gwarancji trzeba na pewno oceniać pod kątem tego, na ile realnie zabezpieczają zamawiającego, który będzie chciał wypłacić  środki z gwarancji. Należy bardzo formalistycznie podchodzić do warunków, jakie musi spełnić beneficjent, aby wypłacono mu świadczenie z gwarancji. Sprawdź krótkie przypomnienie zasad wnoszenia i zwrotu wadium, jakie określa ustawa Pzp. Poznaj zalecenia Polityki zakupowej państwa w tym obszarze. Przedstawiamy także wnioski z kontroli, w których wykryto nieprawidłowości związane z wadium.

Ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części. Decyzja ta nie może być jednak całkowicie subiektywna. Zamawiający nie może bez głębszej refleksji nie uwzględnić faktycznych okoliczności, jeśli te uniemożliwiają mu podział zamówienia na części. Należy pamiętać, że decyzja ta ma istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Może bowiem umożliwić udział w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, którzy specjalizują się w danym przedmiocie zamówienia (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r., sygn. akt KIO/KD 3/22).

Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, obok badania braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, to część kwalifikacji podmiotowej wykonawców. W kwestii ich formułowania wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. Przeglądamy jej wyroki wydane w 2021 roku. Warto podkreślić, że na orzeczenia te zwrócił również uwagę Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 4/2021. Przywołał prezentację wygłoszoną podczas seminarium „Profesjonalizacja kadr w zamówieniach publicznych”.

Zamawiający może powziąć wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Wówczas podejmuje procedurę wyjaśniającą. Na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że skalkulowana przez niego kwota nie jest rażąco niska i uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Niezrozumiałe jest częste bagatelizowanie przez wykonawców wezwania do wyjaśnień. Wielokrotnie wskazuje się, że muszą być one konkretne, wyczerpujące, a przede wszystkim poparte dowodami. W omawianym przypadku zarówno wykonawca, jak i zamawiający podeszli do tematu w sposób odbiegający od oczekiwanego poziomu. Sprawdź jakie zdanie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3620/21).

Wykonawca, który wypełnia formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), potwierdza brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz zaświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. JEDZ tymczasowo zastępuje podmiotowe środki dowodowe, jakich wymaga zamawiający. Z uwagi na swoją unijną standaryzację sformułowania jego zapisów budzą wątpliwości interpretacyjne. Jedną z rubryk, które sprawiają trudności, jest pytanie o wcześniejsze rozwiązanie innych umów o zamówienia lub nałożenie z ich tytułu odszkodowań na wykonawcę. Naprzeciw temu problemowi wyszedł Urząd Zamówień Publicznych, wydając instrukcję wypełniania JEDZ. Niestety instrukcja także pozostaje niejasna i powoduje wiele sporów. Sprawdź, jak KIO radzi wypełniać JEDZ. Zobacz, z jakimi zagadnieniami muszą zmierzyć się strony postępowania o zamówienie publiczne.

Jeżeli przedstawiona cena za roboczogodzinę jest realna, a założona wielkość nakładu pracy odpowiada potrzebom zamawiającego, dla którego okoliczności te są znane także z racji korzystania z usługi w okresie kilku kolejnych lat, nie można uznać, że cena oferty jest rażąco niska (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3706/21).

Zadaniem kary umownej  jest dyscyplinowanie wykonawców. Kara nie może być jednak wygórowana. Powinna odnosić się do części zamówienia, której dotyczy. W szczególności w kontraktach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W przeciwnym wypadku utrudnia wykonawcom dostęp do rynku oraz ogranicza konkurencję. Limit kar umownych dla podwykonawcy niewiele tu zmienia. Sprawdź, w jaki sposób ustalać wysokość kar umownych, aby nie narażać się na zarzuty wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 października 2021 r., sygn. akt KIO 2149/21).

Jeżeli wykonawca nie uzupełnia w sposób kompletny JEDZ, to pozbawia się możliwości wykazania, że spełnia określone w SWZ warunki udziału w dniu, w którym składa ofertę. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie dotyczące jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 listopada 2021 r., sygn. akt  KIO 3353/21).

Ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Wynika to z regulacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie pomimo modyfikacji reguły ciężaru dowodu wykonawca, który zarzuca zamawiającemu, że nie odrzucił oferty z rażąco niską ceną, w dalszym ciągu ma obowiązek udowodnić fakty, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3273/21).