KIO 1397/23 WYROK dnia 2 czerwca 2023 r.

Sygn. akt: KIO 1397/23 

WYROK 

z dnia 2 czerwca 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Beata Pakulska-Banach 

Członkowie:   

Aleksandra Patyk 

Małgorzata Jodłowska  

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w dniu  31  maja 

2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  ELEMONT  S.A.  z  siedzibą  w 

Opolu  i  "FEROX-Energy-

Systems”  Sp. z o.o. z  siedzibą w Katowicach  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego ECO Kogenerację Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu  

przy  udziale  wykonawcy 

Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Izabelinie-

Dziekanówku,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  

dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w postępowaniu,  z uwzględnieniem 

oferty odwołującego,  

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  ECO  Kogenerację  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Opolu, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od 

odwołania, 

zasądza od zamawiającego ECO Kogeneracji Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na rzecz 

odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  ELEMONT  S.A.  z  siedzibą  w  Opolu  i  "FEROX-Energy-Systems”  Sp. z o.o.  z 

siedzibą  w Katowicach  kwotę  23  860  zł  67  gr    (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  osiemset 

sześćdziesiąt  złotych  sześćdziesiąt  siedem  groszy),  tytułem  zwrotu  kosztów  związanych 

z uiszczonym wpisem od 

odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i noclegu.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2022  r.,  poz.  1710  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………….…………… 

Członkowie:         ……………….…………… 

…………………

…………… 

Sygn. akt: KIO 1397/23 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  ECO  Kogeneracja  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie  zamówienia publicznego  na podstawie przepisów ustawy z  dnia 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), 

zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie 

Robót budowlanych oraz przeprowadzenie usługi Serwisu dla Inwestycji pn.: „Budowa źródła 

wysokosprawnej  kogeneracji  gazowej  o  mocy  8  MWe  i  7,6  MWt  w  Opolu  - 

GUK  II”, 

nr referencyjny 2.KG.2023.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 27.02.2023 r., nr 2023/S 041-119884. 

W  dniu  9  maja  2023  r.  zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  tj.  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Bergerat  Monnoyeur  Sp.  z  o.  o. 

z 

siedzibą  w  Izabelinie-Dziekanówku  oraz  o  odrzuceniu  ofert

wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ELEMONT S.A. z siedzibą w Opolu 

i "FEROX-Energy-

Systems” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, a także oferty JT S.A. 

W dniu 18 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum:  ELEMONT  S.A.  z  siedzibą  w  Opolu  i  "FEROX-Energy-Systems”  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Katowicach  (zwani  dalej  łącznie:  „odwołującym”  lub  „Konsorcjum  Elemont”), 

wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:  

(I) 

nieprawidłowej  ocenie  przez  zamawiającego  oferty  złożonej  przez  odwołującego 

i w jej 

następstwie dokonaniu czynności odrzucenia tej oferty;  

(II) 

dokonaniu  wyboru  (jako  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu)  oferty  złożonej 

przez Bergerat Monnoyeur Sp. z o.o. (dalej: jako „Bergerat”);  

(III) 

w  następstwie  czynności  wskazanych  w  pkt  (I)  i  (II)  powyżej  zaniechaniu  wyboru 

oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  226  ust.  1  pkt  14  Pzp  (w  zw.  z  art.  65  §  1  i  2  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp) 

poprzez 

nieprawidłowe  jego  zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  iż  Konsorcjum 

Elemont wniosło wadium w sposób nieprawidłowy;  

(2) art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  Pzp  (w  tym  w  zw.  z  art.  117  ust.  3  Pzp)

poprzez 

nieprawidłowe  jego  zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  iż  Konsorcjum  Elemont 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.  

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:  

•  uwzględnienie odwołania w całości,  
•  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 

oraz  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonych  w  postępowaniu, 

a w jej 

następstwie  wyboru  oferty  odwołującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej 

w p

ostępowaniu,  

•  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wskazanych  w  uzasadnieniu  odwołania 

na 

okoliczności  w  nim  wskazane  oraz  dokumentów,  które  zostaną  złożone 

na 

rozprawie  w  celu  wykazania  faktów  wskazanych  w  sformułowanych  wówczas 

tezach dowodowych,  

•  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

I.  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  14  Pzp  (w  zw.  z  art.  65  §  1  i  2  KC 

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp): 

Odwołujący  wskazał,  że  odrzucając  jego  ofertę  w  oparciu  o  przepis  art. 226 ust.  1 

pkt 

14  Pzp  zamawiający  uznał,  iż  nieprawidłowe  wniesienie  wadium  polega  na błędnym 

wskazaniu  numeru  referencyjnego  postępowania  w  gwarancji  ubezpieczeniowej  wniesionej 

przez  odwołującego  tytułem  wadium,  a  błąd  ten  powoduje,  iż  wadium  nie  dotyczy  tego 

postępowania. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest w oczywisty sposób 

wadliwe  prawnie  i  wskazuje  na  usilne  dążenie  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego pod jakimkolwiek pretekstem.  

Odwołujący  podkreślił,  że  w  treści  wniesionej  przez  niego  Ubezpieczeniowej 

Gwarancji  Z

apłaty  Wadium  nr  02GG04/0566/23/0004  z  dnia  31  marca  2023  r.  wystąpiła 

oczywista  omyłka  pisarska  w  numerze  referencyjnym  nadanym  sprawie  przez 

zamawiającego.  Polegała  ona  na tym,  że  zamiast  numeru  „2.KG.2023”,  wskazano  tam 

numer  „2.KG.2022”.  Różnica  wskazana  przez  zamawiającego  jako  podstawa  faktyczna 

wadliwości  wniesienia  wadium  w postępowaniu,  skutkująca  następczo  odrzuceniem  oferty 

odwołującego, dotyczyła jednej końcowej cyfry numeru referencyjnego postępowania (cyfra 

„2”,  zamiast  cyfry  „3”).  Odwołujący  podniósł  także,  iż omyłkowo  przywołany  numer 

referencyjny  postępowania  w  żaden  sposób  nie  rzutuje  na możliwość  skorzystania  przez 

zamawiającego  z  Ubezpieczeniowej  Gwarancji  Zapłaty  Wadium  i  nie  ogranicza  w  żaden 

sposób jego praw do żądania wypłaty wadium.   

Dalej  odwołujący  podkreślił,  że  w  pkt  17.2  ppkt  2)  Części  I  SWZ,  wśród 

obowiązkowych  wymagań  co  do  elementów,  które  winno  zawierać  wadium  wnoszone  w 

formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  zamawiający  wymienił  nazwę  postępowania 

stanowiącego  przyczynę  wystawienia  gwarancji.  Wśród  obligatoryjnych  elementów  treści 

gwarancji  wadialnej  nie wskazano  numeru  referencyjnego 

postępowania.  Zatem,  w  ocenie 

odwołującego,  już samo  wskazanie  w  treści  gwarancji  dokładnej  nazwy  postępowania, 

stanowiącego  przyczynę  wystawienia  gwarancji,  spełnia  wymagania  zamawiającego  i 

wystarczająco  identyfikuje  postępowanie  dla  którego  jest  składane  wadium.  Zdaniem 

odwołującego,  zamawiający  nie  może  z  faktu  wystąpienia  oczywistej  omyłki  pisarskiej, 

dotyczącej fakultatywnej treści gwarancji, wyciągać negatywnych skutków dla wykonawcy. 

Odwołujący  dodał,  że  fakt  prowadzenia  w  przeszłości  przez  zamawiającego 

postępowania  o  numerze  referencyjnym  „2.KG.2022”,  które  było  prowadzone  pod  tą  samą 

nazwą  i  w  którym  to  postępowaniu  wadium  miało  być  ustanowione  w  tej  samej  wysokości, 

tj. w kwocie 

600.000  zł,  nie  powinien  stanowić  jakiegokolwiek  powodu  do  obaw 

zamawiającego w odniesieniu do wadium złożonego przez wykonawcę w tym postępowaniu. 

Zauważył,  że  postępowanie  o  numerze  2.KG.2022  nie  jest  już  prowadzone 

przez 

zamawiającego,  ponieważ  zostało  unieważnione.  Zwrócił  uwagę,  że w  postępowaniu 

o 

numerze  2.KG.2022  odwołujący  w  ogóle  nie  złożył  oferty.  Odwołujący  podniósł,  że  skoro 

gwarancja  ubezpieczeniowa  zabezpiecza  zapłatę  długu  wadialnego,  a ten z kolei  jest 

akcesoryjny w stosunku do czynności prawnej polegającej na złożeniu oferty, to zamawiający 

nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  do  obaw,  iż  wystawca  gwarancji  uzna,  iż wadium  może 

dotyczyć  innego  postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego,  w sytuacji,  gdy 

odwołujący nie złożył w nim oferty.  

Odwołujący  podniósł  także,  że  w  przypadku  interpretacji  zapisów  gwarancji 

ubezpieczeniowej  do  czynności  tej  zastosowanie  znajdują  ogólne  zasady  wykładni 

oświadczeń woli określonej w art. 65 § 1 i 2 KC, zgodnie z którymi oświadczenie woli należy 

tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, 

jaki  był  zgody  zamiar  stron  i  cel  umowy,  aniżeli  opierać  się  na  ich  dosłownym  brzmieniu. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  jego  celem  było  skuteczne  wniesienie  wadium  w  postępowaniu 

o numerze  2.KG.2023, 

prowadzonym  przez  zamawiającego,  co  jasno  wynika  nie  tylko 

z 

okoliczności dokonania tej czynności prawnej, ale także z jej treści. 

Odnosząc  się  do  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  wskazał,  że  wynika  z  niej, 

iż została ona złożona dla przetargu nieograniczonego pn. „Budowa źródła wysokosprawnej 

kogeneracji  gazowej  o  mocy  8  MWe  i  7,6  MWt  w  Opolu 

–  GUK  II”  przez  wykonawcę, 

który złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  o  numerze 

referencyjnym:  2.KG.2023.

Jest  ona 

ważna  w  okresie  od  dnia  3  kwietnia  2023  r.  do  dnia 

czerwca 2023 r., a zatem termin ważności gwarancji został określony na okres nie krótszy 

niż  termin  związania  ofertą  w  postępowaniu  o  numerze  referencyjnym:  2.KG.2023. 

Ponadto, data  wystawienia  i  podpisania  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

tj.  w  dzień  31  marca 

2023  r.  potwierdza,  iż została  ona  wystawiona  dla  aktualnie  prowadzonego  postępowania 

o numerze referencyjnym: 2.KG.2023. 

Odwołujący  zauważył  ponadto,  że  w  toku  postępowania  przedłożył  zamawiającemu 

pismo  wystawcy  gwarancji  z  dnia  14  kwietnia  2023  r.,  w  którym  jednoznacznie  wskazano 

na 

fakt  omyłki  pisarskiej  w  wystawionym  dokumencie  Ubezpieczeniowej  Gwarancji  Zapłaty 

Wadium  oraz  stwierdzono,  że  omyłkowo  przywołany  numer  referencyjny  w  żaden  sposób 

nie 

rzutuje na możliwość skorzystania przez Beneficjenta z wadium i nie ogranicza w żaden 

sposób praw Beneficjenta do żądania wypłaty wadium. Według odwołującego, dokument ten 

stanowi  wykładnię  autentyczną  autora  oświadczenia  woli  i  potwierdza  skuteczność 

jego 

zobowiązania  w  stosunku  do  zamawiającego,  a  z  niewiadomych  względów 

zamawiający traktuje to pismo jako aneks do Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium.  

Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego,  stanowisko  zamawiającego  wyrażone 

w 

informacji  o  wynikach  postępowania,  iż  błąd  w  numerze  referencyjnym  nie  może  być 

uznany  za  oczywistą  omyłkę  pisarską  wystawcy  Ubezpieczeniowej  Gwarancji  Zapłaty 

Wadium jest 

całkowicie chybione. 

Odwołujący  zauważył  też,  że  z  informacji  o  wynikach  postępowania  wynika, 

iż dla zamawiającego  pomyłka  w  użyciu  klawiszy  „G”  i  „H”  (sąsiadujących  ze  sobą) 

jest 

wystarczająca  do  stwierdzenia  zaistnienia  oczywistej  omyłki  pisarskiej.  Natomiast 

ze 

względów wiadomych jedynie zamawiającemu nie ma jednak takiego waloru już pomyłka 

w  użyciu  klawiszy  „2”  i  „3”,  pomimo  tego,  że  na  klawiaturze  komputera  także  klawisze  te 

także sąsiadują ze sobą i to dokładnie w takiej samej odległości jak klawisze „G” i „H” oraz 

pomimo tego, iż wpisanie drugiej cyfry „2” (powodujące powstanie liczby „22” zamiast liczby 

„23”) jest zwyczajnym następstwem mechanicznego powtórzenia pierwszej cyfry „2”. 

Według  odwołującego,  takie  działanie  zamawiającego  w  sposób  oczywisty  stanowi 

naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.  

Podkreślił  też,  że  kwestią  niebudzącą  wątpliwości  zarówno  w  doktrynie, 

jak i w 

orzecznictwie  jest  fakt,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  jest  jednostronną 

czynnością  prawną,  a  umową  zawartą  między  obiema  stronami,  a  zatem  w  przypadku 

interpretacji  jej  zapisów  zastosowanie  znajdują  ogólne  zasady  wykładni  oświadczeń  woli 

znajdujące  się  w  art.  65  §  1  i  2  KC.  Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  dokonując 

odrzucenia  jego  oferty  w 

uzasadnieniu  podjętej  czynności  w  żadnym  stopniu  nie  wykazał, 

iż zbadał również przedłożoną gwarancję ubezpieczeniową pod kątem celu w jakim zostało 

złożone  oświadczenie  woli,  a  niewątpliwie  było  nim  złożenie  gwarancji  wadialnej  na  kwotę 

wymaganą  w  SWZ  w  sposób  zabezpieczający  wszystkie  ustawowe  przesłanki  zatrzymania 

wadium. 

Odwołujący  wskazał,  że  zarówno  wystawca  Ubezpieczeniowej  Gwarancji  Zapłaty 

Wadium,  jak  i  odwołujący,  znali  zapisy  SWZ  i  wymagania  zamawiającego  odnośnie 

wymogów ważnej i skutecznej gwarancji wadialnej, w tym w szczególności w zakresie kwoty. 

Biorąc  pod uwagę,  że  ofertę  składał  podmiot  profesjonalny,  któremu  zależało  na  złożeniu 

ważnej  i skutecznej  oferty  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  tego  zawarciu  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  niecelowe  i  pozbawiane  elementarnej  racjonalności 

wydaje  się  zlecenie  wystawcy  gwarancji  (i  poniesienie  kosztów  z  tego  tytułu)  wystawienia 

wadium  dla 

postępowania  unieważnionego  w  chwili  wystawiania  gwarancji,  w  którym 

odwołujący  w ogóle  nie  składał  oferty.  Tym  samym,  niewątpliwie  wadliwie  podany  numer 

referencyjny  (jego ostatnia 

cyfra)  należy  odczytywać  i  traktować  wyłącznie  jako  omyłkę 

pisarską  poczynioną  przez  wystawcę  gwarancji  wadialnej.  Pomimo  jej  popełniania, 

oczywistym  i 

jednoznacznie  wyrażonym  zamiarem  wystawcy  Ubezpieczeniowej  Gwarancji 

Zapłaty  Wadium  od  samego  początku  było  zabezpieczenie  interesu  zamawiającego  w 

postępowaniu i ustanowienie w pełni skutecznego zabezpieczenia zapłaty długu wadialnego. 

Odwołujący  przytoczył  także  orzeczenia  Izby  dotyczące  omyłek  poczynionych  przez 

wystawcę gwarancji wadialnej. 

Reasumując,  odwołujący  stwierdził,  że  stanowisko  zamawiającego  wykazane 

w 

uzasadnieniu odrzucenia jego oferty należy uznać za zbyt rygorystyczne i nie znajdujące 

oparcia  w 

przepisach  Pzp  oraz,  że  Ubezpieczeniowa  Gwarancja  Zapłaty  Wadium  złożona 

przez niego od momentu złożenia jej wraz z ofertą w sposób skuteczny i niewątpliwy w pełni 

zabezpieczała  interes  ekonomiczny  zamawiającego  w  postaci  zapłaty  długu  wadialnego. 

Natomiast  wadliwe  podanie  numeru  referencyjnego  postępowania  ma  wyłącznie  charakter 

omyłki pisarskiej wystawy Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium.  

II. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp (w tym w zw. z art. 117 ust. 3 

Pzp)

poprzez  nieprawidłowe  jego  zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  iż  Konsorcjum 

Elemont nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  całkowicie  niezasadne  jest  także  odrzucenie 

przez 

zamawiającego  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  rzekome  niespełnienie  warunku 

udziału  w postępowaniu  wskazanego  w  pkt  12.4  ppkt  1  Części  I  SWZ,  zgodnie  z  którym 

wykonawca  miał  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:  

a)  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z 

wykonaniem  dokumentacji  projektowej)  polegającą  na  budowie  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji nie 

mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się 

co  najmniej  z 

dwóch  jednostek  wytwórczych  –  w  ramach  jednej  inwestycji  (jednej  zawartej 

umowy); alternatywnie wykonał:  

a)  co  najmniej  jedną  dokumentację  projektową  dot.  budowy  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji nie mniejszej niż 2 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się 

co 

najmniej z dwóch jednostek wytwórczych oraz  

b)  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji nie mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się 

co 

najmniej  z  dwóch  jednostek  wytwórczych  -  w  ramach  dwóch  różnych  inwestycji 

(zawartych umów) – osobno lit. a) i osobno lit. b) powyżej. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  treści  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  (w  jego 

literalnym  brzmieniu  określonym  w  SWZ)  zamawiający  wymagał  wykazania  się  określoną 

robotą budowlaną  realizowaną w formule  „zaprojektuj i wybuduj” albo  (alternatywnie) jedną 

usługą projektowania oraz jedną robotą budowlaną.  

Podkreślił,  że  w  informacji  o  wynikach  postępowania  z  dnia  9  maja  2023  r. 

zamawiający,  uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  stwierdził: 

„Zamawiający uznaje, że określony w pkt. 12.4 ppkt 1 SWZ warunek udziału w postępowaniu 

jest  jednoznaczny,  a  inwestycja,  na  którą  powołuje  się  wykonawca,  celem  wykazania  jego 

spełnienia  winna  obejmować  również  dostawę  na  teren  budowy  wszystkich  materiałów 

i 

urządzeń,  składających  się  na  wysokosprawną  kogenerację,  w  której  zakres  wchodzą 

co 

najmniej  dwie  jednostki  wytwórcze.  Ponadto,  istotne  jest,  że  dostawa,  zamontowanie 

i 

rozruch jednostek wytwórczych, jest jednym z kluczowych elementów inwestycji polegającej 

na budowie wysokosprawnej kogeneracji.

”.  

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  dokonał  odrzucenia  jego  oferty  w  oparciu 

o 

postanowienia,  które  nie  zostały  wyrażone  w  treści  tego  warunku,  albowiem  warunek 

udziału w postępowaniu opisany w SWZ stanowi literalnie o wykonaniu roboty budowlanej w 

formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z  wykonaniem  dokumentacji  projektowej)  polegającej 

na  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji  nie  mniejszej  niż  4  MWe  (gaz  ziemny, 

biogaz,  gaz  kopalniany)  i  składającej  się  co  najmniej  z  dwóch  jednostek  wytwórczych.

W 

żadnym  zaś postanowieniu  SWZ  nie  wskazano,  aby  robota  budowlana  w  formule 

„zaprojektuj i wybuduj” opisana w pkt 12.4 ppkt 1 Części I SWZ miała polegać na „dostawie 

na  teren  budowy  wszystkich  materiałów  i  urządzeń,  składających  się  na  wysokosprawną 

kogenerację, w której zakres wchodzą co najmniej dwie jednostki wytwórcze”. Zauważył też, 

że  wykonanie  robót  budowlanych  w  sposób  oczywisty  jest  związane  z  realizacją  dostaw 

niezbędnych  do realizacji  robót,  ale  nie  oznacza  to,  iż  wszystkie  te  dostawy  ma  wykonać 

osobiście wykonawca robót. Odwołujący powołał się przy tym na przepisy art. 647 KC i art. 

651  KC,  jak i art.  7  pkt  21  Pzp. 

Według  odwołującego  przepisy  Pzp  nie  uznają  wykonania 

dostaw  wszystkich  materiałów  i  urządzeń  za  warunek  konieczny  kwalifikacji  danego 

świadczenia  za roboty  budowlane,  co  jest  oczywiste  zwłaszcza  wobec  treści  postanowień 

art. 30 ust. 3 Pzp.  

W ocenie odwołującego, w informacji o wynikach postępowania z dnia 9 maja 2023 r. 

zamawiający  de  facto  dokonał  zmiany  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego 

w pkt 

12.4  ppkt  1  Części  I  SWZ.  Uzasadnienie  odrzucenia  oferty  odwołującego  wskazuje 

na 

to, że zamawiający oceniał warunek w oparciu o treść niewyartykułowaną w SWZ. 

Ponadto,  odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  nawet  gdyby  hipotetycznie  przyjąć,  że 

warunek  udziału  w  postępowaniu  opisany  w  pkt  12.4  ppkt  1  Części  I  SWZ  nie  był 

jednoznaczny co do 

swojej treści, to i tak wykonawcy nie mogą być obciążani negatywnymi 

następstwami braku precyzji zapisów SWZ autorstwa zamawiającego. Odwołujący przywołał 

w tym zakresie stosowne wyroki sądów i Izby.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  sposób  całkowicie  wadliwy 

dokonał  oceny  oświadczenia  z  art.  117  ust.  4  Pzp  złożonego  przez  odwołującego  uznając, 

iż Konsorcjum Elemont nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 12.4 

ppkt 1 Części I SWZ. 

Podkreślił,  że  już  pierwotnie  złożone  przez  Konsorcjum  Elemont  oświadczenie 

z art. 

117  ust.  4  Pzp  było  prawidłowe  i  nie  wymagało  poprawienia  dokonanego  w  trybie 

art. 128 

ust.  1  Pzp.  W  oświadczeniu  tym  Konsorcjum  Elemont  wskazało,  iż  konsorcjant 

spełniający  warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  12.4  ppkt  1  Części  I 

SWZ  (czyli  Elemont  S.A.  z  siedzibą  w  Opolu)  zrealizuje  następujący  zakres  zamówienia: 

wykonanie  prac  projektowych,  budowlano-konstrukcyjnych,  AKPiA  oraz  elektrycznych 

związanych  z budową  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji  oraz  wyprowadzeniem  mocy 

cieplnej i 

elektrycznej wraz z budową GPO.  

W  ocenie  odwołującego  zakres  prac  przewidzianych  w oświadczeniu  Konsorcjum 

Elemont  z  art.  117  ust.  4  Pzp, 

złożonym  wraz  z  ofertą,  był  w  pełni  zgodny  z  ustawowym 

wymogiem  płynącym  z  art.  117  ust.  3  Pzp,  iż  w  odniesieniu  do warunków  dotyczących 

doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać 

na  zdolnościach  tych  z  wykonawców,  którzy  wykonają  roboty  budowlane  lub usługi, 

do 

realizacji których te zdolności są wymagane. Zakres rzeczowy świadczeń, które mają być 

wykonywane  przez  Elemont  S.A.  obejmuje 

dokładnie  takie  same  świadczenia, 

jak 

świadczenia  wskazane  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa 

w pkt 

12.4 ppkt 1 Części I SWZ. 

Odwołujący  dodał,  że  nawet,  gdyby  hipotetycznie  przyjąć,  iż  zachodzą  wątpliwości 

co 

do treści oświadczenia Konsorcjum Elemont z art. 117 ust. 4 Pzp złożonego wraz z ofertą, 

to  takich  wątpliwości  nie  może  już  budzić  poprawione  oświadczenie  Konsorcjum  Elemont, 

złożone  w  dniu  28  kwietnia  2023  r.,  w  którym  odwołujący  oświadczył,  iż  konsorcjant 

spełniający  warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  12.4  ppkt  1  Części  I 

SWZ  (czyli 

Elemont  S.A.  z  siedzibą  w  Opolu)  zrealizuje  następujący  zakres  zamówienia: 

„wykonanie  roboty  budowlanej  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z  wykonaniem 

dokumentacji  projektowej)  polegającej  na  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji, 

w tym w 

szczególności  wykonanie  prac  projektowych,  robót  budowlano-konstrukcyjnych, 

AKPiA  oraz  elektrycznych  związanych  z  budową  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji 

oraz 

wyprowadzeniem  mocy  cieplnej  i  elektrycznej  wraz  z  budową  GPO  oraz  bezpośredni 

udział  w  realizacji  wszystkich  robót  dostaw  i  usług.”.  Odwołujący  stwierdził,  że  wskazany 

zakres rzeczowy przewidziany do wykonania przez Elemont S.A., 

określony w oświadczeniu 

Konsorcjum  Elemont  z  art.  117  ust.  4  PZP  złożonym  w  dniu  28  kwietnia  2023  r.,  wiernie 

koresponduje  z  zakresem  rzeczowym  robót  i  projektowania  określonym  w  treści  warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.4 ppkt 1 Części I SWZ. 

Zdaniem  odwołującego  całkowicie  niezasadnie  jest  stanowisko  zamawiającego 

kwestionujące prawidłowość oświadczenia odwołującego wyrażone w informacji o wynikach 

postępowania z dnia 9 maja 2023 r.  

Wedle odwołującego, z informacji tej wynika, że dla zamawiającego dyskwalifikujący 

charakter ma fakt, iż Konsorcjum Elemont przewidziało, że drugi z Konsorcjantów, tj. Ferox 

Energy Systems Sp. z o.o. wykona:  

„wsad do dokumentacji projektowej”  

oraz  

(2)  „dostawę,  montaż  i  uruchomienie  (wspólnie  z  Elemont  S.A.)  agregatów 

kogeneracyjnych  w  zabudowie  kontenerowej  wraz  z  serwisem  układu  wysokosprawnej 

kogeneracji w okresie gwarancji”, 

co jest jednak całkowicie niezrozumiałe w świetle postanowień SWZ oraz przepisów prawa. 

Odwołujący  wyjaśnił  także  kwestię  ujętą  w  oświadczeniu,  a  dotyczącą  przekazania 

przez  Ferox  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  wsadu  do  dokumentacji  projektowej  wskazując, 

iż wykonanie takiego świadczenia nie uchybia wykonywaniu przez Elemont S.A. świadczenia 

w  postaci  dokumentacji  projektowej  dla  budowy  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji. 

Podkreślił, że zarówno pierwotnie złożone oświadczenie odwołującego z art. 117 ust. 4 Pzp 

dołączone do oferty, jak i poprawione oświadczenie przekazane w dniu 28 kwietnia 2023 r., 

jednoznacznie  wskazywało,  iż  prace  te  wykona  Elemont  S.A.  jako  podmiot  dysponujący 

doświadczeniem  polegającym  na  wykonaniu  prac  projektowych,  zdobytym  w  ramach 

co 

najmniej jednej roboty budowlanej w formule „zaprojektuj i wybuduj” (wraz z wykonaniem 

dokumentacji  projektowej)  polegającej  na  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji. 

Odwołujący wskazał, że proces  projektowania źródła wysokosprawnej kogeneracji wymaga 

uzyskania 

określonych 

danych 

przez 

jednostkę 

projektową 

(projektanta). 

Źródło kogeneracyjne  budowane  jest  w  oparciu  o  agregat  kogeneracyjny,  a  urządzenie  to 

jest wprawdzie produkowane przez zewnętrznych wytwórców w typoszeregach, ale nie jest 

unikalnie  projektowane  i  jednostkowo  wytwarzane  na  potrzeby  indywidualnej  inwestycji 

danego  zamawiającego  (inwestora).  Agregat  kogeneracyjny  jest  urządzeniem  gotowym, 

co 

powoduje ten skutek faktyczny, że proces projektowania źródła kogeneracyjnego oznacza 

konieczność  wykorzystania  określonego  typu  gotowego  urządzenia  wyprodukowanego 

przez danego  producenta  w  realiach  danej  inwestycji.

Z  uwagi  na  fakt,  iż  źródło 

kogeneracyjne  jest  projektowane  w  oparciu  o  gotowe  urządzenie,  to  niezbędne  jest 

uzyskanie przez jednostkę projektową (projektanta) wsadu projektowego dotyczącego takich 

informacji  jak  chociażby:  masa  urządzenia,  jego  fizyczne  wymiary,  sposoby  podłączenia  i 

wyprowadzenia  instalacji,  sposób  zasilania  w  paliwo  czy  wielkości  emisji  czynników 

środowiskowych  (np.  hałasu).  Wiedza  co  do  tych  elementów  jest  niezbędna  do 

zaprojektowania  źródła  kogeneracyjnego,  gdyż  wykonawca  źródła  kogeneracyjnego 

(realizowanego  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”)  nie  projektuje  i  nie  produkuje  osobiście 

agregatu kogeneracyjnego, lecz wykorzystuje gotowe urządzenie. Tym samym fakt, iż drugi z 

członków  Konsorcjum  Elemont  (tj.  Ferox  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.)  przekaże  wsad  do 

dokumentacji projektowej nie zmienia faktu, iż Elemont S.A. zrealizuje projektowanie źródła 

kogeneracyjnego. 

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że stanowisko zamawiającego wyrażające 

zastrzeżenia co do tego, iż konsorcjant Ferox Energy Systems Sp. z o.o. wykona „dostawę, 

montaż i uruchomienie (wspólnie z Elemont S.A.) agregatów kogeneracyjnych w zabudowie 

kontenerowej”  jest  sprzeczne

z  literalnym  brzmieniem  art.  117  ust.  3  Pzp.

Stosownie  do 

treści art. 117 ust. 3 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą 

polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający nie jest uprawniony na podstawie 

przepisów Pzp wymagać, aby konsorcjant, który wykazuje doświadczenie wykonał dostawy, 

których dotyczy warunek udziału w postępowaniu. Wymóg taki, zdaniem odwołującego, byłby 

sprzeczny z art. 117 ust. 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na oczywistość różnicy pomiędzy 

zakresami  regulacji  z  art.  117  ust.  3  i  4  Pzp.  Przy  czym  na  podstawie  art.  117  ust.  4  Pzp 

zamawiający  ma  prawo  oczekiwać,  aby  podać  mu  informację,  którzy  z  konsorcjantów 

wykonają  dane  m.in.  dostawy  objęte  przedmiotem  zamówienia,  natomiast  zakres 

zastosowania  art.  117  ust.  3  Pzp  nie  obejmuje  dostaw,  co  oznacza,  iż  kwestia  realizacji 

dostaw  przez  danego  konsorcjanta  (niezależnie  od  tego  czy  wykazuje  on  czy  też  nie 

wykazuje  doświadczenia)  jest  z  mocy  samego  prawa  całkowicie  irrelewantna.  W 

konsekwencji 

–  w  opinii  odwołującego  -  oświadczenie,  że  konsorcjant,  który  nie  wykazuje 

warunku  udziału  w   postępowaniu  dot.  doświadczenia  wykona  dostawę  agregatów 

kogeneracyjnych  nie  może  być  podstawą  do  uznania,  iż  Konsorcjum  Elemont  nie  spełnia 

warunku  udziału  w postępowaniu.  Odwołujący  zwrócił  też  uwagę,  że  zamawiający  w  ogóle 

nie określił w SWZ jakiegokolwiek warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie realizacji 

dostaw.  

Dalej  odwołujący  zauważył,  że  w  opisie  warunku  udziału w  postępowaniu,  o  którym 

mowa  w  pkt  12.4  ppkt  1  Części  I  SWZ,  w  ogóle  nie  wskazano  żadnych  dostaw,  a  tym 

bardziej  takich,  które  miałyby  mieć  charakter  kluczowych  części  zamówienia.  Ponadto,  w 

treści SWZ zamawiający jednoznacznie oświadczył, że nie zastrzega obowiązku osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia.  Zatem,  zamawiający  nie 

wyodrębnił  jakiejkolwiek  części  (żadnego  świadczenia),  które  musi  być  osobiście 

wykonywane  przez 

wykonawców.  W  ocenie  odwołującego,  gdyby  przyjąć  stanowisko 

zamawiającego,  to wówczas  wykonawca  samodzielnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia miałby pełne prawo wykonać omawiane dostawy przy pomocy podwykonawcy, 

zaś  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  dostawy 

musi

ałby obligatoryjnie wykonać  konsorcjant,  który wykazuje tak rozumiane doświadczenie. 

Zdaniem  odwołującego  wniosek  taki  jest  kompletnie  nieuprawniony,  tym  bardziej  w  świetle 

solidarnej  odpowiedzialności  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  zamówienie  za 

wykonanie umowy.  

Następnie  odwołujący  podniósł,  iż  chybiona  i  kompletnie  nieuprawniona  jest  próba 

zrównania  jednostek  wytwórczych  czy  też  agregatów  kogeneracyjnych  ze  źródłem 

wysokosprawnej kogeneracji, gdyż źródło wysokosprawnej kogeneracji to obejmujący szereg 

branż  budowlanych  obiekt  budowlany,  którego  jedynie  pewną  częścią  jest  jednostka 

wytwórcza  oraz  wchodzący  w  jej  skład  agregat  kogeneracyjny.  Odwołujący  powołał  się 

na punkt 

III  ppkt  3.2.2.  PFU.  Podkreślił  też,  że  to  oznacza,  iż  agregat  kogeneracyjny, 

to jedynie  jed

no  z  urządzeń  (elementów  składowych)  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji. 

Wskazał  nadto,  iż  agregat  kogeneracyjny  jest  gotowym  urządzeniem  produkowanym 

przez 

zewnętrznego producenta. Odwołujący zauważył, że w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 

Pzp 

wskazał,  iż  konsorcjant  Ferox  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  zrealizuje  jedynie  dostawę 

agregatów  kogeneracyjnych,  przy  czym  pojęcie  „agregatu  kogeneracyjnego"  nie  jest 

tożsame  z  pojęciem  „jednostki  wytwórczej”.  Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  SWZ  „jednostka 

wytwórcza”  to  „(jednostka  –  przyp.  odwołującego)  zbudowana  w  oparciu  o  Agregat 

Kogeneracyjny, składający się z silnika spalinowego gazowego zasilanego gazem ziemnym 

oraz  generatora  synchronicznego  wraz  z  instalacjami  i  urządzeniami  pomocniczymi.  Tym 

samym  agregat  kogeneracyjny,  to  jeden  z  elementów  składowych  jednostki  wytwórczej.”. 

Dalej  stwierdził,  iż z technicznego  punktu  widzenia  w  ogóle  nie  można  mówić  o  „dostawie 

jednostki  wytwórczej”,  gdyż  wykonanie  jednostki  wytwórczej  ma  charakter  realizacji  robót 

budowlanych.  O  ile  sam  agregat  kogeneracyjny  jest  gotowym  urządzeniem  produkowanym 

przez 

zewnętrznego producenta, to jednostkę wytwórczą buduje się w oparciu o dostarczony 

agregat  kogeneracyjny.

Jednostka  wytwórcza,  jakkolwiek  opiera  się  na  agregacie 

kogeneracyjnym,  wymaga  zabudowania  licznych  urządzeń  pomocniczych  oraz  wykonania 

szeregu instalacji do tego, aby mogła spełniać swoją funkcję.  

Odwołujący podniósł, że przyjęcie istnienia obowiązku wykonania wszystkich dostaw 

materiałów i urządzeń (pomimo literalnej treści warunku udziału w postępowaniu) w realiach 

postępowania prowadziłoby do takiego skutku, iż tylko dostawca agregatów kogeneracyjnych 

lub  ich  producent  mógłby  spełnić  tak  rozumiany  warunek  udziału  w  postępowaniu, 

zaś warunku  tego  nie  mogliby  wykazać  generalni  wykonawcy  inwestycji  polegających 

na 

budowie w formule „zaprojektuj i wybuduj” (wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej) 

źródła wysokoprawnej kogeneracji. 

W  końcowej  części  uzasadnienia  odwołania  -  „z  najdalej  idącej  ostrożności 

procesowej” - odwołujący przestawił argumentację w zakresie odrzucenia jego oferty z uwagi 

na niespełnienie warunku w postępowaniu, w której to odnosił się do kwestii doświadczenia 

wykazywanego  przez  konsorcjanta  Elemont  S.A.  w  oparciu  o  inwestycję  pod nazwą: 

„Rozbudowa  EC  Sp.  z  o.o.  w  Skierniewicach  o  wysokosprawny  blok  kogeneracyjny  oparty 

na 

silnikach  gazowych"  wykonywaną  na  rzecz  Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Skierniewicach. 

Odwołujący przy tym podkreślał, że podstawa faktyczna odrzucenia oferty 

odwołującego,  określona  w  informacji  o  wynikach  postępowania  z  dnia  9  maja  2023  r., 

obejmuje wyłącznie wadliwość oświadczenia Konsorcjum Elemont z art. 117 ust. 4 Pzp. 

Mając powyższe na względzie odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.  

Pismem z dnia 22.05.2023 r. wykonawca 

Bergerat Monnoyeur Sp. z o. o. z siedzibą 

w Izabelinie-

Dziekanówku (dalej jako: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie.  

W  dniu  29.05.2023  r. 

zamawiający  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  30.05.2023  r.  przystępujący  złożył  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

pisemne stanowisko w sprawie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Ponadto,  w  dniu  31.05.2023  r.,  przed  otwarciem  rozprawy,  odwołujący  złożył 

Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dodatkowe stanowisko pisemne w sprawie 

W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

oraz 

rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  Robót  budowlanych 

oraz 

przeprowadzenie  usługi  Serwisu  dla  Inwestycji  pn.:  „Budowa  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji  gazowej  o  mocy  8  MWe  i  7,6  MWt  w  Opolu  -  GUK  I

I”.  Numer referencyjny 

postępowania to 2.KG.2023.  

W  zawiadomieniu  z  dnia  9  maja  2023  r.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

oraz o 

odrzuceniu  ofert  wykonawców  w  odniesieniu  do  oferty  złożonej  przez  odwołującego 

zamawiający  wskazał,  m.in.  że:  „W  stosunku  do  oferty  Konsorcjum  Elemont  zaszły  dwie, 

niezależne podstawy odrzucenia oferty złożonej w Postępowaniu (…) 

A. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp. 

Zamawiający  uznał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Konsorcjum  Elemont  wniosło 

wadium w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja wadialna nie dotyczyła prowadzonego 

Postępowania  (błędne  wskazanie  numeru  referencyjnego  postępowania).  Zamawiający  w 

dniu  11  kwietnia  2023  r.  (numer  dokumentu:  KOG/02/4301- 

0002/00028/20)  wezwał 

Konsorcjum  Elemont  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  gwarancji  wadialnej,  wskazując,  iż  „W 

gwarancji  wadialnej  został  błędnie  wskazany  numer  Postępowania.  Zamiast  numeru 

2.KG.2023,  wskazano  2.KG.2022.  Co  istotne,  Zamawiający  prowadził  postępowanie  o 

numerze  2.KG.2022,  które  zostało  unieważnione.  Postępowanie  było  prowadzone  pod  tą 

samą nazwą, zaś wadium było ustanowione dokładnie w tej samej wysokości, tj. 600.000,00 

zł  (…)  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał  również  w  ww.  wezwaniu,  iż  „Zamawiający 

jednocześnie  przypomina,  że  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp  umożliwia  wyłącznie  wyjaśnienie 

przedłożonych w Postępowaniu dokumentów. Zamawiający wskazuje również, że zgodnie z 

art.  223  ust.  1  Pzp,  zasadniczo  brak  jest  możliwości  dokonywania  zmian  w  treści  oferty”. 

Konsorcjum  Elemont  w  wyjaśnieniach  z  dnia  14  kwietnia  2023  r.  (pismo  nienumerowane) 

wskazał,  iż błędnie  wskazana  data  postępowania  stanowi  oczywistą  omyłkę  pisarską.  Z 

powyższym, w opinii Zamawiającego, nie sposób się zgodzić. W zakresie uznania omyłki za 

oczywistą,  Zamawiający  posiłkował  się  stanowiskami  orzecznictwa  i  doktryny, 

wypracowanymi na 

podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (oraz tożsamym w brzmieniu 

przepisie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, tj. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp z 2004 r.).  

Zgodnie  z  wypracowanymi,  jednolitymi  stanowiskami,  omyłki  oczywiste,  to  omyłki  które  są 

łatwe  do  zauważenia,  a  "oczywistość"  omyłki,  rozumianej  jako

określona  niedokładność, 

nasuwa  się  każdemu,  bez  potrzeby  przeprowadzania  dodatkowych  badań  czy  też  ustaleń. 

W 

przedmiotowym przypadku, mając na względzie fakt, że Zamawiający prowadził wcześniej 

postępowanie  o  numerze  referencyjnym,  nazwie  postępowania  oraz  wysokości  wadium, 

tożsamych  jak  w  przedłożonej  Zamawiającemu  gwarancji  wadialnej,  nie  sposób  uznać, 

że mamy  do  czynienia  z  oczywistą  omyłką  pisarską.  Zamawiający  zauważa,  że  gdyby  tak 

było, to nie byłoby konieczności wzywania Wykonawcy do wyjaśnień.  

Orzecznictwo  KIO  wskazuje  jednoznacznie,  że  oczywiste  omyłki,  które  nie  rzutują  na 

ważność  gwarancji  wadialnej,  to przykładowo  literówki  w  nazwie  Wykonawcy,  omyłki  lub 

pominięcia  słów  w  nazwie  postępowania  czy  siedzibie  Wykonawcy  (nawet  podanie  błędnej 

siedziby),  a 

zatem  omyłki,  które  w  żadnej  mierze  nie  rzutują  na  możliwość  identyfikacji 

zarówno wykonawcy, jak i danego postępowania. 

W

przedmiotowym  Postępowaniu  brak  było  możliwości  jednoznacznej  identyfikacji,  którego 

w 

rzeczywistości postępowania dotyczyła złożona gwarancja wadialna. Przy czym sama data 

wystawienia  dokumentów  nie  była  wystarczająca  do  stwierdzenia,  że  gwarancja  wadialna 

dotyczy  Postępowania  nr  2.KG.2023.  Przykładowo,  jeśli  Wykonawca  zamiast  numeru 

2.KG.2023 wskazał numer 2.KH.2023, to z uwagi na bliskość na klawiaturze liter „G” oraz „H” 

taka 

omyłka  mogłaby  zostać  uznana  przez  Zamawiającego  za  oczywistą,  niewymagającą 

wyjaśnienia.  

Dalej,  Wykonawca  wskazywał  w  wyjaśnieniach,  że  w  pkt  17.2  ppkt  2  SWZ  Zamawiający 

nie 

wymagał wskazania w treści gwarancji wadialnej numeru referencyjnego Postępowania, 

tylko  dokładną  nazwę  postępowania.  Niemniej,  jeśli  Wykonawca  zdecydował  się  na 

wskazanie  w  treści  gwarancji  wadialnej  numeru  referencyjnego,  to  numer  ten  winien  być 

prawidłowy  i jednoznacznie  identyfikować  Postępowanie,  którego  gwarancja  wadialna 

dotyczy.  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  sama  data  wystawienia  gwarancji  wadialnej 

oraz  okres

ważności  gwarancji  wadialnej  nie  przesądzają  o  prawidłowości  dokumentu 

gwarancji  wadialnej. 

Wykonawca  dołączył  do  wyjaśnień  pismo  Gwaranta,  tj.  InterRisk 

Towarzystwo 

Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  Insurance  Group  z  dnia  14  kwietnia  2023  r. 

Niemniej, z treści przedmiotowego pisma wynika, iż w rzeczywistości stanowi ono aneks do 

wydanej gwarancji wadialnej. Zamawiający wprost wskazał w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 

11 kwietnia 2023 r., że instytucja wyjaśnień, uregulowana w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie 

może  służyć  uzupełnianiu  treści  oferty,  tym  bardziej,  że  gwarancja  wadialna  stanowi 

dokument,  który nie może  być  uzupełniany  lub  poprawiany  po  terminie  składania  ofert. 

Zamawiający  miał tym  samym  na  uwadze  fakt,  że  przepisy

ustawy  Pzp  nie 

przewidują 

narzędzi  pozwalających  na konwalidację  wadliwie  wniesionego  wadium,  co  znajduje 

potwierdzenie  w licznym  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Ponadto,  Zamawiający 

już  w  chwili  otwarcia  ofert  musi  mieć  pewność,  że  w  razie  zaistnienia  podstaw  do 

zatrzymania  wadium  otrzyma  on 

sumę  gwarancyjną  w  całości,  co  jednak  nie  nastąpiło  w 

przedmiotowym 

Postępowaniu.  W konsekwencji  powyższego,  Zamawiający  uznał,  iż  treść 

wadium nie pozwala na 

jednoznaczne ustalenie postępowania, w którym zostało wniesione, 

a  tym  samym,  nie 

zabezpiecza  ewentualnych,  przyszłych  roszczeń  Zamawiającego,  co 

przesądza,  że jest wniesione  w  sposób  wadliwy.  Wyjaśnienia  gwaranta,  które  de  facto 

stanowią aneks do gwarancji wadialnej, dokonane po terminie składania ofert, uznać należy 

za  spóźnioną  próbę  konwalidacji  treści  gwarancji  wadialnej,  co  jest  działaniem 

niedopuszczalnym i 

sprzecznym z ustawą Pzp.  

Zauważyć również należy, że tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) 

zostały w prawie zamówień publicznych rozszerzone (…)  

Mając  na  względzie  powyższe,  zaistniała  podstawa  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Elemont stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 

B. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  fakt,  że  ofertę  złożyli  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia, do  oferty konieczne było załączenie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 

ust. 4 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  pismach  (…)  wezwał  Konsorcjum  Elemont  na  podstawie  art.  128  ust.  1 

ustawy  Pzp  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  poprzez 

poprawienie oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Konsorcjum  Elemont  w  piśmie  z  dnia  28  kwietnia  2023  r. 

w pkt II 

odniosło  się  do  wezwania  Zamawiającego  oraz  przedłożyło  poprawione 

oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. 

W opinii Zamawiającego, pomimo poprawy oświadczenia, Konsorcjum Elemont nie wykazało 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w pkt. 12.4 ppkt 1 SWZ. 

Zamawiający  w  całości  kwestionuje  argumentację  Wykonawcy  wskazaną  w  pkt.  II  pisma  z 

dnia  28  kwietnia  2023  r.  Przede  wszystkim  chybiony  jest  zarzut  Wykonawcy  jakoby 

Zamawiający  w  jakimkolwiek  zakresie  dokonał  zmiany  treści  warunku  udziału  w 

postępowaniu, określonego w pkt. 12.4 SWZ (…).  

Oczywiste  jest  zatem  i  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  że  jeśli  Konsorcjum  Elemont 

ma 

wykazać  się  doświadczeniem  w  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji, 

składającej  się  co  najmniej  z  dwóch  jednostek  wytwórczych,  to  w  zakres  przedmiotowej 

inwestycji  musiały  wchodzić  dostawy  tychże  jednostek  wytwórczych.  Argumentacja 

Konsorcjum  Elemont  jest 

zatem  niezrozumiała  i  pozbawiona  podstaw  tak  faktycznych,  jak  i 

prawnych.  Zamawiający  uznaje,  że  określony  w  pkt.  12.4  ppkt  1  SWZ  warunek  udziału  w 

postępowaniu  jest jednoznaczny,  a  inwestycja,  na  którą  powołuje  się  wykonawca,  celem 

wykazania  jego 

spełnienia winna obejmować również dostawę na teren budowy wszystkich 

materiałów  i urządzeń,  składających  się  na  wysokosprawną  kogenerację,  w  której  zakres 

wchodzą  co najmniej  dwie  jednostki  wytwórcze.  Ponadto,  istotne  jest,  że  dostawa, 

zamontowanie  i 

rozruch  jednostek  wytwórczych,  jest  jednym  z  kluczowych  elementów 

inwestycji polegającej na budowie wysokosprawnej kogeneracji.  

Konsorcjum  Elemont  do  pisma  z  dnia  28  kwietnia  2023  r.  dołączyło  poprawione 

oświadczenie  z  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp.  Z  przedmiotowego  oświadczenia  wynika,  że 

podmiotem wykazującym spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.4 ppkt 1 SWZ 

jest Wykonawca  Elemont  S.A.  Z 

oświadczenia  wynika,  iż  Wykonawca  Elemont  S.A. 

zrealizuje w tym zakresie 

następujący przedmiot zamówienia: „wykonanie roboty budowlanej 

w formule 

„zaprojektuj i wybuduj” (wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej) polegającej 

na

budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji,  w  tym  w  szczególności  wykonanie  prac 

projektowych,  robót  budowlano-konstrukcyjnych,  AKPiA  oraz  elektrycznych  związanych  z 

budową  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji  oraz  wyprowadzeniem  mocy  cieplnej  i 

elektrycznej  wraz z 

budową  GPO  oraz  bezpośredni  udział  w  realizacji  wszystkich  robót 

dostaw i usług”. Powyższe oświadczenie Zamawiający uznałby za wystarczające, gdyby nie 

fakt, 

że w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazano, iż drugi z Konsorcjantów, tj. 

FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  wykona  następujący  zakres  zamówienia  „wsad  do 

dokumentacji  projektowej  oraz  dostawa, 

montaż  i  uruchomienie  (wspólnie  z  Elemont  S.A.) 

agregatów  kogeneracyjnych  w  zabudowie  kontenerowej  wraz  z  serwisem  układu 

wysokosprawnej kogeneracji w okresie gwarancji”. 

W  opinii  Zamawiającego  oświadczenie  Konsorcjum  Elemont  jest  zatem  wewnętrznie 

sprzeczne.  Bowiem  z  jednej  strony  Wykonawca  Elemont  wskazuje, 

że  samodzielnie 

zaprojektuje  i  wykona  Roboty  budowlane,  z  drugiej  jednak  strony  kluczowy  element 

zamówienia,  którym  jest  zaprojektowanie,  dostawa,  montaż  oraz  uruchomienie  jednostek 

wytwórczych  (agregatów  kogeneracyjnych)  zostanie  dokonane  przez  konsorcjanta  FEROX 

Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  Przy 

czym,  nie  wiadomo  w  jakim  zakresie  „wsad”  do 

dokumentacji  projektowej  wykona  Konsorcjant  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  Nie 

wiadomo  również  w jakim  zakresie  Wykonawcy  będą  wspólnie  dostarczać,  montować  i 

uruchamiać  agregaty  kogeneracyjne  (jednostki  wytwórcze),  a  zatem  najbardziej  istotną 

część  zamówienia.  Zamawiający  wskazuje,  że  rozruch  agregatów,  podczas  którego 

następuje  wykazanie  spełnienia  Parametrów  Kontrolnych,  limitujących  odbiór  całego 

przedmiotu  zamówienia,  jest niezwykle  istotny  i  powinien  być  przeprowadzany  przez 

doświadczony podmiot. 

Wykonawca  wskazuje  również  w  treści  pisma  z  dnia  28  kwietnia  2023  r.,  że  Partner 

Konsorcjum  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału 

w 

postępowaniu wskazany w pkt. 12.4 ppkt 1 SWZ. Niemniej, Wykonawca nie wskazał tego 

podmiotu  jako  spełniającego  warunek,  nie  wskazał  również  w  Wykazie  robót  budowlanych 

doświadczenia  tego  podmiotu,  tym  samym  Zamawiający  nie  uznał  wyjaśnień  Wykonawcy 

w 

tym  zakresie  za  potwierdzające  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu. 

Powyższe jest istotne  tym  bardziej,  że  Konsorcjum  Elemont  powołało  się  na  referencje 

wystawione  przez  Zamawiającego.  Niemniej  przedmiotowa  inwestycja  wskazana 

w 

referencjach była wykonywana wspólnie przez konsorcjum firm, a

Zamawiający ma wiedzę 

jaki  zakres  zamówienia  wykonywał  każdy  z  konsorcjantów.  Zdaniem  Zamawiającego 

przedmiotowe referencje w żadnej mierze nie potwierdzają, że Partner Konsorcjum FEROX 

Energy Systems Sp. 

o.o. spełnia samodzielnie warunek udziału w postępowaniu, wskazany 

w pkt. 

12.4 ppkt 1 ustawy Pzp (…) 

Zasadne  jest  również  wskazanie,  że  Zamawiający  nie  skorzystał  w  Postępowaniu 

z 

uprawnienia  wskazanego  w  art.  117  ust.  1  ustawy  Pzp  i  nie  określił  szczególnego, 

obiektywnie  uzasadnionego  sposobu  spełniania  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym, 

każdy z określonych  warunków  udziału  zamówienia  winien  spełniać  co  najmniej  jeden 

z 

konsorcjantów, tym samym, ten  z  konsorcjantów, który wykazuje się spełnianiem danego 

warunku udziału w postępowaniu, winien wykazać w oświadczeniu składanym na podstawie 

art. 117 

ust. 4 Pzp, że wykona zakres przedmiotu zamówienia, w zakresie którego wykazuje 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. 

O  ile  zrozumiałe  jest  dla  Zamawiającego,  że  przy  tak  skomplikowanym  przedmiocie 

zamówienia, jak  określony w Postępowaniu, Wykonawca może się posiłkować pomocniczo 

doświadczeniem  Konsorcjanta  przy  wykonywaniu

zakresu  umowy  dot.  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  który  wykazuje  Lider  Konsorcjum,  o  tyle  Zamawiający  zauważa, 

że zaprojektowanie,  dostawa,  montaż  i  uruchomienie  jednostek  wytwórczych  (agregatów 

kogeneracyjnych) stanowi 

zasadniczo przeważającą i najbardziej istotną część zamówienia. 

Zamawiający  uznał  zatem,  iż  z  poprawionego  oświadczenia  z  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp, 

nie 

wynika  jednoznacznie,  iż  zakres  zamówienia,  co  do  którego  Wykonawca  Elemont  S.A. 

wykazuje się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany 

przez  Wykonawcę  Elemont  S.A.,  który  wykazał  się  spełnieniem  tego  warunku.  Konsorcjum 

Elemont  nie  wskazało  również  w  jakim  zakresie  każdy  z  Konsorcjantów  wspólnie  wykona 

dokumentację  projektową,  dostawę,  montaż  oraz  uruchomienie  jednostek  wytwórczych. 

Zauważyć  należy,  że  doświadczenie  nie  może  być  przekazywane  przez  Wykonawców, 

pomiędzy  nimi,  w  ramach  konsorcjum,  a  wymaganym  doświadczeniem  powinien 

legitymować się ten z Konsorcjantów, który będzie realizował zakres zamówienia, do którego 

wykonania to 

doświadczenie jest potrzebne. (…) 

Zdaniem  Zamawiającego  zaistniała  zatem  przesłanka  do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp

”.  

W  Części  I  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej:  „SWZ”)  w  pkt  12.4 

zamawiający  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej 

lub 

zawodowej i wskazał, że: 

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia oraz osób 

skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiającego  realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Opis sposobu oceny spe

łniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany 

za spe

łniony, jeżeli (wszystkie poniższe warunki muszą zostać spełnione łącznie): 

1)  Wykonawca  wyka

że  co  najmniej,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

sk

ładania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

wykona

ł: 

a)  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj” 

(wraz z wykonaniem 

dokumentacji 

projektowej) 

polegaj

ącą 

na 

budowie 

źródła 

wysokosprawnej kogeneracji nie 

mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i 

sk

ładającej  się  co  najmniej  z dwóch  jednostek  wytwórczych 

–

  w  ramach  jednej  inwestycji 

(jednej zawartej umowy); 

alternatywnie wykona

ł: 

a)  co  najmniej  jedną  dokumentację  projektową  dot.  budowy  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji nie mniejszej niż 2 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się 

co najmniej z dw

óch jednostek wytwórczych 

oraz 

b)  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji nie mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się 

co najmniej  z  dw

óch  jednostek  wytwórczych  -  w  ramach  dwóch  różnych  inwestycji 

(zawartych um

ów) 

–

 osobno lit. a) i osobno lit. b) powy

żej.”.  

Zgodnie  z  punktem  14.6  Części  I  SWZ:  „W  przypadku,  o  którym  mowa  w  punkcie  14.5 

powyżej,  Wykonawcy wspólnie ubiegający  się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty 

oświadczenie,  z  którego  wynika,  które  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  wykonają 

poszczególni  Wykonawcy,  przy  zastrzeżeniu  pkt  13.4  IDW.  Wzór  oświadczenia  stanowi 

załącznik nr 9 do IDW.”.  

Zgodnie z punktem 17.2 ppkt 2 Części I SWZ:  

„W 

przypadku 

sk

ładania 

przez 

Wykonawc

ę 

wadium 

w 

formie 

gwarancji 

bankowej/ubezpieczeniowej, gwarancja powinna by

ć sporządzona zgodnie z obowiązującym 

prawem i winna zawiera

ć co najmniej następujące elementy: 

a)  Wskazanie  Wykonawcy,  czyli  zleceniodawcy  gwarancji;  wskazanie  Zamawiaj

ącego, 

czyli beneficjenta gwarancji, 

b)  wskazanie  Gwaranta  (banku  lub  instytucji  ubezpieczeniowej  udzielaj

ącej  gwarancji) 

oraz wskazanie ich siedzib, 

c) dok

ładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 

d) okre

ślenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 

e) wskazanie sumy gwarancyjnej, 

f) okre

ślenie terminu ważności gwarancji na okres nie krótszy niż okres 

zwi

ązania ofertą, 

g)  zobowi

ązanie  gwaranta  do  nieodwołalnego  i  bezwarunkowego  zapłacenia  pełnej  sumy 

wadium  na  pierwsze  pisemne 

żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż zaszły 

okoliczno

ści wskazane w art. 98 ust. 6 Pzp”.  

W  poprawionym  oświadczeniu  złożonym  na  podstawie  art. 117 ust.  4  ustawy  Pzp 

(załącznik  nr  9  do  IDW)  przy  piśmie  z  dnia  28.04.2023  r.  -  w odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  z  dnia  21.04.2023  r.  -  odwołujący  wskazał,  że wykonawca  Elemont  S.A. 

zrealizuje  następujący  zakres  zamówienia:  „wykonanie  roboty  budowlanej  w formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z  wykonaniem  dokumentacji  projektowej)  polegającej  na 

budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji,  w  tym  w  szczególności  wykonanie  prac 

projektowych,  robót  budowlano-konstrukcyjnych,  AKPiA  oraz  elektrycznych  związanych 

z 

budową  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji  oraz  wyprowadzeniem  mocy  cieplnej 

i elektrycznej  wraz z 

budową  GPO  oraz  bezpośredni  udział  w  realizacji  wszystkich  robót 

dostaw  i  usług”.  Natomiast  wykonawca  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  zrealizuje:

wsad do 

dokumentacji  projektowej  oraz  dostawa,  montaż  i  uruchomienie  (wspólnie  z 

Elemont  S.A.)  agregatów  kogeneracyjnych  w  zabudowie  kontenerowej  wraz  z  serwisem 

układu wysokosprawnej kogeneracji w okresie gwarancji.” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz 

dowody  z  dokumentów  złożone  przez  strony  i  przystępującego, 

a 

także  stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i  podane do protokołu 

rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.  

Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić.  

I.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia 

art.  226  ust.  1  pkt  14  Pzp  (w  zw.  z  art.  65  §  1  i  2  KC 

w zw. z 

art. 8 ust. 1 Pzp) poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, 

iż  Konsorcjum  Elemont  wniosło  wadium  w  sposób  nieprawidłowy  Izba  stwierdziła, 

co 

następuje.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał 

wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył  wniosek  o  zwrot 

wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.  

Natomiast art. 65 § 1 i 2 KC stanowi, iż: 

§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, 

w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. 

§  2.  W  umowach  należy  raczej  badać,  jaki  był  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy,  aniżeli 

opierać się na jej dosłownym brzmieniu. 

Izba  w  pełni  podziela  argumentację  odwołującego  przedstawioną  w  uzasadnieniu 

ww. zarzutu.  

Należy  zauważyć,  że  zamawiający  uzasadniając  odrzucenie  oferty  odwołującego 

w oparciu  o  przepis  art. 

226  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  wskazał,  iż:  „uznał,  że  w 

przedmiotowym  postępowaniu  Konsorcjum  Elemont  wniosło  wadium  w  sposób 

nieprawidłowy,  bowiem  gwarancja  wadialna  nie  dotyczyła  prowadzonego  Postępowania 

(błędne wskazanie numeru referencyjnego postępowania).”.  

Takie  stanowisko  zamawiającego  jest  bezpodstawne.  Nie  było  żadnych  ku  temu 

przesłanek, aby uznać, że gwarancja wadialna  nie dotyczyła prowadzonego  postępowania. 

Na  pewno  nie  przesądzało  o  tym  błędne  wskazanie  numeru  referencyjnego  postępowania 

w 

treści gwarancji wadialnej.  

W  ocenie  Izby,  która  w  pełni  podziela  w  tym  zakresie  argumentację  odwołującego, 

w 

treści  Ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  o  numerze  02GG04/0566/23/0004 

z dnia 31.03.2023 r. 

wystąpiła oczywista omyłka pisarska, polegająca na błędnym wskazaniu 

numeru  referencyjnego  postępowania,  tj.  „2.KG.2022”  zamiast  „2.KG.2023”.  Oczywistość 

tej 

omyłki nie powinna budzić – zdaniem Izby – żadnych wątpliwości. Ta omyłka jest bowiem 

wyraźnie  zauważalna,  a  także  nie  potrzeba  dokonywać  żadnych  dodatkowych  ustaleń 

czy 

wykładni, aby wiedzieć w jaki sposób ją poprawić. Omyłka ta nie powoduje nieważności 

gwarancji wadialnej

, czy też braku zabezpieczenia oferty wadium. 

Potwierdził  to  sam  gwarant  -  InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna 

Vienna  Insurance  Group  z  siedzibą  Warszawie  w  piśmie  z  dnia  14.04.2023  r.  wskazując, 

że w Ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  nr  02GG04/0566/23/0004  „wystąpiła 

oczywista 

omyłka 

pisarska 

w 

numerze 

referencyjnym 

nadanym 

sprawie 

przez 

Zamawiającego sektorowego: 

Jest: 

„Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego sektorowego: 2.KG.2022.” 

powinno być: 

„Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego sektorowego: 2.KG.2023.” 

Omyłkowo  przywołany  numer  referencyjny  w  żaden  sposób  nie  rzutuje  na  możliwość 

skorzystania przez Beneficjenta z wadium i nie ogranicza w żaden sposób praw Beneficjenta 

do  żądania  wypłaty  wadium.  Niniejszym  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group 

potwierdza  ważność  złożonej  UBEZPIECZENIOWEJ  GWARANCJI  ZAPŁATY  WADIUM 

Nr 

02GG04/0566/23/0004  dla  przetargu  „Budowa  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji 

gazowej o mocy 8 MWe i 7,6 MWt w Opolu - 

GUK II”, nr referencyjny 2.KG.2023.”. 

Nie  jest  tak  jak  twierdzi  zamawiający,  że  brak  jest  możliwości  jednoznacznej 

identyfikacji, którego w rzeczywistości postępowania dotyczy złożona gwarancja wadialna. 

Izba 

zauważa,  że  fakt  prowadzenia  w  przeszłości  przez  zamawiającego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym „2.KG.2022”, 

które było prowadzone  pod  taką  samą  nazwą  a  wadium  miało  być  ustanowione  w  takiej 

samej  wysokości,  nie  powinien  stanowić  jakiegokolwiek  powodu  do  obaw  zamawiającego 

co do 

prawidłowości i skuteczności wniesionego wadium w tym postępowaniu.  

Terminy  wskazane  w  treści  dokumentu  gwarancji  wadialnej  przeczą  twierdzeniom 

zamawiającego i potwierdzają tezę o oczywistej omyłce. Zgodnie z treścią Ubezpieczeniowej 

gwarancji  z

apłaty  wadium  jest  ona  ważna  w  okresie  od  dnia  3  kwietnia  2023  r.  do  dnia 

2 czerwca  2023  r. 

(„okres  ważności  gwarancji”),  czyli  w  okresie  nie  krótszym  niż  termin 

związania  ofertą  w  postępowaniu  o  numerze  referencyjnym:  2.KG.2023.  Także  data 

wystawienia  i  podpisania  gwarancji  -  czyli  31  marca  2023  r.  - 

potwierdza,  iż  została  ona 

wystawiona  dla  aktualnie  prowadzonego  postępowania  o  numerze  referencyjnym: 

2.KG.2023.  

Ponadto,  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  o  numerze  referencyjnym 

2.KG.2022 

odwołujący w ogóle nie złożył oferty, a twierdzenia zamawiającego, iż odwołujący 

był zainteresowany poprzednim postępowaniem nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości 

samej  gwarancji i kwestii oczywistości omyłki.  

S

kład  orzekający  nie  podziela  też  argumentacji  zamawiającego  w  kwestii 

aneksowania  gwarancji  zapłaty  wadium  przez  ubezpieczyciela.  Gwarant  w  złożonym 

oświadczeniu  potwierdził  wyłącznie  wystąpienie  oczywistej  omyłki  pisarskiej  w  gwarancji 

zapłaty wadium. Nie sposób uznać z samego doboru wyrażeń i sformułowań użytych przez 

niego 

(„jest”, „powinno być”), iż w istocie doszło do aneksowania gwarancji wadialnej w tym 

zakresie. 

W ocenie Izby nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że z pisma ubezpieczyciela z 

dnia  14.04.2023  r.  wynika,  iż  jego  intencją  było  zawarcie  aneksu  do  gwarancji  wadialnej, 

tj. 

dokonanie  modyfikacji  gwarancji  wadialnej.  W  istocie  bowiem  nie  doszło  do  żadnej 

modyfikacji  treści  gwarancji,  a  jedynie  do potwierdzenia  przez  jej  wystawcę,  że  w  treści 

dokumentu doszło do oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na błędnym wskazaniu jednej 

cyfry numeru referencyjnego postępowania, którego dotyczyć miała ta gwarancja.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  podnosił,  że  gdyby 

faktycznie  była  to  oczywista  omyłka  pisarska,  to  nie  byłoby  konieczności  wzywania 

wykonawcy  do 

wyjaśnień.  Warto  zauważyć,  że  to  zamawiający  podjął  decyzję  o  wezwaniu 

wykonawcy do 

wyjaśnień, a w ocenie Izby taka potrzeba nie zachodziła, gdyż z samej treści 

gwarancji wadialnej niewątpliwie można było wywieść, iż dotyczy ona obecnie toczącego się 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  numerze  referencyjnym:  2.KG.2023. 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  zamawiającego,  że  omyłka  ta  uniemożliwiała 

identyfikację  postępowania,  skoro  została  prawidłowo  wskazana  nazwa  postępowania 

i nie 

było zastrzeżeń co do innych elementów treści gwarancji, a w uprzednio prowadzonym 

postępowaniu  o  numerze  referencyjnym  2.KG.2022  odwołujący  nie  składał  w  ogóle  oferty. 

Twierdzenia  zamawiającego  podnoszone  na  rozprawie,  że  odwołujący  zapewne  miał 

przygotowaną  ofertę  w  poprzednim  postępowaniu,  skoro  był  nim  zainteresowany  (o  czym 

miały świadczyć pytania zadawane przez tego wykonawcę), są daleko idącą nadinterpretacją 

działań  podejmowanych  przez  odwołującego.  Tym  bardziej,  że  termin  składania  ofert 

w 

postępowaniu, które zostało unieważnione przypadał na dzień 10.02.2023 r., a dokument 

gwarancji,  kwestionowanej  przez  zamawiającego,  został  podpisany  w  dniu  31.03.2023  r. 

Zatem 

nie  sposób  się  zgodzić  z  twierdzeniami  zamawiającego,  że  w  treści  gwarancji 

wadialnej  złożonej  przez  odwołującego  „brak  bowiem  jakichkolwiek  elementów,  których 

wykładnia mogłaby  prowadzić  do  wniosku,  że  gwarancja  wadialna  dotyczyła  Postępowania 

2.KG.2023, a nie postępowania 2.KG.2022.” (pkt 12 odpowiedzi na odwołanie).  

Słusznie też odwołujący podnosił, że zamawiający wymieniając w SWZ obligatoryjne 

elementy treści gwarancji wadialnej, nie wskazał na numer referencyjny postępowania.  

Ponadto, zasadnie 

odwołujący wywodził, że gwarancja ubezpieczeniowa jest umową 

do  której  znajdują  zastosowanie  zasady  wykładni  oświadczeń  woli  stron  wynikające 

z art. 65 KC,  a 

jedną  z  tych  zasad  jest  ustalenie  jaki  był  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy, 

w 

przypadku  wątpliwości  co  do  treści  samej  umowy.  A  w  tym  przypadku  celem  jest 

skuteczne  wniesienie  wadium. 

Niemniej  jednak,  jak  wskazano  powyżej,  w  niniejszym 

przypadku  nie  było  potrzeby  powoływania  się  na  reguły  wykładni  oświadczeń  woli  stron 

umowy,  skoro  w  sposób  nie budzący  wątpliwości  można  było  wywieść  z  treści  samej 

gwarancji, 

że wystąpiła oczywista omyłka pisarska i którego w istocie postępowania dotyczy 

przedłożony dokument gwarancji.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  -  w  ocenie  Izby  -  zamawiający  nie  miał  podstaw 

do 

odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.  

II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp (w tym w zw. z art. 117 ust. 

3  Pzp)  poprzez  nieprawidłowe  jego  zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  iż  Konsorcjum 

Elemont nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  226  ust. 1  pkt  2  lit.  b)  Pzp  z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Stosownie zaś do art. 117 ust. 3 i 4 Pzp: 

3.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

oświadczenia  wykonawcy  wspólnie  ubiegający się  o  udzielenie  zamówienia  mogą  polegać 

na  zdolnościach  tych  z  wykonawców,  którzy  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi, 

do 

realizacji których te zdolności są wymagane. 

4.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2  i  3,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia  dołączają  odpowiednio  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  albo  do  oferty  oświadczenie,  z  którego  wynika,  które  roboty  budowlane, 

dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga  kwestia,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  Izba 

bada  i  poddaje  ocenie 

czynności  bądź  zaniechania  zamawiającego.  W  niniejszej  sprawie 

takiej  ocenie  podlega  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  oparciu  o  podstawy 

prawne  i 

faktyczne  wyartykułowane  bezpośrednio  w  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu 

oferty.  O

czywiście,  Izba  orzeka  też  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  zgodnie 

z 

dyspozycją  art. 555  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  należy  przyjąć,  iż  argumentacja, 

która nie znalazła  jakiegokolwiek  odzwierciedlenia  w  uzasadnieniu  prawnym  i  faktycznym 

podjętej czynności, a co należy rozumieć w ten sposób, iż nie stanowiła podstawy podjęcia 

tej 

czynności  przez  zamawiającego,  nie  może  mieć  także  wpływu  na  rozstrzygnięcie 

w 

postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Izbą. 

Te wstępnie poczynione uwagi są konieczne w kontekście rozszerzonej argumentacji 

(w stosunku do treści zawiadomienia z dnia 9.05.2023 r. o odrzuceniu oferty odwołującego), 

prezentowanej w pismach 

zarówno zamawiającego, jak i przystępującego oraz na rozprawie.  

W 

szczególności chodzi o próbę kwestionowania doświadczenia wykonawcy Elemont 

S.A. w 

związku z powołaniem się przez niego na inwestycję realizowaną na rzecz Energetyki 

Cieplnej  Sp.  z  o.o.  w  Skierniewicach 

(co  podnosił  przystępujący  w  swoim  pisemnym 

stanowisku  z  dnia  29.05.2023  r.)

,  jak  również  chodzi  o  kwestię  kwalifikacji  dostawy 

agregatów  kogeneracyjnych  jako  roboty  budowlanej  (co  podnosił  przystępujący,  jak  i 

zamawiający).  Te okoliczności  nie  znajdują  odzwierciedlenia  w  uzasadnieniu  faktycznym 

odrzucenia oferty odwołującego z dnia 9.05.2023r.  

Zamawiający w odpowiedzi na  odwołanie stwierdził,  że: „Odwołujący mylnie próbuje 

zatem  wykazać,  że  istotą  problemu  i  podstawą  odrzucenia  jego  oferty,  jako  niespełniającej 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  stanowi  wykonanie  przez Konsorcjanta  „wsadu” 

do dokumentacji projektowej oraz dostaw na teren budowy. W 

rzeczywistości należy zwrócić 

uwagę,  że  dostawa  wraz  z  montażem  oraz  rozruch  agregatów  kogeneracyjnych,  stanowią 

istotną  część  robót  budowlanych  stanowiących  przedmiot  niniejszego  zamówienia,  tj. 

budowę źródła wysokosprawnej kogeneracji i nie można tego zakresu sprowadzać wyłącznie 

do dostawy  rzeczy  oznaczonej  co  do  gatunku,  ale 

traktować  jako  istotny  element  robót 

budowlanych, polegających na budowie źródła wysokosprawnej kogeneracji”.  

Tymczasem  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  zamawiający 

wskazywał, że:  „Oczywiste jest zatem i nie budzi żadnych wątpliwości, że jeśli Konsorcjum 

Elemont  ma 

wykazać  się  doświadczeniem  w  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji, 

składającej  się  co  najmniej  z  dwóch  jednostek  wytwórczych,  to  w  zakres  przedmiotowej 

inwestycji  musiały  wchodzić  dostawy  tychże  jednostek  wytwórczych.  Argumentacja 

Konsorcjum  Elemont  jest 

zatem  niezrozumiała  i  pozbawiona  podstaw  tak  faktycznych, 

jak i 

prawnych. Zamawiający uznaje, że określony w pkt. 12.4 ppkt 1 SWZ warunek udziału 

w 

postępowaniu  jest jednoznaczny,  a inwestycja,  na  którą  powołuje  się  wykonawca,  celem 

wykazania jego spełnienia winna obejmować również dostawę na teren budowy wszystkich 

materiałów  i urządzeń,  składających  się  na  wysokosprawną  kogenerację,  w  której  zakres 

wchodzą  co   najmniej  dwie  jednostki  wytwórcze.  Ponadto,  istotne  jest,  że  dostawa, 

zamontowanie  i 

rozruch  jednostek  wytwórczych,  jest  jednym  z  kluczowych  elementów 

inwestycji polegającej na budowie wysokosprawnej kogeneracji”.  Jak z powyższego wynika 

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty 

odwołującego zamawiający sam wielokrotnie odwołuje 

się  do  kwestii  „dostaw”  czy  to  jednostek  wytwórczych,  czy  w  ogóle  materiałów  i  urządzeń 

na teren  budowy,  a 

w  odpowiedzi  na  odwołanie  przesuwa  ciężar  argumentacji,  a  wręcz 

ją modyfikuje,  wskazując,  iż  dostawę  wraz  z  montażem  oraz  rozruch  agregatów 

kogeneracyjnych 

należy traktować jako istotny element robót budowlanych.  

Odnosząc  się  zaś  bezpośrednio  do  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  Izba  stwierdza,  że  rację  miał  odwołujący  wskazując,  iż zamawiający  dokonał 

odrzucenia jego oferty w oparciu o postanowienia, które nie zostały bezpośrednio wyrażone 

w 

treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisanego  w pkt 12.4 ppkt 1  Część  I  SWZ  o 

treści:  „1)  Wykonawca  wykaże  co  najmniej,  że  w  okresie  ostatnich  5 lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wykonał: 

a)  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z 

wykonaniem  dokumentacji  projektowej)  polegającą  na  budowie  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji nie 

mniejszej niż 4 MWe (gaz ziemny, biogaz, gaz kopalniany) i składającej się 

co  najmniej  z 

dwóch  jednostek  wytwórczych  –  w  ramach  jednej  inwestycji  (jednej  zawartej 

umowy); 

(…)”. 

Zamawiający w swojej decyzji z dnia 9.05.2023 r. wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, 

że ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, to konieczne 

było  załączenie  do  oferty  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  podał  też,  że  odwołujący  był  wezwany  do  poprawienia  tego  oświadczenia 

w 

trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zdaniem  zamawiającego,  pomimo  poprawienia 

oświadczenia,  wykonawcy  ci  nie  wykazali  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

z pkt 12.4  ppkt 

1  SWZ.  Według  zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu 

jest 

jednoznaczny  a  inwestycja,  na  którą  powołuje  się  wykonawca,  celem  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  winna  obejmować  również  dostawę  na  teren 

budowy wszystkich materiałów i urządzeń, składających się na wysokosprawną kogenerację, 

w której zakres wchodzą co najmniej dwie jednostki wytwórcze. Podkreślił, że istotne jest to, 

że  dostawa,  zamontowanie  i  rozruch  jednostek  wytwórczych  jest  jednym  z  kluczowych 

elementów inwestycji polegającej na budowie wysokosprawnej kogeneracji.  

Jednakże  z  brzmienia  przytoczonego  powyżej  warunku  udziału  w  postępowaniu 

nie wynika, 

że obejmuje  on  również  dostawy  na  teren  budowy  wszystkich  materiałów 

i 

urządzeń,  składających  się  na  wysokosprawną  kogenerację.  Zgodnie  z  jego  treścią 

wykonawca  winien  się  wykazać  doświadczeniem  w  zakresie  realizacji  co  najmniej  jednej 

roboty  budowlanej  w 

formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z  wykonaniem  dokumentacji 

projektowej)  polegającej  na  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji  nie  mniejszej 

niż 4 MWe  (gaz  ziemny,  biogaz,  gaz  kopalniany)  i  składającej  się  co  najmniej  z  dwóch 

jednostek  wytwórczych  –  w  ramach  jednej  inwestycji  (jednej  zawartej  umowy).  Stanowisko 

zamaw

iającego,  iż  obejmuje  on  dostawę  wszystkich  materiałów  na  teren  budowy  stanowi 

w istocie 

próbę  rozszerzenia  zakresu  przedmiotowego  warunku.  Podobnie  jeśli  chodzi 

o 

dostawę  agregatów  kogeneracyjnych.  Z  brzmienia  warunku  nie  wynika,  iż  obejmuje  on 

swoim  zakresem  także  dostawę  agregatów  kogeneracyjnych.  Być  może  takie  było 

zamierzenie  zamawiającego,  ale nie  zostało  ono  wyartykułowane  w  treści  warunku. 

Izba nie neguje 

tego,  że  dostawa  agregatów  kogeneracyjnych  to  jeden  z kluczowych 

elementów  takiej  inwestycji.  Niemniej  jednak  treść  przedmiotowego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  nie  wskazuje  na  dostawę  i montaż  agregatów  kogeneracyjnych 

jako obligatoryjny  jego  element.  A  zatem 

należy  uznać,  że  stanowisko  zamawiającego 

wyrażone w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia 

w postanowieniach SWZ.  

N

ie  można  zatem  uznać,  że  wykonawca  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia,  który  nie  jest  podmiotem  wykazującym  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu z  pkt 12.4 ppkt 1 Części  I SWZ  nie może realizować tej części inwestycji. 

Właśnie  z  tego  względu,  że  z  treści  tego  warunku  nie wynika  konieczność  wykazania  się 

doświadczeniem  w  zakresie  dostaw  agregatów  kogeneracyjnych.  Słusznie  zauważył 

odwołujący, że wykonanie robót budowlanych w sposób oczywisty jest związane z realizacją 

dostaw  niezbędnych  do  realizacji  robót,  ale  nie  oznacza  to,  iż  wszystkie  te  dostawy 

ma 

wykonać osobiście wykonawca robót budowlanych.  

Dodać  również  należy, że słusznie zauważył odwołujący, iż  zamawiający  zamiennie 

posługuje  się  pojęciami  „agregat  kogeneracyjny”  i  „jednostka  wytwórcza”,  które  to  pojęcia 

nie 

mają tożsamego znaczenia.  

Zamawiający bowiem w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego wskazywał, 

że:  „Oczywiste  jest  zatem  i  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  że  jeśli  Konsorcjum  Elemont 

ma 

wykazać  się  doświadczeniem  w  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji, 

składającej  się  co  najmniej  z  dwóch  jednostek  wytwórczych,  to  w  zakres  przedmiotowej 

inwestycji musiały wchodzić dostawy tychże jednostek wytwórczych.”.  

Tymczasem  w 

oświadczeniu  złożonym  na  podstawie  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp 

wskazano,  że konsorcjant  -  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  będzie  odpowiedzialny 

m.in. za 

dostawę agregatów kogeneracyjnych w zabudowie kontenerowej, a nie za dostawę 

jednostek wytwórczych.  

Ponadto,  zamawiający  dalej  podał,  że:  „W  opinii  Zamawiającego  oświadczenie 

Konsorcjum  Elemont  jest  zatem  wewnętrznie  sprzeczne.  Bowiem  z  jednej  strony 

Wykonawca Elemont wskazuje, 

że samodzielnie zaprojektuje i wykona Roboty budowlane, z 

drugiej  jednak 

strony kluczowy element zamówienia, którym jest zaprojektowanie, dostawa, 

montaż  oraz uruchomienie  jednostek  wytwórczych  (agregatów  kogeneracyjnych)  zostanie 

dokonane przez konsorcjanta FEROX Energy Systems Sp. z o.o.”. Jak wskazano powyżej, 

w 

oświadczeniu  jest  mowa  o  agregatach  kogeneracyjnych  a  nie  o  całej  jednostce 

wytwórczej.  Postanowienia  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (punkt  4.1  PFU), 

gdzie 

wskazano,  że jednostka  wytwórcza  to  jednostka  zbudowana  w  oparciu  o  Agregat 

Kogeneracyjny, 

składający się z silnika spalinowego gazowego zasilanego gazem ziemnym 

oraz generatora synchronicznego wraz z 

instalacjami i urządzeniami pomocniczymi, również 

potwierdzają, że jednostki wytwórczej nie należy utożsamiać z agregatem kogeneracyjnym.  

Zamawiający  w  punkcie  26.  odpowiedzi  na  odwołanie  podnosił,  że  współpracował 

z 

odwołującym  przy  poprzednich  inwestycjach  i  stąd  ma  wiedzę,  że  konsorcjant  FEROX 

Energy Systems Sp. z o.o., 

dostarczając agregat kogeneracyjny w zabudowie kontenerowej 

w  rzeczywistości  dostarczał  jednostkę  wytwórczą,  bowiem  w  kontenerze  znajdowały  się 

zasadniczo  wszystkie  instalacje  i  układy  wskazane  w  definicji  jednostki  wytwórczej.  Z  tego 

też powodu zamawiający jest przekonany, że także w tym postępowaniu konsorcjant FEROX 

Energy  Systems  Sp.  z  o.o. 

zastosuje  analogiczne  rozwiązania,  jak  w  poprzednio 

realizowanej inwestycji w Jeleniej Górze.  

W  ocenie  Izby  przywołane  stanowisko  zamawiającego  wskazuje,  że  zamawiający 

w 

tym  zakresie  opiera  się  jedynie  na  osobistym  przekonaniu  i  na  domysłach, 

a nie na 

faktycznej  treści  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  przez  odwołującego 

w tym 

postępowaniu.  To, że wykonawca  zamierza  dostarczyć  agregat  kogeneracyjny 

 w zabudowie  kontenerowej  nie 

przesądza  o  tym,  że  dostarczy  jednostkę  wytwórczą 

(jednostkę  z  instalacjami,  układami  i urządzeniami  pomocniczymi  opisanymi  w PFU).  Przy 

czym Izba  nie kwestionuje, że agregat stanowi  istotną  część technologiczną  całego układu 

kogeneracyjnego, na co wskazywał przystępujący.  

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  zamawiający  stwierdził  ponadto, 

że uznałby  samo  oświadczenie  z  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp  złożone  przez odwołującego 

za 

wystarczające, ale jest ono: „wewnętrznie sprzeczne. Bowiem z jednej strony Wykonawca 

Elemont  wskazuje,  że  samodzielnie  zaprojektuje  i  wykona  Roboty  budowlane,  z  drugiej 

jednak strony kluczowy element zamówienia, którym jest zaprojektowanie, dostawa, montaż 

oraz 

uruchomienie jednostek wytwórczych (agregatów kogeneracyjnych) zostanie dokonane 

przez  konsorcjanta  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  Przy  czym,  nie  wiadomo  w  jakim 

zakresie „wsad” do dokumentacji projektowej wykona Konsorcjant FEROX Energy Systems 

Sp.  z  o.o.  Nie  wiadomo  również  w  jakim  zakresie  Wykonawcy  będą  wspólnie  dostarczać, 

montować i uruchamiać agregaty kogeneracyjne (jednostki wytwórcze), a zatem najbardziej 

istotną część zamówienia (…)”.  

W  ocenie  I

zby  nie  ma  sprzeczności  w  oświadczeniu  złożonym  przez  odwołującego 

na 

podstawie  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  które  zostało  przez  niego  poprawione  na 

wezwanie zamawiającego (oświadczenie złożone przy piśmie z dnia 28.04.2023 r.).  

W  oświadczeniu  tym  odwołujący  wskazał,  że  to  Elemont  S.A.  –  Lider  Konsorcjum: 

„zrealizuje następujący zakres zamówienia:

wykonanie  roboty  budowlanej  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  (wraz  z  wykonaniem 

dokumentacji  projektowej)  polegającej  na  budowie  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji, 

w tym 

w  szczególności  wykonanie  prac  projektowych,  robót  budowlano-konstrukcyjnych, 

AKPiA  oraz  elektrycznych  związanych  z  budową  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji 

oraz 

wyprowadzeniem  mocy  cieplnej  i  elektrycznej  wraz  z  budową  GPO  oraz  bezpośredni 

udział w realizacji wszystkich robót dostaw i usług.”.  

Z  kolei  wykonawca  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o. 

–  Partner  Konsorcjum: 

„zrealizuje następujący zakres zamówienia: 

wsad  do  dokumentacji  projektowej  oraz  dostawa,  montaż  i  uruchomienie  (wspólnie  z 

Elemont  S.A.)  agregatów  kogeneracyjnych  w  zabudowie  kontenerowej  wraz  z  serwisem 

układu wysokosprawnej kogeneracji w okresie gwarancji.”.  

Jak  z  powyższego  wynika  to  niewątpliwie  Lider  konsorcjum  –  Elemont  S.A.  będzie 

odpowiedzialny  za 

realizację  roboty  budowlanej  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj” 

(wraz z 

wykonaniem  dokumentacji  projektowej)  polegającej  na  budowie  źródła 

wysokosprawnej  kogeneracji,  w tym 

za wykonanie prac projektowych oraz robót budowlano 

–  konstrukcyjnych  związanych  z budową  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji,  a  zatem 

będzie  odpowiedzialny  za  ten  zakres  zamówienia  co  do  którego  należało  się  wykazać 

spełnieniem warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt 12.4 ppkt 1 Części I SWZ.  

Natomiast  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o. 

ma  jedynie  odpowiadać  za „wsad 

do dokumentacji  projektowej

”,  czyli  jak  wyjaśniał  to  odwołujący  –  za  przekazanie 

projektantowi  robót  budowlanych,  polegających  na  budowie  źródła  wysokosprawnej 

kogeneracji, 

takich  informacji  jak  chociażby  dotyczących  masy  agregatu  kogeneracyjnego, 

jego fizycznych  wymiar

ów,  sposobów  podłączenia  i  wyprowadzenia  instalacji,  sposobu 

zasilania  w paliwo  czy 

wielkości  emisji  czynników  środowiskowych  (np.  hałasu),  co  jest 

niezbędne  do zaprojektowania  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji.  Podkreślił,  że  w  tym 

przypadku  wykonawca  roboty  budowlanej  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj”  wykorzystuje 

gotowy  agregat  kogeneracyjny,  nie  jest  jego  projektantem  i  producentem,  stąd  też 

konieczność  uzyskania  tzw. „wsadu  projektowego”.  Jednocześnie  odwołujący  zauważył,  że 

nie  zmienia  to 

faktu,  że to Elemont  S.A.  będzie  odpowiedzialny  za  wykonanie  prac 

projektowych  dotyczących  budowy  źródła  wysokosprawnej  kogeneracji,  co  jednoznacznie 

wynika  z  treści  oświadczenia.  Izba  podziela  argumentację  odwołującego  w  tym  zakresie  i 

wskazuje,  że  z treści  oświadczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  nie  wynika,  że  to  wykonawca  FEROX  Energy  Systems  Sp.  z  o.o.  będzie 

odpowiedzialny  za  wykonanie  prac  projektowych,  a  na  pewno  nie  wynika,  że będzie 

odpowiedzialny za zaprojektowanie całej jednostki wytwórczej. Z całą pewnością nie można 

utożsamiać wykonania prac projektowych z przekazaniem „wsadu projektowego”.  

Ponadto, wykonawca FEROX Energy Systems Sp. z o.o. 

w ramach podziału zakresu 

prac  pomiędzy  konsorcjantami  miał  odpowiadać  za  „dostawę,  montaż  i  uruchomienie 

(wspólnie  z  Elemont  S.A.)  agregatów  kogeneracyjnych  w  zabudowie  kontenerowej”. 

Izba 

podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  odwołującego,  co  było  wcześniej  wskazane, 

iż z brzmienia  warunku  nie  wynika,  aby  dostawa  agregatów  kogeneracyjnych  miała  być 

objęta  warunkiem  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  powyżej.  Jednocześnie 

przypomnieć  należy,  że  zamawiający  w  swojej  decyzji  odwołuje  się  do  kwestii  dostawy  i 

rozruchu  jednostek  wytwórczych,  a  w  oświadczeniu  jest  mowa  o  agregatach 

kogeneracyjnych w zabudowie kontenerowej, które stanowią element jednostki wytwórczej.  

W  ocenie  Izby 

–  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  –  z  poprawionego 

oświadczenia  odwołującego,  złożonego  w  trybie  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp  wynika 

jednoznacznie, że zakres zamówienia, co do którego wykonawca Elemont S.A. wykazuje się 

spełnianiem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  będzie  faktycznie  wykonany  przez  tego 

wykonawcę.  

W konsekwencji Izba podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający w sposób 

wadliwy  dokonał  oceny  oświadczenia  z  art.  117  ust.  4  ustawy  Pzp,  złożonego 

przez o

dwołującego  uznając,  iż  Konsorcjum  Elemont  nie  spełnia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu określonego w pkt 12.4 ppkt 1 Części I SWZ. 

Izba  pominęła  dowody  złożone  przez  przystępującego  przy  piśmie  procesowym  z 

dnia 29.05.2023 r., a 

dotyczące realizacji inwestycji pod nazwą: „Rozbudowa EC Sp. z o.o. 

w Skierniewicach  o  wysokosprawny  blok  kogeneracyjny  oparty  na  silnikach  gazowych" 

dla 

Energetyki  Cieplnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Skierniewicach,  z  uwagi  na  to,  że  nie 

dotyczy

ły one okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (tj. pominęła załączniki nr 1 – 

8 do pisma z dnia 29.05.2023 r.). Należy bowiem zauważyć, iż w uzasadnieniu o odrzuceniu 

oferty  odwołującego  zamawiający  nie  kwestionował  w  jakikolwiek  sposób  doświadczenia  i 

zakresu  prac  wykonanych  przez  Elemont  S.A.  w ramach  inwestycji  dla  Energetyki  Cieplnej 

Sp. z o.o. z 

siedzibą w Skierniewicach (a do tego odnosiły się ww. dowody).  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  -  w  ocenie  Izby  -  zamawiający  nie  miał  podstaw 

do 

odrzucenia  oferty  odwołującego  w oparciu  o  przepis  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy 

Pzp.  

W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie w całości i nakazała 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz  dokonanie ponownego badania i oceny ofert 

złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art.  575  oraz  art.  574 ustawy  Pzp

, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 

oraz 

§  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze 

zm.)  zaliczając  na  poczet  kosztów  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu 

od 

odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  oraz  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz 

o

dwołującego  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

w 

wysokości  20  000,00  zł,  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3  600,00  zł 

oraz 

noclegów  w  wysokości  260,67  zł,  na podstawie  faktur  VAT  złożonych  przez 

o

dwołującego na rozprawie. 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodniczący:   ...…………………….….. 

……………………….…. 

………………………..….