KIO 2069/23 WYROK dnia 3 sierpnia 2023 r.

Sygn. akt: KIO 2069/23 

WYROK 

z dnia 3 sierpnia 2023 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca:      Beata Konik 

Protokolant:            

Patryk Pazura 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  sierpnia  2023  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej 17 lipca 2023 r. przez odwołującego Adamietz spółkę z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Strzelcach  Opolskich  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, który działa w 

imieniu i na rzecz 

Województwa Opolskiego, przy udziale DROG-BUD spółki z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Lubojence zgłaszającego  przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem  wpisu  od  odwołania,  po  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 
złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez  Odwołującego  i 

Zamawiającego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą,  kwotę  1 347  zł  90  gr  (słownie: 

tysiąc  trzysta  czterdzieści  siedem  złotych  dziewięćdziesiąt  groszy)  poniesioną 

przez 

Odwołującego z tytułu dojazdu oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści 

cztery złote zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa jako koszt 

poniesiony przez Odwołującego. 

Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicząca:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2069/23 

UZASADNIENIE 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, który działa w imieniu i na rzecz Województwa 

Opolskiego (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Modernizacja drogi wojewódzkiej nr 423 

na odcinku Rozwadza - 

Zdzieszowice”, nr postępowania: WP.3211.30.2023. 

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych  (Dz.U. z 2022 r. 

poz. 1710 ze zm.). 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 

9 maja 2023 r. nr 2023/BZP 00206860/01. 

W postępowaniu tym Adamietz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Strzelcach  Opolskich  (dalej: 

„Odwołujący”)  17  lipca  2023  r.  złożył  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia 

oferty złożonej przez Odwołującego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez uznanie, 

że odpowiedzi udzielone przez Odwołującego z dnia 31 maja 2023 r.; dnia 19 czerwca 

2023  r.  oraz  28  czerwca  2023  r.  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  wskazanego  w  pkt  4.4.1.  SWZ  i  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty 

Odw

ołującego; 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp 

polegające na 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  tj.  Adamietz  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Strzelcach 

Opolskich,

  poprzez  uznanie,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  wskazanego  w  pkt  4.4.1.  SWZ,  pomimo,  że  wykazał  spełnienie  tego 

warunku  doświadczenia  przy  pomocy  zasobów  podmiotu  trzeciego  tj.  PD  TRAKT 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  z  siedzibą  w  Kluczborku  oraz 

udowodnił,  że  ww.  podmiot  trzeci  wykona  roboty  drogowe,  do  realizacji  których 

Zamawiający wymagał tego doświadczenia oraz, że zobowiązanie podmiotu trzeciego 

ma charakter realny, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

przyjęcie,  że  zmiana  przez  Odwołującego,  oświadczenia  z  dnia  29  maja  2023  r. 

złożonego przez PD TRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialności sp. k. z siedzibą 

w  Kluczborku  stanowi  zmianę  treści  oferty,  podczas  gdy  tego  rodzaju  zmiana  nie 

stanowi  zmiany  treści  oferty,  a  poprawienie  zakresu  w  odniesieniu  do  planowanego 

zaangażowania  podwykonawców,  w  sytuacji,  gdy  status  podwykonawcy  jest 

przypisany podmiotowi trzeciemu znanemu na etapie składania ofert, nie wpływa na 

zmianę treści świadczenia wykonawcy, tym samym oferta Odwołującego nie została 

zmieniona, zatem nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z ustawą; 

4)  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez DROG-

BUD  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Częstochowie  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy 

wykonawca ten nie przedstawił oferty najkorzystniejszej. 

W 

związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

3)  ponown

ą ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i 

może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że go oferta jest pierwszą ofertą, która została 

najwyżej oceniona w kryteriach oceny ofert. W przypadku, gdyby Zamawiający nie naruszył 

przepisów  prawa  i  nie  odrzuciłby  oferty  Odwołującego,  oferta  Odwołującego  zostałaby 

wybrana jako najkorzystniejsza. Wskutek błędnej decyzji Zamawiającego, Odwołujący został 

pozbawiony możliwości uzyskania kontraktu i osiągnięcia z tego tytułu zysku, co bezpośrednio 

naraża Odwołującego na poniesienie szkody. 

Ad 

zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  posłużenie  się  zdolnościami  innych  podmiotów  przez 

wykonawcę  jest  dopuszczalne  pod  warunkiem  wykazania  przez  niego  realnego  charakteru 

udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów 

na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, 

ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym 

zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. 

W  ocenie Odwołującego,  nie  ulega  wątpliwości, że w  przedmiotowym  postępowaniu 

Odwołujący  temu  obowiązkowi  sprostał,  a  Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę 

Odwołującego stawiając dodatkowe wymogi na etapie weryfikacji ofert, niewynikające z SWZ. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach 

zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ, przy czym nie 

jest to dopuszczalne po złożeniu ofert przez oferentów, na etapie badania ofert, a ponadto jest 

to obwarowane dodatkowymi wymogami określonymi w art. 137 ustawy Pzp.  

Odwołujący  zauważył,  iż  formułując  warunek  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający 

odniósł się do wykonania nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 

5000 m2 i oraz wartości zrealizowanych robót drogowych wskazując na kwotę 3.000.000,00 

zł. Zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji konkretnych robót drogowych, poza 

wykonaniem  nawierzchni  warstwy  ścieralnej  z  SMA  wskazanej  w  pkt  4.4.1.b.  Tym  samym, 

poza wykonaniem prac związanych z wykonaniem nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA, nie 

można  było  zidentyfikować  konkretnego  zakresu  prac,  które  miałyby  być  powierzone  do 

wykonania  podwykonawcy  (udostępniającemu  swoje  doświadczenie),  jako  konieczne  do 

wykonania  z  uwagi  na  wymagane  zdolności.  Okoliczność  ta  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym 

winna mieć, zdaniem Odwołującego, istotne znaczenie dla oceny zobowiązania 

podmiotu trzeciego, oświadczenia Wykonawcy z formularza oferty i złożonych wyjaśnień treści 

oferty. 

Odwołujący wskazał, że roboty drogowe, polegające przede wszystkim na budowie lub 

naprawie nawierzchni dróg bądź warstw znajdujących się pod nawierzchnią, zaliczane są do 

inżynieryjnych robót budowlanych. Brak jest jednak jednolitej definicji pojęcia robót drogowych. 

Obejmować one mogą różny zakres. 

Odwołujący podkreślił, iż na żadnym etapie, ani w SWZ, ani w wyjaśnieniach do SWZ 

nie  wskazano  definicji  robót  drogowych,  zatem  bezpodstawne  jest  twierdzenie 

Zamawiającego,  sformułowane  dopiero  na  etapie  weryfikacji  ofert,  jakoby  podmiot 

udostępniający zasoby miałby wykonać całość prac. Takie twierdzenie stoi w opozycji zarówno 

do  idei  udostępniania zasobów  wskazanej  w  art.  118  –  123  ustawy  Pzp,  jak  i  postanowień 

SWZ.  Założeniem  instytucji  udostępnienia  zasobów  przez  podmiot  trzeci,  zarówno  w 

poprzednim  jak 

i  obecnym  stanie  prawnym,  jest  wsparcie  sektora  małych  i  średnich 

przedsiębiorstw  oraz  umożliwienie  udziału  w  postępowaniach  przetargowych  mniej 

doświadczonym wykonawcom. 

Zdaniem  Odwołującego,  SWZ  nie  definiuje  pojęcia  „robót  drogowych”.  Nie  sposób 

uznać, że każdorazowo w zakres prac drogowych wchodzą np. prace rozbiórkowe, położenie 

krawężników,  oznakowanie,  oznakowanie  pionowe  czy  wykonanie  zieleni.  Wobec 

powyższego,  nie  można  domniemywać,  że  Zamawiający  wymagając  doświadczenia  w 

wykon

aniu  prac  drogowych  wymagał  doświadczenia  w  wykonaniu  prac  rozbiórkowych, 

położeniu krawężników, oznakowaniu, oznakowaniu pionowym czy wykonaniu zieleni. 

Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 6 czerwca 2022 

r.,  sygn.  akt:  KIO  1337/22  przy  braku  identyfikacji  konkretnego  rodzaju  prac  wymaganego 

doświadczenia,  samo  zapewnienie udziału w realizacji  robót  budowlanych przez  cały  okres 

realizacji inwestycji było wystarczającym przyrzeczeniem oddania Wykonawcy do dyspozycji 

niezbędnych  zasobów.  Ponadto  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  Izby  wyrażone  w 

wyroku

 z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2597/18.  

Zdaniem  Odwołującego  zakres  prac  wskazany  w  zobowiązaniu  złożonym  przez  PD 

TRAKT  w  dniu  29  maja  2023  r.  obejmuje  realizację  robót  drogowych  w  standardowym 

zakresie, w szczególności nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA, której wykonanie stanowiło 

warunek udziału w postępowaniu. 

W  ocenie  Odwołującego,  przy  braku  identyfikacji  konkretnego  rodzaju  prac 

wymaganego  doświadczenia  w  SWZ,  samo  zapewnienie  udziału  w  realizacji  robót 

budowlanych w zakresie wskazanym w zobowiązaniu podmiotu trzeciego powinno być uznane 

za  wystarczające  przyrzeczenie  oddania  Odwołującemu  przez  PD  TRAKT  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dotychczasowym  orzecznictwie  Izba  reprezentowała 

pogląd,  że  jeżeli  wykonawca  oświadczył,  że  będzie  realizował  przedmiot  zamówienia  z 

zastosowaniem  potencjału  podmiotów  udostępniających  zasób,  a  nie  samodzielnie,  to 

oznacza to tyle, że bez zasobów takich podmiotów sam nie jest w stanie wykonać zamówienia. 

Wobec  tego,  jeżeli  zatem  wykonawca  jest  w  stanie  zrealizować  zamówienie  przy 

podwykonawstwie podmiotów udostępniających zasób, to tym bardziej może on skorzystać z 

połączonej  wiedzy  i  doświadczenia  tych  podmiotów,  które  umożliwią  należyte  wykonanie 

zobowiązania. 

Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie może wymagać, że 100% zamówienia 

w  zakresie  robót  wykona  nie  wykonawca,  lecz  wyłącznie  podmiot  trzeci  udostępniający 

zasoby. Podkreślić należy, że ani polski, ani unijny ustawodawca nie wymagają , by podmiot 

użyczający  doświadczenie  musiał  wykonać  zamówienie  w  całym  zakresie.  Ideą  udzielenia 

zasobów  jest  to,  aby  również  wykonawca,  który  uzyskuje  zamówienie  w  oparciu  o 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  nabył  doświadczenie  w  zakresie  realizacji  zamówienia. 

Udział w wykonywaniu zamówienia przez podmiot trzeci powinien być więc rozumiany jako 

realizacja, co najmniej części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie 

publiczne. 

Odwołujący  podniósł,  że  procentowy  widział  PD  TRAKT  przy  założeniu  wykonania 

zakresu  prac  wskazanego  w  zobowiązaniu  z  dnia  29  maja  2023  r.,  doprecyzowanego 

oświadczeniem z dnia 19 czerwca 2023 r., złożonym na wezwanie Zamawiającego, wynosi 

79,82 %, co niewątpliwie nie jest wartością symboliczną, a w okolicznościach przedmiotowego 

zamówienia  oraz  po  analizie  postawionych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  pozwala 

twierdzić,  że  jest  wartością  odpowiednią,  pozwalającą  na  uznanie  warunku  udziału  w 

postępowaniu za spełniony. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  robót  budowlanych  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego, zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 PZP powinno zawierać oświadczenie co do tego czy 

i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te 

zdolności  są wymagane.  W tym  zakresie oświadczenie PD  TRAKT z  dnia 29  maja 2023  r. 

zawierało wymagane informacje. 

Wobec  powyższego  brak  jest  podstaw  nieuznania  wyjaśnień  Odwołującego  za 

wystarczające, ani do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy Pzp. 

Ad 

zarzutu błędnego odrzucenia oferty Odwołującego w związku z niezgodnością treści oferty 

z ustawą. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  doktrynie  prezentowane  jest  stanowisko,  że  jeżeli 

zaangażowanie podmiotu trzeciego przybiera formę podwykonawstwa, to ewentualna zmiana 

oświadczenia w formularzu ofertowym może być dokonana na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp

,  a  wiec  jako  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tego rodzaju zmiana nie stanowi 

treści oferty, ponieważ przez treść oferty należy co do zasady rozumieć zakres świadczenia 

objętego  zamówieniem,  a  nie  wprowadzanie  zmian  w  treści  formularza  oferty.  Poprawienie 

zakresu  w  odniesieniu  do  planowanego  zaangażowania  podwykonawców,  w  sytuacji,  gdy 

status  podwykonawcy  jest  przypisany  podmiotowi  trzeciemu  znanemu  na  etapie  składania 

ofert, nie wpływa na zmianę treści świadczenia wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  zgodnie  z  art.  118  ust.  2  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy 

wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do 

warunków  dotyczących  doświadczenia,  podmioty  te  muszą  wykonać  roboty  budowlane  do 

realizacji  których  wymagane  jest  doświadczenie  oceniane  na  etapie  prowadzenia 

postępowania.  W  praktyce  oznacza  to,  że  podmiot  trzeci  musi  być  bezpośrednio 

zaangażowany  w  realizację  zamówienia,  nie  na  zasadzie  pomocy  w  jego  wykonaniu,  a 

poprzez  bezpośrednią  realizację  danego  zakresu  robót  budowlanych.  Zaangażowanie 

podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 

27 ustawy Pzp 

szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a 

podmiot  trzeci  odpowiada  za  spełnienie  zasadniczego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  doświadczenia  w  zakresie  wykonania  robót  budowlanych.  Nieprawidłowe 

wypełnienie  formularza  oferty  w  zakresie  deklaracji  co  do  planowanego  zaangażowania 

podwykonawców  nie  dyskwalifikuje  oferty.  Jak  wynika  z  art.  122  ustawy  Pzp  przepisy 

dopuszczają  możliwość  wprowadzania  zmian  co  do  podmiotów,  które  mają  wykonywać 

zamówienie  w  charakterze  podmiotów  trzecich.  W  tych  okolicznościach  poprawienie 

formularza  ofertowego  poprzez  dostosowanie  jego  treści  do  faktycznej  roli  przypisanej 

podmiotowi trzeciemu, nie stanowi istotnej zmiany w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp i jest dopuszczalne. 

Ponadto  wskazać  należy,  że  w  przypadku,  kiedy  treść  oświadczenia  o 

podwykonawstwie  nie  jest  zgodna  z  zakresem  podwykonawstwa  wynikającego  z 

udostepnienia  doświadczenia,  zasadnym  jest  skorzystanie  przez  zamawiającego  z  art.  223 

ust. 1 ustawy Pzp

. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień z art. 223 ust. 1 PZP służy 

bowiem do wyjaśnienia niejasności w treści oferty, a zgodnie z pytaniem niejasna jest kwestia 

podwykonawstwa wskazanego w ofercie. Oświadczenie w tym zakresie oraz udostępnienie 

doświadczenia,  wskazują  bowiem  każde  na  inny  jego  zakres.  Także  w  takim  przypadku, 

zmiana oświadczenia dotyczącego zakresu robót mających zostać wykonane przez podmiot 

udostępniający nie stanowi zmiany oferty. 

Wobec  powyższego  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Ad zarzutu naruszenia wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  w 

konsekwencji  wadliwego  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Wobec  powyższego  zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  w  sposób  wadliwy  –  nie  wybrał 

najkorzystniejszej oferty, 

gdyż Przystępujący nie przedstawił oferty najkorzystniejszej. Ofertę 

najkorzystniejszą złożył Odwołujący, a jak wskazano powyżej, nie podlegała ona odrzuceniu. 

W  konkluzji  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  dowiódł,  że  podmiot  udostepniający 

zasoby, który spełnia warunki udziału w postępowaniu wykona roboty drogowe do realizacji, 

których  Zamawiający  wymagał  doświadczenia.  Wobec  powyższego  Zamawiający,  wbrew 

przepis

om  Ustawy,  bezpodstawnie  przyjął,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający, wbrew przepisom Ustawy oraz bezpodstawnie 

odrzucił ofertę Odwołującego i wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W złożonej pismem z 31 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o 

oddalenie odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej,  ponieważ  jest  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  to  zamówienie 

publiczne.  

Do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  w  charakterze 

uczestnika 

postępowania,  po  stronie  Zamawiającego,  w  ustawowym  terminie,  skutecznie 

zgłosił  wykonawca  DROG-BUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Lubojence (dalej: 

„Przystępujący”). 

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy 

Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwad

ze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze 

ponadto  stanowiska  Stron  i 

Przystępującego  zaprezentowane  zarówno  w  pismach 

procesowych, 

w tym w odpowiedzi na odwołani, piśmie Przystępującego z 31 lipca 2023 r., jak 

i podczas rozprawy.  

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że 

warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, został zgodnie z pkt 4.4.1 określony 

następująco:  

„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w tym okresie, minimum: 

a) 

jedno zadanie w zakresie robót drogowych* o wartości co najmniej 3.000.000,00 PLN 

brutto na drodze o parametrach co najmniej klasy G**, 

b) 

nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 5000 m2  na jednym 

zadaniu. 

Roboty  określone  w  podpunkcie  b)  mogą  być  wykonane  w  ramach  zadania  określonego  w 

podpunkcie a). 

– zamawiający poprzez roboty drogowe będzie rozumiał budowę, przebudowę, rozbudowę, 

modernizację lub odnowę dróg o parametrach co najmniej klasy G**.  

– w przypadku zadań zrealizowanych poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej na drogach 

o równoważnych parametrach. 

Zamawiający z pojęcia roboty drogowe wyłącza remonty dróg i zadania, w których robotami 

podstawowymi była budowa kanalizacji sanitarnej. 

Za drogę zamawiający uzna drogę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach 

publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1693 

– tekst jednolity z późn. zm.). 

Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej świadectwa 

przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu 

odbioru robót lub innego równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie 

wystawia się świadectwa przejęcia).” 

W pkt 4.5 Zamawiający opisał poleganie na potencjale podmiotów trzecich w sposób 

następujący: 

„1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w 

stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących go z nimi stosunków prawnych. 

2.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów  udostępniających 

zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  danego  zamówienia  lub  inny 

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 

3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby 

zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają 

na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których 

mowa w art. 112 ust 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych lub o których mowa w 

punktach od 4.1 do 4.4 powyżej oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy 

wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w punkcie 4.8  

poniżej. 

4.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane. 

5.  Podmiot,  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów,  odpowiada  solidarnie  z 

wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną 

przez  zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia  tych  zasobów,  chyba  że  za 

nie

udostępnione zasoby podmiot ten nie ponosi winy. 

6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu 

udostępniającego zasoby, o którym mowa w punkcie 1 powyżej nie potwierdzają spełnienia 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tego  podmiotu 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  że 

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

7. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w punkcie 2 powyżej, 

potwierdza  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotami  udostępniającymi  zasoby 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, 

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 

3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca 

polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których 

wskazane zdolności dotyczą. 

8.  Wykonawca,  w  przypadku  polegania  na  zdolnościach  lub  sytuacji  podmiotów 

udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w punkcie 5.1 

SWZ także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw 

wyklucze

nia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w 

jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 

9.  Na  wezwanie  zamawiającego  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji 

podmiotów  udostępniających  zasoby  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów 

dok

umentów  wymienionych  w  punkcie  5.5  SWZ  potwierdzających,  że  nie  zachodzą  wobec 

tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania (do podmiotów udostępniających 

zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia punktów od 5.6 do 5.7 SWZ) oraz właściwych, 

odp

owiednich do udostępnianego zasobu (zasobów) dokumentów wskazanych w punkcie 5.4 

SWZ. 

10. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub 

sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on 

w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” 

W pkt 9.3.1 SWZ Zamawiający wskazał następujący zakres przedmiotu zamówienia: 

„Przedmiotowe przedsięwzięcie obejmuje swym zakresem: 

a) 

modernizację  drogi  wojewódzkiej  nr  423  od  km  38+445  do  km  39+280,00  –  ok, 

0,835km oraz od km 40+318,73 do km 40+598,73 

– ok.0,28 km,  

b) 

klasa techniczna G,  

c) 

wycinkę drzew, 

d) 

wykonanie nasadzeń zastępczych, 

e) 

budowę poboczy gruntowych ulepszonych o szerokości min. 1,25m, 

f) 

przebudowę i budowę zjazdów publicznych i indywidualnych, 

g) 

odtworzenie lub  profilowanie rowów drogowych, 

h) 

modernizację oznakowania pionowego i poziomego 

Szczegółowy zakres zamówienia zawarty jest w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru 

robót budowlanych oraz przedmiarze robót.” 

W  załączniku  nr  4  do  SWZ,  Zamawiający  określił  wzór  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  treści  tego  załącznika, 

podmiot 

udostępniający miał m.in. złożyć następujące oświadczenie: 

„1. Oświadczam, że: 

a)  udostępniam  wykonawcy  wyżej  wymienione  zasoby,  w  następującym  zakresie  (należy 

szczegółowo określić): ............................................................................................................ 

b) sposób i okres udostępniania przeze mnie zasobów i ich wykorzystania przez wykonawcę   

przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

c)  jako  podmiot  udostępniający  zasoby,  w  odniesieniu  do  warunków    udziału  w  

postępowaniu  

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych    lub    doświadczenia,  zrealizuje   

roboty  

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą w następującym zakresie: 

.....................” 

Oferty w tym postępowaniu o zamówienie zostały złożone przez 5 wykonawców, w tym 

przez Odwołującego i Przystępującego.  

Na podstawie formularza oferty Odwołującego, Izba ustaliła, że pkt 10 ma nastęujące 

brzmienie:  

„10. Oświadczamy, że przedmiot zamówienia zamierzamy wykonać:  

a) siłami własnymi*,  

b) z udziałem podwykonawców*: .............................................................................................  

(część zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom,  

podać nazwy albo imiona i nazwiska ewentualnych podwykonawców, jeżeli są znani)” 

Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. PD TRAKT Sp. z 

o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Kluczborku (data podpisu elektronicznego 29 maja 2023 r.) na wzorze 

stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, o następującej treści: 

„zobowiązuję się do udostępnienia swoich zasobów: zdolność techniczna lub zawodowa (…) 

1. Oświadczam, że: 

a)  udostępniam  wykonawcy  wyżej  wymienione  zasoby,  w  następującym  zakresie  (należy 

szczegółowo określić): naszą wiedzę i doświadczenie, uzyskane podczas realizacji inwestycji 

polegającej na: - budowie drogi klasy GP pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na odcinku 

DK  42  Ligota  Górna-Biadacz”,  o  wartości  3.156.380,53  zł  (brutto)  –  referencje  z  dnia 

08.05.2019 r. 

wymianie nawierzchni DK nr 46 pn. „Wymiana nawierzchni drogi krajowej nr 46 odc. od km 

40+100  do  km  40+446  i  od  km  43+933  do  km  44+040  oraz  drogi  krajowej  nr  46c  -  obw. 

Otmuchowa od km 0+000 do km 3+405 o dł. 3,850 km”, o wartości 2.595.801,19 PLN brutto, 

w ramach której wykonaliśmy nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni ponad 53 

tys. m2; zakończone w październiku 20219 r. 

b) sposób i okres udostępniania przeze mnie zasobów i ich wykorzystania przez wykonawcę 

przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

Udział  naszej  firmy  w  realizacji  zamówienia,  polegający  na  wykonaniu  części  robót 

budowlanych w zakresie robót drogowych oraz nawierzchni warstwy ścieralnej z SMA, przez 

cały okres realizacji niezbędny do wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Oświadczamy, 

iż  stosunek,  jaki  będzie  łączył  naszą  firmę  z  Wykonawcą,  będzie  miał  charakter  umowy 

podwykonawczej. 

c) jako podmiot udostępniający zasoby, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  zrealizuje  roboty 

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą w następującym zakresie: 

realizacja części robót budowlanych w zakresie robót drogowych oraz nawierzchni 

warstwy ścieralnej z SMA.” 

Pismem z 31 maja 2023 r., wobec sposobu wypełnienia pkt 10 formularza ofertowego  

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy wykonawca 

wykona zamówienie siłami własnymi czy z udziałem podwykonawców, a jeżeli tak to w jakiej 

części.  

Odwołujący na powyższe odpowiedział pismem z 31 maja 2023 r., w którym wyjaśnił, 

że  sposób  wypełnienia  pkt  10  w  ofercie  jest  omyłkowy.  Odwołujący  wskazał,  że  zamierza 

podzlecić  podwykonawcom  następujący  zakres  prac:  częściowo  roboty  drogowe  oraz 

nawierzchniowe 

– firma PD TRAKT zgodnie ze wskazaniami zobowiązania do udostepnienia 

zasobów oraz oznakowanie – podwykonawca nie jest jeszcze znany.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  12  czerwca  2023  r.,  wezwał 

Odwołującego  m.in.  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp    do  złożenia  nowego 

zobowiązania podmiotu udostępniającego  zasoby,  tj.  PD  TRAKT,  z  wyszczególnieniem jaki 

konkretnie zakres części robót budowlanych w zakresie robót drogowych zgodnie z pkt 4.4.1 

ppkt  a)  oraz  w  zakresie  warstwy  ścieralnej  z  SMA  ,  zgodnie  z  pkt  4.4.1  ppkt  b)  będzie 

wykonywał podmiot udostępniający zasoby. W ocenie Zamawiającego z oświadczenia wynika, 

że  podmiot  PD  TRAKT  udostępni  swoje  zasoby  polegające  na  wykonaniu  części  robót 

budowlanych, jednak w treści zobowiązana nie sprecyzowano w jakiej części roboty zostaną 

wykonane przez podmiot udostępniający zasoby.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  Odwołujący  uzupełnił  załącznik  nr  4  tj. 

zobowiązanie PD TRAKT o następującej treści: 

„Zobowiązuję się do realizacji zadania polegającej na wykonaniu części robót budowlanych z 

wyszczególnieniem zakresu prac przedstawionych w tabeli poniżej: (…)”. 

Następnie pismem z 26 czerwca 2023 r., Zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie 

zostało  wykazane,  aby  PD  TRAKT  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  z 

uzupełnionego zobowiązania tego podmiotu nie wynika aby miał on wykonać zamówienie  w 

części  odpowiadającej  warunkowi  udziału  w  postępowaniu,  wobec  powyższego  ustalenia 

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ze 122 

ustawy Pzp do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, 

że samodzielnie spełnia warunek udziały w postępowaniu.  

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący złożył Zamawiającemu poprawiony wykaz PD 

Trakt 

– załącznik nr 4 do SWZ z następującą poprawią/zmienioną treścią: 

„(…)    c)  jako  podmiot  udostępniający  zasoby,  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą w następującym 

zakresie: 

realizacja robót budowlanych w zakresie: 

a) Przygotowanie terenu pod budowę: 

− Roboty rozbiórkowe, 

− Roboty ziemne w korpusie drogowym, 

− Nasypy, 

b) Roboty drogowe: 

− Stabilizacja i podbudowy, 

− Krawężniki, 

− Nawierzchnie (w tym warstwa SMA), 

− Przepusty pod zjazdami, 

− Pobocza, 

− Humusowanie, 

− Zieleń. (…)” 

Ponadto został zmieniony tj. rozszerzony zakres wskazany w tabeli.  

Zamawiający  pismem  z  10  lipca  12023  r.  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 

podając uzasadnienie.  

Izba zważyła co następuje. 

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, przywołanych w 

podstawie prawnej zarzutów odwołania.  

art. 118 ust. 2 ustawy Pzp 

2.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane. 

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 

2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c), pkt 3 ustawy Pzp 

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 

3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp  

1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w dokumentach zamówienia. 

W ocenie Izby 

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. 

W  pierwszej  kolejności  oceniając  poszczególne  czynności  Zamawiającego  podjęte 

wobec  oferty  Odwołującego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  a  opisane  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  10  lipca  2023  r.,  stwierdzić  należy  że  Zamawiający 

prawidłowo  ocenił  załączone  do  oferty  Odwołującego  zobowiązanie  podmiotu 

udostępniającego zasoby, tj. PD TRAKT sporządzone na wzorze stanowiącym załącznik 4 do 

SWZ (data podpisu 29 maja 2023 r.). Jest bezsporne

, że Odwołujący powołał się na potencjał 

tego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 

4.4.1 w pełnym zakresie, tj. w zakresie wskazanym zarówno pod literą a) jak i pod literą b). 

Natomiast  z 

treści  tego  zobowiązania  wprost  wynika,  że  podmiot  ten  zrealizuje  częściowo 

roboty  budowlane  w  zakresie  robót  drogowych  oraz  nawierzchni  warstwy  ścieralnej  SMA. 

Słusznie więc dostrzegł Zamawiający, że warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 4.4.1 

litera  a)  dotyczył  wykonania  jednego  zadania  w  zakresie  robót  drogowych  o  wartości  co 

najmniej 3.000.000 PLN brutto na drodze o parametrach co najmniej kla

sy G. Słusznie zwrócił 

uwagę Zamawiający, że tuż pod opisem warunku wskazał, że przez roboty będzie rozumiał 

budowę,  przebudowę,  rozbudowę,  modernizację  lub  odnowę  dróg  o  parametrach  klasy  G. 

Zamawiający  odesłał  też  do  definicji  „drogi”  zawartej  w  ustawie  z  dnia  21  marca  1985  r,  o 

drogach  publicznych. 

Natomiast  z  treści  zobowiązania  wynika,  że  podmiot  udostępniający 

zasoby wykona 

częściowo roboty budowlane, nie natomiast że wykona je w zakresie w jakim 

udostępnił swój potencjał.  

Podniesiona  przez  Odwołującego  w  uzasadnieniu  odwołania  okoliczność  jakoby  w 

treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  wyspecyfikował  zakresu 

rzeczowego, jaki wchodzi w roboty drogowe nie ma w tej sprawie, w ocenie Izby, znaczenia. 

Brak takiego wyspecyfikowania skutkuje tym, że Zamawiający musi przyjąć, jako spełniające 

warunek, 

doświadczenie  polegające  na  wykonaniu  jednego  zadania  w  zakresie  robót 

drogowych (…) bez względu na zakres rzeczowy składający się na robotę budowlaną mającą 

wykazać  spełnienie  warunku.  Natomiast  w  odniesieniu  do  oceny  realności  udostępnionego 

zasobu  podm

iotu trzeciego  taki  sposób  sformułowania warunku oznacza  w  ocenie Izby,  że 

podm

iot trzeci musi uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie w zakresie 

wykonania  robót  drogowych.  Nie  oznacza  to  jednocześnie,  jak  podnosi  Odwołujący,  że 

podwykonawca  musi  zatem  wykonać  cały  zakres  (100%)  zamówienia.  Nie  taki  jest  cel 

powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Natomiast aby takie udostępnienie zasobów 

miało  charakter  realny,  podwykonawca  który  udostępnił  swoje  zasoby  celem  wykazania 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powinien brać 

udział  w  realizacji  zamówienia  na  każdym  jego  etapie  w  zakresie  w  jakim  udostępnił  swój 

potencjał,  tj.  w  przypadku  warunku  opisanego  w  pkt  4.4.1  litera  a)  w  zakresie  wykonania 

całości  robót  drogowych,  innymi słowy  na  każdym  etapie ich wykonania.  Powyższe wynika 

wprost z treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreślić należy, że z przepisu tego 

nie  wynika,  aby  taki  podmiot  miał  zrealizować  ten  zakres  samodzielnie  albo  wykonać  całe 

zamówienie.  

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  w  zakresie  w  jakim  odnosi  się  ono  do 

prawidłowości  zobowiązania  (podpis  z  19  czerwca  2023  r.)  uzupełnionego  na  pierwsze 

wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Podkreślenia wymaga, że w zobowiązaniu tym 

oświadczenie  o  wykonaniu  części  robót  budowlanych  w  zakresie  robót  drogowych  oraz 

nawierzchni warstwy ścieralnej zostało przez TD TRAKT podtrzymane, został tylko dodany w 

pkt 3 zakres rzeczowy

, który, jak jest miedzy stronami bezsporne, nie uwzględnia takich pozycji 

z części kosztorysu ofertowego jak wymagania ogólne, roboty pomiarowe, roboty rozbiórkowe, 

roboty ziemne w korpusie drogowym, nasypy, krawężniki, zieleń. O ile można się zgodzić z 

Odwołującym, że np. zieleń nie jest elementem koniecznym dla prawidłowego zrealizowania 

zadania polegającego na wykonaniu robót drogowych, o tyle już w przypadku takich prac jak 

robo

ty ziemnie w korpusie drogowym, nasypy czy krawężniki w ocenie Izby nie można wywieźć 

takiego  twierdzenia. 

Stąd  też  zdaniem  Izby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  uzupełnione 

zobowiązanie  PD  TRAKT,  gdyż  nie  wynika  z  treści  tego  zobowiązania,  że  zasoby  będą 

udostępnione  w  sposób  realny,  ponieważ  podmiot  ten  nie  zobowiązał  się  do  udziału  w 

realizacji  zamówienia w zakresie w jakim  udostępnił  swój  potencjał,  lecz zobowiązał  się do 

wykonania części robót budowlanych w zakresie robót drogowych, tj. w zakresie węższym niż 

udostępniony potencjał. Potwierdzeniem powyższego jest również pośrednio okoliczność, że 

w  zobowiązaniu  uzupełnionym  na  wezwanie  z  26  czerwca  2023  r.  PD  TRAKT  wskazał  już 

pełny zakres robót drogowych.  

Zamawiający zatem prawidłowo wezwał Odwołującego pismem z 26 czerwca 2023 r. 

w  trybie  art.  122  ustawy  Pzp  do  zastąpienia  podmiotu  PD  TRAKT  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  albo  do  wykazania,  że  Odwołujący  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  wskazane  w  pkt  4.4.1  litera  a)  i  b)  SWZ.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie 

Odwołujący jednak nie uzupełnił zobowiązania innego podmiotu/podmiotów ani nie wykazał 

że  sam  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lecz  ponownie  złożył  Zamawiającemu  z 

własnej  inicjatywy  kolejne  zobowiązani  PD  TRAKT,  w  treści  którego  podmiot  ten  wskazał: 

„Udział naszej firmy w realizacji zamówienia, polegający na wykonaniu roboty budowlane w 

zakresie: robót rozbiórkowych, robót ziemnych, nasypów, warstw stabilizacji oraz podbudów, 

krawężników, nawierzchni (w tym warstwy SMA), przepustów, poboczy, humusowania oraz 

zieleni., przez cały okres realizacji niezbędny do wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 

Oświadczamy, iż stosunek, jaki będzie łączył naszą firmę z Wykonawcą, będzie miał charakter 

umowy podwykonawczej.” 

W literze c) tego zobowiązania wskazano natomiast: „realizacja robót budowlanych w 

zakresie: 

a) Przygotowanie terenu pod budowę: 

− Roboty rozbiórkowe, 

− Roboty ziemne w korpusie drogowym, 

− Nasypy, 

b) Roboty drogowe: 

− Stabilizacja i podbudowy, 

− Krawężniki, 

− Nawierzchnie (w tym warstwa SMA), 

− Przepusty pod zjazdami, 

− Pobocza, 

− Humusowanie, 

− Zieleń.” 

Zatem  treść  uzupełnionego  zobowiązania  na  drugie  wezwanie  jest  inna  niż 

zobowiązania przedstawionego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, co pośrednio potwierdza 

w  ocenie  Izby, 

że  zobowiązanie  podpisane  19  czerwca  2023  r.,  nie  zapewniało  realnego 

udostępnienia  potencjału  podmiotu  PD  TRAKT,  skoro  kolejne  zobowiązanie,  podpisane  28 

czerwca  2023  r.  przedstawia  inny  zakres  zaangażowania  wobec  dwóch  wcześniejszych 

zobowiązań. Nie jest przy tym jednak trafna ocena dokonana przez Zamawiającego wobec 

zobowiązania podpisanego 28  czerwca 2023  r.,  zgodnie z  którą stanowi  ono  zmianę  treści 

oferty. 

Izba  wskazuje,  że zobowiązanie do  udostępnienia zasobów  przez  podmiot  trzeci  na 

potrzeby  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  stanowi  treści  oferty 

lecz jest to dokument podmiotowy, składany w celu wykazania spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  i  w  celu  oceny  realnego  charakteru  udostępnienia  tych  zasobów.  Zasadnie 

wobec tego został podniesiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, jednak z 

uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie 

w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców,  odwołanie  nie  mogło  z  tego  powodu  zostać 

uwzględnione.  

Przechodząc natomiast do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) 

ustawy Pzp w zakresie w jakim odnosi się on do poprawienia samego formularza ofertowego, 

zarzut jest bezpodstawny, gdyż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego z 10 lipca 2023 

r. nie odnosi się do tej kwestii. Z uzasadnienia czynności wynika bowiem wyraźnie, że ocena 

ta  dotyczy  zobowiązania  podpisanego  28  czerwca  2023  r.,  i  złożonego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  26  czerwca  2023  r.,  co  potwierdza  stwierdzenie  zawarte  w  tym  uzasadnieniu, 

zgodnie z którym: „Wobec powyższego akceptacja zmiany treści zobowiązania podmiotu PD 

TRAKT Sp. z o.o. Sp. k. 

oznaczałby akceptację zmiany treści złożonej oferty, co jest sprzeczne 

z  treścią  art.  223  ustawy  Pzp.”.  Tym  samym  ocena  ta  nie  dotyczy  sytuacji  związanej  z 

wypełnieniem pkt 10 formularza oferty. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp 

jako odnoszący się w uzasadnieniu odwołania do zaniechania poprawienia pkt 10 formularza 

oferty jest chybiony, gdyż kwestia związana z wypełnieniem pkt 10 formularza oferty nie była 

podstawą faktyczna odrzucenia oferty, tj. nie została wskazana w uzasadnieniu z 10 lipca 2023 

r.  

Niemniej  jednak  sama  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego była prawidłowa, gdyż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 

2023  r.  nie  udzielił  adekwatnej  odpowiedzi,  tj.  nie  zastąpił  podmiotu  PD  TRAKT  innym 

podmiotem/p

odmiotami  ani  nie  wykazał,  że  samodzielnie  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisany w pkt 4.4.1 litera a) i 

b)  SWZ. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  ponownie  uzupełnił  zobowiązanie  PD 

TRAKT 

(z  własnej  inicjatywny,  gdyż  wezwanie  tego  nie  dotyczyło),  składając  tym  samym 

trzecie  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  udostępnienia  zasobów  celem  wykazania  realnego 

charakteru tego udostępnienia. Takie samodzielne uzupełnienie w okolicznościach tej sprawy 

jest  w  ocenie Izby  niedopuszczalne,  ponieważ narusza zasadę jednokrotnego  uzupełnienia 

danego dokumentu/oświadczenia. Szansę wykazania realnego charakteru zobowiązania PD 

TRAKT,  Odwołujący  otrzymał  przy  wezwaniu  z  12  czerwca  2023  r.,  czego  zaniechał  w 

odpowiedzi  na  to  wezwanie. 

Konsekwencją  powyższego  jest  niewykazanie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, choć podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego 

można  by  również  uzupełnić  o  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w 

przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego 

środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub 

oświadczeń, gdyż niewątpliwie Odwołujący nie złożył w odpowiedzi na wezwanie z 26 czerwca 

2023 r. dokumentów/oświadczeń o które został wezwany.  

Izba  nie podziela też  stanowiska Odwołującego, że wezwanie z  26  czerwca 2023  r. 

było zbędne, ponieważ zobowiązanie uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie z 12 czerwca 

2023  r. 

było  wystarczające.  Izba  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  wskazała  ocenę 

uzupełnionego zobowiązania w odpowiedzi na wezwanie z 12 czerwca 2023, dlatego w tym 

miejscu Izba ograniczy się jedynie do zwrócenia uwagi, że argumentacja ta jest ponadto na 

tym 

etapie postępowania o tyle spóźniona, że Odwołujący zaniechał zaskarżenia wezwania z 

26 czerwca 2023 r. z treści którego powziął informację o ocenie uzupełnionego zobowiązania 

w odpowiedzi na wezwanie z 12 czerwca 2023 r.    

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  samo  zapewnienie 

udziału  w  realizacji  robót  budowlanych  przez  cały  okres  realizacji  inwestycji  było 

wystarczającym  przyrzeczeniem  oddania Wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych zasobów, 

Izba  ponownie 

wskazuje,  że  w  zobowiązaniu  podmiotu  PD  TRAKT  z  19  czerwca  2023  r., 

zapewnienie tego udziału odnosiło się tylko do części robót drogowych, tj. nie odnosiło się do 

całego zakresu, w jakim potencjał tego podmiotu został Odwołującemu udostępniony.  

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.) 

oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §5  pkt  1)  i  2)  lit.  b)  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodnicząca:      ……………………..…