Koronawirus a udzielanie i realizacja zamówień publicznych – ważne informacje

Trudna sytuacja, w jakiej się znajdujemy, wymagała przede wszystkim wprowadzenia szczególnych regulacji prawnych, które mają na celu udzielanie niektórych rodzajów zamówień z pominięciem przepisów ustawy Pzp. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że zamawiający mają w toku wiele wszczętych postępowań o zamówienia publiczne czy planują ich uruchomienie choćby w zakresie niezbędnym do realizacji nałożonych na nich zadań. Trzeba teraz wziąć pod uwagę tę nadzwyczajną sytuację i uwzględnić jej skutki w dokumentacji danego postępowania.

Kilka szczególnych rozwiązań wobec przepisów ustawy Pzp przewidziano w tzw. specustawie tj. ustawie z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374). Weszła ona w życie następnego dnia po jej ogłoszeniu, tj. 8 marca 2020 r.

Na mocy art. 6 tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 (zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2), nie stosuje się przepisów ustawy Pzp, jeżeli:

• zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub
• wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Zgodnie z art. 36 przewiduje się, że straci on moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie specustawy.

Artykuł 12 specustawy wyłącza także w przypadku projektowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych, w tym zmiany sposobu użytkowania, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, stosowanie przepisów ustaw:

1)      z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.),

2)      z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2020 r. poz. 293) oraz

3)      z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2020 r. poz. 282).

W przypadku konieczności poszerzenia bazy do udzielania świadczeń zdrowotnych specustawa wyłącza także stosowanie regulacji wydanych na podstawie art. 22 ust. 3, 4 i 4a ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej.

Ponadto wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wprowadzono w dwóch ustawach zmienianych w specustawie:

1. Po pierwsze, w ustawie z 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2019 r. poz. 993 ze zm.) dodano art. 49a. Regulacja ta uprawnia wojewodę do zawarcia dodatkowej umowy na finansowanie zadań zespołów ratownictwa medycznego oraz transportu sanitarnego związanych z zabezpieczeniem wybranych miejsc lub dokonaniem czynności wykraczających poza zadania określone w planie, z dysponentem zespołów ratownictwa medycznego. Odnosi się to do przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia choroby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Do takiej umowy nie będą stosowane przepisy o zamówieniach publicznych.
2. Po drugie, w ustawie z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 ze zm.) na mocy nowego art. 46c wyłączono stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.  

Problemy zamawiających oraz wykonawców związane z prowadzeniem lub udziałem w procedurach udzielania zamówień publicznych mogą pojawić się w kilku obszarach. Pojawia się ważne pytanie − czy − a raczej jak − zmienić lub wypełniać obowiązki w postępowaniach o zamówienia publiczne wobec zagrożenia koronawirusem?

W trudnej sytuacji mogą znaleźć się zamawiający, którzy mają już wszczęte postępowania o udzielenie zamówień zarówno o wartości mniejszej od progów unijnych, jak i tej równej progom lub większej od nich. Odnosi się to m.in. do konieczności zapewnienia wynikającego z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wymogu jawnego otwarcia ofert oraz dokonania go w dniu, w którym upływa termin składania ofert. Stanowisko w tym zakresie zajął 16 marca 2020 r. Urząd Zamówień Publicznych. Wskazał on w opublikowanej na swojej stronie WWW informacji, że transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę, o której mowa w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający powinni zwrócić uwagę, że nie tylko oni, ale też wykonawcy mają ograniczenia powstałe na skutek pandemii koronawirusa dotyczące możliwości wykonywania przez nich pracy, dostępu do licznych instytucji publicznych itd.

Zasadne jest, aby stosowana zazwyczaj przez zamawiających praktyka wyznaczania minimalnych terminów na dokonanie przez wykonawcę określonych czynności, począwszy od terminu składania ofert a skończywszy na wskazywanym terminie realizacji zamówienia, została zrewidowana. Należy co najmniej każdorazowo (obserwując zmieniającą się dynamicznie sytuację „kryzysową”) rozważyć wydłużenie tych terminów.

Odpowiednie wyznaczanie terminów na realizację wymaganych przez zamawiającego formalności będzie dotyczyć także innych czynności takich jak np. wezwania wykonawcy najwyżej ocenionego do złożenia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp czy też do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w sytuacji gdy postępowanie jest prowadzone w tzw. procedurze krajowej bez dopuszczenia składania oświadczeń czy dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Podobny mechanizm powinien towarzyszyć przy wyznaczaniu terminów w wezwaniach dotyczących np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy treści oferty.

Jednocześnie nie można też zapominać o postępowaniach o wartości zamówienia równej progom unijnym lub większej od nich. W procedurach tych, mimo że między zamawiającym a wykonawcami obowiązuje co do zasady wyłącznie komunikacja przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, ograniczenia (trudności) w pracy wykonawców wobec koronawirusa są porównywalne do tych występujących w postępowaniach krajowych.

Nieprzewidywalność długości trwania stanu pandemii koronawirusa oznacza, że także zamawiający, którzy dopiero zamierzają wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności o wartości „krajowej” (tzw. biuletynowe) i z różnych względów nie mają już możliwości odsuwania w czasie jego uruchomienia, powinni dokonać analizy zmiany postanowień swoich dotychczasowych siwz pod kątem zaistniałej sytuacji z COVID-19.

Warto rozważyć, czy efektywne będzie (czy np. w ogóle zostaną złożone oferty) prowadzenie postępowania krajowego jedynie w formie pisemnej, czy też może należy dopuścić składanie ofert także w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawcy będą mieli wówczas możliwość wybrania najdogodniejszej dla nich formy złożenia dokumentów. Zamawiający zwiększy tym samym konkurencyjność postępowania, a być może nawet w ogóle umożliwi sobie wybór oferty i udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba jednak przy tym pamiętać, że wykonawcy mają wtedy prawo złożyć ofertę tylko w jednej formie tj. albo papierową (w oryginale z własnoręcznym podpisem) albo w postaci elektronicznej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Artykuł 18a pkt 4 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020 ze zm.), który wskazuje na możliwość wyrażenia zgody przez zamawiającego na formę elektroniczną oferty, pod rygorem nieważności, nie przesądza bowiem o niedopuszczalności jej złożenia w formie pisemnej. 

Warto zwrócić uwagę, że opisane rozwiązanie w swoim założeniu sprzyja w obecnej sytuacji nie tylko wykonawcom, ale niesie też korzyści zamawiającemu. Jeżeli jednak zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z tej możliwości w odniesieniu do ofert, to doradzam wziąć pod uwagę zamieszczenie w siwz postanowień o dopuszczeniu użycia środków komunikacji elektronicznej (np. poczty e-mail) przynajmniej do składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia, zarówno tych składanych na wezwanie, jak i bez wezwania z mocy ustawy Pzp (np. oświadczenia o przynależności albo braku przynależności do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu).

Niezbędne wydaje się aktualnie unikanie (o ile to możliwe) określania w siwz terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie daty kalendarzowej. Rekomenduję, aby zamawiający wskazywali planowany termin wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Pozwoli to uniknąć ewentualnych problemów z brakiem realnej możliwości jego dotrzymania przez wykonawcę, z uwagi na chociażby przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia.

Wpływ na to może mieć szereg czynników, m.in. możliwość uruchomienia postępowania odwoławczego przed KIO. Świadomość podejmowanych już obecnie środków mających zapewnić bezpieczeństwo uczestników takiego postępowania oraz członków KIO w postaci zniesienia posiedzeń KIO na określone niekrótkie przedziały czasowe, nie powinna pozostać bez analizy u zamawiającego. Należy uwzględnić te kwestie podczas planowania realizacji zadań, którym służą postępowania o udzielenie zamówienia.

Więcej na temat wpływu pandemii koronawirusa na przebieg postępowań o udzielanie zamówień publicznych w artykułach:

• Sesja otwarcia ofert on-line – koronawirus a zamówienia publiczne
• Urząd Zamówień Publicznych nieczynny – koronawirus a zamówienia publiczne
• Odwołanie posiedzeń KIO – koronawirus a zamówienia publiczne