Agata Hryc-Ląd

Ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wymaga uwzględnienia zakresu wezwania skierowanego przez zamawiającego. Powinien on w nim wskazać, jakich informacji oczekuje, tak aby wykonawca mógł w sposób przekonujący dla zamawiającego wykazać zasadność dokonanej wyceny przedmiotu zamówienia (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6 lutego 2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13 oraz z 22 października 2013 r., sygn. akt XXIII Ga 1388/13) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt 880/16.

Uznanie skuteczności wadium wniesionego przez wykonawców wspólnie składających ofertę ostatecznie zależy od jego zapisów i treści umowy konsorcjum. Jeżeli w dokumencie gwarancji wadialnej wskazano tylko lidera, bez wzmianki o partnerach, decydujące mogą stać się zapisy pełnomocnictwa oraz data jego wystawienia. Przekonał się o tym zamawiający, który w podobnych sprawach, zaistniałych w tym samym przedziale czasowym, otrzymał odmienne wyroki sądów (wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie z 2 października 2015 r. o sygn. akt XXIII Ga 1041/15 i z 14 października 2015 r. o sygn. akt XXIII Ga 1313/15).

Pozornie drobne uchybienia mogą skutkować poważnymi konsekwencjami. Brak publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz niezłożenie oświadczenia o braku istnienia okoliczności wyłączających z postępowania stanowią poważne przewinienia skutkujące wymierzeniem kary za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 22 lutego 2016 r., sygn. akt BDF1.4800.132.2015).

Pytanie: Zamierzam przeprowadzić licytację elektroniczną na remont drogi oraz chodnika. W myśl art. 29 ust. 3a ustawy Pzp zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymaganie zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli ich wykonanie polega na wykonaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy. Przy tego typu postępowaniach żądamy, aby wykonawca dysponował kierownikiem robót. Czy powinniśmy wymagać, aby zatrudniał go na umowę o pracę? Będziemy również przeprowadzać postępowanie powyżej kwot unijnych na usługę wywozu odpadów komunalnych. Czy tam także muszę określić czynności wymagane do realizacji na umowę o pracę? Czy zamawiający zawsze musi weryfikować podstawę zatrudnienia pracowników i mieć na to dowód w dokumentacji postępowania?

Podstawą do przyznania punktów wykonawcy są wyłącznie dokumenty złożone pierwotnie we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki, które nie wymagają uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć, iż obowiązkiem zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów również w zakresie wykraczającym poza ustalenie, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogłoby to prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powodowałoby bowiem zmianę ustalonych zasad oceny wniosków i faworyzowania tych podmiotów, które z różnych przyczyn nie złożyły od razu wraz z wnioskiem istotnych dla jego oceny dokumentów, względem wykonawców, którzy złożyli kompletny wniosek, mając świadomość, iż nie będą wzywani do ich uzupełnienia na potrzeby oceny wniosku (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2016 r., sygn. akt 760/16).

Pominięcie wyceny pozycji stanowi ewidentną omyłkę wykonawcy, a jej poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści oferty. Omyłka i jej korekta sprowadza się w tym przypadku do tego, że niewielka zakresowo i wartościowo część usług objętych ofertą nie została w niej wyceniona, a dokonana poprawka – sanowała ten brak. Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje okoliczność kwalifikacji charakteru wynagrodzenia przewidywanego w umowie w sprawie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2016 r., sygn. akt 756/16).  

Z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy wynika, że aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: 1)      po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, 2)      po drugie – ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2016 r., sygn. akt 746/16.

Można uznać, że zamawiający, który po wniesieniu odwołania dokonuje niektórych czynności zgodnych z żądaniem odwołującego, przyznaje rację swojemu przeciwnikowi, tak jakby w części uwzględnił zarzuty odwołania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 maja 2016 r., sygn. akt 736/16).

Regulacje dyrektyw przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań. Trzeba jednak wykazać zamawiającemu, że wykonawca w rzeczywistości będzie dysponował niezbędnymi do wykonania zamówienia zasobami tych podmiotów. Nie można przy tym wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele (orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz).

Z problematyką wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą obcych zasobów związane jest zagadnienie przyznawania dodatkowej punktacji w trybach kilkuetapowych (tzw. prekwalifikacji). Stanowiska doktryny są podzielone w kwestii tego, czy można korzystać z zasobów podmiotów trzecich w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu w postępowaniach, w których dokonywana jest prekwalifikacja wykonawców, tj. w: przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym.