KIO 859/16 KIO 864/16 WYROK dnia 13 czerwca 2015 roku

Sygn. akt:  

KIO   859/16 

KIO   864/16 

WYROK 

z dnia 13 czerwca 2015  roku 

                      Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                           Przewodniczący:             Emil Kawa 

                                                   Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  7  czerwca  2015  roku  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  20  maja  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, 

Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa   

B.  w dniu 20 maja 2016 r. przez

  wykonawcę  GE Power sp. z o.o.,  Al. Jana Pawła II 

12, 00 – 124 Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym 

PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.,  ul. 

Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów   

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

RAFAKO  S.A.,  ul.  Łąkowa  33,  47-400  Racibórz  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  859/16  oraz  KIO 

864/16 po stronie zamawiającego,  

B.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: 

Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, ul. Jana Pawła II 12, 00 – 

124 Warszawa  zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 

akt KIO 864/16 po stronie zamawiającego  

orzeka: 

A)  Uwzględnia  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh, 

Al.  Jana  Pawła  II  12,  00  –  124  Warszawa  (sygn.  akt  KIO  859/16)  i  nakazuje 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  zaproszenia  wykonawców  do  aukcji 

elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty Rafako S.A.

B)  Uwzględnia  odwołanie wykonawcy GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 

–  124  Warszawa  (sygn.  akt  KIO  864/16)    i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie 

czynności  ujawnienia  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ofercie 

przystępującego  Polimex  Energetyka  sp.  z  o.o.,  Doosan  Lentjes  Gmbh  załączników 

nr 2;3;4 i 8.  

2. kosztami postępowania obciąża

 PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. 

Węglowa 5, 97 – 400 Bełchatów i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

40 000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  Polimex  Energetyka  sp.  z  o.o., 

Doosan  Lentjes  Gmbh,  Al.  Jana  Pawła  II  12,  00  –  124  Warszawa  oraz  wykonawcy  GE 

Power  sp.  z  o.o.,  Al.  Jana  Pawła  II  12,  00  –  124  Warszawa  (sygn.  akt  KIO  864/16), 

tytułem wpisów od odwołań, 

2.3. zasądza od 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 – 

400  Bełchatów  na rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  Polimex Energetyka  sp.  z  o.o., Doosan  Lentjes  Gmbh,  Al.  Jana  Pawła  II 

12,  00  –  124  Warszawa  (  sygn.  akt  KIO  859/16)  kwotę  23    600  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

2.4. zasądza od 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97 – 

400 Bełchatów na rzecz wykonawcy GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 

Warszawa  (sygn.  akt  KIO  864/16),  kwotę  23    600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

                                        Przewodniczący:     

………………………………..………  

Sygn. akt KIO 859/16 

Sygn. akt KIO 864/16 

                                                       UZASADNIENIE 

PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.,  ul.  Węglowa  5,  97  –  400 

Bełchatów,  dalej  zwany  także  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Budowa instalacji odsiarczania spalin metodą półsuchą wraz z 

instalacją dystrybucji popiołu suchego dla dwóch kotłów Benson OP-206” (nr ref. GEK/PMR- 

ELD/07286/2015/PMR7/0561). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U UE 

pod nr

 2015/S 100-183293 z dnia 27.05.2015. 

Obecnie postepowanie znajduje się na etapie przeprowadzania aukcji elektronicznej. 

Zamawiający po ocenie i badaniu ofert pismem z dnia  10 maja 2016 r. zaprosił do udziału w 

aukcji wykonawców GE Power Sp z o.o., Rafako oraz Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z 

o.o.,  Doosan  Lentjes  Gmbh.  Powyższa  czynność  Zamawiającego  oznacza  iż  oferty  co 

najmniej  trzech  wykonawców  zostały  ocenione  jako  niepodlegające  odrzuceniu.  W 

Postępowaniu zostały złożone cztery oferty, tj. oferta Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z 

o.o.,  Doosan  Lentjes  Gmbh  ,  GE  Power  Sp  z  o.o.,  Rafako  oraz  Konsorcjum  Mostostal 

Zabrze SA, STX Heavy Industry oraz Deawoo International Corporation (dalej: „Konsorcjum 

Mostostal”). Jednakże oferta Konsorcjum Mostostal została odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawcy ten nie odwołał się od takiej czynności Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  czynności  Zamawiającego  dwaj  z  wykonawców  tj. 

Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o., Doosan Lentjes Gmbh oraz GE Power Sp z o.o., 

dalej  zwani  także  „Odwołującym”  w  dniu  20  maja  2016  roku  wnieśli  odwołania  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołanie  wykonawców 

Konsorcjum:  Polimex  Energetyka  sp.  z  o.o.,  Doosan 

Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa  sygn. akt KIO 859/16 

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

 zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Rafako,  pomimo  iż  jej  treść  jest 

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), w 

szczególności  z  uwagi  na  błędne  obliczenie  i  zaoferowanie  Gwarantowanych  Parametrów 

Technicznych  grupy  B  (zużycia  sorbentu,  energii  elektrycznej  i  wody  technologicznej) 

niezgodnie z SIWZ, 

zaniechanie odrzucenia oferty Rafako, pomimo iż jest niezgodna z SIWZ, przepisami 

Pzp i prawa unijnego

 z uwagi na zaoferowanie rażąco niskich kosztów eksploatacji i rażąco 

zaniżonych poziomów zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody technologicznej (art. 

89  ust.  1  pkt  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp),  a  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 

3 Pzp); 

zaniechanie wykluczenia Rafako z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 

mimo  iż  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć 

wpływ na wynik Postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4 

Pzp; 

zaakceptowanie  wyjaśnień Rafako i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, 

pomimo  iż  zaoferowane  przez  niego  poziomy  zużycia  sorbentu,  energii  elektrycznej  oraz 

wody  technologicznej  przy  założeniu  zgodności  z  założeniami  projektowymi  IOS

wymaganymi  w  SIWZ,  są  sprzeczne  z  podstawowymi  zasadami  chemii  i  fizyki,  a  przez  to 

obiektywnie  niemożliwe  do  dotrzymania,  co  spowodowałoby  zawarcie  z  Rafako  umowy  o 

ś

wiadczenie niemożliwe i nieważność takiej umowy (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 14 

Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) i art. 58 § 1-2 

KC oraz art. 354 § 1 KC; 

naruszenie zasad procedury wyjaśnienia treści oferty Rafako S.A. (dalej: „Rafako”), w 

szczególności  poprzez  nie  wzięcie  pod  uwagę  przy  ocenie  oferty  Rafako  istotnej  części 

merytorycznej  oferty  tego  wykonawcy,  co  stanowi  niedopuszczalną  zmianę  treści  oferty 

Rafako po otwarciu ofert (art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp), zaproszenie trzech 

wykonawców  (w  tym  Rafako)  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  pomimo  iż  oferta  Rafako 

podlega  odrzuceniu,  przez  co  w  Postępowaniu  nie  złożono  co  najmniej  trzech  ofert 

niepodlegających odrzuceniu co stanowi naruszenie art. 91 a ust. 1 Pzp i art. 91 b ust. 1 Pzp 

w zw. z art. 134 ust. 4 Pzp; 

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zaskarżonym  czynnościom  oraz  zaniechaniom  Zamawiającego  zarzucił  naruszenie 

art 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, art. 82 ust. 1 i 3 Pzp, art. 83 

ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust. 1 

pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp, art. 91 a ust. 1 Pzp, art. 91 b ust. 1 Pzp, 

art. 134 ust. 4 Pzp, art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pz w zw. z art. 387 § 1 KC i art. 58 § 1-2 KC 

oraz  art.  354  §  1  KC,  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  także  art.  84  dyrektywy  2014/25/UE  oraz  art.  57 

dyrektywy 2004/17/WE. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Rafako  i  jej  odrzucenie  a  także 

wykluczenie tego wykonawcy z Postępowania. 

W  zakresie  zarzutu  pierwszego  dotyczącego  bezprawnego  zaniechania  odrzucenia 

oferty wykonawcy Rafako mimo jej niezgodności z treścią SIWZ, Odwołujący podniósł, że 

w  Postępowaniu,  jako  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  Zamawiający  przewidział  koszty 

eksploatacji (waga kryterium - 27 %) - Rozdział X Kryteria Oceny Ofert pkt 1 SIWZ. 

Koszty eksploatacji (gwarantowane przez wykonawców w jednostce zł/h w pkt 4 formularza 

ofertowego),  to  -  zgodnie  z  rozdziałem  X  SIWZ  -  suma  kosztów  eksploatacji  IOS

  oraz 

kosztów  eksploatacji  Instalacji  dystrybucji  popiołu  (KE=K|

s

K

dp).  Ponadto  Zamawiający 

przewidział w SIWZ do oceny ofert stały koszt jednostkowy sorbentu (430 zł/Mg), stały koszt 

jednostkowy  energii  elektrycznej  (180  zł/MWh)  oraz  stały  koszt  jednostkowy  wody 

technologicznej (1,50 zł/m

) - (rozdz. X, str. 9 SIWZ oraz pkt 4 formularza ofertowego). 

W ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert w powyższym zakresie wykonawcy 

konkurowali  zatem  deklarowanym  poziomem gwarantowanego  zużycia  energii  elektrycznej, 

gwarantowanego zużycia sorbentu oraz gwarantowanego zużycia wody

 (dla IOS). 

Zamawiający  opisał  w  SIWZ  parametry  i  założenia  projektowe  mające  znaczenie  i 

bezpośredni  wpływ  na  sposób  ustalania  i  zakres  Gwarantowanych  Parametrów 

Technicznych grupy B. Te parametry i założenia projektowe dotyczą przede wszystkim ilości 

spalin  surowych  na  wlocie  do  instalacji,  które  należy  odsiarczyć,  ich  rodzaju  i  poziomu 

obecnych w nich zanieczyszczeń. Celem IOS jest bowiem odsiarczanie spalin, zatem ilość i 

stopień  zanieczyszczenia  spalin,  która  ma  być  odsiarczona,  ma  bezpośredni  wpływ  na 

zużycie sorbentu i mediów, które stanowią Gwarantowane Parametry Techniczne grupy B. 

Parametry i założenia projektowe stanowiące bazę dla określenia przez wykonawców 

poziomów  zużycia  mediów  i  sorbentu  mają  kluczowe  znaczenie  dla  prawidłowości 

przeprowadzenia  Postępowania,  gdyż  decydują  o  porównywalności  ofert.  Założenia 

projektowe  powinny  być  pewne  i  jednolite  dla  wszystkich  oferentów.  Przyjęcie  różnych 

danych  dla  oszacowania  poziomów  zużycia,  którymi  wykonawcy  konkurują  i  które  mają 

bezpośredni  wpływ  na  zaoferowane  kryteria  oceny  ofert,  oznaczałoby  brak  możliwości 

porównania ofert ze sobą.  

Przykładowo, przyjęcie zbyt małej ilości spalin (mniejszej niż przewidziana w SIWZ - 

jak  to  zrobił  wykonawca  Rafako)  doprowadzi  w  efekcie  do  zaoferowania  niższego  zużycia 

energii  elektrycznej  i  wody,  a  przede  wszystkim  sorbentu  (materiał  wykorzystywany  do 

odsiarczania  spalin  -  w  tym  Postępowaniu  sorbentem jest  wapno). To  z  kolei  -  przy  stałym 

koszcie  jednostkowym  mediów  i  sorbentu  wskazanym  w  SIWZ  -  doprowadzi  do  przyjęcia 

zaniżonych kosztów eksploatacji IOS. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie Pzp. 

Stwierdził,  że  wykonawca  Rafako  w  sposób  rażący  naruszył  postanowienia  SIWZ  w 

powyższym zakresie, czyniąc swoja ofertę tym samym niezgodną z SIWZ, nieporównywalną 

oraz nieważną. Do przygotowania Załącznika nr 2 do oferty Rafako i jednocześnie obliczeń 

kosztów i parametrów gwarantowanych przyjęto bowiem inne założenia niż wymagane przez 

Zamawiającego, co bezpośrednio wynika z tabeli dodanej na końcu Załącznika nr 2 do oferty 

Rafako  pt.  "Parametry  spalin  do  IOS”  wraz  z  UWAGA  „Zużycia  podano  dla  następującego 

punktu pracy IOS". 

Porównanie  wymaganych  przez  Zamawiającego  założeń/parametrów  spalin  dla  IOS  oraz 

parametrów przyjętych przez Rafako odzwierciedla poniższa tabelka: 

Parametry 

spalin 

na 

wlocie do |OS 

Założenia projektowe przyjęte przez 

Rafako 

Założenia 

projektowe 

wymagane  przez  SIWZ  do 

gwarancji i kosztów 

Przepływ 

objętościowy*

220 000 Nm

/h 

270 000 Nm

/h 

h

o *

6,5% obj. 

5-10% obj. 

’

> 

7,0% obj., spaliny suche 

6,0% obj., spaliny suche 

S0

2350 mg/Nm

, spaliny suche dla 6% 

3200  mg/Nm

,  spaliny  suche 

dla 6% 0

HCI *

370  mg/Nm

,  spaliny  suche  dla  6% 

550  mg/Nm

,  spaliny  suche  dla 

Odnosząc  się  do  zestawienia  danych  w  powyższej  tabeli  stwierdził,  ze  wykonawca  Rafako 

przyjął  całkowicie  inne  parametry  spalin  niż  wymagane  w  SIWZ

  -  jak  wynika  z  ostatniej 

kolumny  w  tabeli  „Parametry  spalin  do  IOS”  w  ofercie  Rafako,  nieprawidłowe  założenia 

przyjęto zarówno do obliczania „kosztów” jak i do „gwarancji”. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  dotyczącego  nieprawidłowego  postepowania 

wyjaśniającego wobec oferty Rafako podał iż wadliwość oferty Rafako sporządzonej według 

danych  z  ww.  tabeli    dostrzegł także  Zamawiający,  który  w  dniu  1  kwietnia  2016  r.,  zwrócił 

się  do  Rafako  „o  potwierdzenie,  że  Wykonawca  uwzględnił  wyżej  wymienione  warunki 

określone  przez  Zamawiającego  w  Załączniku  nr  2  do  Projektu  Umowy,  w  wielkościach 

gwarantowanych parametrów technicznych zużycia sorbentu, wody i energii elektrycznej a w 

szczególności, że podane wielkości Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B w 

zakresie  zużycia  sorbentu,  energii  elektrycznej  i  wody  technologicznej  będą  dotrzymane  w 

całym zakresie obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do 

spalania  paliw  o  parametrach  mieszczących  się  w  zakresach  wartości  określonych  w 

załączniku nr IB do PFU" . 

Wykonawca  Rafako  pismem  z  dnia  11  kwietnia  2016  r.  odpowiadając  na  pismo 

Zamawiającego  podał  iż  tabelka  umieszczona  w  Załączniku  nr  2  do  oferty  Wykonawcy 

„znalazła  się  tam  wskutek  niedopatrzenia  osoby  sporządzającej  naszą  ofertę  i  nie  powinna 

być brana pod uwagę w trakcie jej analizy przez Zamawiającego”   

Przyjęcie  i  akceptacja „wyjaśnień”  Rafako jest  niedopuszczalna  na  gruncie  Pzp.  Nie 

można bowiem zlekceważyć i uznać za nieistniejącą istotnej części oferty tego wykonawcy w 

postaci  tabeli  z  15  różnymi  parametrami  spalin,  z  której  wyraźnie  wynika,  iż  stanowiły 

podstawę do obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B oraz kosztów. 

Tak istotna zmiana oferty Rafako jest niedopuszczalna i wykracza nie tylko poza dyspozycje 

art. 87 ust. 1 Pzp lecz także art. 87 ust. 2 Pzp (ten drugi przepis nie został zastosowany w 

Postępowaniu). Modyfikacja w tym zakresie jest sprzeczna z wyraźnym oświadczeniem woli 

wykonawcy,  który  działa  jako  profesjonalista  (art.  355  §  2  KC),  odpowiedzialny  za 

konsekwencję  swoich  działań.  Przyjęcie  innej  interpretacji  oznaczałoby,  że  w  ten  sposób 

można by poprawić wszelkie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym tak istotne jak 

kryteria oceny ofert i założenia do ich obliczenia. 

W  kolejnym  zarzucie  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  nieodrzucenie  oferty 

Rafako  w  sytuacji  kiedy  nastąpiło  rażące  zaniżenie  kosztów  eksploatacji  oraz  rażące 

zaniżenie  poziomu  zużycia  mediów  i  sorbentu.  W  tym  zakresie  stwierdził  iż  wady  oferty 

Rafako w zakresie Gwarantowanych Paramentów Technicznych grupy B miały bezpośrednie 

przełożenie na zaoferowane koszty eksploatacji, czyniąc je nieprawdziwymi, rażąco niskimi, 

za  które  wykonawca  bezpodstawnie  uzyskał  określoną  -  zawyżoną  -  ilość  punktów, 

doprowadzając do naruszenia uczciwej konkurencji. Przyjęcie mniejszej od wymaganej ilości 

spalin  do  przetworzenia  (oczyszczenia)  a  także  innej  zawartości  zanieczyszczeń  w 

spalinach, w konsekwencji spowoduje sztuczne zaniżenie zużycia mediów i sorbentu, a dalej 

zaniżenie kosztów eksploatacji. 

Stwierdził  także  iż  twierdzenie  Rafako,  że  dotrzyma  zaoferowane  Parametry  Techniczne 

grupy  B  w  całym  zakresie  obciążeń  kotłów  współpracujących  z  IOS  i  dla  wszystkich 

parametrów  z  SIWZ  (wyjaśnienie  Rafako  z  11.4.2016  r.)  jest  nieprawdziwe  i  potwierdza 

zaoferowanie  rażąco  niskich  zużycia  i  kosztów  eksploatacji  IOS  (które  nie  będą  mogły  być 

dotrzymane),  skutkując  obowiązkiem  odrzucenia  tej  oferty.  Wbrew  twierdzeniom  Rafako, 

literalna treść oferty Rafako potwierdza, że do obliczenia zużycia mediów i sorbentu przyjęto 

parametry  spalin  podane  w  dodatkowej  tabeli.  Niemożliwym  jest  aby  wykonawca  Rafako 

oparł  wartości  zaoferowane  w  Tabeli  nr  2  na  rzeczywistych  założeniach  projektowych 

wymaganych  w  SIWZ  a  nie  na  własnych  -  nieprawidłowych  -  założeniach  wskazanych  w 

dodatkowej tabeli w Załączniku nr 2 do oferty. Taka kalkulacja jest obiektywnie nieosiągalna i 

musiałaby być oparta na reakcjach chemicznych nie występujących w naturze. W związku z 

tym,  zdaniem  Odwołującego  należy  uznać,  iż  wykonawca  Rafako  złożył  nieprawdzie 

informacje  w  Tabeli  nr  2  oraz  co  do  kosztów  eksploatacji,  a  ponadto  wskazując  w 

wyjaśnieniach,  iż  "przedstawione  w  naszej  ofercie  Gwarantowane  Parametry  Techniczne 

grupy  B w  zakresie  zużycia  sorbentu,  energii  elektrycznej  oraz  wody  technologicznej,  będą 

dotrzymane  w  całym  zakresie  obciążeń  kotłów  współpracujących  z  IOS  i  dla  wszystkich 

przewidzianych do spalania paliw o parametrach mieszczących się w zakresie wskazanym w 

dokumentacji  przetargowej,  w  związku  z  czym  Rafako  S.A.  uwzględniło  wszelkie  warunki 

określone  w  SIWZ  dla  obliczenia  wartości  tych  parametrów.  Tym  samym  Rafako 

wprowadziło Zamawiającego w błąd zarówno co do poziomów zużycia (tj. w zakresie pozycji 

określonych w Tabeli nr 2), jak i w konsekwencji w zakresie kosztów eksploatacji. Informacje 

te  miały  decydujący  wpływ  na  zaproszenie  Rafako  do  aukcji  elektronicznej  i  nieodrzucenie 

jego oferty, a zatem mogą mieć wpływ także na wynik Postępowania. 

Odwołujący  również  zarzucił  Zamawiającemu,  że  niezasadnie  zaakceptował 

wyjaśnienia  Rafako  w  których  wykonawca  ten  próbuje  przekonać,  iż  poziomy  zużycia 

wskazane  w  Tabeli  nr  2  uwzględniają  wszelkie  warunki  SIWZ.  Nawet  gdyby  przyjąć  tę 

argumentację  to  oznaczałoby  to,  że  Rafako  zaoferowało  świadczenie  niemożliwe  i  z  tego 

powodu jego oferta jest nieważna na podstawie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 

387  §  1  KC  i  art.  58  §  1-2  KC  oraz  art.  354  §  1  KC.

  Niemożliwość  świadczenia  to  tzw. 

niemożliwość obiektywna - świadczenie jest niewykonalne jeżeli nie jest w stanie spełnić go 

ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw 

natury oraz stanu wiedzy i techniki (tak też Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 27 

maja 1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90, a także wyroku KIO z dnia 19 marca 

2014  r.  KIO  444/14).

  Sytuacja  taka  ma  miejsce  w  analizowanej  sprawie,  ponieważ 

osiągniecie  zaoferowanych  przez  Rafako  w  Tabeli  nr  2  poziomów  zużycia  sorbentu  przy 

założeniach  projektowych  wynikających  z  SIWZ  (a  wskazanych  powyżej),  jest  obiektywnie 

niemożliwe jako sprzeczne z podstawowymi zasadami chemii i fizyki. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołanie  i 

stwierdził, że w postępowaniu nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Rafako S.A., ani 

też  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też  obowiązkiem 

Zamawiającego  było  zaproszenie  Rafako  S.A.  (obok  dwóch  pozostałych  wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu)  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Nadto 

Zamawiający  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  jakoby  oferta  Rafako  S.A  była 

niezgodna z SIWZ, z uwagi na przyjęcie w ofercie Rafako rzekomo innych niż wymagane w 

SIWZ założeń do obliczeń kosztów i parametrów gwarantowanych. 

Jak  wskazuje  w  odwołaniu  sam  Odwołujący,  w  punkcie  1.2.  Załącznika  nr  2  do 

Umowy  (Gwarantowane  Parametry  Techniczne),  Zamawiający  wskazał,  iż  „Wartości 

Gwarantowanych  Parametrów  Technicznych  będą  dotrzymane  w  całym  zakresie  obciążeń 

kotłów współpracujących z IOS i Instalacjami dystrybucji popiołu." 

Nadto  na  stronie  35  oferty  Rafako  S.A.,  Wykonawca  ten  oświadczył,  że  „Instalacja 

zapewni  dotrzymanie  limitów  emisji  i  pozostałych  parametrów  technicznych  określonych  w 

Załączniku  nr  2  do  Umowy,  zgodnie  z  wymaganiami  od  53%  WMT  do  WMT.  Instalacja 

będzie  współpracowała z kotłem w różnych stanach ruchowych". Załącznik nr 2 do Umowy 

zawiera  oferowane  przez  Wykonawcę  Gwarantowane  Parametry  Techniczne,  jak  również 

wymagane przez Zamawiającego warunki dotrzymania tychże Gwarantowanych Parametrów 

Technicznych. 

Wykonawca  oświadczał  zatem  w  treści  oferty,  że  Gwarantowane  Parametry 

Techniczne  wskazane  przez  niego  w  ofercie  (w  tym  w  Załączniku  nr  2  do  oferty)  będą 

spełnione dla warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ. 

Wykonawca potwierdzał to również na stronie 35 swojej oferty, gdzie oświadczył, że 

wszystkie  rozwiązania  techniczne  przedstawione  w  jego  ofercie  są  zgodne  z  wymaganiami 

zawartymi  w  SIWZ.  Z  tego  też  względu  nie  można  zasadnie  twierdzić,  jakoby  Wykonawca 

Rafako  S.A.,  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  nie  oświadczał,  iż  oferowana  przez  niego 

Instalacja,  jest  Instalacją  spełniającą  wymogi  określone  przez  Zamawiającego  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający  odnotował,  że  w  załączniku  nr  2  do  oferty  znajdowała  się  dodatkowa, 

niewymagana  przez  SIWZ  tabelka,  której  cel  zamieszczenia  i  sens  nie  był  jasny. 

Zamawiający nie mógł uznać za podlegającą odrzuceniu jako nieodpowiadającą treści SIWZ 

ofertę  tylko  z  tego  powodu,  że  Wykonawca  zawarł  w  niej  dodatkowe  informacje, 

niewymagane przez zapisy SIWZ. 

Celem  wyjaśnienia  tej  kwestii,  Zamawiający  -  zgodnie  z  dyspozycją  art.  87  ust.  1 

ustawy PZP - wystąpił zatem do Wykonawcy Rafako S.A. z pytaniem, czy przedstawione w 

jego  ofercie  Gwarantowane  Parametry  Techniczne  Grupy  B  w  zakresie  zużycia  sorbentu, 

energii  elektrycznej  i  wody  technologicznej  będą  dotrzymane  w  całym  zakresie  obciążeń 

kotłów  współpracujących  z  IOS  i  dla  wszystkich  przewidzianych  do  spalania  paliw  o 

parametrach mieszczących się w zakresach wartości określonych w załączniku 1 B do PFU. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego,  Wykonawca  Rafako  w  piśmie  z  dnia  11 

kwietnia 2016r. jednoznacznie oświadczył, że przedstawione w jego ofercie „Gwarantowane 

Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu energii elektrycznej oraz wody 

technologicznej będą dotrzymane w całym zakresie obciążeń kotłów współpracujących z IOS 

i  dla  wszystkich  przewidzianych  do  spalania  paliw  o  parametrach  mieszczących  się  w 

zakresie  wskazanym  w  dokumentacji  przetargowej,  w  związku  z  czym  Rafako  S.A. 

uwzględniło wszelkie warunki określone w SIWZ dla obliczenia wartości tych parametrów". 

Odnosząc  się  do  kwestii  tabelki  zamieszczonej  w  załączniku  nr  2  do  oferty, 

Wykonawca  Rafako  wskazał,  że  znalazła  się  ona  „na  skutek  niedopatrzenia"  osoby 

sporządzającej  ofertę  i  nie  powinna  być  brana  pod  uwagę  w  trakcie  jej  analizy  przez 

Zamawiającego, a nadto że wszelkie kwestie odnośnie parametrów technicznych wskazane 

w  ofercie  Rafako  pozostają  niezmienne  i  wiążące.  Z  powyższego  wynika,  że  Wykonawca 

potwierdził, że dla obliczenia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy uwzględnił 

wszelkie warunki określone w SIWZ. Odnośnie zaś informacji z tabelki w załączniku nr 2 do 

ofert,  to  brak  było  podstaw  do  uznania,  iż  jej  treść  pozostawała  w  sprzeczności  z 

wyjaśnieniami  tego  Wykonawcy  lub  też  z  całością  złożonej  przez  niego  oferty.  Z  analizy 

przeprowadzonej  przez  Zamawiającego  wynika  przy  tym,  że  podawane  przez  Wykonawcę 

Rafako  parametry  są  możliwe  do  uzyskania  w  warunkach  pracy  IOS  i  w  zakresach 

określonych w SIWZ. 

Stwierdził, że  w świetle powyższego brak jest podstaw do twierdzenia, że na skutek 

udzielenia  wyjaśnień  przez  Rafako  Zamawiającemu,  doszło  do  zmiany  treści  oferty  tego 

Wykonawcy.  Jednocześnie  wobec  uznania,  iż  zamieszczona  adnotacja,  nie  powodowała 

niezgodności  oferty  z  SIWZ,  jej  zamieszczenie  nie  mogło  być  kwalifikowane  jako  omyłka 

prowadząca do niezgodności oferty z SIWZ w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP i 

tym samym nie dawało  podstaw do  zastosowania normy tego przepisu. Poprawność oferty 

Rafako w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B czyni niezasadnymi 

twierdzenia  Odwołującego  kwestionujące  prawidłowość  wyliczenia  kosztów  eksploatacji  i 

uznające je za zaniżone. Koszty te były wyliczane na podstawie wzorów podanych w SIWZ, 

do których należało podstawić wartości podanych gwarantowanych parametrów oraz koszty 

jednostkowe  podane  w  SIWZ  przez  Zamawiającego  (Rozdział  X  SIWZ).  Prawidłowość 

wyliczeń  kosztów  eksploatacji  podanych  w  ofercie  Rafako  została  zresztą  przez 

Zamawiającego zweryfikowana, w związku z czym brak jest podstaw do kwestionowania ich 

wyliczenia. 

Stwierdził  także  iż  brak jest także  podstaw  do  przyjęcia,  że  w  ofercie  RAFAKO  S.A. 

zaoferowano rażąco niskie koszty eksploatacji i rażąco zaniżone poziomy zużycia sorbentu, 

energii  elektrycznej  oraz  wody  technologicznej.  Wskazane  różnice  w  kosztach  eksploatacji 

nie  są  wysokie,  a  pewne  dysproporcje  są  naturalne  i  mogą  wynikać  z  zastosowania  przez 

wykonawców  różnych  rozwiązań  technologicznych  oraz  np.  różnych  kalkulacji  ryzyka. 

Należy zresztą wskazać, że koszty eksploatacji wskazane w ofercie GE Power sp. z o.o. są 

wyższe od kosztów eksploatacji podanych przez RAFAKO S.A. o 9,9 %, a zarazem niższe o 

28  %  od  kosztów  eksploatacji  podanych  w  ofercie  Odwołującego  i  bynajmniej  Odwołujący 

wartości kosztów z oferty GE Power sp. z o.o. nie kwestionuje. 

Za  nieuzasadniony  uznać  należało  także  uznać  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Rafako  z 

postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  z  uwagi  na  złożenie  przez  Rafako  S.A. 

rzekomo  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  lub  mogących  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania, co miałoby stanowić naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp. 

Uzasadniając  powyższy  zarzut,  Odwołujący  podnosił,  że  Wykonawca  Rafako 

twierdząc,  iż  dotrzyma  zaoferowane  Parametry  Techniczne  grupy  B  w  całym  zakresie 

obciążeń kotłów  współpracujących z IOS i dla wszystkich parametrów z  SIWZ (wyjaśnienie 

Rafako  z  11.4.2016  r.)  złożyło  nieprawdziwe  oświadczenie,  czym  wprowadził 

Zamawiającego w błąd zarówno co do poziomów zużycia w zakresie pozycji określonych w 

tabeli nr 2 załącznika nr 2 Oferty jak i w konsekwencji w zakresie kosztów eksploatacji. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  jakoby  wykonawca  Rafako  nie  oparł  wartości 

zaoferowanych  w  Tabeli  nr  2  na  rzeczywistych  założeniach  projektowych  wymaganych  w 

SIWZ, stwierdził, że  Odwołujący nie wskazuje z jakimi prawami chemii i fizyki miałoby być 

sprzeczne  twierdzenie  Rafako  o  możliwości  osiągnięcia  zaoferowanych  przez  tę  firmę 

poziomów zużycia sorbentu przy założeniach projektowych wynikających z SIWZ. Nadto, w 

toku  badania  ofert  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  analizował  realność 

osiągnięcia  gwarantowanych  parametrów  technicznych  podawanych  przez  wykonawców  w 

ofertach,  czego  dowodnym  potwierdzeniem  było  odrzucenie  na  tej  podstawie  oferty 

Konsorcjum  Mostostal  Zabrze  S.A.,  STX  Heavy  Industries  Co.  Ltd,  Daewoo  International 

Corporation. 

W świetle powyższych okoliczności nie sposób było również zdaniem Zamawiającego 

zgodzić  się  z  zarzutem  Odwołującego,  jakoby  złożenie  oferty  Rafako  wiązało  się  z 

zaoferowaniem  przez  ten  podmiot  świadczenia  niemożliwego  czy  tez  by  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (art. 

89 ust. 1 pkt 3 Pzp).  Także wobec niepotwierdzenia się zarzutów o rzekomo niezgodnym z 

prawem zaniechaniu odrzucenia oferty Rafako, za niezasadny uznać należało również zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 91a ust. 1 i 91b ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 4 ustawy 

PZP.  Zamawiający  nie  mając  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  (czy  też  jego 

wykluczenia),  w  związku  ze  złożeniem  w  niniejszym  postępowaniu  trzech  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ogłoszeniem o 

zamówieniu  oraz  stosownie  do  art.  91b  ust.  1  ustawy  PZP  miał  obowiązek  zaprosić 

wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  do  aukcji 

elektronicznej 

Do obu postepowań odwoławczych po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca 

RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, przy czym w zakresie tego odwołania złożył 

pismo procesowe, w którym wnosząc o oddalenie odwołania podniósł iż  podnoszone przez 

Odwołującego  zarzuty  wobec  jego  oferty  są  związane  z  domniemaniami  Odwołującego  w 

ż

aden  sposób  nie  udowodnionym,  opartymi  na  wyrywkowej  analizie  jego  oferty.  Na 

podstawie tej wyrywkowej analizy oraz w oparciu się o zapisy tabeli omyłkowo umieszczonej 

w treści formularza ofertowego przez RAFAKO Odwołujący przyjął założenia, że dane w niej 

zawarte  zostały  użyte  do  obliczenia  zużycia  poszczególnych  mediów  wymaganych  do 

wskazania  jako  Gwarantowane  Parametry  Techniczne  Grupy  B.  Argumentacja  ta  nie  ma 

ż

adnego  oparcia  w  dowodach  przedstawionych  przez  Odwołującego,  poza  gołosłownym 

wskazaniem,  iż  zużycie  mediów  przez  RAFAKO  jest  „rażąco  zaniżone”  oraz  zarzutami 

odnoszącymi się do stosowania w kalkulacji RAFAKO wykonanej na potrzeby oferty „reakcji 

chemicznych  nie  występujących  w  naturze”,  co  Odwołujący  w  sposób  płynny  powiązał,  z 

zaoferowaniem  świadczenia  niemożliwego  oraz  rzekomym  podaniem  nieprawdziwych 

informacji skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego.   

Nawiązując  do  rzekomej  niezgodności  oferty  RAFAKO  z  SIWZ,  która  ma  wynikać  z 

omyłkowego  umieszczenia  tabeli  w  treści  formularza  ofertowego  Zamawiający  w  żadnym 

punkcie Specyfikacji nie wymagał przedstawienia wyliczeń na podstawie których Wykonawcy 

wykażą  sposób  obliczenia  Gwarantowanych  Parametrów  Technicznych  Grupy  B,  co  więcej 

nie wymagał wprost wpisania w treści oferty konkretnych wartości, dla których Parametry te 

będą  osiągnięte.  Sposób  obliczenia  tych  wartości  oraz  dane  w  oparciu  o  które  ma  zostać 

dokonane  wyliczenie  zostały  wskazane  w  różnych  częściach  SIWZ  i  to  do  Wykonawców 

należało przeprowadzenie odpowiednich kalkulacji i podanie jedynie ich wyniku w formularzu 

ofertowym.  Mając  powyższe  na  uwadze  nie  można  czynić  Przystępującemu  zarzutu 

dokonania  błędnych  obliczeń  w  oparciu  o  nieprawidłowe  założenia  w  sytuacji,  w  której 

Odwołujący  nie  dysponuje  informacjami  jakie  wartości  danych  zostały  do  tych  obliczeń 

przyjęte,  a  jedynie  je  domniemywa  je,  bez  faktycznego  wykazania  podstawy  tych 

domniemań.  Stwierdził  iż  z  tabeli  omyłkowo  umieszczonej  w  treści  formularza  ofertowego 

RAFAKO S.A. w żaden sposób nie wynika, że podane w niej parametry stanowiły podstawę 

do  obliczenia  wartości  Gwarantowanych  Parametrów  Technicznych  Grupy  B,  a  co  za  tym 

idzie, że oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ. 

 Odwołujący  kierując  się  niepodpartą  dowodami  argumentacją  wskazuje,  że 

Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  zwracania  się  do  Przystępującego  z  wnioskiem  o 

udzielenie  wyjaśnień  (gdyż  stanowiły  one  jak  wynika  z  treści  odwołania  negocjacje  co  do 

treści oferty), a konsekwencją udzielenia tych wyjaśnień była zmiana treści oferty. 

Odwołanie GE Power sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa,  

sygn. akt KIO 694/16. 

Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu 

zaniechanie  ujawnienia  treści  załączników  nr  2,  3,  4  i  8  stanowiących  część  oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Polimex 

Energetyka  sp.  z  o.o.  oraz  Doosan  Lentjes  GmbH  (dalej  jako  „Konsorcjum 

Polimex/Doosan”); 

zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 3 i 4 stanowiących cześć oferty złożonej 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Mostostal  Zabrze 

S.A.,  STX  Heavy  industries  Co.  Ltd.  i  Daewoo  International  Corporation  (dalej  jako 

„Konsorcjum Mostostal”). 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan. 

zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego, Konsorcjum 

Polimex/Doosan oraz Rafako S.A. 

Takie działanie i zaniechanie Zamawiającego narusza zdaniem Odwołującego przepis: 

art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy 

z  dnia  z  dnia  16  kwietnia  1993  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako  „uznk”) 

poprzez zaniechanie ujawnienia treści  załączników nr 2, 3, 4 i 8 stanowiących część oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum  Polimex/Doosan  oraz  treści  załączników  nr  3  i  4  stanowiących 

cześć  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Mostostal  oraz  nieprawidłową  ocenę  uzasadnienia 

dla zastrzeżenia tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podczas gdy 

informacje  zawarte  w  tych  załącznikach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  nie  powinny  podlegać 

utajnieniu w świetle przepisów ustawy Pzp; 

art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  podejmowanie  czynności  w  postępowaniu  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum 

Polimex/Doosan  podczas  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona  jako  nieodpowiadająca 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum 

Polimex/Doosan  podczas  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 91 a ust. 1 w zw. z art. 91 b ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji 

elektronicznej Odwołującego, Konsorcjum Polimex/Doosan oraz Rafako S.A. podczas gdy w 

postępowaniu  nie  złożono  co  najmniej  trzech  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  wobec 

czego przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest niedopuszczalne; 

W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i 

nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp: 

• 

ujawnienie  treści  załączników  nr  2,  3,  4  i  8  stanowiących  część  oferty  złożonej 

Konsorcjum Polimex/Doosan; 

• 

ujawnienie  treści  załączników  nr  3  i  4  stanowiących  cześć  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum Mostostal; 

• 

unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej; 

• 

unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 

• 

odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex/Doosan; 

W zakresie zarzutu niezasadnego zaniechanie ujawnienia treści załączników nr 2, 3, 

4  i  8  stanowiących  część  oferty  podał  iż  Odwołujący  występował  do  Zamawiającego  z 

wnioskami  o  udostepnienie  mu  zastrzeżonej  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ofert  

Konsorcjum Polimex/Doosan oraz Konsorcjum Mostostal.  

W  tym  miejscu  zasadne  jest  zdaniem  Izby  wskazanie  iż    oferta  wykonawcy 

Konsorcjum Mostostal została odrzucona i  wykonawca ten nie  wniósł odwołania do KIO od 

tej  czynności  Zamawiającego  i  tym  samym  czynność  Zamawiającego  stała  się 

niezaskarżalna i podmiot ten utracił status wykonawcy. Wobec tego faktu odwołujący cofnął 

zarzuty  i  żądania  kierowane  wobec  oferty  tego  wykonawcy.  Dlatego  też  Izba  uznała  za 

niezasadne prezentowanie zarzutów kierowanych wobec Konsorcjum Mostostal 

W  zakresie  utajnienia  załącznika  nr  2  oferty  podniósł,  że  za  nieprawidłowe  należy 

uznać  zastrzeżenie    załącznika  nr  2  do  oferty  pn.  „Gwarantowane  Parametry  Techniczne” 

(załącznik  nr  5  do  SIWZ).    Dane  wskazywane  przez  wykonawców  w  tym  dokumencie 

stanowią parametry, które Zamawiający bierze pod uwagę przy obliczaniu punktacji ofert w 

ramach  poza  cenowego  kryterium  „Koszty  eksploatacji”.  Już  sam  fakt,  iż  są  to  parametry, 

które  służą  porównaniu  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  wiąże  się  z  koniecznością  ich 

ujawnienia  zainteresowanych  wykonawcom.  W  konsekwencji  nie  jest  dopuszczalne 

zastrzeżenie  przez  wykonawcę  jako  informacji  stanowiącej  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tych 

elementów,  które  podlegają  ocenie  przez  Zamawiającego  w  ramach  kryterium  oceny  ofert. 

Powyższy zakaz rozciąga się nie tylko na cenę oferty, lecz również wszystkie inne elementy, 

które mają wpływ na wybór oferty w myśl art. 91 Pzp.  

Podkreślił,  że  oferta  w  zakresie, jaki  będzie  badana  w  ramach kryteriów  oceny  ofert 

powinna być jawna dla wszystkich wykonawców. Wskazał także iż parametry gwarantowane 

zostaną  wskazane  w  treści  samej  umowy,  jaką  Zamawiający  zamierza  zawrzeć  z 

wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana. Informacje powinny być ujawnione w art. 13 p. 

1.4  umowy,  lecz  również  w  załączniku  nr  2  do  umowy  -  „Parametry  Gwarantowane”. 

Zważywszy  że  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  myśl  art.  139  ust.  3  Pzp  są 

jawne i udostępnianie każdemu zainteresowanemu na zasadach określonych w przepisach o 

dostępie  do  informacji  publicznej,  to  próbę  uznania  jakiegokolwiek  elementu  tej  umowy  za 

mający  charakter  niejasny  należy  uznać  za  bezcelową.  W  przypadku  zawarcia  z 

Zamawiającym  umowy  przez  Konsorcjum  Polimex/Doosan  wszystkie  „parametry 

gwarantowane”  staną  się  informacją  publicznie  dostępną,  a  zatem  złożenie  oferty  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum jednocześnie przeczy 

tezie,  że  jego  członkowie  przedsięwzięli  skuteczne  środki  mające  na  celu  zachowanie  tych 

danych w tajemnicy i oznacza brak kumulatywnego spełnienia przesłanek określonych w art. 

11 ust. 4 uznk. 

Podkreślił  także,  że  informacje  zawarte  w  Załączniku  nr  2  do  oferty  Konsorcjum 

Polimex/Doosan  były  już  wielokrotnie  ujawniane  w  toku  innych  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  na  budowę  instalacji  odsiarczania  spalin.  Tytułem  przykładu  wskazał 

postępowanie prowadzone przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. na „Budowę 

instalacji  odsiarczania  spalin  dla  kotłów  K7  i  K8  w  elektrociepłowni  Białystok,

  w  którym 

tożsame informacje ten zamawiający uznał za niespełniające przesłanek określonych w art. 

11  ust.  8  uznk,  wobec  czego  powinny  być  udostępnione  innym  wykonawcom.  Ponadto 

informacje  te  zostały  udostępnione  także  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na instalację odsiarczania w Lasi w Rumunii, gdzie podwykonawcą konsorcjum 

biorącym  udział  w  postępowaniu  był  Doosan  Lentjes  GmbH,  a  informacje  o  tożsamym 

charakterze, co wskazane w Załączniku nr 2 do oferty zostały udostępnione jako jawne. 

Odnośnie zastrzeżenia załącznika nr 3 i 4 do oferty podał iż również niezasadne jest 

zastrzeżenie  treści  tych  załączników  gdyż  w  przypadku  Harmonogramu  Rzeczowo-

Finansowego  wykonawca  zobowiązany  był  wskazać  samodzielnie  dla  poszczególnych 

etapów realizacji (1) termin zakończenia etapu oraz (2) wartość płatności, natomiast kolejne 

dwie  pozycje  (wartość  zaliczki  i  wartość  netto  po  odjęciu  zaliczki)  stanowiły  wynik 

odpowiednich  operacji  arytmetycznych.  Nadto  wykonawcy  mieli  wyjątkowo  ograniczoną 

swobodę  w  uzupełnieniu  harmonogramu,  bowiem  w  przypadku  każdego  z  etapów 

Zamawiający  jednoznacznie  określił  parametry  graniczne  dla  wskazanych  terminów  bądź 

kwot. Nie można mieć więc wątpliwości, że harmonogram zawarty w załączniku nr 3 stanowi 

oświadczenie  wykonawcy  co  do  planowanych  terminów  realizacji  poszczególnych  etapów 

oraz  wynagrodzenia  za  ich  wykonanie,  natomiast  nie  zawarto  w  nim  żadnych  informacji  - 

szczególnie  o  technicznym  charakterze  -  które  mogłyby  uzasadniać  objęcie  go  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Nie  sposób  zaś  uznać,  że  wskazania  w  danym  etapie  terminu,  w  jakim 

będzie  zrealizowany,  jak  i  odpowiedniego  wynagrodzenia  może  ipso  se

  mieć  Szczególną 

wartość gospodarczą której! ochrona wymagałaby odstąpienia od kluczowej w postępowaniu 

o udzielenie zamówienie publiczne zasady jawności. 

Podobnie zdaniem Odwołującego było w przypadku Harmonogramu Realizacji, który 

należało  wypełnić  w  myśl  precyzyjnej  instrukcji  zamawiającego.  Oczekiwana  treść  tego 

dokumentu  była  wyznaczona  nie  tylko  przez  treść  samej  instrukcji,  ale  również 

postanowienia  projektu  umowy  (pkt  5.6  Załącznika  nr  1  do  umowy),  zgodnie  z  którymi 

„Wykonawca  przedstawi  Harmonogram  Realizacji  w  postaci  wydruku  do  Umowy  oraz  w 

wersji  edytowalnej  w  formacie  Microsoft  Project,  zawierający  główne  terminy 

ukończenia/przekazania 

Dostaw, 

Usług, 

i 

Robót 

Budowlanych, 

odniesione 

do 

poszczególnych  świadczeń  wchodzących  w  skład\  Przedmiotu  Umowy,  uwzględniający 

komisyjne  odbiory  (częściowe  i  końcowy).  Harmonogram  Realizacji  opracowany  przez 

Wykonawcę  dla  potrzeb  oferty  będzie  uwzględniał  ww.  terminy,  zdarzenia  określone  w 

Załączniku  3  do  Umowy  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy.  Załącznik  zawierał  więc 

informacje odnoszące się do wyłącznie do terminów realizacji, które jako takie nie mogą być 

uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nawet  jeżeli  stanowią  rezultat  autorskich  koncepcji 

wykonawcy. 

W zakresie niezasadnego utajnienia załącznika nr 8 podał, ze załącznik ten zawiera 

wyłącznie  uzasadnienie  dla  utajnienia  części  oferty.  Utajnienie  wyjaśnień  wykonawcy 

stanowi    nadużywania  prawa  wykonawcy  do  ochrony  tajemnicy  swojego  przedsiębiorstwa  

Podkreślił, że z założenia samo uzasadnienie nie podlega utajnieniu - służy bowiem nie tylko 

samemu  zamawiającemu  do  przeprowadzenia  prawidłowej  oceny  charakteru  informacji 

zawartych  w  zastrzeżonych  dokumentach,  ale  też  innym  wykonawcom,  którzy  mają 

niekwestionowany  interes  w  przeprowadzeniu  weryfikacji  konkurencyjnych  ofert  i 

ewentualnemu  podjęciu  kroków  zmierzających  do  wyeliminowania  ofert  podlegających 

odrzuceniu.  Z  tych  względów  Konsorcjum  Polimex/Doosan  nie  było  uprawnione  do 

zastrzeżenia  treści  załącznika  nr  8  jako  zawierającego  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Jakkolwiek  jest  to  mało  prawdopodobne,  to  jeżeli  rzeczywiście  znajdowały  się  w  tym 

dokumencie  pewne  informacje  podlegające  takiej  ochronie,  to  Konsorcjum  powinno  było 

umieścić  je  w  osobnym  załączniku  -  z  adnotacją  że  zawartość  zawiera  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Z  całą  zaś  pewnością  nie  sposób  uznać,  aby  cała  treść  tego  pisma 

powinna być niejawna. 

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  nieodrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Polimex/Doosan z powodu iż oferta ta nie odpowiada wszystkim wymaganiom SIWZ i na tej 

podstawie powinna zostać odrzucona, podał, że wskazać chociażby należy na przyjęte w tej 

ofercie  koszty  eksploatacji,  które  znacznie  odbiegają  od  oferowanych  przez  pozostałych 

wykonawców, bowiem są o niemal 1/3 wyższe od średniej parametru wszystkich złożonych 

ofert, co przedstawia poniższa tabela: 

Wykon

awca: 

GE 

Polime

x/Doosan 

Rafa

ko 

Most

ostal 

Ś

rednia 

artretyczna 

ofert 

Koszt 

eksploa

tacji 

Stosun

ek do średniej 

arytmet

>< 

Istotnym  także  zdaniem  Odwołującego  jest,  że  parametr  oferowany  przez  wszystkich 

pozostałych  wykonawców  przedstawia  się  na  zbliżonym  pułapie  (1,3  -  1,4  tys.  zł/h)  i  o  ile 

pewne  dysproporcje  w  tym  zakresie  są  naturalne  i  wynikają  z  zastosowania  przez 

wykonawców  różnych  rozwiązań,  to  tak  duża  rozbieżność  w  przypadku  oferty  Konsorcjum 

Polimex/Doosan  oznaczać  może  wyłącznie,  że  nie  uwzględniono  w  niej  w  prawidłowy 

sposób  wszystkich  wymaganych  parametrów  i  oferuje  rozwiązania  nie  odpowiadające 

oczekiwaniom  Zamawiającego  wyrażonym  w  SIWZ. W  szczególności  prawdopodobne  jest, 

ż

e Konsorcjum nie wzięło pod uwagę wyjaśnień  Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r., 

gdzie  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  25  wskazano  punkt  pracy  IOS,  który  powinien  stanowić 

podstawę  obliczenia  kosztów  eksploatacji.  W  takim  przypadku  konieczne  jest  uważne 

przeanalizowanie oferty Konsorcjum - a szczególnie niezasadnie utajnionego Załącznika nr 2 

- Gwarantowane parametry techniczne - co pozwoliłoby na czym polega błąd w założeniach 

poczynionych przez Konsorcjum.

W  ostatnim  z  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  podniósł,  że  oferta  wykonawcy   

Konsorcjum  Polimex/Doosan  może  zawierać  rażąco  niską  cenę.  W  przypadku  porównania 

ceny  tej  oferty  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  Postępowaniu 

(bez uwzględniania ocenianej pod kątem rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum), okazuje się 

ż

e Konsorcjum Polimex/Doosan oferuje cenę niemal 20% niższą od średniej cen pozostałych 

ofert.  Tak  duża  różnicy  ceny  oferty  Konsorcjum  w  stosunku  do  pozostałych  ofert  pozwala 

założyć,  że  w  jej  przypadku  nie  uwzględniono  wszystkich  czynników  cenotwórczych.  Przy 

ocenie  adekwatności  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  z  pewnością  należałoby 

się  ustosunkować  do  treści  Załącznika  nr  3  i  4, w  którym  Konsorcjum  precyzyjne  wskazało 

koszty realizacji poszczególnych etapów. 

 Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  wnosząc  o  jego  oddalenie  podał,  że 

niezasadne są zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 

1,  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  ustawa  znk)  poprzez  zaniechanie 

ujawnienia  treści  załączników  nr  2,  3,  4  stanowiących  część  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum Polimex/Doosan oraz nieprawidłową ocenę uzasadnienia dla zastrzeżenia tych 

informacji- zał nr 8,  jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odnosząc  się  do  poszczególnych  twierdzeń  Odwołującego  przytoczonych  na 

poparcie  zarzutu  zaniechania  ujawnienia  treści  poszczególnych  załączników  stanowiących 

odpowiednio część oferty   Konsorcjum Polimex/Doosan wskazał, że wykonawca ten dopełnił 

formalnych  warunków  skuteczności  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, tj. wraz ze  złożeniem oferty dokonał zastrzeżenia tych informacji oraz we 

właściwym terminie złożył wyczerpujące uzasadnienia, wskazujące, iż informacje te stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk. 

Zamawiający  dokonał  oceny  zawartych  w  tych  dokumentach  informacji,  jak  również 

podanych 

uzasadnień 

ich 

zastrzeżenia, 

uznając, 

ż

e 

stanowią 

one 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Konsorcjum 

Polimex/Doosan)  podał,  ze  przesłanką  skutkującą  odrzuceniem  oferty  jako  niezgodnej  z 

SIWZ  mogłoby  być  wyłącznie  podanie  zbyt  niskich  kosztów  eksploatacji,  co  wskazywałoby 

na  zbyt  niskie  poziomy  parametrów  gwarantowanych  grupy  B.  W  toku  oceny  ofert 

Zamawiający  ocenił  parametry  oferowane  przez  każdego  z  oferentów  uczestniczących  w 

postępowaniu  i  w  przypadku  3  ofert (w  tym  Konsorcjum  Polimex/Doosan)  uznał,  że  są  one 

prawidłowe,  i  że  osiągnięcie  ich  przez  instalację  oferowaną  przez  tych  wykonawców  jest 

obiektywnie możliwe w warunkach określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku 

Konsorcjum  Mostostal  Zamawiający  doszedł  do  odmiennych  wniosków  i  z  tego  powodu 

ofertę  odrzucił.  W  SIWZ  nie  wskazano  żadnego  maksymalnego  dopuszczalnego  poziomu 

kosztów  eksploatacji,  zatem  Wykonawcy  nie  byli  w  tym  zakresie  ograniczeni.  Całkowicie 

gołosłowne  są  twierdzenia  Odwołującego  jakoby  rozbieżność  w  zakresie  kosztów 

eksploatacji  w  przypadku  oferty  Konsorcjum  Polimex/Doosan  oznaczała,  że  nie 

uwzględniono  w  niej  w  prawidłowy  sposób  wszystkich  parametrów  i  że  wykonawca  oferuje 

rozwiązania niezgodne z SIWZ. 

Nie  można  również  zgodzić  się  z  zarzutem  Odwołującego,  jakoby  złożona  w 

przedmiotowym  postępowaniu  oferta  Konsorcjum  Polimex  /Doosan  była  ofertą  zawierającą 

rażąco  niską  cenę.  Zawarta  w  ofercie  Konsorcjum  cena  ryczałtowa  wynosiła  97.000.000  zł 

netto  (tj.  119.310.000  zł  brutto),  podczas  gdy  ustalona  przez  Zamawiającego  szacunkowa 

wartość  zamówienia  wynosiła  102.000.000  zł  netto  (125.460.000  zł  brutto).  Z  powyższego 

porównania  wynika  zatem,  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Polimex/Doosan  cena  była 

ceną  zaledwie  o  nieco  ponad  5%  niższą  aniżeli  przyjęta  przez  Zamawiającego  przed 

wszczęciem  postępowania  jako  szacunkowa  wartość  zamówienia,  i  ok.  14,5%  niższa  od 

ś

redniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert,  a  nie  jak  twierdzi 

Odwołujący  o  ok.  20%.  Nadmienił,  że  ww.  szacunkowa  kwota  zamówienia  102.000.000  zł 

netto ustalona została przez Zamawiającego, na etapie przygotowania inwestycji, w ramach 

którego  zostało  opracowane  zostało  studium  wykonalności,  po  przeprowadzeniu  analizy 

rynku oraz na podstawie zebranych ofert budżetowych. 

Okoliczność,  iż  oferta  Odwołującego  była  wyższa  nie  może  stanowić  podstawy  do 

przyjęcia, iż oferta Konsorcjum Polimex/Doosan była ofertą zawierającą rażąco niską cenę. 

Do  tego  postepowania  Odwoławczego  poza  wykonawcą  Rafako  przystąpił  także 

wykonawca  Konsorcjum:  Polimex  Energetyka  sp.  z  o.o./  Doosan  Lentjes  Gmbh,  Al.  Jana 

Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa, który na wstępie  rozpatrywania wnosił o nierozpatrywanie 

zarzutów  dotyczących  niezasadnego  objęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  części  jego  oferty 

ponieważ stał na stanowisku iż nie został zachowany termin na wniesienie odwołania w tym 

zakresie.  Nadto  w  prezentowanym  na  rozprawie  stanowisku  wnosił  o  oddalenie  zarzutów 

odwołania kierowanych wobec jego oferty, uznając je za całkowicie niezasadne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołania  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  oraz  stanowiska  stron 

postępowania  i  uczestników,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do  protokołu  rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Oba  odwołania  zasługują  na  uwzględnienie,  chociaż  w  każdym  z  nich  tylko 

część zarzutów okazała się zasadna. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem wniesionych odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp.   

  Następnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołania  w 

dostateczny  sposób  wykazali  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  –  odwołania,  w 

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Na  wstępie  rozpatrywania  przedmiotowych  odwołań  wskazać  należy  iż  odnośnie 

odwołania  wykonawcy  GE,  Przystępujący  do  tego  postępowania  wykonawca  Konsorcjum 

Polimex/Doosan  złożył  wniosek  o  odrzucenie  tego  odwołania  z  powodu  niedoręczenia 

Zamawiającemu,  a  w  konsekwencji  i  Przystępującemu  wraz  z  kopią  odwołania, 

przywołanych  w  nim  niektórych  załączników.  Powyższy  wniosek  po  części  poparł  także 

Zamawiający chociaż jednocześnie oświadczył iż  wszystkie pisma wymienione w odwołaniu 

GE  były  znane  zamawiającemu,  gdyż  były  elementem  korespondencji  pomiędzy 

odwołującym,  a  zamawiającym  dot.  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Izba  postanowiła  nie 

uwzględnić  wniosku  w  tym  zakresie,  gdyż  z  analizy  treści  odwołania  w  kontekście 

przywołanych  załączników  można  jednoznacznie  wywieść    czego  przedmiotowe  załączniki 

dotyczyły,  a  także  w  żaden  sposób  nie  zostało  wykazane  iż  niezałączenie  ich  miało  lub 

mogło  mieć  wpływ  na  treść  prezentowanego  w  tej  sprawie  stanowiska  strony  i 

Przystępującego.  Ponadto  w  świetle  brzmienia  przepisu  art.  189  ust.2  pkt  7  wątpliwym 

wydaje  się  uprawnienie  Przystępującego  do  zgłoszenia  takiego  wniosku  w  sytuacji,  kiedy 

ww.  przepis  stanowi  o  możliwości  odrzucenia  odwołania  tylko  w  sytuacji  nieprzesłania 

zamawiającemu  kopii  odwołania.  Wskazane  w  art.  189  ust  2  Pzp  podstawy  do  odrzucenia 

odwołania  winny być interpretowane  w sposób ścisły i mogą być stosowane per analogiam 

do podobnych stanów faktycznych.  

Ponadto  tenże  Przystępujący  złożył  także  wniosek  o  nierozpatrywanie  zarzutów 

odwołania  podniesionych  w  Odwołaniu  GE  dotyczących  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  jego  ofercie  z  tego  powodu  iż  zdaniem  Przystępującego  zostały  one  w 

wniesione  z  uchybieniem  ustawowego  terminu.  Izba  po  dokładnej  analizie  chronologii 

wniosków  w  tym  zakresie,  składanych  przez  Odwołującego,  a  także  oświadczenia  samego 

Zamawiającego,  który  jednoznacznie  stwierdził  iż  zakończył  badanie  zasadności 

zastrzeżenia  załączników  nr  2;3;4  i  8  dopiero  wraz  z  zakończeniem  badania  ofert, 

przedmiotowy wniosek oddaliła.  

 Odwołanie o sygn. akt KIO 859/16 

Spośród  wielu  zarzutów  podniesionych  w  tym  odwołaniu  zdaniem  Izby  na 

uwzględnienie zasługiwał  zarzut pierwszy i drugi dotyczący  w szczególności niewłaściwego 

obliczenia i  zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B dotyczących 

zakładanego  zużycia  sorbentu,  energii  elektrycznej  i  wody  technologicznej  niezgodnie  z 

wymogami  SIWZ.  Te  zarzuty  były  też  osią  sporu  w  przedmiotowej  sprawie,  gdyż  sam 

Odwołujący oświadczył iż  swoje zarzuty wobec oferty Rafako wywodzi z treści zał. nr 2 dot. 

po  pierwsze  przyjęcia  niewłaściwych  parametrów,  a  więc  innych  niż  te  które  wskazał 

Zamawiający  w  SIWZ  mających  wpływ  na  zużycie  sorbentu,  energii  elektrycznej  i  wody 

technologicznej,  a  ponadto  związanych  z  niezasadnym  uznaniem,  iż  treść  zał.  nr  2  w 

zakresie tabeli wskazującej na wielkość przyjętych do obliczeń parametrów była elementem 

błędnie  zawartym  w  ofercie  Rafako,  a  tym  samym  nie  istotnym,  co  zdaniem  odwołującego 

doprowadzało  do  zmiany  treści  tejże  oferty.  Pozostałe  zarzuty  zdaniem  Odwołującego  są 

zarzutami wynikowymi zależnymi od rozstrzygnięcia ww. zarzutów.  

Odnosząc się do tabeli zamieszczonej w załączniku nr 2 to zdaniem Odwołującego zawarta 

w  załączniku  przedmiotowa  tabela  zawierała  kluczowe  parametry  techniczne  ustalające 

poziomy  zużycia  sorbentu,  energii  elektrycznej  i  wody,  a  to  miało  bezpośredni  wpływ  na 

zaoferowaną  cenę  za  realizację  zamówienia.  Podkreślił  nadto  iż  Zamawiający  ustalił  stały 

koszt zużycia ww. elementów i tym samym każdy z wykonawców do obliczeń winien przyjąć 

te dane. Tylko tak ustalone parametry i  założenia projektowe  winny były stanowić bazę dla 

określenia  przez  wykonawców  poziomów  zużycia  mediów  i  sorbentu.  Zdaniem 

Odwołującego  do  przygotowania  Załącznika  nr  2  do  oferty  Rafako  i  jednocześnie  obliczeń 

kosztów  i  parametrów  gwarantowanych,  przyjęto  inne  założenia  niż  wymagane  przez 

Zamawiającego,  co  bezpośrednio  wynika  z  tabeli  dodanej  na  końcu  Załącznika  nr  2  do 

oferty. 

Odnosząc się do kwestii związanej z zamieszczeniem w załączniku nr 2 dodatkowej 

tabeli, podkreślić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu podał 

iż  że  tabela  ta  znalazła  się  w  tym  załączniku  „na  skutek  niedopatrzenia"  osoby 

sporządzającej  ofertę  i  nie  powinna  być  brana  pod  uwagę  w  trakcie  jej  analizy  przez 

Zamawiającego.  Zwrócenia  w  tym  zakresie  wymaga  także  kwestia  iż  niewątpliwym  jest,  że 

wykonawca  Rafako  zarówno  w  złożonym  piśmie  procesowym  jak  i  prezentowanym  na 

rozprawie  stanowisku  twierdził,  że  dane  z  tej  tabeli  nie  były  podstawą  jego  obliczeń, 

stwierdzając  iż  „z  tabeli  omyłkowo  umieszczonej  w  treści  formularza  ofertowego  RAFAKO 

S.A.  w  żaden  sposób  nie  wynika,  że  podane  w  niej  parametry  stanowiły  podstawę  do 

obliczenia wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, a co za tym idzie, 

ż

e oferta RAFAKO jest niezgodna z treścią SIWZ”. Również Zamawiający przyjął taką samą 

optykę  oceny  tej  Tabeli  stwierdzając,  że  jeśli  nie  była  ona  wymagana  przez  SIWZ  to  nie 

może być podstawą jakichkolwiek ustaleń czy ocen w tym zakresie. 

 Izba  odnosząc  się  do  powyższej  kwestii  nie  podziela  stanowiska  zarówno 

Przystępującego  jaki  Zamawiającego,  uznając  iż  jeśli  jakiś  dokument  zamieszczony  w 

ofercie,  nawet  niewymagany,  to  mimo  tego  nie  może  być  pominięty  dopóki  nie  zostanie 

ustalone  jego  znaczenie  dla  oceny  oferty.  Poza  sporem  jest  fakt  iż  Tabela  ta  została 

zamieszczona  w  treści  załącznika  pod  Tabelą  Gwarantowane  Parametry  Techniczne,  a 

także po adnotacji, że dane zawarte w tabeli mają odniesienie do zużycia dla „następującego 

punktu  pracy  IOS”  (Instalacji  Odsiarczania  Spalin),  a  strona  na  której  się  znajduje    się  ta 

Tabela  została  podpisana  przez  pełnomocnika  wykonawcy.  Zaznaczyć  także  należy  iż 

Zamawiający w SIWZ nie zakazał wykazywania wykonawcom w jaki sposób i przy przyjęciu 

jakich  założeń  dokonali  obliczeń  danych  do  określenia  ceny  ofertowej.  Dlatego  też 

znajdująca  się  w  załączniku  nr  2  przedmiotowa  Tabela,  czynnością  samego  wykonawcy 

stała  się  treścią  oferty  i  nie  może  być  przez  Zamawiającego  pominięta  przed 

przeprowadzeniem  jej  analizy  w  powyższym  zakresie.  Analizując  dane  z  tej  Tabeli  z 

wymaganymi  dla  przyjęcia  do  obliczeń  wielkości  zużycia  sorbentu  i  mediów  jednoznacznie 

stwierdzić  należy  iż  zawierają  one  w kilku  pozycjach  inne  wielkości  niż  wymagane  w SIWZ 

przez  Zamawiającego,  co  zostało  zobrazowane  w  Tabeli  podanej  w  odwołaniu  i 

zamieszczonej powyżej w przedmiotowym uzasadnieniu. Tytułem przykładu podać należy iż 

w założeniach SIWZ (chociażby Rozdział II pkt 1) podano iż  przedmiotem zamówienia jest 

wykonanie  kompletnej  instalacji  suchego  odpopielania  dla  dwóch  kotłów,  każdy  o 

nominalnym  przepływie  spalin  wynoszącym  około  270  tys  Nm

/h.  Zostało  to  także 

potwierdzone  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  21  zawarte  w  piśmie  z  dnia 

22.12.2015  roku.  Ponadto  wycenie  należało  poddać  wielkości,  cyt.  w  całym  zakresie 

obciążeń kotłów i współpracujących z IOS i dla wszystkich przewidzianych do spalania paliw 

o  parametrach  mieszczących  się  w  zakresach  wartości  określonych  w  załączniku  nr  IB  do 

PFU.  Natomiast  przykładowo  można  wskazać  iż    z  załączonej  w  załączniku  nr  2 

przedmiotowej Tabeli wynika, iż  wykonawca  Rafako przyjął strumień spalin o  wielkości 220 

tys.  Nm

/h. 

Niewątpliwym  w  sprawie  jest  również  fakt,  że  w  ofercie  Rafako  podane  zostały 

znacznie  mniejsze  ilości  zużycia  zarówno  sorbentu  jak  i  pozostałych  mediów,  niż  to  ma 

miejsce w innych ofertach, co mogło być  wynikiem przyjęcia przez tego  wykonawcę innych 

założeń  niż  określonych  w  SIWZ,  a  np.  podanych  w  ww.  Tabeli  załącznika  nr  2. 

Niewątpliwym jest iż powyższe wyliczenia Rafako wskazują na cały szereg wątpliwości, które 

winny  były  zostać  wyjaśnione  przez  Zamawiającego  na  etapie  oceny  ofert.  Zamawiający 

dopytywany  na  rozprawie,  na  okoliczność  w  jaki  sposób  zbadał  i  ustalił  wielkości  podane 

przez  Rafako  za  prawidłowe  wskazywał,  że  wystarczającym  przy  ocenie  oferty  były 

oświadczenia złożone przez wykonawcę Rafako, iż przedstawione w ofercie Gwarantowane 

Parametry Techniczne Grupy B w zakresie zużycia sorbentu, energii elektrycznej oraz wody 

technologicznej,  będą  dotrzymane  w  całym  zakresie  obciążeń  kotłów  współpracujących  z 

IOS.(…)  „wykonawca  Rafako  potwierdził,  że  dla  obliczenia  Gwarantowanych  Parametrów 

Technicznych  Grupy  uwzględnił  wszelkie  warunki  określone  w  SIWZ”.  Odnośnie  zaś 

informacji  z  tabelki  w  załączniku  nr  2  w  kontekście  powyższych  stwierdzeń  podał,  że  brak 

było  podstaw  do  uznania,  iż  jej  treść  pozostawała  w  sprzeczności  z  wyjaśnieniami  tego 

Wykonawcy lub też z całością złożonej przez niego oferty. Dopytywany również w tej kwestii 

pełnomocnik  zamawiającego  na  rozprawie  podał,  iż  nie  jest  w  stanie  jednoznacznie 

stwierdzić,  że  wykonawcy  Rafako  nie  dokonał  obliczeń  w  oparciu  o  przyjęcie  wielkości 

wskazanych  w  Tabeli  w  załączniku  2.  Nadto  stwierdził  iż  Zamawiający  nie  był  w  stanie 

udowodnić  przystępującemu  Rafako,  że  „dokonał  nieprawidłowych  wyliczeń  zużycia 

sorbentu i mediów i tym samym nie mógł dokonać odrzucenia jego oferty”. 

Oceniając  powyższe  czynności  Zamawiającego  Izba  uznała,  że  w  tej  sytuacji  brak 

jest możliwości uznania dokonania przez Zamawiającego pełnej oceny oferty Rafako. Ocenę 

wymagań  ofertowych  określonych  w  SIWZ  dokonuje  się  na  zasadzie  spełnia/niespełnia.  To 

wymaga  kategorycznych  stwierdzeń  co  do  spełniania  bądź  nie  postawionych  w  SIWZ 

wymagań.  Zamawiający  winien  prowadzić  badanie  ofert  aż  do  uzyskania  pewności  w  jaki 

sposób ocenić daną ofertę. 

Tym  samym  niezbędne  zdaniem  Izby  jest  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  w  tym 

zakresie  i  nakazania  Zamawiającemu  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Rafako. 

Zamawiający  nie  może  opierać  oceny  na  domniemaniach  iż  oferta  może  spełniać 

postawione wymagania. 

Natomiast  odnosząc  się  do  żądań  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Rafako  Izba 

stwierdza,  że  w  przedmiotowej  sytuacji  kiedy  brak  jest  pełnej  i  jednoznacznej  oceny  oferty 

tego wykonawcy to wywodzenie takich żądań należy uznać za przedwczesne.  Również za 

przedwczesną  należy  uznać  możliwość  oceny  oferty  w  zakresie  zarzutu  niezgodności  z 

treścią  SIWZ.    Izba  stwierdza,  że  nie  znalazł  potwierdzenia  w  przedłożonych  przez 

Odwołującego dowodach zarzut o złożeniu przez Rafako nieprawdziwych informacji. Jeśli w 

wyniku ponownego badania i oceny ofert potwierdzenie znalazłby zarzut dotyczący błędnego 

obliczenia i zaoferowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych grupy B, to można by 

rozważyć  wskazany  stan  faktyczny  w  zakresie  niezgodności  złożonej  oferty  z  SIWZ.  Nie 

wykazano celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego 

w błąd skutkujący wpływem na wynik postępowania. 

Należy  podkreślić  ponownie,  że  sam  Odwołujący    stwierdził  iż  podstawowym 

zarzutem  odwołania  jest  zarzut  niewłaściwej    oceny  oferty  w  zakresie  załącznika  nr  2, 

natomiast pozostałe zarzuty są wynikowymi dotyczącej rozstrzygnięcia tej kwestii.    

Odwołanie KIO 864/16 

W tym odwołaniu podstawowym zarzutem - co podniósł na rozprawie Odwołujący jest 

zarzut niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników 2;3;4 i 8.    

Na  wstępie  oceny  tej  grupy  zarzutów  wskazać  należy  iż  tajemnica  przedsiębiorstwa 

zdefiniowana  została  w  ustawie  z  dnia  16  kwietnia  1993  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zgodnie  z  treścią  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  „Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.

 Ważne 

jest by informacje te posiadały wartość gospodarczą i zostały podjęte

 działania zapewniające 

poufność,  chroniące  informację  przed  dostępem  osób  trzecich,  w  tym  przede  wszystkim 

konkurentów.  Stwierdzić  należy,  że  ocena  prawidłowości  podjęcia  odpowiednich  działań 

przez  wykonawcę  w  tym  zakresie,  winna  odnosić  się  do  konkretnego  postepowania,  gdyż 

ocenie  Zamawiającego  jak  i  organów  rozstrzygających  ewentualne  spory  w  tym  zakresie 

podlega  kwestia,  czy  dana  informacja  w  tym  postepowaniu  może  być  objęta  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  nie  tajemnicą  w  ogóle,  co  nie  wchodzi  w  zakres  zainteresowania  Pzp. 

Dla  wykazania  zachowania  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  danym 

postępowaniu  nie  jest  wystarczające  wykazanie  zobowiązania  pracowników  w  umowach  o 

pracę  do  poufności  danych  uzyskanych  w  trakcie  wykonywania  swoich  obowiązków.  Tak 

potrzeba  winna  zostać  zmaterializowana  do  danego  postepowania,  w  szczególności  np. 

poprzez  odpowiednie  zarządzenie  podmiotu  zarządzającego  u  wykonawcy.  Stosowanie 

ochrony informacji dotyczącej zakazu udostępniania informacji w danym postepowaniu staje 

się  skuteczne  dla  danego  podmiotu,  gdy  zostanie  przesądzone,  że  informacje  które  mają 

znaleźć się  w ofercie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa  w rozumieniu przepisów o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Stwierdzić należy, że każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda 

informacja  traktowana  przez  przedsiębiorcę  jako  poufna  stanowi  jego  tajemnicę.    Chodzi  o 

to, aby w sposób niebudzący  wątpliwości można było stwierdzić, że konkretny dokument w 

danym  postepowaniu  przeprowadzanym  w  konkretnym  okresie  czasu  zawiera  informację  o 

szczególnym  znaczeniu  dla  przedsiębiorcy.  Tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  także  

odróżniać od specjalistycznej wiedzy, chociaż granica między tą wiedzą dostępną określonej 

grupie  osób,  a  tajemnicą  jest  nieostra.  Aby  daną  informację  zakwalifikować  jako  tajemnicę 

firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym znaczeniu dla przedsiębiorcy. 

Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa zamówień publicznych 

jest  jawność  postepowania.  Możliwość  zastrzegania  części  oferty  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwa jest traktowane jako wyjątek od 

tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien brać pod uwagę 

fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności jego firmy będzie 

mógł  objąć  tajemnicą,  a  po  drugie  jeśli  zdecyduje  się  na  takie  rozwiązanie  to  będzie 

zobowiązany  wykazać  Zamawiającemu  iż  zastrzeżona  tajemnicą  część  oferty  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o której  

mowa  w  art.  8  ust.  1  Pzp,  winna  być  interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  Zamawiający 

powinien  z  należytą  starannością  zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Podkreślenia 

wymaga przy tym, że ciężar dowodu, iż dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, 

spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje (wyrok KIO z 9 marca 2012 r., 

KIO  392/12).

  Nowelizacją  ustawy  Pzp  która  weszła  w  życie  19  października  2014  r.  

wprowadzono  warunek  iż,  aby  było  możliwe  skorzystanie  z  utajnienia  informacji 

przedsiębiorstwa  w ofercie, niezbędne jest wykazanie Zamawiającemu złożone  wraz z tymi 

zastrzeżonymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przyjąć, że 

wykazanie  to  powinno  nastąpić  wraz  z  dokonaniem  zastrzeżenia. W  tym  zakresie  wskazać 

należy, że dokument tego rodzaju nie może być traktowany jako podlegający pod art. 25 ust. 

1 i dlatego nie może być więc przedmiotem uzupełnienia. 

 Instytucja  udzielania  wyjaśnień  Zamawiającemu  na  pewnym  etapie  postepowania  – 

tj.  wraz  ze  złożeniem  zastrzeżonych  elementów  oferty,  bądź  też  dalszych  dokumentów  jest 

podobna  do  sytuacji  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny,  gdzie  wykonawca  może  tylko  do 

upływu  okresu  określonego  w  wezwaniu,  udzielać  wyjaśnień  Zamawiającemu.  Dlatego  też 

tylko  wyjaśnienia  złożone  Zamawiającemu  wraz  z  zastrzeżoną  częścią  oferty  mogą  być 

podstawą  oceny,  czy  dokonane  zastrzeżenie  przez  wykonawcę  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w  ofercie  jest  prawidłowe.  Wyjaśnienia  składane  przez  wykonawcę  na  rozprawie  nie  mogą 

stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej w przepisie art. 8 ust.3 zd.1, skoro 

postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już 

procedury 

wyjaśniającej 

na 

okoliczność 

prawidłowego 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa (podobnie wyrok KIO 2604/10 i 1515/11, wyrok SO  w Warszawie sygn. akt 

IV Ca 1299/09).   

Głównym motywem wprowadzenia nowelizacji

 z dnia 29 sierpnia 2014 r  w zakresie 

art.  8  ust.3  Pzp  i,  było  wyraźne  wskazanie,  że  ciężar  udowodnienia,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  jako  na 

podmiocie,  który  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Wobec  powyższego  należy 

podkreślić  iż  ocena  Zamawiającego  w  powyższym  przedmiocie  odbywa  się  w  oparciu  o 

dowody,  jakie  wykonawca  przedłożył  do  upływu  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Jeżeli  jednak  wykonawca  poprzestanie  na 

zastrzeżeniu  w  ofercie  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bez  wykazania 

skuteczności  ich  utajnienia,  to  w  świetle  przepisów  u.z.n.k.  Zamawiający  nie  jest  związany 

zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i takie informacje 

winien odtajnić. 

 Izba  oceniając  wymóg  „wykazania,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa”  wskazuje,  że  nie  składając  wyjaśnień  lub  nie  wykazując  zasadności 

zastrzeżenia  wykonawca  rezygnuje  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  chronienia 

informacji  (wyrok  z  dnia  3  kwietnia  2015r.  sygn.  akt  KIO  561/15  wyrok  z  dnia  28  sierpnia 

2015r. sygn. akt KIO 1730/15). Taki akt traktowany jest przez Izbę także jako niewykazanie 

przesłanki  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  tj.  wykazania,  że 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji.  W 

orzecznictwie podkreśla się, że na gruncie ustawy Pzp - wyjaśnienia i to złożone w terminie, 

są  dodatkowym,  ustawowo  wymaganym  działaniem  koniecznym  dla  zachowania  poufności 

informacji ( wyrok z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15). Podkreśla się również 

to,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  wykazanie  prawidłowości  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie.  (tak  np.  wyrok  z  2  marca  2015r. 

sygn. akt KIO 279/15).  

Przechodząc do oceny merytorycznej podniesionych zarzutów w tym w szczególności 

zarzutu  dotyczącego  niezasadnego  objęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  załączników  2;3;4 

oraz 8, Izba na  wstępie  poddała ocenie  załącznik nr 8 dotyczący podania prze  wykonawcę 

Zamawiającemu, powodów uznania  za tajemnicę przedsiębiorstwa  załącznika nr 8, którego 

prawidłowość  determinuje  spełnienie  wymogu  formalnego  z  art.  8  ust.  3  Pzp.  Zaznaczyć 

należy iż przepis art. 8 ust 3 stanowi nie o obowiązku złożenia informacji Zamawiającemu w 

tym  zakresie  w  ogóle,  ale  o  obowiązku  wykazania  że  zastrzeżone  dokumenty  zawierają 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykazać  oznacza  coś  więcej,  aniżeli  jedynie  wyjaśnić,  a  więc 

nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  poczynione  przez  wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie,  którymi  wykonawca 

wykazuje  wypełnienie  przesłanek,  które  warunkują  skuteczność  takiego  zastrzeżenia  (por 

wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15) 

Z  analizy  załącznika  nr  8  wynika,  że  wykonawca  dlatego  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  załącznik  nr  2;  3  i  4  gdyż  ujawnienie  ich  treści  może  stanowić  źródło 

informacji dla konkurencji. Zaznaczył, że informacje zastrzeżone mają wartość gospodarczą 

polegającą na tym, że ich ujawnienie może doprowadzić do naruszenia interesów członków 

konsorcjum. Podobną argumentacje zawiera uzasadnienie utajnienie załączników 3 i 4 przy 

czym odnośnie Harmonogramu rzeczowo finansowego w uzasadnieniu dodatkowo podniósł, 

ż

e tego typu informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w każdej firmie. 

Natomiast  w  końcowym  uzasadnieniu  wielokrotnie  powtórzono  iż  zawarte  w 

załącznikach informacje mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a także 

posiadają  wartość gospodarczą.  Odnosząc  się  do  tej  treści  Izba  stwierdza  iż  uszło  uwadze 

Przystępującemu  Polimex/Doosan,  że  te  okoliczności  trzeba  nie  tylko  przywołać  ale  je 

wykazać.  Wykazanie  winno  nastąpić  poprzez  sprecyzowanie  i  szczegółowe  opisanie 

konkretnych  faktów  czy  okoliczności  uzasadniających  w  tym  postepowaniu  objęcie 

wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Podobnie nie zostało wykazane, że wykonawca podjął dla potrzeb tego postepowania 

jakiekolwiek  czynności,  aby,  po  pierwsze,  ustanowić  objęcie  części  oferty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  po  drugie  wykazać  jakie  czynności  dla  tego  postępowania  zostały  w 

ramach  wykonawcy  podjęte.  Wskazywanie  na  to  iż  osoby  mające  dostęp  do  informacji  w 

zakresie  oferty  mają  w  umowach  o  pracę  zobowiązanie  do  przestrzegania  tajemnicy  nie 

wskazuje na podjęcie jakichkolwiek czynności dla potrzeb tego postepowania ponadto nawet 

tej kwestii  nie  wykazano.  Nieprzekonującym  dla  Izby  jest  argumentacja  odnoście  utajnienia   

załącznika  nr  8  iż  załącznik  ten  ze  swojej  istoty,  dotyczy  okoliczności  objętych  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Reasumując  powyższe  Izba  stwierdza,  że  z  treści  informacji  zwartych  w 

załączniku nr 8 nie wynika iż wykonawca wykazał Zamawiającemu zaistnienie przesłanek z 

art.  11  ust.4  uznk  ,  a  nadto  nie  wykazał  zasadności  objęcia  tajemnicą  samych  wyjaśnień  

zawartych w załączniku nr 8.    

Ponadto Izba stwierdza, że uzasadnienie utajnienia załączników 2;3 4 nie zostało  w 

ż

aden sposób wykazane. Uzasadnienie do każdego z załączników  zawiera  kilku zdaniową 

treść  na  którą  składają  się  ogólnikowe  wyjaśnienia,  zawierające  gołosłowne,  niczym  nie 

potwierdzone i nie wykazane okoliczności iż dane tam zawarte mogą być w myśl przepisów 

uznk  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  ponownie,  także  w  zakresie  ww.  załączników  

stwierdza,  że  nie  wystarczy  przywołanie  samych  przesłanek  ustawowych,  uzasadniających 

potrzebę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  danych  informacji,

  lecz  zaistnienie  tych 

przesłanek

 należy w sposób jednoznaczny wykazać.  

Podkreślić  należy  iż  w  powyższych  wyjaśnieniach  wykonawca  wielokrotnie  podnosi 

twierdzenie, że udostępnienie tych informacji zmniejszyłoby jego konkurencyjność na rynku. 

Jednakże na czym miałoby to polegać nie wykazuje.  W tym zakresie Izba zwraca uwagę na 

kwestię,  że  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postepowaniem 

konkurencyjnym, a konkurencyjność w tych postepowaniach jest podstawową zasadą prawa 

zamówień publicznych. Dlatego też to nie konkurencyjność oferty może stanowić podstawę 

do objęcia jej tajemnicą, ale jak wyżej Izba wskazywała pewne wypracowane przez podmiot 

rozwiązania  które  nie  mogą  być  inaczej  chronione  niż  poprzez  nieujawnienie  ich  innym 

wykonawcom,  np.  nieopatentowane  jeszcze  wynalazki,  czy  nowatorskie  rozwiązania 

techniczne. Nie mogą być nią obejmowane   pewne rozwiązania organizacyjne, które każdy 

wykonawca z lepszym lub gorszym skutkiem może samodzielnie opracować, np. jak to miało 

miejsce  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  59/12  gdzie  wykonawca  za  tajemnicę  wynikającą  z 

opracowanego know-haw  uznał instrukcje mycia lodówki, czy sprzątania sali szpitalnej. Tak 

więc tajemnicą można objąć szczególnie istotne dla danego podmiotu rozwiązania, które nie 

mogą  być  inaczej  chronione  i  które  niewątpliwie  mają  dla  niego  niekwestionowaną  wartość 

gospodarczą. To wszystko winno być w sposób pełny i jednoznaczny wykazane w złożonych 

Zamawiającemu wyjaśnieniach. 

Biorąc pod uwagę analizę treści  załączników 2;3 i 4 a także  wyjaśnień  zawartych  w 

załączniku  nr  8  Izba  uznaje,  że  nie  zostało  wykazane  iż  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  było  zasadne,  a  ponadto  sama  treść  zastrzeżonych  załączników  nie 

uzasadniała uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Kolejnymi  zarzutami  podniesionymi  w  odwołaniu  są  zarzuty  dotyczące  niezgodności 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ  i  zarzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Przystępującego. 

Mimo  tego  że  wskazany  został  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  to  jednakże  z 

literalnej analizy jego treści wynika, że odnosi się on także do ceny oferty. Ta niezgodność z 

treścią SIWZ ma wynikać z niewłaściwego przyjęcia kwoty kosztów eksploatacji. Izba zarzut 

ten  jako  nieudowodniony  i  niedookreślony  poprzez  wskazanie  z  którym  konkretnie 

postanowieniem SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna, uznaje za niezasadny 

Odnośnie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  wskazać  należy  iż    Zamawiający  nie 

wzywał  wykonawcy  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.1  Pzp  i  tym  samym  powoduje  to 

sytuację,  że  zarzut  jest  merytorycznie  niezasadny  gdyż  nie  został  poprzedzony  procedurą 

wyjaśniania  ceny  oferty.  Podjęcie  decyzji  przez  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  z 

powodu rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone procedurą wyjaśnień, a ofertę można 

odrzucić  jedynie  w  przypadku  uprzedniego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień. 

Odwołujący  w  tej  sytuacji  winien  był  podnieść  zarzut  braku  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień  co  do  okoliczności  i  podstaw  takiego  skalkulowania  ceny  ofertowej. 

Wobec  braku  takiego  zarzutu  odwołania  w  sytuacji  kiedy  Zamawiający  samodzielnie  nie 

wzywał  wykonawcy  do  wyjaśnień,  powoduje  oddalenie  takiego  zarzutu.  Na  pewne 

usprawiedliwienie  Odwołującego  w  zakresie  -  nie  postawienia  wpierw  zarzutu 

nieprzeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej  co  do  ceny  oferty,  może  mieć  wpływ  fakt,  iż 

postepowanie  jest  na  etapie  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  i  sama  informacja 

o zaproszeniu  do  aukcji  Odwołującego  nie  dawała  mu  wystarczającej  wiedzy  pozwalającej 

na  postawienie  takiego zarzutu.  Odwołujący  bowiem  dopiero  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  zgodnie z 96 ust. 3 ustawy Pzp, otrzymuje dostęp do załączników do protokołu i tym 

samym  dopiero  wtedy  mógłby  uzyskać  pełną  wiedzę  czy  Zamawiający  wzywał 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. 

W  tym  postepowaniu  o  fakcie  niewzywania  Przystępującego  o  złożenie  wyjaśnień,  zostało 

podane Odwołującemu dopiero na etapie rozprawie. 

Kolejna kwestią  wymagającą rozstrzygnięcia jest sytuacja, kiedy Odwołujący podnosi 

w  odwołaniu  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  i  równocześnie  zarzut  niezasadnego  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  oferty,  a  zarzuty  te  są  ze  sobą  powiązane,  tzn  iż 

wykonawca  wywodzi  że  w  zastrzeżonej  części  oferty  znajdują  się  informacje,  które 

uzasadniają zarzut rażąco niskiej ceny. Takie równoczesne postawienie zarzutów pozostaje 

ze  sobą  w  sprzeczności.  Oddalenie  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  powoduje 

sytuację, że zasadność zarzutu co do niezasadnego utajnienia części oferty nie ma wpływu 

na  wynik  postepowania,  ponieważ  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  zostaje  przez  Izbę 

rozstrzygnięty.  Dlatego  też  w  takiej  sytuacji  następuje  oddalenie  odwołania,  (pomimo 

zasadności  zarzutu  o  niezasadne  objęcie  tajemnicą  części  oferty)  w  oparciu  o  przepis  art. 

192  ust.2  Pzp,  z  powodu  braku  wpływu  na  wynik  postepowania  zarzutu,  dotyczącego 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Jednakże  w  tym  postepowaniu  mamy  częściowo  inna  sytuację  ponieważ 

Zamawiający  w  Rozdziale  XVII  ustalił  iż  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przewiduje 

przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano postepowanie jest na etapie po 

dokonanym  badaniu  i  ocenie  ofert,  w  wyniku  którego  trzech  wykonawców  zostało 

zaproszonych do wzięcia udziału w aukcji. W sytuacji kiedy wybór oferty jest prowadzony za 

pomocą aukcji to kwestia ceny oferty może podlegać badaniu zarówno na etapie oceny ofert, 

jak i po przeprowadzeniu aukcji. Wynika to z faktu iż przykładowo oferta, która przed aukcją 

posiadała  najwyższą  cenę,  to  po  aukcji  może  być  oferta  z  najniższą  ceną  i  niewykluczone 

jest, że cena ta może być rażąco niska. Biorąc to pod  uwagę powyższe Izba uznaje, że brak 

jest podstaw do tego, aby w takie sytuacji pozbawiać prawa wykonawcy do zapoznania się z 

treścią  niezasadnie  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  treści  oferty  Przystępującego  w 

sytuacji,  kiedy  po  aukcji  może  nastąpić  zmiana  ceny  kwestionowanej  oferty  i  dane  z 

zastrzeżonej części oferty mogą mieć wpływ na sformułowanie zarzutów w tym zakresie.  

Tym  samym  zastrzeżone  dotychczas  informacje  mogą  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. Dlatego też w tej szczególnej sytuacji pomimo oddalenia zarzutu dotyczącego 

rażąco  niskiej  ceny  i  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  Izba  uwzględniając  zarzuty 

dotyczącego  niezasadnego  objęcia  tajemnicą  części  oferty  Przystępującego  i  tym  samym 

uwzględniła  odwołanie.  Jednocześnie  wskazać  należy  iż  Izba  uznając,  że  na  tym  etapie 

postepowania  -  etapie  przed  aukcją,  Odwołujący  wyczerpał  wobec  tego  wykonawcy 

możliwość  wnoszenia  odwołania,  dlatego  też  nie  nakazała  unieważnienia  zaproszenia  do 

aukcji i dokonania ponownego badania oferty Przystępującego.   

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, 

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może mieć wpływ na 

wynik postepowania. Wpływ na wynik w świetle powyższego przepisu należy rozumieć, jako 

możliwość  zmiany  stanowiska  Zamawiającego  w  sposób,  który  pozwoliłby  Odwołującemu 

uzyskać zamówienie.   

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191  ust.2  i  192  ust.  2  i  3  pkt.1 

ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    ……………………