Sygn. akt KIO 905/17
Sygn. akt KIO 925/17
Sygn. akt KIO 933/17
WYROK
z dnia 26 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
S.A. w Bielsku-Białej, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w Opolu, w dniu 8 maja 2017 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Erbud” Sp. z o.o. w Rybniku oraz w dniu 8
maja 2017 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Jacewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Katowice w Katowicach
przy udziale wykonawcy NDI S.A. w Sopocie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17 i KIO
933/17 oraz wykonawcy Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Jacewie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 925/17
orzeka:
1.1. oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej, Energopol Trade Opole Sp.
z o.o. w Opolu (KIO 905/17);
1.2. uwzględnia odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Erbud” Sp. z
o.o. w Rybniku w zakresie części III postępowania i nakazuje Miastu Katowice w Katowicach
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy Alstal Grupa Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących okresu doświadczenia Pana T.G. oraz przewidywanego udziału
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 905/17
Sygn. akt KIO 925/17
Sygn. akt KIO 933/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Katowice w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:
„Budowa trzech basenów w dzielnicach Katowic" w lokalizacjach: I część Katowice - Szopienice -
Burowiec, ul. Hallera/ ul. Konna, II część Katowice - Brynów, ul. Kościuszki, III część Katowice -
Ligota - Zadole, ul. Wczasowa. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 13.12.2016 r. pod numerem w 2016/S 240-436977. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
odwołania wnieśli: 5 maja 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej, Energopol Trade
Opole Sp. z o.o. w Opolu, 8 maja 2017 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
„Erbud” Sp. z o.o. w Rybniku oraz 8 maja 2017 r. wykonawca Alstal Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie. Odwołujący zachowali termin
ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej,
Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w Opolu (KIO 905/17):
Odwołujący wniósł odwołanie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w częściach I i
II postępowania. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26
ust. 3, art. 82 ust. 2, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez:
1. dokonanie wyboru oferty wykonawcy NDI S.A. jako najkorzystniejszej;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy NDI S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również
jako „SIWZ”);
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z udziału w postępowaniu, pomimo
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
4. błędnego uznania, że treść oferty wykonawcy NDI S.A., spełnia wymagania SIWZ,
podczas gdy oferta zawierała braki pozycji kosztorysowych, które skutkować winny jej
odrzuceniem;
5. dokonania zmian w treści oferty wykonawcy NDI S.A. z naruszeniem zasad przewidzianych
w art. 87 ust 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp, polegających na przeniesieniu cen jednostkowych z
kosztorysów złożonych wraz z ofertą dla innej części zamówienia;
6. zastosowania trybu poprawy omyłek, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w stosunku
do formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej również jako
„JEDZ”) z pominięciem procedury jego uzupełniania i poprawiania, przewidzianej w art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy NDI
S.A. w I i II części zamówienia, ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia ofert firmy NDI S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami wskazanymi w SIWZ. Wniósł również o
dopuszczenie dowodów przywołanych w treści odwołania w celu wykazania okoliczności w nim
wskazanych oraz o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania.
NDI S.A. w Sopocie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Erbud” Sp. z
o.o. w Rybniku (KIO 925/17):
Odwołujący podniósł zarzuty wobec czynności polegających na:
1. nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert wykonawców sklasyfikowanych: w I części na
pozycji pierwszej i drugiej, w II części na pozycji pierwszej, drugiej i trzeciej, w III części
na pozycji pierwszej co miało wpływ na wynik postępowania;
2. nieuzasadnionym przyznaniu wykonawcy NDI S.A punktów w ramach kryteriów oceny
ofert w zakresie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
co miało wpływ na ranking ocenianych ofert, a w konsekwencji na wynik postępowania
odnośnie części I i II;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty NDI S.A. mimo, iż oferta tego wykonawcy nie odpowiada
4. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy NDI S.A. mimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd;
5. nieuzasadnionym przyznaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie
zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-
Białej, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w Opolu, dalej również jako ”Konsorcjum
BPBP” albo „Konsorcjum” punktów w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co miało wpływ na
ranking ocenianych ofert, a w konsekwencji na wynik postępowania odnośnie części I i
II;
6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, iż oferta Konsorcjum nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
7. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum mimo, iż Konsorcjum nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
8. nieuzasadnionym przyznaniu wykonawcy Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k.
(dalej również jako Alstal) punktów w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co miało wpływ na
ranking ocenianych ofert, a w konsekwencji na wynik postępowania odnośnie części I, II
i III;
9. zaniechaniu odrzucenia oferty Alstal mimo, iż oferta Alstal nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
10. zaniechaniu wykluczenia Alstal mimo, iż Alstal nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
11. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI (część I i II) oraz Alstal
(część III) oraz umiejscowienie na pozycji drugiej Konsorcjum (część I i II), na pozycji
trzeciej Alstal (część II).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – w związku z ofertą NDI S.A. naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art 22d ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust 3 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia mimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. art 87 ust. 1 Pzp polegające na prowadzeniu przez zamawiającego z NDI S.A.
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art 22d ust 1 i 2 Pzp w zw. z art 82 ust. 2 Pzp polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty NDI S.A. mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
5. art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp polegające na niezgodnym z przepisami
ustawy wyborze NDI S.A., w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Czynnościom zamawiającego w zakresie oferty Konsorcjum BPBP odwołujący zarzucił
naruszenie w szczególności:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 82 ust. 3 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia Konsorcjum mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
2. art 87 ust. 1 Pzp polegające na prowadzeniu przez zamawiającego z Konsorcjum
negocjacji co do złożonej oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 2 Pzp
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust 1 Pzp polegające na niezgodnym z przepisami
ustawy wyborze Konsorcjum, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Czynnościom zamawiającego w zakresie oferty Alstal grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k.
odwołujący zarzucił naruszenie, w szczególności:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 22d ust 1 i 2 PZP w zw.
z art. 82 ust. 3 PZP polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia Alstal mimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 2 Pzp polegające
na zaniechaniu odrzucenia oferty Alstal mimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust 1 Pzp polegający na niezgodnym z przepisami ustawy
wyborze Alstal, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na te uchybienia zamawiającego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I, II i III;
b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
Alstal, względnie odrzuceniu oferty złożonych przez wykonawców: NDI, Konsorcjum i
Alstal.
Żą
dał również zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania według norm prawem przepisanych, dopuszczenia dowodów z dokumentacji
przetargowej oraz dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na
okoliczności wynikające z ich treści.
Wykonawcy NDI S.A. w Sopocie oraz Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie (KIO 933/17):
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
W części I postępowania:
1. art. 7 ust. 1 w zw. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy NDI do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że ceny wskazanych w uzasadnieniu
pozycji kosztorysowych wydają się rażąco niskie;
2. art. 7 ust. 1 w zw. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że ceny wskazanych w
uzasadnieniu pozycji kosztorysowych wydają się rażąco niskie;
3. art. 7 ust. 1 w zw. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że ceny wskazanych w uzasadnieniu
pozycji kosztorysowych wydają się rażąco niskie.
W części II postępowania:
1. art. 7 ust. 1 w zw. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy NDI do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że ceny wskazanych w uzasadnieniu pozycji
kosztorysowych wydają się rażąco niskie;
2. art. 7 ust. 1 w zw. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że ceny wskazanych w uzasadnieniu pozycji
kosztorysowych wydają się rażąco niskie.
W części III odwołujący z ostrożności procesowej - w przypadku złożenia odwołania przez
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty NDI jako
najkorzystniejszej w części I i II postępowania;
2. wezwanie wykonawcy NDI do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji
kosztorysowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania dot. części I i lI postępowania, a w
razie ich niezłożenia lub złożenia wyjaśnień niepotwierdzających, że cena oferty tego
wykonawcy nie jest rażąco niska, odrzucenie tej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust, 1 pkt 4 Pzp;
3. wezwanie wykonawcy Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie
pozycji kosztorysowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania doi części I i II
postępowania, a w razie ich niezłożenia tub złożenia wyjaśnień niepotwierdzających, że
cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska, odrzucenie tej oferty na podstawie art.
90 ust 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp;
4. wezwanie ERBUD do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji
kosztorysowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania dot. części I postępowania, a w
razie ich niezłożenia lub złożenia wyjaśnień niepotwierdzających, że cena oferty tego
wykonawcy nie jest rażąco niska, odrzucenie tej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
5. w razie przywrócenia się wykonawcy NDI do udziału w postępowaniu, wezwanie
wykonawcy NDI do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie pozycji
kosztorysowych wskazanych w uzasadnieniu odwołania dot. części III Postępowania, a w
razie ich niezłożenia lub złożenia wyjaśnień niepotwierdzających, że cena oferty tego
wykonawcy nie jest rażąco niska, odrzucenie tej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z
art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
NDI S.A. w Sopocie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej,
Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w Opolu (KIO 905/17):
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejszą
ofercie NDI S.A., zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów
zarzucane zamawiającemu grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody.
Odwołanie okazało się niezasadne.
Zgodnie z pkt 44 ust. 3) lit. g SIWZ „W przypadku braku pozycji kosztorysu Zamawiający
odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w
treści oferty. (Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne, a Zamawiający
na postawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę
jednostkową danej pozycji kosztorysowej)".
W toku badania i oceny ofert zamawiający w ofercie firmy NDI S.A. stwierdził braki pozycji
kosztorysowych, odpowiednio:
1. Dla części I zadania: Katowice - Szopienice - Burowiec, ul. Hallera/ul. Konna:
- pozycji 96e - kosztorys „instalacja wentylacji i klimatyzacji" - izolacja kanałów wełną mineralną
powlekaną folią aluminiową - gr. 30 mm - ilość: 2450,000 m
- pozycji 96e - kosztorys „instalacja wentylacji i klimatyzacji" - izolacja kanałów wełną mineralną
powlekaną folią aluminiową - gr. 50 mm - ilość: 1950,000 m
- pozycji 22a - kosztorys „instalacja solarna" - dostawa materiału - Sterownik z szafą elektryczną
wraz z okablowaniem -1,000 szt.;
- pozycji 51b - kosztorys „zagospodarowanie terenu" – anal. indyw. - Montaż bramy rozwieranej
dwuskrzydłowej kompletnej -1 kpl.
2. Dla części II zadania: Katowice - Brynów, ul. Kościuszki:
- pozycji 96e - kosztorys „instalacja wentylacji i klimatyzacji" - izolacja kanałów wełną mineralną
powlekaną folią aluminiową - gr. 30 mm - ilość: 2450,000 m
- pozycji 96e - kosztorys „instalacja wentylacji i klimatyzacji" - izolacja kanałów wełną mineralną
powlekaną folią aluminiową – gr. 50 mm - ilość: 1950,000 m
- pozycji 22 - kosztorys „instalacja solarna" - kalkulacja własna - Dostawa materiału - Sterownik z
szafką elektryczną wraz z okablowaniem -1,000 szt.;
ś
r. nominalnej 200-250 mm - 0,470 odc. 200 m;
- pozycji 99 - kosztorys „zewnętrzne sieci wod-kan" - Dezynfekcja rurociągów sieci wodociągowych
o śr. nominalnej 200-250 mm - 0,470 odc. 200 m;
- pozycji 100 - kosztorys „zewnętrzne sieci wod-kan" - Oznakowanie trasy wodociągu - 94,000 m.
Zamawiający dla części ze wskazanych wyżej pozycji dokonał ustalenia cen jednostkowych
przez ich przeniesienie z podobnych pozycji w kosztorysach złożonych wraz z ofertą dla innych
części zamówienia. W stosunku do pozostałych pozycji zamawiający wyjaśnił, że nie można było w
stosunku do nich ustalić jednoznacznie ich cen jednostkowych, komisja przetargowa uznała zaś,
ż
e brak tych pozycji nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, a omyłki te poprawione zostały
przez zamawiającego poprzez przyjęcie, że pozycje te ujęte są w kosztach ogólnych w uśrednionej
wartości obliczonej przy uwzględnieniu analizy wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W
związku z powyższym zamawiający pismem z 23 marca 2017 r. poinformował wykonawcę o
poprawieniu stwierdzonych omyłek w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2 i 3 Pzp, podając jednocześnie
szczegółowe wyjaśnienia co do czynności podjętych w stosunku do każdej z brakujących pozycji.
Rozstrzygnięcie zarzutów wywodzonych z tego bezspornego stanu faktycznego wymaga
przede wszystkim odpowiedzi na pytanie, czy postanowienie pkt 44 ust. 3) lit. g SIWZ wyłącza
możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji braku możliwości
ustalenia wysokości ceny danej pozycji kosztorysowej oraz braku pozycji kosztorysowej, bowiem
zamawiający nie przewidział natomiast w SIWZ możliwości uznania, że pozycja taka skalkulowana
została w innej pozycji kosztorysu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z powołanym postanowieniem SIWZ brak
możliwości ustalenia wartości danej pozycji spowoduje obowiązek odrzucenia oferty jedynie w
ż
e odrzucenie oferty nastąpi jeśli w odniesieniu do treści oferty omyłka będzie mieć charakter
istotny.
Zamawiający nie jest w prawie wprowadzać do dokumentów postępowania o udzielenie
zamówienia wymagań, które w sposób oczywisty stoją w sprzeczności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami ustawy. Nastąpiłoby to w sytuacji, gdyby sam fakt braku możliwości
ustalenia ceny pozycji powodował odrzucenie oferty bez zbadania, czy pominięta pozycja ma
istotne znaczenie dla treści oferty pod względem wartości oraz rodzaju. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp ma charakter ius cogens, zatem zakres jego stosowania nie może być ograniczony
czynnością zamawiającego.
Kierując się tymi racjami Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie przystępującego za
zgodne z ustawą przede wszystkim z powodu ich nieistotnego charakteru. Omyłki, co do których
zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości w ilości i wartości odpowiednio: dwie w
części I – 79.967,75 zł – ok. 0,407% ceny oferty oraz 8 w części drugiej – 84.161,94 zł – 0,411%
ceny oferty, nie są istotne zarówno w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny
ofert przystępującego, jak i ze względu na merytoryczną zawartość tych pozycji. Dowody na
twierdzenie przeciwne nie zostały przedstawione przez odwołującego.
W szczególnych okolicznościach faktycznych sprawy Izba uznała również za prawidłowe
poprawienie omyłek w treści kosztorysów w danych częściach przez przeniesienie wartości danej
pozycji wskazanej w jednej z części do kosztorysu ofertowego w drugiej części. Orzecznictwo
wskazuje wprawdzie, że poszczególne części zamówienia są de facto odrębnymi zamówieniami,
gdyż wykonawca składa odrębne oferty na dane części, jednak nie można pomijać tego, że w
badanym postępowaniu niespornie każda z trzech części będzie realizowana na podstawie tego
samego projektu. Tożsamość ta w braku dowodów na twierdzenie przeciwne uzasadnia tezę, że
wartość poszczególnych pozycji kosztorysu we wszystkich częściach będzie taka sama lub co
najmniej nie będzie między nimi znaczących różnic. Zestawienie tej okoliczności z wartością
dodanych w ten sposób pozycji stanowiących około 0,4% dla każdej części zamówienia uzasadnia
zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Do innej oceny nie prowadzi również całościowe spojrzenie na wszystkie poprawki
dokonane przez zamawiającego.
Izba uznała w konsekwencji, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż na podstawie akt
postępowania Izba ustaliła, że zamawiający jednakowo poprawiał omyłki stwierdzone w ofertach
wykonawców oraz w sposób przejrzysty przekazał informację o przyjętej przez siebie metodologii
poprawy i jej wynikach.
wszystkich osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy, nie wpisał w części II C formularza
danych podmiotu, na zasoby którego wykonawca powoływał się w postępowaniu oraz popełnił
błędy w części II D formularza. Zamawiający poprawił te uchybienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp przez uzupełnienie brakujących danych oraz wykreślenie danych z miejsc, w których jego
zdaniem zostały one w sposób niewłaściwy wprowadzone, o czym poinformował przystępującego
pismem z 5 kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie zastosował ten przepis poprawiając w JEDZ
omyłki polegające na nieuwzględnieniu w formularzu danych podmiotu, na zasoby którego
wykonawca powoływał się w postępowaniu - w trybie przewidzianym w art. 22 ust 6 Pzp i
poinformował o tym wykonawcę pismem z 24 kwietnia 2017 r. (kopia w aktach sprawy).
Przystępujący wyraził zgodę na opisane poprawienie pismem z 24 kwietnia 2017 r. (kopie w aktach
sprawy).
Należy zgodzić się z odwołującym, że co do zasady błędy popełnione przy wypełnianiu
JEDZ podlegają sanacji przez uzupełnienie tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie
z jasnym brzmieniem przywołanego przepisu znajduje on zastosowanie, jeśli JEDZ (będący
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp) jest niekompletny lub zawiera błędy. W ten
sposób powinna być również wykładana możliwość poprawienia JEDZ wskazana w art. 26 ust. 3
Pzp. Skoro to zamawiający wzywa do poprawienia oświadczeń lub dokumentów, poprawienie
JEDZ jest zadaniem wykonawcy, nie zamawiającego.
Nieprawidłowe działanie wykonawcy nie ma jednak znaczenia dla możliwości
uwzględnienia odwołania. Nie jest sporne, że poprawa JEDZ przez zamawiającego nastąpiła na
podstawie danych, którymi zamawiający dysponował w badanym postępowaniu, a których źródłem
były złożone oświadczenia i dokumenty. Dostrzec zatem trzeba, że art. 26 ust. 6 Pzp zwalnia
wykonawcę od obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, jeśli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Skoro zatem w sytuacji, gdy zamawiający ma
oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi składać oświadczeń i
dokumentów w ogóle
Jednym z warunków udziału w postępowaniu - zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz
zapisami części III pkt 14 ust. 2) SIWZ - było wykazanie się posiadaniem zdolności technicznej lub
zawodowej w postaci wykonania co najmniej jednego zadania polegającego na budowie obiektu
kubaturowego basenu/aquaparku o wartości nie mniejszej niż 25 mln zł brutto i kubaturze nie
mniejszej niż 25.000,00 m
. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 42, zamieszczonej na stronie
internetowej UM Katowice 23 grudnia 2016 r. zamawiający potwierdził, że w przypadku składania
ofert na więcej niż jedną część, wystarczające będzie wykazanie się wykonaniem jednego, tj. tego
. Na potwierdzenie
powyższego wykonawca NDI S.A. przedłożył wraz z ofertą oświadczenie podmiotu trzeciego -
HARTUNA Sp. z o.o. - dotyczące udostępnienia zasobów dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej, w zakresie wykonania zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie
zespołu obiektów Gimnazjum Gminnego wraz z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem
niezbędnej infrastruktury, zlokalizowanego przy ul. Żeromskiego w Kossakowie". Z uwagi na
znacznie szerszy niż wymagany w przedmiotowym postępowaniu zakres wykonanych robót
zdaniem zamawiającego nie potwierdzono w sposób jednoznaczny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. W związku z tym
zamawiający zwrócił się do wykonawcy NDI S.A. pismem z 19 kwietnia 2017 r. o udzielenie
stosownych wyjaśnień, bądź też zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem, lub zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia - zgodnie z trybem przewidzianym w art. 22a ust. 6 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego NDI S.A. pismem z 20 kwietnia 2017 r. złożyła nowy wykaz wykonanych robót
budowlanych oraz oświadczenie o udostępnieniu niezbędnych zasobów przez podmiot trzeci -
firmę Construcciones y promociones Balzola S.A. W wykazie robót budowlanych wskazano
realizację zadania inwestycyjnego pn. „Budowa zespołu obiektów sportowych w Portugalete". Jako
dowód należytego wykonania i prawidłowego ukończenia robót budowlanych objętych owym
zamówieniem załączono zaświadczenie dotyczące realizacji wraz z tłumaczeniem przysięgłym z
języka hiszpańskiego. Zamawiający wezwał do wyjaśnień, czy w ramach tego zadania został
wykonany obiekt o wymaganej kubaturze i wartości, na co uzyskał wyjaśnienia.
Odwołanie nie zarzuca, że inwestycja w Portugalete nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego, istota sporu sprowadza się zatem do kwestii prawnej. Odwołujący twierdzi, że
wobec wskazania nowej roboty budowlanej zamawiający nie jest już uprawniony do wyjaśniania
ewentualnych wątpliwości wynikających z zakresu tej roboty. Izba nie zgadza się z tą tezą. W
orzecznictwie i obrocie dobrze ugruntowała się teza o jednokrotnym wezwaniu do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, których wykonawca nie złożył zamawiającemu wraz z ofertą lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo jeśli złożone oświadczenia nie
potwierdzają wymaganych okoliczności. Nie oznacza to jednak, że złożone w wyniku wezwania
oświadczenia i dokumenty nie podlegają wyjaśnieniu. Przeciwnie, art. 26 ust. 4 Pzp mający
charakter bezwzględnie obowiązujący stanowi podstawę do uzyskania niezbędnych wyjaśnień
przez zamawiającego. Nie można pominąć, że – tak jak w okolicznościach sporu - zakres danej
umowy może być szerszy niż wymagany dla wykazania warunków udziału w postępowaniu a
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy z reguły nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, zatem samo określenie przedmiotu umowy referencyjnej lub brzmienie
Odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Erbud” Sp. z
o.o. w Rybniku (KIO 925/17):
Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie zarzutów
odwołania pozwoli odwołującemu na uzyskanie zamówienia we wszystkich trzech częściach
postępowania, gdyż zarzuty odwołania dotyczą badania i ocenie ofert wykonawców sklasyfikowanych:
w I części na pozycji pierwszej i drugiej, w II części na pozycji pierwszej, drugiej i trzeciej, w III części
na pozycji pierwszej.
Odwołanie okazało się zasadne w części.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący nieuzasadnionego przyznania wykonawcy NDI
S.A., Konsorcjum BPBP oraz Alstal punktów w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
W pkt 14 ppkt 2 SIWZ zamawiający wymagał spełnienia następujących warunków w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej:
I. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej jedno
zadanie polegające na budowie obiektu kubaturowego basenu/aąuaparku o wartości nie
mniejszej niż 25 min zł brutto i kubaturze nie mniejszej niż 25000 m
II. dysponował osobami posiadającymi niżej określone kwalifikacje zawodowe, uprawnienia,
doświadczenie oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego, tj.
posiadającymi uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w
budownictwie odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie Prawo Budowlane lub
odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów:
„a) Przedstawiciel Wykonawcy (Kierownik Kontraktu Wykonawcy) - musi posiadać
wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w
budownictwie, mieć co najmniej 5-cio letnie doświadczenie w zarządzaniu kontraktami na roboty
b) Kierownik Budowy - musi posiadać uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w
budownictwie w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, bez ograniczeń, odpowiadające
wymaganiom określonym w ustawie - Prawo Budowlane.
W przypadku, gdy osoby wskazane będą posiadały uprawnienia wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów to winny wykazać, że posiadają uprawniania budowlane w w/w
specjalności.
Dodatkowo osoby wskazane do pełnienia tej funkcji winny posiadać min. 5 letnie
doświadczenie w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych,
w tym co najmniej przy jednej zakończonej inwestycji budowlanej polegającej na budowie obiektu o
kubaturze min. 25.000,00 m
, Kierownik Robót Sanitarnych - musi posiadać uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń, odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie - Prawo Budowlane.
W przypadku, gdy osoba wskazana do kierowania robotami sanitarnymi będzie posiadała
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów to winna wykazać, że posiada
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych i w
zakresie instalacji Dodatkowo osoby wskazane do pełnienia tej funkcji winny posiadać min. 5 letnie
doświadczenie w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych;
Kierownik Robót Elektrycznych - musi posiadać uprawnienia do wykonywania samodzielnych
funkcji w budownictwie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń, odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie - Prawo
Budowlane.
W przypadku, gdy osoba wskazana do kierowania robotami elektrycznymi będzie posiadała
uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów to winna wykazać, że posiada
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych
Dodatkowo osoby wskazane do pełnienia tej funkcji winny posiadać min. 5 letnie
doświadczenie w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych;
Kierownik Robót Drogowych - musi posiadać uprawnienia do wykonywania samodzielnych
funkcji w budownictwie w specjalności drogowej bez ograniczeń, odpowiadające wymaganiom
określonym w ustawie - Prawo Budowlane.
W przypadku, gdy osoby wskazane będą posiadały uprawnienia wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów to winny wykazać, że posiadają uprawniania budowlane w w/w
specjalności.
doświadczenie w kierowaniu pracami budowlanymi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych;
f) Kierownik Robót Telekomunikacyjnych - musi posiadać uprawnienia do wykonywania
samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej, bez ograniczeń
odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie - Prawo Budowlane.
W przypadku gdy wskazane osoby będą posiadały uprawnienia wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów to winny wykazać, że posiadają uprawniania budowlane bez
ograniczeń w telekomunikacji przewodowej oraz w telekomunikacji radiowej.
Dodatkowo osoby wskazane do pełnienia tej funkcji winny posiadać min. 5 letnie
doświadczenie w kierowaniu robotami telekomunikacyjnymi”.
W części VIII pkt 44 ppkt 1 SIWZ zamawiający opisując przebieg badania i oceny oferty
wskazał, iż: „W celu wyboru wykonawcy zamówienia, wszystkie oferty zostaną dokładnie przebadane
pod względem kwalifikacji i wiarygodności wykonawców oraz poziomu cen ofertowych, terminów
wykonania zamówienia publicznego, gwarancji”. W części IX SIWZ zamawiający opisał tryb i zasady
wyboru najkorzystniejszej oferty. W punkcie 47 określone zostały kryteria oceny ofert, na które składają
się cena 60 % oraz doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 40%. W punkcie 48
zamawiający w zakresie kryterium doświadczenia podał:
„Wykonawca w tym kryterium otrzyma dodatkowe punktu jeśli dysponuje osobami, którzy będą
realizować zamówienie posiadającymi kwalifikacje i doświadczenie wymagane w pkt 14.2 siwz a
ponadto posiadającymi doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na budowie
basenu/aąuaparku
- 50 punktów (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 20 pkt) jeśli dysponuje osobą
posiadającą uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w
specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, która posiada min. 5-do letnie doświadczenie
zawodowe związane z uzyskanymi uprawnieniami;
- 25 punktów (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% =10 pkt) jeśli dysponuje osobą
posiadającą uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, bez ograniczeń, która posiada min. 5-do letnie doświadczenie zawodowe związane z
uzyskanymi uprawnieniami;
- 25 punktów (przemnożonych przez znaczenie kryterium 40% = 10 pkt) jeśli dysponuje osobą
posiadającą uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
bez ograniczeń, która posiada min. 5-cio letnie doświadczenie zawodowe związane z uzyskanymi
uprawnieniami.
W formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wyraźnie wskazał w
uwagach umieszczonych w tabelach do każdej części, iż: „Uwaga: poniższe oświadczenie służy
Oświadczam, że dysponuję osobami, którzy będą realizować zamówienie posiadającymi
kwalifikacje i doświadczenie wymagane w pkt 14.2 siwz a ponadto posiadającymi doświadczenie w
realizacji inwestycji polegającej na budowie basenu/aąuaparku
Kierownik budowy
Kierownik robót sanitarnych
Kierownik robót elektrycznych
*Wskazać należy gdzie ta osoba nabyła doświadczenie bez podawania danych osobowych”.
Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy wskazane wymagania zamawiającego oraz
kryteria oceny ofert statuują obowiązek wskazania w ofercie - w części tabelarycznej, gdzie i w jakim
okresie dany kierownik (wskazany do dodatkowej punktacji) zdobył doświadczenie wynikające z pkt
14.2 SIWZ tj. 5 - letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie posiadanych
uprawnień budowlanych (wymagane dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę, oraz informacje dotyczące inwestycji polegającej na budowie basenu/auaparku
(wymagane dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert).
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że brzmienie SIWZ nie nakazuje wykonawcom
podawania żądanych przez odwołującego szczegółowych danych. Zgodnie z literalnym brzmieniem
SIWZ wykonawcy powinni wskazać wyłącznie inwestycję, na której dana osoba zdobyła szczególne
punktowane przez zamawiającego doświadczenie. Fakt, że odwołujący, UNIBEP S.A. i
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A. podały informacje
gdzie i w jakim okresie osoba przewidziane na stanowisko kierownicze zdobyła doświadczenie może
wskazywać wyłącznie na brak jednoznaczności postanowień SIWZ, skoro NDI S.A., Konsorcjum
BPBP oraz Alstal zrozumiały je inaczej.
Teza sformułowana w orzecznictwie, że niejednoznaczność postanowień SIWZ nie powinna
obciążać wykonawców znajduje zastosowanie również w tzw. procedurze odwróconej. W procedurze
tej opisanej w art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający korzystając z tej procedury prawidłowo zastosował rozdzielnie zasady oceny ofert
oraz zasady oceny doświadczenia personelu wykonawcy. Druga z tych czynności może zostać
wykonana wobec wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, od którego zamawiający żąda
przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 lub 2 Pzp. Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert
a następnie sporządza ich klasyfikację na podstawie oferty oraz wymaganych na tym etapie
dokumentów i oświadczeń. Można twierdzić, że przez redakcję postanowień SIWZ zamawiający
stworzył sytuację, w której po złożeniu dokumentów i oświadczeń przez wykonawcę wybranego
Izba uznała, że zamawiający zgodnie z opisem zawartym w SIWZ przyznał punkty NDI S.A.,
Konsorcjum BPBP oraz Alstal i nie dopuścił się naruszeń przepisów ustawy powołanych przez
odwołującego. Informacje ujawnione przez tych wykonawców odpowiadają co do stopnia
szczegółowości wymaganiom zamawiającego.
Wykazując doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych NDI S.A.
wskazało odpowiednio budowę obiektu (z basenami) dla pola golfowego i budowę ośrodka
wczasowego (z basenami) Muza w Juracie. Izba uznała to doświadczenie za wystarczające, gdyż
zamawiający nie określił w SIWZ, aby basen lub aquapark miał stanowić samodzielne przedsięwzięcie
inwestycyjne albo jego zasadnicza część. Ponieważ nie jest sporne, że w ramach wskazanych umów
został wybudowany basen Izba uznała wskazane doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót
sanitarnych za wystarczające.
Na marginesie należy wzmiankować błędną kwalifikację prawną zarzutu odwołania. Brak
wykazania niezbędnego doświadczenia osób przewidzianych do wykonania zamówienia powoduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a nie – jak wskazał odwołujący –
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W punkcie 13 formularza oferty NDI S.A. wskazało, iż roboty/usługi dotyczące technologii
basenu wykona za pomocą spółki Hartuna sp. z o.o. W JEDZ NDI S.A. wskazał, iż zamierza wykonać
część zamówienia przy pomocy podwykonawcy tj. Hartuna sp. z o.o. NDI S.A. złożył wymagane
dokumenty, oświadczenia i referencje spółki Hartuna. W piśmie z 20 kwietnia 2017 r. NDI S.A.
oświadczyło, iż nie jest w stanie wykazać kubatury i kosztów budowy hali basenowej zrealizowanej
przez spółkę Hartuna dla Gimnazjum Gminnego w Kosakowie i jako podmiot udostępniający
niezbędne zasoby wskazał spółkę Construcciones y promociones Balzola S.A. (dalej Balzola), na
podstawie oświadczenia o udostępnieniu zasobów z 20 stycznia 2017 r. NDI przedłożyła JEDZ spółki
Balzola, który to dokument spółka ta przedłożyła w ramach swojej indywidualnej oferty składanej w
badanym postępowaniu przetargowym. Balzola jako partner w ramach konsorcjum ze spółką liderem
tj. Balzola Polska sp. z o.o. złożyła własną ofertę na wszystkie trzy części zamówienia jako wykonawca
nr 11. Te same dokumenty, które Balzola przedłożyła do własnej oferty zostały przedłożone przez NDI
w swojej ofercie.
Zarzut okazał się niezasadny. Przede wszystkim w toku postępowania o udzielenie zamówienia
Trudno też mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego przez treści zamieszczone w JEDZ.
Zamawiający jest w stanie dokonać ich weryfikacji na podstawie posiadanej przez siebie wiedzy, a
skoro zgodnie z art. 25a ust. 7 Pzp wykonawca może w JEDZ wykorzystać aktualne informacje
zawarte w JEDZ złożonym w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, to tym bardziej może takie
informacje wykorzystać w tym postepowaniu, w którym JEDZ już złożył.
Zarzut dotyczący niewykazania przez NDI S.A. doświadczenia w związku z robotą budowlaną
wykonaną przez Construcciones y promociones Balzola S.A. został oceniony przy rozpoznawaniu
odwołania w sprawie KIO 905/17 i ocena tam zawarta zachowuje aktualność.
Podzielono pogląd odwołującego, że Konsorcjum BPBP w wykazie osób biorących udział w
realizacji zamówienia nie wykazało 5-letniego doświadczenia poszczególnych kierowników przy
realizacji budowy basenu/aquaparku.
Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do tych zarzutów odwołania, a Konsorcjum BPBP
nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec braku jakiejkolwiek argumentacji na
twierdzenie przeciwne Izba uznała, że:
- kierownik robót sanitarnych Pan K.N. posiada łączne doświadczenie, które wynosi 4 lata i 9
miesięcy;
- kierownik robót elektrycznych Pan T.H. posiada łączne doświadczenie wynikające z wykazu,
które wynosi zaledwie 3 lata i 4 miesiące;
- kierownik robót drogowych Pan C.K. posiada roczne doświadczenie.
- Pan M.D. - kierownik robót telekomunikacyjnych posiada doświadczenie 3 lat i 1 miesiąca.
Obowiązkiem zamawiającego, którego zaniechał, było co najmniej szczegółowe wyjaśnienie
okresu posiadanego doświadczenia wskazanych osób, a jeśli okazałoby się, że wymagany okres 5 lat
nie został osiągnięty Konsorcjum BPBP nie powinno otrzymać punktów w kryterium pozacenowym.
Kolejno należałoby rozważyć możliwość dokonania wezwania do uzupełnienia dokumentów, co
uzależnione byłoby jednak od braku stwierdzenia, że błędne przedstawienie informacji w ofercie nie
jest kwalifikowane zamiarem wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania tych czynności, gdyż nie mają one wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta Konsorcjum nie została uznana za
Wpływ na wynik postępowania mogą mieć natomiast zarzuty podniesione w części III
postępowania wobec Alstal w związku z doświadczeniem Pan T.G. - kierownika robót sanitarnych.
W wykazie wskazano bowiem, iż Pan T.G. zdobył swoje doświadczenie przy realizacji Mera
Hotel&Spa w Sopocie, którego budowa trwała niecałe 2 lata (22 wrzesień 2010 r. - maj 2012 r.).
Istotnym jest, iż Pan T.G. (wskazany do dodatkowej punktacji) uzyskał uprawnienia budowlane
decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 18 sierpnia 2011 r., zaś członkiem Izby
Inżynierów jest od października 2011 r. Ponieważ oferta Alstal została uznana za najkorzystniejszą
w III części postępowania Izba nakazała wezwanie wykonawcy Alstal do udzielenia wyjaśnień
dotyczących okresu doświadczenia Pana T.G..
Alstal złożyło oświadczenie datowane na 20 stycznia 2017r. spółki Przedsiębiorstwo
Budowlano - Montażowe „ELZABUD" sp. z o.o. dotyczące zobowiązania do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów powołujące się na 26 ust. 2b ustawy. Spółka Elzabud zobowiązała się
oddać do dyspozycji wiedzę i doświadczenie. Jako sposób udostępnienia wskazano
podwykonawstwo w zakresie wykonania technologii basenowej, niecek ze stali nierdzewnej,
wentylacji i klimatyzacji. Alstal przedłożyło także poświadczenie z 26 lutego 2016 r. wstawione
m.in. na spółkę Elzabud jako lidera konsorcjum, odwołujące się do inwestycji pt. Budowa Centrum
Rekreacji Wodnej w Elblągu etap I. Z dokumentacji nie wynika jaka cześć ww. inwestycji została
zrealizowana przez spółkę Elzabud. faktycznej możliwości zrealizowania przez Alstal Zamówienia
na warunkach określonych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego i uznała, że błędne wskazanie podstawy
prawnej udostępnienia zasobów nie dyskwalifikuje treści zobowiązania, która jest wystarczająca,
gdyż wskazuje jaki zakres zamówienia i w jakim charakterze wykona Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe ELZABUD Sp. z o.o. Natomiast złożone dokumenty nie wskazują – w ocenie Izby – że
podmiot ten może udostępnić zasoby w pełnym zakresie prac realizowanych w inwestycji pt.
Budowa Centrum Rekreacji Wodnej w Elblągu Etap I.
Udostępniane doświadczenie powinno mieć charakter realny, a nie formalny. Od niego
zależy bowiem możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez podmiot, który w tym celu
wykorzysta te zasoby. Wykonawca udostepniający swoje zdolności oraz doświadczenie może
zatem uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył. Jeśli doświadczenie zostało nabyte w
ramach konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania
prac przez dany podmiot. Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by
wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (wyrok TSUE z 4 maja
Odwołanie wniesione przez Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie (KIO 933/17):
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Zarzucane
zaniechania wezwania wykonawcy NDI, Konsorcjum BPBP oraz wykonawcy ERBUD do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców w
części I i II postępowania ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny uniemożliwia
odwołującemu uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego sklasyfikowana została na czwartym i
trzecim miejscu. W odniesieniu do III części w razie zakwestionowania przez NDI odrzucenia
swojej oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ, zamawiający winien również wezwać tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji dokonać odrzucenia
oferty tego wykonawcy z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa podniesione z ostrożności procesowej
zarzuty wobec oferty NDI w części III.
Odwołujący następująco uzasadniał zarzuty odwołania wskazując na konieczność
zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp.
Dla części I postępowania:
W związku z ceną oferty NDI S.A. łączna wartość zaniżonych wskazanych pozycji
kosztorysowych wynosi 670 882,05 zł, co biorąc pod uwagę zaniżenie poszczególnych wartości na
poziomie od kilkudziesięciu procent ma istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania w
części I. Zdaniem odwołującego dokonanie realnej wyceny wymienionych powyżej pozycji, biorąc
pod uwagę ich sumaryczną wartość, winno wynosić około 1 500 000,00 zł, a więc w wymienione
pozycje zostały zaniżone o wartość około 830 000,00 zł.
Łączna wartość wskazanych przez odwołującego zaniżonych pozycji kosztorysu Konsorcjum
BPBP wynosi 557 434,88 zł. Realna wycena wymienionych pozycji biorąc pod uwagę ich
sumaryczną wartość winna wynosić około 1 300 000,00 zł, a więc wymienione powyżej pozycje
zostały zaniżone o wartość około 750000,00 zł
Łączna wartość wskazanych przez odwołującego zaniżonych pozycji kosztorysu Erbud
wynosi 1 202 585,99 zł. Dokonanie realnej wyceny wymienionych powyższej pozycji biorąc pod
uwagę ich sumaryczną wartość winno wynosić około 2400000,00 zł, a więc wymienione pozycje
Dla części II postępowania:
Łączna wartość wskazanych pozycji kosztorysu zaniżonych przez NDI S.A. wynosi 1 034
368,30 zł, ich realna wycena wynosi około 1 800 000,00 zł, a więc wymienione pozycje zostały
zaniżone o wartość około 800 000,00 zł.
Łączna wartość wskazanych pozycji kosztorysu zaniżonych przez Konsorcjum BPBP
wynosi 560 946,80 zł. Realna wycena wymienionych wynosi około 1 500 000,00 zł, a wymienione
pozycje zostały zaniżone o wartość około 940 000,00 zł.
Art. 90 ust. 1 Pzp, którego zastosowania domaga się odwołujący, stanowi, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie wyraża pogląd, że uprawnieniem zamawiającego
jest badanie ceny oferty w każdym przypadku, gdy cena ta lub koszt budzą wątpliwości
zamawiającego. Badanie to jest możliwe również w odniesieniu do części oferty lub nawet
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Istotne jest jednak, aby to badanie dotyczyło części
istotnych, bo tak nakazuje ustawa. Powołany art. 90 ust. 1 Pzp nie stanowi o nieograniczonym
uprawnieniu zamawiającego, lecz adresuje je do istotnych części składowych oferty. Zdaniem Izby
istotność ta może być badana w dwóch aspektach: przedmiotowym – jeśli dostawa, usługa lub
robota budowlana ma rzeczową doniosłość przy wykonaniu umowy lub kosztowym – jeśli
zaniżenie ceny oferty jest tego rodzaju, że wywiera istotny wpływ na cenę całej oferty. Powyższe
powinno być dowiedzione przez wykonawcę, który domaga się badania ceny oferty.
Wobec wszystkich kwestionowanych ofert przedstawił wybór jego zdaniem zaniżonych pozycji
kosztorysu i dokonał indywidualnego oszacowania kwoty zaniżenia. Ten szacunek nie mógł być
wzięty pod rozwagę, gdyż nie zostały wskazane nie tylko dowody uzasadniającego przyjętą
wartość, ani nawet metodologia przyjęta przez odwołującego. Proste wejrzenie porównawcze we
wszystkie kalkulacje kosztorysowe jasno wskazuje, że ceny wymienionych pozycji w ofertach
wykonawców różnią się, zaś kosztorysy odwołującego w niektórych pozycjach również są wyraźnie
niższe niż w kosztorysach kwestionowanych odwołaniem. Prowadzi to do przekonania, że nie
miało tu miejsca istotne zaniżenie wartości pozycji kosztorysowych.
Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała również, że wskazane przez
odwołującego pozycje kosztorysowe nie dotyczą istotnych części zamówienia.
W związku z tym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający nie naruszył tego
przepisu oraz innych wskazanych w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji,
nakazując zamawiającemu ponowienie czynności w części III postępowania. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący: