Można sformułować dodatkowe żądania dla wykonawcy niezależnie od podstawowych warunków

Zamawiający prowadził przetarg ograniczony, którego przedmiotem była budowa drogi. Postępowanie zostało wszczęte zaraz po wejściu w życie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. Stanowi on, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Jednocześnie wskazuje, że w postępowaniach, których przedmiot stanowią m.in. roboty budowlane, zamawiający może oceniać tę zdolność, badając w szczególności rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie podmiotów biorących udział w procedurze.

Zamawiający w prowadzonym postępowaniu postanowił zweryfikować „rzetelność” wykonawców poprzez pryzmat warunku wiedzy i doświadczenia. Sformułował go w następujący sposób:

„Zamawiający dokona oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający oceni zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zamawiający uzna, iż wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który:

1) wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej wniosków), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej:

• jednego zadania obejmującego budowę lub przebudowę drogi lub ulicy klasy min. GP, o wartości robót minimum 250 mln PLN brutto oraz
• jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie obiektu inżynierskiego (most, wiadukt, estakada) o długości przęsła min. 30 m.

Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie dwóch powyższych warunków.

2) wykaże się należytym wykonaniem zadań, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w ramach, których wykonywana była:

a) budowa lub przebudowa dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 150 mln PLN brutto,
b) budowa lub przebudowa obiektu inżynierskiego (most, wiadukt, estakada) o długości przęsła min. 30 m.

Powyższe dotyczy również podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego na zasadach, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jako należyte wykonanie zadań, o których mowa w pkt 2 zamawiający uzna wykazanie się przez wykonawcę rzetelnością, kwalifikacjami, efektywnością i doświadczeniem przy ich realizacji rozumianą jako:

a) niepopełnienie przez wykonawcę przy realizacji każdego z nich poważnego wykroczenia zawodowego rozumianego zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11, jako zachowania wykonawcy wskazujące na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony;
b) nieuchybianie zasadom wykonywania profesji poprzez działania lub zaniechania leżące po stronie wykonawcy podczas realizacji tych zadań, które doprowadziły do niewykonania zadania, lub które doprowadziły do nienależytego wykonania zadania rozumianego jako:
- powstanie szkody po stronie zamawiającego, której wykonawca nie pokrył poprzez wypłatę odszkodowania, zwrot kosztów lub która nie została zaspokojona w inny sposób,
- spowodowania powstania zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego.

Zamawiający dokona oceny wykroczeń zawodowych pod kątem niewywiązywania się wykonawcy z dotychczasowych zobowiązań w stopniu, który podważa zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej świadectwa przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się świadectwa przejęcia)”.

Od tak postawionego wymogu jeden z wykonawców wniósł odwołanie. Zarzucił w nim zamawiającemu sformułowanie zapisów w sposób niejasny, niejednoznaczny. Jego zdaniem ograniczał on uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Odwołujący żądał nakazania zamawiającemu:

• modyfikacji sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia w taki sposób, aby wykonawcy mogli wykazać się należytym wykonaniem zadań w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków;
• jasnego i precyzyjnego opisu, z którego będzie wynikało czy:
  - opis sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z pkt 2 jest dodatkowym i niezależnym wymogiem w stosunku do sformułowań pkt 1,
  - czy w ramach opisu sposobu spełniania tego warunku wykonawca może posłużyć się doświadczeniem, o którym mowa w pkt 1.

Odwołujący podnosił przede wszystkim, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Jego zdaniem mimo posiadanego doświadczenia w wykonywaniu robót stanowiących przedmiot zamówienia, został on pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu. Stało się tak, z tego powodu iż zamawiający uniemożliwił mu wykazanie się robotami wykonanymi poza 3-letnim okresem liczonym przed upływem terminu składania wniosków, skracając ten czas względem obowiązującego dla robót budowlanych 5-letniego okresu. Podnosił, że wykonawcy posiadający doświadczenie zdobyte podczas wykonywania robót zrealizowanych w czasie 3 lat liczonych od dnia składania wniosków, ale przed upływem 5 lat nie mogli wziąć udziału w postępowaniu. Ponadto, w opinii odwołującego, ogłoszenie nie zawierało na tyle precyzyjnego opisu sposobu oceny spełniania warunku, aby mógł on jednoznacznie stwierdzić, czy spełnia stawiane wymogi.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wyjaśniając, że dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w dwóch częściach:

• pierwsza z nich określała minimalne wymagania w stosunku do wykonawców w zakresie ich wiedzy i doświadczenia (zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
• druga z kolei miała na celu zweryfikowanie wykonawcy w zakresie jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (na podstawie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp).

Wobec tego zamawiający oświadczył, iż będzie badał nie tylko spełnianie minimalnego warunku, ale także dokona oceny wykonawcy w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Wyjaśnił jednocześnie, że w treści warunku określił, co rozumie pod tymi pojęciami. Zrobił to w sposób zgodny z przepisami art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, jednakowy dla wszystkich wykonawców. Wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, warunek nie był nieproporcjonalny. Nie zgodził się z odwołującym, że ustawa Pzp wymaga, aby opis sposobu oceny warunku był w każdym przypadku kwantyfikowalny, tj. aby kryteria weryfikacji wskazane w opisie były zawsze wyrażone w wymierny sposób (np. liczbowy czy procentowy – przykładowo jako wykonanie terminowo 75% zamówień lub dochowanie parametrów technicznych w 80%).

Jednocześnie w celu maksymalnego zmniejszenia swobody oceny, zamawiający określił, iż będzie sprawdzał należyte wykonanie zadań tylko w zakresie wymienionych rodzajów. Ograniczył także okres badania do czasu 3 lat, choć ustawodawca zezwala mu na weryfikację wykonawcy w okresie 5-letnim. Jednocześnie zamawiający podniósł, że nie określił żadnego minimum, którego niespełnienie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Oznaczało to, iż podmiot, który w ciągu 3 lat przed terminem składania wniosków nie wykonywał robót budowlanych o cechach wskazanych w ogłoszeniu, nie będzie z tego powodu podlegał wykluczeniu. Z tego względu rozszerzenie okresu, zgodnie z żądaniem odwołującego, w którym zamawiający badałby rzetelność, kwalifikacje, efektywność i doświadczenie o kolejne 2 lata (tj. do 5 lat) byłoby działaniem na niekorzyść wykonawców. Inwestor wskazał, że w jego ocenie taka zmiana nie byłaby zasadna z uwagi na interes wykonawcy. Nie odpowiadałaby również jego własnym potrzebom w zakresie weryfikacji zdolności podmiotów do należytego wykonania zamówienia.

Przed terminem rozprawy przed KIO, zamawiający dokonał stosownego sprostowania ogłoszenia, o czym poinformował w odpowiedzi na odwołanie. Uzupełnił wówczas opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu o następujące zapisy: „Zamawiający wyjaśnia, że opis sposobu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 2 jest dodatkowym i niezależnym opisem, od opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 1. Opis zamieszczony w pkt 2 dotyczy badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, i jest dodatkowym badaniem do badania spełnienia minimum określonego w pkt 1. Zamawiający wyjaśnia, że w ramach opisu sposobu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 2 można się posłużyć doświadczeniem, o którym mowa także w pkt 1, o ile doświadczenie to zostało nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.

Ostatecznie odwołujący wycofał odwołanie przed otwarciem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, tracąc 10% wniesionego wpisu.