KIO 2112/16, sygn. akt: KIO 2122/16 WYROK dnia 30 listopada 2015 roku

sygn. akt: KIO 2112/16, sygn. akt: KIO 2122/16

WYROK

z dnia 30 listopada 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:

Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 roku, odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada br. przez wykonawcę Skanska

spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt: KIO 2112/16)

i wykonawcę Warbud spółka akcyjna

w Warszawie (sygn. akt: KIO 2122/16)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Archiwum Narodowe w Krakowie

przy udziale wykonawcy Chemobudowa Kraków spółka akcyjna w Krakowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2112/16 i sygn. akt KIO

2122/16 po stronie odwołujących, oraz przy udziale wykonawcy Skanska spółka akcyjna

w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO

2122/16 po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wykreślenie warunku udziału

w postępowaniu, określonego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt

3.1. ppkt 3.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, warunku udziału

w postępowaniu, określonego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt

3.1. ppkt 3.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kryterium oceny ofert,

określonego

w Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Archiwum Narodowe w Krakowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Skanska

spółka akcyjna w Warszawie i wykonawcę Warbud spółka akcyjna w Warszawie tytułem

wpisu od obu odwołań,

zasądza od Archiwum Narodowego w Krakowie na rzecz wykonawcy Skanska spółka

akcyjna w Warszawie i wykonawcy Warbud spółka akcyjna w Warszawie łącznie kwotę

40 000 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego, tj. dla każdego z wykonawców kwotę 20 000 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………….

U z a s a d n i e n i e

I. Archiwum Narodowe w Krakowie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na

wykonanie zamówienia publicznego pn.

„Budowa nowej siedziby Archiwum Narodowego

w Krakowie".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

28 października 2016 r., poz. 2016/S 209-377736. Zamawiający zamieścił specyfikację

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;

dalej: Prawo zamówień publicznych).

Sygn. akt KIO 2112/16

W dniu 7 listopada 2016 r. Skanska spółka akcyjna w Warszawie

(dalej: Odwołujący)

wniosła odwołanie:

1. Wobec ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, określonego

w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2 SIWZ warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - „Wykonawca

winien legitymować się wykonaniem w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, łącznie:

4) co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego podstawowym

i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych zgodnie

z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie

archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.), lub innego budynku,

którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo

kulturowe. o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden

tysiąc). Zamawiający poprzez „budowę" rozumie wykonanie nowego budynku w określonym

miejscu: przez budowę nie należy rozumieć odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku.

Zamawiający poprzez budynek rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany

z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada

fundamenty i dach. Zamawiający uzna wyłącznie roboty budowlane opisane powyżej, które

dodatkowo obejmowały etap procesu inwestycyjnego, w którym powstał fundament, ściany

oraz dach. Powyższe rozumienie pojęcia budynek odnosi się do słowa budynek użytego we

wszystkich miejscach SIWZ, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu”.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, niezgodnie

z przepisami ustawy, tj. w sposób, który bezzasadnie ogranicza krąg podmiotów

uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, co narusza

zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, a to

w szczególności, naruszenie:

- art. 22 ust. la w zw. z art. 22d ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, poprzez ustalenie i opisanie warunku udziału w postępowaniu

o udzielenie Zamówienia, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu

Zamówienia oraz ograniczający krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu

i ubiegać się o udzielenie Zamówienia,

W konsekwencji powyższego, Odwołujący wnosił o:

- zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3)

ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2 SIWZ poprzez dopuszczenie Wykonawców

posiadających zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w budowie

rozumianej jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także

odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, a tym samym o zmianę zapisu

w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2 SIWZ poprzez

nadanie mu brzmienia:

„Wykonawca winien legitymować się wykonaniem w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

łącznie: (...)

(...) co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, należącego do grupy

1262 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB i- Budynki muzeów

i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne. Budynki archiwów

o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).

Zamawiający poprzez „budowę" rozumie wykonywanie obiektu budowlane w określonym

miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający

poprzez budynek rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem,

wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Zamawiający uzna wyłącznie roboty budowlane opisane powyżej, które dodatkowo

obejmowały etap procesu inwestycyjnego, w którym powstał fundament, ściany oraz dach.

Powyższe rozumienie pojęcia budynek odnosi się do słowa budynek użytego we wszystkich

miejscach SIWZ, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu.

Tak sformułowany zarzut, poza zacytowaniem ogólnych poglądów doktryny

i orzecznictwa dotyczących ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny

i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący uzasadniał następująco:

Ograniczenie przez Zamawiającego we wszystkich miejscach SIWZ, które dotyczą

warunków udziału w postępowaniu pojęcia „budowy" jedynie do wykonania nowego budynku

w określonym miejscu wskazując jednocześnie, że przez budowę nie należy rozumieć

odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku nie znajduje żadnego uzasadnienia

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W szczególności takie ograniczenie pozostaje

sprzeczne z art. 3 pkt. 6) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016.290

ze zm.), zwanej dalej „Prawem budowlanym", który wprost wskazuje, że przez budowę

należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także

odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.

Skoro zatem ustawodawca definiując pojęcie budowy uznał za adekwatne zrównanie

realizacji od podstaw nowego obiektu z pracami polegającymi w szczególności na

odtworzeniu istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym

miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego (Odbudowa)

lub zmianie charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak

kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (Rozbudowa), tym samym

niezrozumiałym jest odmówienie przez Zamawiającego w SIWZ tym innym formom budowy

równoważnej wartości technicznej.

Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 2 ppkt. 2.1.2 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót

budowlanych polegających na realizacji Inwestycji rozumianej jako budowa budynku

Archiwum Narodowego na działce nr 219/15 obręb 8 Śródmieście w Krakowie wraz

wewnętrzną infrastrukturą komunikacyjną i techniczną (przyłącz energii elektrycznej, wody,

kanalizacji

ogólnospławnej,

centralnego

ogrzewania,

teletechniki),

instalacjami

wewnętrznymi, wbudowaną stacją transformatorową, naziemnymi miejscami postojowymi

oraz dodatkowo z infrastrukturą techniczną (rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej

ogólnospławnej ze zbiornikiem retencyjnym, oraz przebudową i uporządkowaniem

istniejących sieci kolidujących z planowaną inwestycją).

Zdaniem Wykonawcy roboty budowlane wykonywane w ramach przedmiotu zamówienia

są tożsame z robotami jakie wykonuje się w ramach zadań inwestycyjnych, których

przedmiotem jest odbudowa bądź rozbudowa. W szczególności do elementów robót

budowlanych koniecznych do zrealizowania w ramach odbudowy, rozbudowy oraz

wykonywania nowego obiektu należą: prace wykończeniowe, prace związane z pokryciem

dachowym, zagospodarowaniem terenu, instalacjami. A także prace związane z elementami

konstrukcyjnymi, takimi jak fundamenty, stropy, ściany, dach, których konieczność

wykonania istnieje również w przypadku odbudowy w zależności od zakresu i stopnia

zniszczenia obiektu odbudowywanego. Obudowa może ponadto polegać na całkowitym

odtworzeniu zniszczonego obiektu. Wskazać należy, że prowadzenie robót budowlanych

polegających na odbudowie bądź rozbudowie jest co do zasady przedsięwzięciem

o znacznie bardziej skomplikowanym charakterze niż wykonanie nowego obiektu z uwagi na

konieczność powiązania części rozbudowywanej bądź części odbudowywanej z konstrukcją

części istniejącej oraz ustanowienia powiązania funkcjonalnego (instalacje, komunikacja,

itp.). Z tej przyczyny za zasadne można by uznać ukształtowanie warunków udziału

w postępowaniu dotyczących

zdolności technicznej lub zawodowej w

zakresie

doświadczenia w ten sposób aby Wykonawca wykazał się wykonaniem robót budowlanych

polegających na budowie budynku, rozumianej jako odbudowa lub rozbudowa jeżeli

przedmiotem zamówienia byłoby wykonanie właśnie takich robót.

W świetle powyższego należy – w ocenie Odwołującego - uznać, że ukształtowanie przez

Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu poprzez ograniczenie pojęcia „budowy”

jedynie do wykonania nowego budynku nie jest w żaden sposób uzasadnione i nie może

zostać uznane za zgodne z zasada proporcjonalności, która nakazuje dobór takiego środka

jaki jest konieczny, a zarazem wystarczający do założonego celu.

2. Wobec ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, określonego

w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.3 SIWZ warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia potencjału

osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia - „Wykonawca winien

wykazać, iż dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami, które będą brały udział

w realizacji zamówienia: 1.Kierownik budowy, wymagania minimalne:

e) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej

1 budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie

materiałów archiwalnych zgodnie z definicją zawarta w orze pisie art. 1 ustawy z dnia

14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r., poz. 1446

z późn. zm.) lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów

stanowiących dziedzictwo kulturowe.”

Odwołujący

zarzucał

Zamawiającemu

wprowadzenie

warunku

udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, tj. w sposób, który bezzasadnie

ogranicza krąg podmiotów uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie

Zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę uczciwej

konkurencji, a to w szczególności, naruszenie:

- art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, poprzez ustalenie i opisanie warunku udziału w postępowaniu

o udzielenie Zamówienia, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu Zamówienia oraz

ograniczający krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu i ubiegać się

o udzielenie Zamówienia,

W konsekwencji powyższego, Odwołujący wnosił o:

- zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3)

ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.3 SIWZ poprzez dopuszczenie Wykonawców

posiadających zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia potencjału

osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wykazujących iż

dysponuje/będzie dysponował kierownikiem budowy, który posiada doświadczenie

w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej 1 budynku, należącego do

grupy 1262 (zgodnie z Polska Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB)- Budynki

muzeów i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne, Budynki archiwów.

a tym samym o zmianę zapisu w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1.

ppkt 3.1.1.2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia:

„Wykonawca winien wykazać, iż dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami,

które będą brały udział w realizacji zamówienia: 1. Kierownik budowy, wymagania

minimalne:

e) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej

1 budynku, należącego do grupy 1262 (zgodnie z Polska Klasyfikacją Obiektów

Budowlanych (PKOB)- Budynki muzeów i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra

informacyjne, Budynki archiwów.”

3. Wobec ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, określonego w Rozdziale

7 pkt 7.2. ppkt 1) SIWZ podkryterium Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu

(a w konsekwencji podkryterium Zastępowalność Kluczowego Zespołu) - „punkty zostaną

przyznane w następujący sposób:

W przypadku osób wskazanych do pełnienia niżej wymienionych funkcji: a) Kierownik

budowy:

za każdą inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, polegającą na budowie budynku, którego podstawowym i głównym

przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą

w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym

i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)j lub innego budynku, którego

przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe

o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc), przy której dana

osoba pełniła funkcję kierownika budowy - po 2 pkt.”

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wprowadzenie kryterium oceny ofert, niezgodnie

z przepisami ustawy Prawa zamówień publicznych, tj. wprowadzenie kryterium, które nie

odnosi się do przedmiotu zamówienia i nie może mieć znaczącego wpływu na jakość

wykonania zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę

uczciwej konkurencji, a to w szczególności, naruszenie:

- art. 91 ust. 2 pkt. 5) w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez ustalenie

i opisanie kryterium oceny ofert w zakresie podkryterium doświadczenie członków

Kluczowego Zespołu (a w konsekwencji podkryterium Zastępowalność Kluczowego Zespołu)

w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu Zamówienia, a także

dochowania zasady znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia.

W konsekwencji powyższego, Odwołujący wnosił o:

- zmianę kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1) SIWZ poprzez

przyznanie punktów w ramach podkryterium Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu

(a w konsekwencji podkryterium Zastępowalność Kluczowego Zespołu) w przypadku osób

wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika Budowy za każdą inwestycję zrealizowaną

w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającą na budowie

budynku, należącego do grupy 1262 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych

(PKOB) - Budynki muzeów i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne.

Budynki archiwów, o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden

tysiąc), przy której dana osoba pełniła funkcję kierownika budowy - po 2 pkt., a tym samym

o zmianę zapisu w Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1) SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia:

„W przypadku osób wskazanych do pełnienia niżej wymienionych funkcji: a) Kierownik

budowy:

za każdą inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert, polegającą na budowie budynku, należącego do grupy 1262 (zgodnie

z Polska Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) - Budynki muzeów i bibliotek: Muzea,

galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne. Budynki archiwów o powierzchni użytkowej nie

mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc), przy której dana osoba pełniła funkcję

kierownika budowy - po 2 pkt.

Tak sformułowany zarzuty odnośnie zakresu doświadczenia wykonawcy, kierownika

zespołu oraz doświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym Odwołujący uzasadniał

następująco:

Zamawiający w treści Ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił

warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie

doświadczenia, w tym doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia, wskazując, że podstawowym i głównym przeznaczeniem budynków,

które Wykonawca wykonał lub przy wykonaniu których kierownik budowy, którym

wykonawca dysponuje lub będzie dysponował posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji

kierownika budowy, musi być przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją

zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym

i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)], lub przechowywanie obiektów

stanowiących dziedzictwo kulturowe. Analogiczne postanowienie Zamawiający ukształtował

w zakresie kryteriów oceny ofert w ramach podkryterium Doświadczenie członków

Kluczowego Zespołu w stosunku do osoby pełniącej funkcję kierownika budowy.

Analiza przedstawionych warunków prowadzi do tezy, iż podstawowym kryterium oceny

rzetelności Wykonawcy, badania jego wiedzy i doświadczenia oraz potencjału do wykonania

przedmiotu zamówienia jest kryterium dotychczasowego doświadczenia w realizacji

budynków, których przeznaczeniem jest przechowywanie zbiorów. Przedmiotowe kryterium

można by uznać za zgodne z podstawowymi cechami przedmiotu zamówienia oraz

charakterem prac wykonywanych w ramach Zamówienia, a także za zgodne z zasadą

proporcjonalności jedynie w przypadku, gdyby Zamawiający nie zaostrzył wskazanych

powyżej warunków poprzez konieczność wykazania wiedzy i doświadczenia w pracach na

budynkach, których podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie

materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia

14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446

z późn. zm.)], lub przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe. Takie

przedstawienie warunków, które są nadmiernie wygórowane w sposób zupełnie

nieuzasadniony eliminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co pozostaje

w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasadą proporcjonalność, jakimi powinien kierować się Zamawiający przygotowując

i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia.

W załączeniu do odwołania Odwołujący przedkładał wykaz przykładowych

postępowań, których przedmiotem były budynki archiwów państwowych ze wskazaniem

wymogów, jakie Zamawiający stawiali Wykonawcom w zakresie warunków udziału

w postępowaniu dotyczących

zdolności technicznej lub zawodowej w

zakresie

doświadczenia, w tym doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia. Wykaz ten uwidacznia, że w postępowaniach, których przedmiot

zamówienia był analogiczny do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu

Zamawiający stawiali Wykonawcom warunki udziału zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców oraz zasadą proporcjonalności, nie kształtując ich

w sposób nadmiernie wygórowany, jak to ma miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę,

iż postępowania dotyczyły budynków o analogicznych funkcjach, a Zamawiający nie

wymagali analogicznych warunków jak w przypadku przedmiotowego postępowania, z tego

wynika, iż wymogi Zamawiającego są zdecydowanie nieadekwatne do przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący podnosił, że nie istnieją żadne charakterystyczne parametry, które

różniłyby budynki archiwów od innych budynków, w szczególności tych należących do grupy

1262 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) - Budynki muzeów

i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne. Jedynym elementem, który

wyróżnia budynek archiwum od innych budynków użyteczności publicznej jest funkcja, jaką

budynek ten ma pełnić. Funkcja budynku w żaden sposób nie determinuje jednak większego

stopnia skomplikowania robót budowlanych niż przy budynkach innego przeznaczenia

o podobnej kubaturze czy technologii wykonania robót, w szczególności jeżeli przedmiotem

zamówienia - jak w tym przypadku - nie jest wyposażenie budynku. Odniesienie się przez

Zamawiającego do budynków, których podstawowym i głównym przeznaczeniem jest

przechowywanie materiałów archiwalnych lub przechowywanie obiektów stanowiących

dziedzictwo kulturowe, w kontekście ustawowych definicji tych pojęć wyłącza wszelkie

obiekty, służące do przechowywania określonych zbiorów, które jednak nie stanowią

„materiałów archiwalnych lub obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe". Takie

ograniczenie stanowi oczywiste naruszenie zasady proporcjonalności zwłaszcza, że obiekty

takie jak muzea, galerie sztuki, czy biblioteki, które w obecnym brzmieniu postanowień

ogłoszenia oraz SIWZ nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego często

charakteryzują się znacznie wyższymi standardami wykonania z uwagi na wartość

przechowywanych w nich zasobów.

W ocenie Odwołującego stosownie do wskazanych powyżej argumentów również

kryterium oceny ofert kształtowane poprzez przyznanie punktów w ramach podkryterium

Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu w przypadku osób wskazanych do pełnienia

funkcji Kierownika Budowy za każdą inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich 10 lat

przed upływem terminu składania ofert, polegającą na budowie budynku, którego

podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych

[zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r, o narodowym

zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)] lub innego

budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo

kulturowe stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa

w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i jednocześnie naruszenie art. 91 ust. 2d pkt. 5)

Prawa zamówień publicznych, który wskazuje na możliwość wprowadzenia kryterium oceny

ofert w zakresie organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych

do realizacji zamówienia wyłącznie jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość

wykonania zamówienia.

Odwołujący zauważał, że kluczową wartością wyrażoną w zgodzie z art. 91 ust 2d pkt

5) jest wyrażenie: „znaczący wpływ". Zgodnie z definicją językową (Internetowy Słownik

Języka polskiego) znaczący oznacza: mający duże znaczenie, odgrywający ważną rolę;

istotny, ważny. Ponadto jak wskazano w motywie 94 preambuły dyrektywy zamówieniowej

„każdorazowo gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji

zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na zastosowanie jako

kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu

wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na jakość

wykonania zamówienia, a co za tym idzie, wartość ekonomiczną oferty".

Jak Odwołujący wskazywał, doświadczenie, czy to Wykonawcy w realizacji budynków, czy

osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy przy kierowaniu realizacją budynków, których

przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów lub obiektów stanowiących dziedzictwo

kulturowe

- nie wpływa znacząco na jakość wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę

fakt, iż zadaniem Wykonawcy i jego personelu jest głównie prawidłowe odczytanie

dokumentacji projektowej (za której treść nie ponosi odpowiedzialności), a następnie

wykonanie robót według tej dokumentacji - niezgodnym z duchem przepisu jest stawianie

wymogów dotyczących doświadczenia w realizacji

budynku o funkcji wyspecjalizowanej

tylko do jednego aspektu - przechowywania materiałów lub obiektów stanowiących

dziedzictwo kulturowe. Z żadnych warunków technicznych również nie wynika, iż odmiennie

realizowane są prace budowlane w budynkach gdzie przewidziana jest funkcja archiwum,

niekoniecznie zawierającego zbiory stanowiące dziedzictwo narodowe.

Sygn. akt KIO 2122/16

W dniu 7 listopada 2016 r. Warbud spółka akcyjna w Warszawie

(dalej: Odwołujący)

wniosła odwołanie:

Art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 d ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez

sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję;

Art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 d ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez

sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami

skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. Kierownikiem budowy w sposób nieproporcjonalny

do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję;

art. 91 ust. 2 pkt 5) oraz ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie

kryterium oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy, które nie ma znaczącego

wpływu na jakość realizacji zamówienia;

art. 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art.

5 Kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz

w związku z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy,

w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także

w sposób nieprecyzujący zakresu świadczenia Wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do

zachwiania

równowagi

ś

wiadczeń

i

odpowiedzialności

pomiędzy

Zamawiającym

a Wykonawcą, oraz uniemożliwia prawidłową wycenę oferty z powodu niemożliwości

przewidzenia

wszystkich

ryzyk

mogących

wystąpić

podczas

realizacji

umowy,

a przerzuconych na Wykonawcę.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień

S1WZ oraz zmiany wszystkich postanowień wzoru umowy (i odpowiednio ogłoszenia)

będącej konsekwencją zmian SIWZ w następującym zakresie:

Żą

dania dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy

i doświadczenia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji

warunku poprzez nadanie mu brzmienia w zakresie ppkt 4):

co najmniej 1 roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie budynku, którego

podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych

[zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym

zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)], lub innego

budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo

kulturowe, o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden

tysiąc).

Ewentualnie: co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego

podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych,

budynku administracji publicznej, budynku muzeum lub budynku wystawienniczego

o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).

Żą

dania dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób wymaganych

do skierowania do realizacji zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji warunku poprzez nadanie mu brzmienia w zakresie litery e):

posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie

co najmniej 1 budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest

przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1

ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015

r. poz. 1446 z późn. zm.)], lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie

obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe.

Ewentualnie: posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie

budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów

archiwalnych, budynku administracji publicznej, budynku muzeum lub budynku

wystawienniczego o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2

(słownie: jeden tysiąc).

Żą

dania dotyczące kryterium oceny ofert.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium „Zespół osób"

i zastąpienia go kryterium zgodnym z Prawem zamówień publicznych, tj. kryterium nie

dotyczącym właściwości wykonawcy.

Żą

dania dotyczące wzoru umowy.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Wzoru Umowy

poprzez:

•

§ 1 pkt 12) Umowy oraz postanowienia § 14 ust. 1 pkt 2) i 3), ust. 6, 7 i 9

doprecyzowanie pojęcia „wad” poprzez zastąpienie jej konstrukcją opartą na regulacji

kodeksu cywilnego i uzależnienie odpowiedzialności Wykonawcy w tym zakresie od tak

pojętej konstrukcji prawnej;

•

Wykreślenie § 2 ust. 6 pkt 3) Umowy;

•

Wykreślenie § 3 ust. 2 Umowy w zakresie obowiązku dokonywania napraw;

•

Wykreślenie § 5 ust. 7 i 8 Umowy;

•

Wykreślenie § 11 ust. 6 Umowy;

•

Wykreślenie § 14 ust. 6 Umowy;

•

Wykreślenie § 16 ust. 5 Umowy;

•

Wykreślenie Załącznika nr 2a i 2b do SIWZ.

Odwołujący podniesione zarzuty uzasadnił następująco:

Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.

W pkt 3.I.I.2. SIWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawca legitymował się

doświadczeniem w wykonaniu m.in.

co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego podstawowym

i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją

zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym

i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.), lub innego budynku, którego

przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe,

o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).

Doświadczenie w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej nie różni się

stopniem skomplikowania od wybudowania budynku, którego przeznaczeniem jest

przechowywanie materiałów archiwalnych lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest

przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe. Tym samym niezasadne jest

ograniczenie warunku, wyłącznie do tych dwóch rodzajów budynków.

Dodatkowo wskazać należy, iż w ostatnich latach nie budowało się w Polsce zbyt

dużo budynków określonych przez Zamawiającego w tym warunku. Obiekty stanowiące

dziedzictwo kulturowe często przechowywane są w przebudowanych istniejących wcześniej

budynkach, często zabytkowych. Dlatego, w tym zakresie zasadnym byłoby również oprócz

warunku polegającego na budowie takiego budynku dopuszczenie doświadczenia

w „przebudowie" budynku o takim przeznaczeniu.

Postawiony przez Zamawiającego warunek, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia,

jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, przez co uniemożliwia złożenie oferty

i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą je zrealizować.

Dla inwestycji o podobnym charakterze Zamawiający nie stawiają tożsamych

wymagań dla warunku wiedzy i doświadczenia (podawał przykłady)

Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób wymaganych do

skierowania do realizacji zamówienia.

W pkt 3.1.1.3 SIWZ Kierownik budowy - Zamawiający wymaga aby osoba wskazana

na to stanowisko spełniała następujące wymagania w zakresie doświadczenia:

c.

posiada minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy,

d.

posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej

1 budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 7.000 m2 (słownie: siedem

tysięcy) lub o wartości brutto wykonanych robót budowlanych co najmniej40.000.000,00 PLN

(słownie: czterdzieści milionów),

e.

posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej

1 budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie

materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca

1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn.

zm.), lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów

stanowiących dziedzictwo kulturowe.

UWAGA: W przypadku Kierownika Budowy, Zamawiający uzna, że dana osoba posiada

doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji inwestycji, o których

mowa w pkt. d) i e) powyżej, jeśli osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji

tej inwestycji przez cały okres jej trwania, w przypadku inwestycji trwających krócej niż 2 lata,

a w przypadku inwestycji trwających dłużej niż 2 lata - przez minimum 2 lata.

Wymaganie jest nadmierne i nieproporcjonalne do pełnionej funkcji. Podobnie jak

w przypadku doświadczenia wymaganego od Wykonawcy doświadczenie Kierownika

budowy, w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej nie różni się stopniem

skomplikowania od doświadczenia w budowie budynku, którego przeznaczeniem jest

przechowywanie materiałów archiwalnych lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest

przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe. Tym samym niezasadne jest

ograniczenie warunku, wyłącznie do tych dwóch rodzajów budynków.

Dodatkowo wskazać należy, iż w ostatnich latach nie budowało się w Polsce zbyt

dużo budynków określonych przez Zamawiającego w tym warunku. Obiekty stanowiące

dziedzictwo kulturowe często przechowywane są w istniejących wcześniej, przebudowanych

budynkach, również zabytkowych. Dlatego, w tym zakresie zasadnym byłoby oprócz warunku

polegającego na budowie takiego budynku dopuszczenie doświadczenia w "przebudowie”

budynku o takim przeznaczeniu.

Postawiony przez Zamawiającego warunek, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia,

jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, przez co uniemożliwia złożenie oferty

i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą je zrealizować.

Dla inwestycji o podobnym charakterze i złożoności Zamawiający nie stawiają aż tak

wygórowanych wymagań dla osoby pełniącej funkcję Kierownika budowy (podawał

przykłady).

Zarzut dotyczący Kryterium oceny ofert.

Zamawiający, jako jedno z kryterium oceny ofert wskazał: „Zespół osób" (pkt 7.2.2

SIWZ) i poinformował, iż będzie oceniał osoby wskazane w wykazie osób, skierowane przez

wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.

W kryterium ,,Zespół osób" Wykonawca otrzyma punkty w ramach następujących

podkryteriów:

- Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu (Dkz)- 20 pkt

-Zastępowalność członków Kluczowego Zespołu (Zkz) -10 pkt

W ramach podkryterium „Doświadczenia członków. Kluczowego Zespołu"

Zamawiający będzie przyznawał punkty za doświadczenie poszczególnych osób w realizacji

zamówień tożsamych z inwestycjami wymaganymi na potwierdzenie spełniania warunków.

W ramach podkryterium „Zastępowalność Kluczowego Zespołu" Zamawiający przyzna

punkty za wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez wykonawcę w ofercie

jako kluczowy personel. Dla każdej osoby wskazanej w ofercie, mającej uczestniczyć

w wykonywaniu zamówienia, jako kluczowy personel można wskazać co najwyżej dwie inne

osoby na zastępstwo, spełniające minimalne wymagania zamawiającego dla danej osoby

kluczowego personelu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału

osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.

Tak określone kryteria są sprzeczne w ocenie Odwołującego z treścią art. 91 ust. 2

Prawa zamówień publicznych. Zasadą wyrażoną w art. 91 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych jest, iż kryteria oceny ofert mają odnosić się do przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja nie zmieniła tej zasady. W szczególności zachowany został również przepis,

zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy w tym jego

wiarygodności technicznej. Wymienione w pkt 5) przykładowe kryteria takie jak organizacja,

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia również

tej zasady nie łamią, mogą bowiem stanowić kryterium oceny ofert wyłącznie wtedy, gdy

mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przypadku przedmiotowego

postępowania określone przez Zamawiającego kryterium doświadczenia osób z Kluczowego

zespołu nie będzie miało wpływu na jakość wykonania zamówienia z uwagi na następujące

okoliczności:

a.

Zamawiający postawił stosunkowo wysokie wymagania jako warunki udziału

w postępowaniu. Jeżeli osoby spełnią te wymagania, to już to będzie wystarczającym

potwierdzeniem doświadczenia poszczególnych osób i ich zdolności do wykonania

zamówienia.

b.

W przypadku zamówienia którego przedmiotem są roboty budowlane realizowane na

podstawie projektów przekazanych przez Zamawiającego, osoby pełniące funkcje Kierownika

budowy i kierowników robót mają niewielki wpływ na jakość wykonania zamówienia z uwagi

na to, że mają obowiązek wykonywać roboty zgodnie z projektem.

c.

Zdecydowanie większy wpływ na jakość miałyby, np. użyte materiały czy zastosowana

technologia, a nie doświadczenie personelu.

d.

Jako drugie kryterium Zamawiający wskazał „zastępowalność zespołu", wskazując, iż

punkty będą przyznawane za to, że Wykonawca będzie dysponował osobami, które czasowo

lub stale będą zastępowały osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

jednak te osoby nie muszą mieć doświadczenia takiego jak osoby wskazane na

poszczególne stanowiska, lecz wystarczy, że będą spełniały minimalne wymagania

zamawiającego dla danej osoby kluczowego personelu. Powyższe prowadzi do patologii

wykreowanej przez samego Zamawiającego, polegającej na tym, że zamówienie może

zostać udzielone wykonawcy, który wskaże na pierwszym miejscu osoby posiadające

największe doświadczenie w celu uzyskania najwyższej liczby punków, a następnie zamieni

te osoby na osoby „zapasowe" które takiego doświadczenia nie muszą posiadać, a które

będą realizowały zamówienie.

e.

W zakresie drugiego podkryterium, to konieczność zastąpienia osoby wskazanej

w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków przez osobę o nie gorszych kwalifikacjach

wynika z samej treści SIWZ oraz z przepisów ustawy. Zatem stworzenie kryterium z czegoś,

co jest obowiązkiem każdego wykonawcy jest nieuzasadnione. Ponadto konieczność

utrzymywania podwójnego czy potrójnego personelu powiększa koszty inwestycji, nie

wpływając jednak na jej jakość.

f.

Jeżeli zaś wykonawca nie skorzysta z „personelu" dodatkowego, to jaki wpływ na

jakość robót będzie miało to kryterium?

a.

Kryterium to ma szczególne znaczenie, gdyż jego wagę Zamawiający określił aż na

b.

Podsumowując, kryterium „zespół osób" jest kryterium niezgodnym z art. 91 ust. 3

Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez:

Wykreślenie kryterium „Zespół osób" i zastąpienie go kryterium zgodnym z Prawem

zamówień publicznych , tj. kryterium nie dotyczącym właściwości Wykonawcy.

Zarzuty dotyczące wzoru umowy.

Odwołujący podkreślał, że prawo Zamawiającego do kształtowania opisu przedmiotu

zamówienia oraz postanowień wzoru umowy nie jest prawem absolutnym, ale podlega

ograniczeniom ze względu na ww. przepisy i zasady prawa. Tym samym, Zamawiający nie

ma pełnej dowolności w kształtowaniu stosunku obu stron, ale wszelkie wymagania

i nałożone na wykonawców obowiązki powinny być racjonalnie uzasadnione i proporcjonalne,

a także odpowiadać przedmiotowi zamówienia oraz obiektywnie uzasadnionym potrzebom

Zamawiającego.

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Istotne dla Stron postanowienia umowy

zawarł postanowienia, które naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7

w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych:

§ 1 pkt 12) Umowy definicja „wady" oraz postanowienia § 14 ust. 1 pkt 2) i 3), ust. 6, 7

i 9: „wada - cecha zmniejszająca wartość wykonanych robót ze względu na cel oznaczony

w Umowie lub wykonanie niezgodnie z dokumentacją techniczną lub z obowiązującymi w tym

zakresie warunkami technicznymi wykonania robót, wiedzą techniczną i sztuką budowalną,

normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami prawa"

Postanowienia powyższe naruszają w ocenie Odwołującego przepis art. 353

Kodeksu

cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych. Definicja wady pomija podstawowy wyznacznik wady w rozumieniu kodeksu

cywilnego to jest określoną niezgodność świadczenia lub jego wyniku z umową, ponadto

powoduje rażącą nieprzejrzystość t niejasność definicyjną ze względu na zakres znaczeniowy

użytych sformułowań, a dodatkowo także dopuszczalność rażącej uznaniowości

Zamawiającego w kwalifikowaniu danych okoliczności jako wady lub nie. Poza naruszeniem

równowagi stron stosunku kontraktowego taki zapis implikuje niemożliwość oszacowania

ryzyka oraz zakresu odpowiedzialności Wykonawcy i tym samym niemożliwość

odpowiedniego skalkulowania oferty. Tak sformułowana definicja, ze względu na jej wpływ na

zakres świadczenia oraz cenotwórczy charakter jest wadliwa w odniesieniu do przepisu art.

29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych co w konsekwencji stawia Wykonawcę w sytuacji

niepewności zarówno co do oceny w zakresie prawidłowego przygotowania oferty jak

i zakresu późniejszego świadczenia.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Doprecyzowania pojęcia „wady" poprzez zastąpienie jej konstrukcją opartą na regulacji

kodeksu cywilnego i uzależnienie odpowiedzialności Zamawiającego w tym zakresie od tak

przyjętej konstrukcji prawnej.

§ 2 ust. 6 pkt 3) Umowy

„Generalny Wykonawca oświadcza, iż:

3) znany mu jest aktualny stan terenu budowy, stan Dokumentacji projektowej i sposoby

rozwiązań konstrukcyjnych wszystkich elementów robót oraz inne czynniki mogące mieć

wpływ na realizację Umowy; wszelkie zastrzeżenia Generalnego Wykonawcy dotyczące

terenu budowy i dokumentacji projektowej zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie będą

stanowić podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego."

Postanowienia naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.

14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych . W sposób nieuprawniony

wbrew podstawowej zasadzie formułowania OPZ przez Zamawiającego i zgodnie z Prawem

zamówień

publicznych

narzuca

Wykonawcom

przyjęciem

zobowiązania

do

odpowiedzialności za wszelkie ryzyka w tym za wszelkie sprzeczności z OPZ przygotowanym

przez Zamawiającego.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Wykreślenie ww. postanowienia.

§ 3 ust. 2 Umowy

„Generalny Wykonawca wykona fragment Inwestycji polegający na przebudowie drogi

dojazdowej do Obiektu od ul. Rakowickiej wraz ze zjazdem z ul. Rakowickiej oraz

wybudowaniem sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i teletechnicznej pod drogą dojazdową,

w terminie do 31 grudnia 2017 r. Obowiązkiem Generalnego Wykonawcy jest naprawienie do

czasu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy wszelkich zniszczeń i zużycia nawierzchni

drogi spowodowanych pracami budowlanymi. W razie potrzeby naprawa może polegać na

wykonaniu ponownie odpowiednich prac."

Postanowienia naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.

14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Brak wyczerpującego

i zgodnego z Prawem zamówień publicznych opisu zakresu świadczenia w postaci napraw -

tym samym niemożliwości ich wyceny i złożenia konkurencyjnej oferty.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Wykreślenie postanowienia w zakresie obowiązku dokonywania napraw.

§ 5 ust. 7 i 8 Umowy

Generalny Wykonawca potwierdza, iż przyjmuje na siebie całkowitą odpowiedzialność

oraz zwalnia Zamawiającego z odpowiedzialności związanej z wszelkimi roszczeniami

skierowanymi wobec Zamawiającego, dotyczącymi jakichkolwiek zaistniałych szkód, kosztów

i wydatków związanych bezpośrednio lub pośrednio z wykonywaniem robót budowlanych,

powstałych w szczególności w wyniku:

uszczerbku na zdrowiu, uszkodzenia ciała, włącznie ze skutkiem śmiertelnym,

i długotrwałą chorobą którejkolwiek z osób zatrudnionych przez Generalnego Wykonawcę lub

Podwykonawców;

utraty lub uszkodzenia majątku Generalnego Wykonawcy, Podwykonawców oraz

osób przez nich zatrudnionych;

utraty lub uszkodzenia majątku osób trzecich, uszczerbku na zdrowiu, uszkodzenia

ciała, włącznie ze skutkiem śmiertelnym, długotrwałą chorobą osób trzecich;

4} utraty lub uszkodzenia robót budowlanych, jakiegokolwiek rodzaju i powstałych w dowolny

sposób.

Jeżeli Zamawiający poniesie jakiekolwiek koszty w związku z roszczeniami osób

trzecich w przypadkach określonych w ust 7 Generalny Wykonawca po uprzednio

otrzymanym wezwaniu od Zamawiającego niezwłocznie zwróci je Zamawiającemu.

Postanowienia naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.

14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Niedopuszczalna regulacja

w odniesieniu do specyfiki zamówienia publicznego rażąco sprzeciwiająca się jego naturze.

Dodatkowo sprzeczna z przepisami kc o charakterze niedyspozytywnym np. art.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Wykreślenie ww. postanowienia.

§ 11 ust. 6 Umowy

„Odbiór częściowy w zakresie fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie drogi

dojazdowej do Obiektu wraz ze zjazdem od ul. Rakowickiej oraz wybudowaniem sieci

wodociągowej, kanalizacyjnej i teletechnicznej, dokonany zostanie w obecności

przedstawicieli właścicieli nieruchomości, przez które przebiega droga, z którymi

Zamawiający zawarł umowę dotyczącą partycypowania w kosztach jej przebudowy oraz

ewentualnych następnych właścicieli drogi."

Naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw.

z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Wykreślenie ww. postanowienia.

§ 14 ust. 6 Umowy

„Gwarancja w zakresie robót budowlanych dotyczących przebudowy drogi dojazdowej do

budynku nowej siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie zostanie wystawiona również na

deweloperów, którzy będą partycypować w kosztach przebudowy drogi tj. spółki: PURE

SYSTEMS Sp. z o.o. oraz R-Budomat 2 Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Szczegółowe

zasady rozliczeń między Zamawiającym a deweloperami oraz wzajemne obowiązki tych

podmiotów w zakresie przeprowadzenia fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie

drogi dojazdowej określa odrębna umowa zawarta między Zamawiający a deweloperami."

Postanowienia naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.

14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie niedopuszczalności

obowiązku świadczenia gwarancyjnego na rzecz podmiotów trzecich, tj. deweloperów, tym

bardziej bez znajomości umowy między nimi a Zamawiającym.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Wykreślenie ww. postanowienia.

§ 16 ust. 5 Umowy

„W przypadku spowodowania przez Generalnego Wykonawcę szkody w mieniu

Zamawiającego przy realizacji Umowy, Zamawiający wystawi notę obciążeniową, na

podstawie której Generalny Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu

odszkodowanie za powstałe szkody."

Postanowienia naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.

14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Rażące naruszenie

powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności za szkodę i jej naprawienia - 361 kc,

statuujące w sposób niedozwolony jednostronne określanie jej wysokości przez

Zamawiającego.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez:

Wykreślenie ww. postanowienia.

Załącznik nr 2 a i 2 b do SIWZ - minimalne zapisy dotyczące umowy

o podwykonawstwo dla podwykonawców robót budowlanych oraz dostaw i usług.

Zamawiający narzucił Wykonawcom treść umów podwykonawczych. Postanowienia

naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw.

z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Żaden przepis Prawa zamówień publicznych

nie

daje

uprawnienia

Zamawiającym

do

narzucenia

całkowitej

treści

umowy

z podwykonawcami. Dopuszczalna jest jedynie ingerencja wyjątkowo i to w zakresie

szczegółowo przewidzianych w Prawie zamówień publicznych warunków.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia

poprzez: usunięcie z SIWZ wzorów umów z podwykonawcami.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w obu odwołaniach.

Do postępowań odwoławczych po stronie Odwołujących przystąpili wykonawcy:

Chemobudowa Kraków spółka akcyjna w Krakowie (sygn. akt KIO 2112/16 i sygn. akt KIO

2122/16), Skanska spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 2122/16) po stronie

odwołującego (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 2112/16, KIO 2122/16

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest budowa nowej siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie.

Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

wykazali się odpowiednim doświadczeniem, a mianowicie wykonaniem (m.in.) ,,co najmniej

1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego podstawowym i głównym

przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych zgodnie z definicją zawartą

w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym

i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.), lub innego budynku, którego

przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe,

o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).

Zamawiający poprzez „budowę" rozumie wykonanie nowego budynku w określonym miejscu:

przez budowę nie należy rozumieć odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku.

Zamawiający poprzez budynek rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany

z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada

fundamenty i dach. Zamawiający uzna wyłącznie roboty budowlane opisane powyżej, które

dodatkowo obejmowały etap procesu inwestycyjnego, w którym powstał fundament, ściany

oraz dach. Powyższe rozumienie pojęcia budynek odnosi się do słowa budynek użytego we

wszystkich miejscach SIWZ, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu.” (Rozdział 3

pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2). Analogicznie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu

odnośnie kierownika budowy (

Rozdział 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.3) oraz doświadczenie osób

punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1)

specyfikacji istotnych warunków zamówienia

W obu odwołaniach kwestionowano adekwatność i proporcjonalność ustalonego

przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (zarówno odnośnie

posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jak i odnośnie osób wymaganych do

realizacji zamówienia) do przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowiska obu

Odwołujących i uznała, że wymóg Zamawiającego nie może być tożsamy z

przedmiotem zamówienia, ale, jak postuluje zarówno doktryna, jak i orzecznictwo,

związany z przedmiotem zamówienia, adekwatny i proporcjonalny. ,,Opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków powinien być bowiem: po pierwsze - związany z

przedmiotem zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny. Nakaz związania

warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji

warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie

dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem

zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia,

zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie

obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel,

jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować

szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki

powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania

zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą,

zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu

zamówienia.

Powiązanie z przedmiotem zamówienia warunku posiadania wymaganych ustawą

uprawnień wynika z samego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 1, który wskazuje, że tylko

w przypadku gdy zamówienie obejmuje działalność lub czynności (przedmiot zamówienia),

do których wykonania wymagane są uprawnienia przepisami ustaw, można taki warunek

stosować.

W przypadku wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego powiązanie

z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu

dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie

(składają się na kształt przyszłego zobowiązania). (…)

Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były

one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. "Proporcjonalny" oznacza, zgodnie

z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek

części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym.

Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do

dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany

z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też

niezbędne wydaje się interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku

prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest

w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co

warunek nienadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja

Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy

podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską (wersja

skonsolidowana Dz. Urz. UE C 321E z 29.12.2006, s. 37), wymaga tzw. testu

proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do

osiągnięcia wybranego celu.” (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art.22 ustawy - Prawo

zamówień publicznych [w:] Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo

zamówień publicznych. Komentarz., wyd. VI, LEX, 2014). Izba nie odmawia Zamawiającemu

prawa decydowania o kształcie warunku udziału w postępowaniu, niemniej powinno się to

odbywać w określonych ramach: z jednej strony, ustalony warunek powinien być adekwatny

i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z drugiej – nie może bez uzasadnienia

ograniczać uczciwej konkurencji. Niewątpliwie warunek postawiony przez Zamawiający

w SIWZ (w ogłoszeniu w pkt. III.1.3 ,,Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe

Zamawiający jedynie odesłał do SIWZ). Nie oznacza to, że Zamawiający tak powinien

sformułować warunek, aby mógł go spełnić każdy wykonawca, ale powinien uczynić to tak,

aby spełniał go wykonawca, który rzeczywiście jest zdolny do wykonania zamówienia;

Zamawiający nie może w sposób sztuczny ograniczać konkurencji. W niniejszym

postępowaniu Zamawiający ograniczył pojęcie ,,budowa” jedynie do nowopowstałego

budynku, nie dopuszczając możliwości wykazania się wykonaniem odbudowy, rozbudowy,

nadbudowy ani przebudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2122/16 wyraził obawę, że gdyby

zrealizować postulaty Odwołującego co do modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, to

,,dopuszczone mogłyby zostać podmioty, które wykonawcy np. tylko odnowienie budynku lub

przesunięcie ściany” (strona 12 odpowiedzi na odwołanie). Z takim stanowiskiem

Zamawiającego nie można się zgodzić; przebudowa może mieć bardziej złożony charakter

i polegać na wykonaniu bardziej skomplikowanych prac, niż budowa nowego obiektu,

dlatego nie można odmówić w ocenie Izby posiadania odpowiedniego doświadczenia

wykonawcy, który wykonał przebudowę. Zakres tej przebudowy (czy innych prac, niż budowa

nowego obiektu) jednak powinien być określony przez Zamawiającego. Postulowane przez

Odwołujących zmiany nie zawierały dookreślenia zakresu i wartości bądź stopnia

skomplikowania prac budowlanych proponowanych przez Odwołujących, Izba nakazała

wykreślenie warunku, który uznała za nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia (Izba jest związana zarzutami odwołania, nie żądaniami).

Okoliczność, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest nieadekwatny

i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia potwierdza zresztą w ocenie Izby odpowiedź

na oba odwołania, gdzie Zamawiający (strona 12) podnosi, że wymagając budowy nowego

obiektu oczekiwał łącznie wykonania ,,robót ziemnych, specjalistycznego posadowienia

budynku, konstrukcji jego stanu surowego, robót wykończeniowych, zagospodarowania

terenu, w tym robót drogowych, specjalistycznych prac w segmencie archiwalnym w celu

osiągniecia zakładanych parametrów klimatycznych dla przechowywanych materiałów

archiwalnych, które często mają więcej, niż 100 lat”. Poza ostatnim postulatem –

odnoszącym się do ,,specjalistycznych prac w segmencie archiwalnym”, pozostałe

oczekiwania Zamawiającego nie są unikalne i właściwe wyłącznie dla przedmiotu

zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważał, co akcentował również

w toku rozprawy, że najistotniejsze są dla niego instalacje wewnętrzne i nośność – te

wymogi, niewątpliwie istotne dla przedmiotu zamówienia, Zamawiający może opisać jako

warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba, nie będąc związana żądaniami

odwołań, akceptując zobiektywizowane (adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia) oczekiwania Zamawiającego, niewyrażone do tej pory w SIWZ, nakazała

wykreślenie kwestionowanego w odwołaniach warunku udziału w postępowaniu,

pozostawiając Zamawiającemu, jako gospodarzowi postępowania, możliwość bądź

przychylenia się do wyrażonych w odwołaniach żądań obu Odwołujących z dodatkowym

określeniem pożądanego zakresu odbudowy, rozbudowy, przebudowy obiektu budowlanego,

bądź możliwość opisania warunku przez określenie wymaganego katalogu instalacji,

zbliżonych do realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia.

Analogicznie Zamawiający powinien postąpić w odniesieniu wymogów co do

doświadczenia potencjału osobowego i punktacji w kryterium cenowym.

Ponieważ Izba nie może dokonać opisu warunku udziałów w postępowaniu za

Zamawiającego, a równocześnie zarzuty obu odwołań w tym zakresie okazały się zasadne,

Izba nakazała wykreślenie kwestionowanych postanowień SIWZ.

Sygn. akt KIO 2122/16

Ponadto w odwołaniu sygn. akt KIO 2122/16 Odwołujący kwestionował co do zasady

możliwość ustalenia kryterium oceny ofert dotyczącego potencjału osobowego. Izba nie

zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień

publicznych,

kryteriami

oceny

ofert

mogą

być

kryteria

odnoszące

się

do

przedmiotu zamówienia, w szczególności, m.in. ,,kwalifikacje zawodowe i doświadczenie

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość

wykonania zamówienia”. Nie jest to kryterium dotyczące właściwości wykonawcy i jako takie

nie jest sprzeczne z art. 91 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający

ma prawo, na podstawie powyższych przepisów, oceniać i punktować ,,rozmiar” czy

kwalifikacje potencjału osobowego, jakim dysponuje wykonawca. Nie można uznawać, że

rozmiar tego potencjału (zastępowalność osób) nie ma znaczenia dla całego okresu trwania

budowy. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut odwołania w tym zakresie.

Izba, podzielając w całości stanowisko Zamawiającego w tej kwestii, oddaliła również

wszystkie zarzuty dotyczące kwestionowanych odwołaniem postanowień umowy, nie

znajdując w nich żadnych sprzeczności czy niezgodności z Prawem zamówień publicznych.

I tak, postanowienie § 1 pkt 12) Umowy: definicja „wady" oraz postanowienia § 14 ust. 1 pkt 2)

i 3), ust. 6, 7 i 9 „wada - cecha zmniejszająca wartość wykonanych robót ze względu na cel

oznaczony w Umowie lub wykonanie niezgodnie z dokumentacją techniczną lub

z obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania robót, wiedzą

techniczną i sztuką budowalną, normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami

prawa" nie jest w ocenie Izby niezgodne z przytaczanymi przez Odwołującego przepisami

prawa i nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na

rozprawie Odwołujący podkreślał, że powołanie się na niezdefiniowane ,,inne dokumenty,

wymagane przepisami prawa” narusza jego interes, jednak w ocenie Izby profesjonalny

wykonawca powinien być w stanie zdefiniować katalog dokumentów, określonych prawem,

dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Izba również nie dopatrzyła się niejasności

i nieprzejrzystości w kwestionowanym postanowieniu.

W ocenie Izby również § 2 ust. 6 pkt 3) Umowy („Generalny Wykonawca oświadcza,

iż: 3) znany mu jest aktualny stan terenu budowy, stan Dokumentacji projektowej i sposoby

rozwiązań konstrukcyjnych wszystkich elementów robót oraz inne czynniki mogące mieć

wpływ na realizację Umowy; wszelkie zastrzeżenia Generalnego Wykonawcy dotyczące

terenu budowy i dokumentacji projektowej zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie będą

stanowić podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego.") nie narusza

zasad udzielania zamówień publicznych, jest standardowym postanowieniem umownym. Nie

stanowi nadmiernego obciążenia dla wykonawcy. Wykonawca powinien zapoznać się

z placem budowy, w takim zakresie, jaki jest możliwy, bez prowadzenia dodatkowych prac

(odwiertów, odkrywek itp.), o ile nie były przewidziane przez Zamawiającego. Rację ma

Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie zauważając, że kwestionowane odwołaniem

postanowieniem jest w istocie rozwinięciem obowiązku kontrolnego i informacyjnego

generalnego wykonawcy, opisanego w art. 651 Kodeksu cywilnego.

Odwołujący kwestionował również § 3 ust. 2 Umowy („Generalny Wykonawca wykona

fragment Inwestycji polegający na przebudowie drogi dojazdowej do Obiektu od

ul. Rakowickiej wraz ze zjazdem z ul. Rakowickiej oraz wybudowaniem sieci wodociągowej,

kanalizacyjnej i teletechnicznej pod drogą dojazdową, w terminie do 31 grudnia 2017 r.

Obowiązkiem Generalnego Wykonawcy jest naprawienie do czasu odbioru końcowego

Przedmiotu Umowy wszelkich zniszczeń i zużycia nawierzchni drogi spowodowanych

pracami budowlanymi. W razie potrzeby naprawa może polegać na wykonaniu ponownie

odpowiednich prac.") twierdząc, że brak wyczerpującego i zgodnego z Prawem zamówień

publicznych opisu zakresu świadczenia w postaci napraw powoduje niemożliwość ich

wyceny i złożenia konkurencyjnej oferty.

W ocenie Izby nie można dopatrzyć się niezgodności kwestionowanego

postanowienia z Prawem zamówień publicznych. Odwołujący nie kwestionuje zakresu

przedmiotu umowy - wykonania fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie drogi

dojazdowej – ale konieczność dokonywania napraw spowodowanych pracami budowlanymi.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie trafnie zauważa, że Odwołujący kwestionując sam

obowiązek wykonania napraw, nie kwestionuje obowiązku ponownego wykonania

odpowiednich prac, czyli wykonawca powinien zakładać, że może zaistnieć konieczność

ponownego wykonania drogi, co konsumuje konieczność dokonania jakichkolwiek napraw.

Izba również podzieliła stanowisko Zamawiającego co do zawartych w odwołaniu

zastrzeżeń wobec § 5 ust. 7 i 8 Umowy – rozkład ciężaru odpowiedzialności związany jest

z pieczą sprawowaną przez wykonawcę nad terenem budowy oraz robotami budowlanymi,

i nie wyłącza zastosowania art. 449 9 i 473 Kodeksu cywilnego.

Odwołujący podnosił, że § 11 ust. 6 Umowy, przewidujący obecność podczas

czynności odbiorowych przedstawicieli właścicieli nieruchomości, przez które przebiega

droga, narusza przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz

w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący w ogóle w odwołaniu nie

uzasadnił, dlaczego według niego obecność osób trzecich podczas odbioru naruszać ma

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia, Izba

zarzut w tym zakresie oddaliła.

Odwołujący kwestionował również § 14 ust. 6 Umowy, zgodnie z którym „Gwarancja

w zakresie robót budowlanych dotyczących przebudowy drogi dojazdowej do budynku nowej

siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie zostanie wystawiona również na deweloperów,

którzy będą partycypować w kosztach przebudowy drogi tj. spółki: PURE SYSTEMS Sp.

z o.o. oraz R-Budomat 2 Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Szczegółowe zasady rozliczeń

między Zamawiającym a deweloperami oraz wzajemne obowiązki tych podmiotów w zakresie

przeprowadzenia fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie drogi dojazdowej

określa odrębna umowa zawarta między Zamawiający a deweloperami." W ocenie

Odwołującego przytoczone postanowienia naruszają przepis art. 353

Kodeksu cywilnego

w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

w zakresie niedopuszczalności obowiązku świadczenia gwarancyjnego na rzecz podmiotów

trzecich, tj. deweloperów, tym bardziej bez znajomości umowy między nimi a Zamawiającym.

Równocześnie Odwołujący nie kwestionował w ogóle faktu, że w ramach umowy dokona

przebudowy drogi dojazdowej. Skoro Odwołujący podejmuje się przebudowy drogi, co do

której w koszcie jej przebudowy ,,partycypują osoby trzecie”, nie wnosząc w tym zakresie

zastrzeżeń (Izba w tej kwestii nie zajmuje więc stanowiska, ponieważ wykraczałoby ono poza

zarzuty odwołania), to w ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów prawa udzielenie

gwarancji w związku z przebudową tejże drogi, proporcjonalnie do poniesionych przez

inwestorów kosztów. Niewątpliwie Zamawiający powinien udostępnić wykonawcom biorącym

udział w niniejszym postępowaniu zasady rozliczeń z podmiotami trzecimi, aby wykonawca

zyskał wiedzę, w jakim zakresie na rzecz kogo wykonuje świadczenie, o co jednak

Odwołujący nie wnosił.

W ocenie składu orzekającego również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut

odnoszący się do § 16 ust. 5 Umowy, wiążący wystawienie przez Zamawiającego noty

obciążeniowej w przypadku spowodowania przez Generalnego Wykonawcę szkody w mieniu

Zamawiającego przy realizacji Umowy, na podstawie której Generalny Wykonawca będzie

zobowiązany zapłacić Zamawiającemu odszkodowanie za powstałe szkody. Według

Odwołującego, postanowienie to narusza przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z

art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Rażące

naruszenie powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności za szkodę i jej

naprawienia - 361 kc, statuujące w sposób niedozwolony jednostronne określanie jej

wysokości przez Zamawiającego.

Izba nie dopatrzyła się sprzeczności kwestionowanego odwołaniem postanowienia

z przywołanymi przepisami prawa, w szczególności z art. 361 Kodeksu cywilnego. Zgodnie

z art. 361 § 1 Kodeksu cywilnego,

zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność

tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła, natomiast

zgodnie z § 2,

w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie

szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć,

gdyby mu szkody nie wyrządzono. Postanowienie, którego dotyczy odwołanie, nie przewiduje

obciążania wykonawcy za więcej, niż normalne następstwa działania i zaniechania (do czego

sprawdzało się uzasadnienie zarzutu), dlatego Izba zarzut oddaliła.

Odwołujący postulował wykreślenie załączników nr 2 a i 2 b do SIWZ, gdzie

Zamawiający określił minimalne zapisy dotyczące umowy o podwykonawstwo dla

podwykonawców robót budowlanych oraz dostaw i usług (wzory umów z podwykonawcami).

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający narzucił Wykonawcom treść umów podwykonawczych,

co narusza przepis art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw.

z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, żaden przepis

Prawa zamówień publicznych nie daje uprawnienia Zamawiającym do narzucenia całkowitej

treści umowy z podwykonawcami, a dopuszczalna jest jedynie ingerencja wyjątkowo i to

w zakresie szczegółowo przewidzianych w Prawie zamówień publicznych warunków.

Zdaniem Izby, szczegółowe określenie postanowień umów z podwykonawcami nie

stanowi naruszenia przepisów prawa. Odwołujący nie skarżył poszczególnych postanowień

(niezadowolenie ze zbyt krótkiego terminu płatności na rzecz podwykonawców objawił

dopiero na rozprawie). Racje ma Zamawiający, że określenie postanowień umów

z podwykonawcami stanowi wypełnienie dyspozycji art. 36 ust. 2 pkt 11) Prawa zamówień

publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, Zamawiający

winien w SIWZ określić wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której

przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez

zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie

wymagania. Ustawa nie określa stopnia szczegółowości wymagań, które powinny być przez

Zamawiającego opisane w SIWZ, w związku z czym określenie ich na wysokim stopniu

szczegółowości przez przedstawienie pełnego wzoru umowy nie narusza jakiegokolwiek

przepisu. Stąd Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.

W konsekwencji, wszystkie zarzuty wobec postanowień umowy Izba uznała za niezasadne.

Reasumując, Izba stwierdziła, że w związku z potwierdzeniem się wspólnego dla obu

odwołań zarzutu dotyczącego wymaganego doświadczenia, doszło do naruszenia przepisów

Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając oba

odwołania.

Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………