sygn. akt: KIO 2112/16, sygn. akt: KIO 2122/16
WYROK
z dnia 30 listopada 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant:
Aleksandra Zielonka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 roku, odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada br. przez wykonawcę Skanska
spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt: KIO 2112/16)
i wykonawcę Warbud spółka akcyjna
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2122/16)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Archiwum Narodowe w Krakowie
przy udziale wykonawcy Chemobudowa Kraków spółka akcyjna w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2112/16 i sygn. akt KIO
2122/16 po stronie odwołujących, oraz przy udziale wykonawcy Skanska spółka akcyjna
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
2122/16 po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu wykreślenie warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt
3.1. ppkt 3.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt
3.1. ppkt 3.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kryterium oceny ofert,
określonego
w Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Archiwum Narodowe w Krakowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Skanska
spółka akcyjna w Warszawie i wykonawcę Warbud spółka akcyjna w Warszawie tytułem
wpisu od obu odwołań,
zasądza od Archiwum Narodowego w Krakowie na rzecz wykonawcy Skanska spółka
akcyjna w Warszawie i wykonawcy Warbud spółka akcyjna w Warszawie łącznie kwotę
40 000 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, tj. dla każdego z wykonawców kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………….
U z a s a d n i e n i e
I. Archiwum Narodowe w Krakowie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn.
„Budowa nowej siedziby Archiwum Narodowego
w Krakowie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 października 2016 r., poz. 2016/S 209-377736. Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
Sygn. akt KIO 2112/16
W dniu 7 listopada 2016 r. Skanska spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie:
1. Wobec ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, określonego
w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2 SIWZ warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - „Wykonawca
winien legitymować się wykonaniem w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, łącznie:
4) co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego podstawowym
i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych zgodnie
z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie
archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.), lub innego budynku,
którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo
kulturowe. o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden
tysiąc). Zamawiający poprzez „budowę" rozumie wykonanie nowego budynku w określonym
miejscu: przez budowę nie należy rozumieć odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku.
Zamawiający poprzez budynek rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach. Zamawiający uzna wyłącznie roboty budowlane opisane powyżej, które
dodatkowo obejmowały etap procesu inwestycyjnego, w którym powstał fundament, ściany
oraz dach. Powyższe rozumienie pojęcia budynek odnosi się do słowa budynek użytego we
wszystkich miejscach SIWZ, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, niezgodnie
z przepisami ustawy, tj. w sposób, który bezzasadnie ogranicza krąg podmiotów
uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, co narusza
zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, a to
w szczególności, naruszenie:
- art. 22 ust. la w zw. z art. 22d ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, poprzez ustalenie i opisanie warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie Zamówienia, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu
Zamówienia oraz ograniczający krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu
i ubiegać się o udzielenie Zamówienia,
W konsekwencji powyższego, Odwołujący wnosił o:
- zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3)
ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2 SIWZ poprzez dopuszczenie Wykonawców
posiadających zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w budowie
rozumianej jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, a tym samym o zmianę zapisu
w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2 SIWZ poprzez
nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca winien legitymować się wykonaniem w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
łącznie: (...)
(...) co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, należącego do grupy
1262 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB i- Budynki muzeów
i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne. Budynki archiwów
o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).
Zamawiający poprzez „budowę" rozumie wykonywanie obiektu budowlane w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zamawiający
poprzez budynek rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem,
wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.
Zamawiający uzna wyłącznie roboty budowlane opisane powyżej, które dodatkowo
obejmowały etap procesu inwestycyjnego, w którym powstał fundament, ściany oraz dach.
Powyższe rozumienie pojęcia budynek odnosi się do słowa budynek użytego we wszystkich
miejscach SIWZ, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu.
Tak sformułowany zarzut, poza zacytowaniem ogólnych poglądów doktryny
i orzecznictwa dotyczących ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób adekwatny
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący uzasadniał następująco:
Ograniczenie przez Zamawiającego we wszystkich miejscach SIWZ, które dotyczą
warunków udziału w postępowaniu pojęcia „budowy" jedynie do wykonania nowego budynku
w określonym miejscu wskazując jednocześnie, że przez budowę nie należy rozumieć
odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku nie znajduje żadnego uzasadnienia
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W szczególności takie ograniczenie pozostaje
sprzeczne z art. 3 pkt. 6) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016.290
ze zm.), zwanej dalej „Prawem budowlanym", który wprost wskazuje, że przez budowę
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Skoro zatem ustawodawca definiując pojęcie budowy uznał za adekwatne zrównanie
realizacji od podstaw nowego obiektu z pracami polegającymi w szczególności na
odtworzeniu istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym
miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego (Odbudowa)
lub zmianie charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (Rozbudowa), tym samym
niezrozumiałym jest odmówienie przez Zamawiającego w SIWZ tym innym formom budowy
równoważnej wartości technicznej.
Zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 2 ppkt. 2.1.2 Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych polegających na realizacji Inwestycji rozumianej jako budowa budynku
Archiwum Narodowego na działce nr 219/15 obręb 8 Śródmieście w Krakowie wraz
wewnętrzną infrastrukturą komunikacyjną i techniczną (przyłącz energii elektrycznej, wody,
kanalizacji
ogólnospławnej,
centralnego
ogrzewania,
teletechniki),
instalacjami
wewnętrznymi, wbudowaną stacją transformatorową, naziemnymi miejscami postojowymi
oraz dodatkowo z infrastrukturą techniczną (rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
ogólnospławnej ze zbiornikiem retencyjnym, oraz przebudową i uporządkowaniem
istniejących sieci kolidujących z planowaną inwestycją).
Zdaniem Wykonawcy roboty budowlane wykonywane w ramach przedmiotu zamówienia
są tożsame z robotami jakie wykonuje się w ramach zadań inwestycyjnych, których
przedmiotem jest odbudowa bądź rozbudowa. W szczególności do elementów robót
budowlanych koniecznych do zrealizowania w ramach odbudowy, rozbudowy oraz
wykonywania nowego obiektu należą: prace wykończeniowe, prace związane z pokryciem
dachowym, zagospodarowaniem terenu, instalacjami. A także prace związane z elementami
konstrukcyjnymi, takimi jak fundamenty, stropy, ściany, dach, których konieczność
wykonania istnieje również w przypadku odbudowy w zależności od zakresu i stopnia
zniszczenia obiektu odbudowywanego. Obudowa może ponadto polegać na całkowitym
odtworzeniu zniszczonego obiektu. Wskazać należy, że prowadzenie robót budowlanych
polegających na odbudowie bądź rozbudowie jest co do zasady przedsięwzięciem
o znacznie bardziej skomplikowanym charakterze niż wykonanie nowego obiektu z uwagi na
konieczność powiązania części rozbudowywanej bądź części odbudowywanej z konstrukcją
części istniejącej oraz ustanowienia powiązania funkcjonalnego (instalacje, komunikacja,
itp.). Z tej przyczyny za zasadne można by uznać ukształtowanie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie
doświadczenia w ten sposób aby Wykonawca wykazał się wykonaniem robót budowlanych
polegających na budowie budynku, rozumianej jako odbudowa lub rozbudowa jeżeli
przedmiotem zamówienia byłoby wykonanie właśnie takich robót.
W świetle powyższego należy – w ocenie Odwołującego - uznać, że ukształtowanie przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu poprzez ograniczenie pojęcia „budowy”
jedynie do wykonania nowego budynku nie jest w żaden sposób uzasadnione i nie może
zostać uznane za zgodne z zasada proporcjonalności, która nakazuje dobór takiego środka
jaki jest konieczny, a zarazem wystarczający do założonego celu.
2. Wobec ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, określonego
w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.3 SIWZ warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia potencjału
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia - „Wykonawca winien
wykazać, iż dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami, które będą brały udział
w realizacji zamówienia: 1.Kierownik budowy, wymagania minimalne:
e) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej
1 budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie
materiałów archiwalnych zgodnie z definicją zawarta w orze pisie art. 1 ustawy z dnia
14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r., poz. 1446
z późn. zm.) lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów
stanowiących dziedzictwo kulturowe.”
Odwołujący
zarzucał
Zamawiającemu
wprowadzenie
warunku
udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, tj. w sposób, który bezzasadnie
ogranicza krąg podmiotów uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę uczciwej
konkurencji, a to w szczególności, naruszenie:
- art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, poprzez ustalenie i opisanie warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie Zamówienia, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu Zamówienia oraz
ograniczający krąg podmiotów mogących uczestniczyć w postępowaniu i ubiegać się
o udzielenie Zamówienia,
W konsekwencji powyższego, Odwołujący wnosił o:
- zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3)
ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.3 SIWZ poprzez dopuszczenie Wykonawców
posiadających zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia potencjału
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wykazujących iż
dysponuje/będzie dysponował kierownikiem budowy, który posiada doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej 1 budynku, należącego do
grupy 1262 (zgodnie z Polska Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB)- Budynki
muzeów i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne, Budynki archiwów.
a tym samym o zmianę zapisu w Sekcji III pkt. 1 ppkt 3) ogłoszenia oraz Rozdziale 3 pkt 3.1.
ppkt 3.1.1.2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca winien wykazać, iż dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami,
które będą brały udział w realizacji zamówienia: 1. Kierownik budowy, wymagania
minimalne:
e) posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej
1 budynku, należącego do grupy 1262 (zgodnie z Polska Klasyfikacją Obiektów
Budowlanych (PKOB)- Budynki muzeów i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra
informacyjne, Budynki archiwów.”
3. Wobec ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, określonego w Rozdziale
7 pkt 7.2. ppkt 1) SIWZ podkryterium Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu
(a w konsekwencji podkryterium Zastępowalność Kluczowego Zespołu) - „punkty zostaną
przyznane w następujący sposób:
W przypadku osób wskazanych do pełnienia niżej wymienionych funkcji: a) Kierownik
budowy:
za każdą inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, polegającą na budowie budynku, którego podstawowym i głównym
przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą
w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym
i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)j lub innego budynku, którego
przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe
o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc), przy której dana
osoba pełniła funkcję kierownika budowy - po 2 pkt.”
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu wprowadzenie kryterium oceny ofert, niezgodnie
z przepisami ustawy Prawa zamówień publicznych, tj. wprowadzenie kryterium, które nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia i nie może mieć znaczącego wpływu na jakość
wykonania zamówienia, co narusza zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę
uczciwej konkurencji, a to w szczególności, naruszenie:
- art. 91 ust. 2 pkt. 5) w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez ustalenie
i opisanie kryterium oceny ofert w zakresie podkryterium doświadczenie członków
Kluczowego Zespołu (a w konsekwencji podkryterium Zastępowalność Kluczowego Zespołu)
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu Zamówienia, a także
dochowania zasady znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia.
W konsekwencji powyższego, Odwołujący wnosił o:
- zmianę kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1) SIWZ poprzez
przyznanie punktów w ramach podkryterium Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu
(a w konsekwencji podkryterium Zastępowalność Kluczowego Zespołu) w przypadku osób
wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika Budowy za każdą inwestycję zrealizowaną
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, polegającą na budowie
budynku, należącego do grupy 1262 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych
(PKOB) - Budynki muzeów i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne.
Budynki archiwów, o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden
tysiąc), przy której dana osoba pełniła funkcję kierownika budowy - po 2 pkt., a tym samym
o zmianę zapisu w Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1) SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia:
„W przypadku osób wskazanych do pełnienia niżej wymienionych funkcji: a) Kierownik
budowy:
za każdą inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, polegającą na budowie budynku, należącego do grupy 1262 (zgodnie
z Polska Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) - Budynki muzeów i bibliotek: Muzea,
galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne. Budynki archiwów o powierzchni użytkowej nie
mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc), przy której dana osoba pełniła funkcję
kierownika budowy - po 2 pkt.
Tak sformułowany zarzuty odnośnie zakresu doświadczenia wykonawcy, kierownika
zespołu oraz doświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym Odwołujący uzasadniał
następująco:
Zamawiający w treści Ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
doświadczenia, w tym doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia, wskazując, że podstawowym i głównym przeznaczeniem budynków,
które Wykonawca wykonał lub przy wykonaniu których kierownik budowy, którym
wykonawca dysponuje lub będzie dysponował posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika budowy, musi być przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją
zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym
i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)], lub przechowywanie obiektów
stanowiących dziedzictwo kulturowe. Analogiczne postanowienie Zamawiający ukształtował
w zakresie kryteriów oceny ofert w ramach podkryterium Doświadczenie członków
Kluczowego Zespołu w stosunku do osoby pełniącej funkcję kierownika budowy.
Analiza przedstawionych warunków prowadzi do tezy, iż podstawowym kryterium oceny
rzetelności Wykonawcy, badania jego wiedzy i doświadczenia oraz potencjału do wykonania
przedmiotu zamówienia jest kryterium dotychczasowego doświadczenia w realizacji
budynków, których przeznaczeniem jest przechowywanie zbiorów. Przedmiotowe kryterium
można by uznać za zgodne z podstawowymi cechami przedmiotu zamówienia oraz
charakterem prac wykonywanych w ramach Zamówienia, a także za zgodne z zasadą
proporcjonalności jedynie w przypadku, gdyby Zamawiający nie zaostrzył wskazanych
powyżej warunków poprzez konieczność wykazania wiedzy i doświadczenia w pracach na
budynkach, których podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie
materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia
14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446
z późn. zm.)], lub przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe. Takie
przedstawienie warunków, które są nadmiernie wygórowane w sposób zupełnie
nieuzasadniony eliminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasadą proporcjonalność, jakimi powinien kierować się Zamawiający przygotowując
i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia.
W załączeniu do odwołania Odwołujący przedkładał wykaz przykładowych
postępowań, których przedmiotem były budynki archiwów państwowych ze wskazaniem
wymogów, jakie Zamawiający stawiali Wykonawcom w zakresie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie
doświadczenia, w tym doświadczenia potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia. Wykaz ten uwidacznia, że w postępowaniach, których przedmiot
zamówienia był analogiczny do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
Zamawiający stawiali Wykonawcom warunki udziału zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz zasadą proporcjonalności, nie kształtując ich
w sposób nadmiernie wygórowany, jak to ma miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę,
iż postępowania dotyczyły budynków o analogicznych funkcjach, a Zamawiający nie
wymagali analogicznych warunków jak w przypadku przedmiotowego postępowania, z tego
wynika, iż wymogi Zamawiającego są zdecydowanie nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podnosił, że nie istnieją żadne charakterystyczne parametry, które
różniłyby budynki archiwów od innych budynków, w szczególności tych należących do grupy
1262 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych (PKOB) - Budynki muzeów
i bibliotek: Muzea, galerie sztuki, biblioteki i centra informacyjne. Jedynym elementem, który
wyróżnia budynek archiwum od innych budynków użyteczności publicznej jest funkcja, jaką
budynek ten ma pełnić. Funkcja budynku w żaden sposób nie determinuje jednak większego
stopnia skomplikowania robót budowlanych niż przy budynkach innego przeznaczenia
o podobnej kubaturze czy technologii wykonania robót, w szczególności jeżeli przedmiotem
zamówienia - jak w tym przypadku - nie jest wyposażenie budynku. Odniesienie się przez
Zamawiającego do budynków, których podstawowym i głównym przeznaczeniem jest
przechowywanie materiałów archiwalnych lub przechowywanie obiektów stanowiących
dziedzictwo kulturowe, w kontekście ustawowych definicji tych pojęć wyłącza wszelkie
obiekty, służące do przechowywania określonych zbiorów, które jednak nie stanowią
„materiałów archiwalnych lub obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe". Takie
ograniczenie stanowi oczywiste naruszenie zasady proporcjonalności zwłaszcza, że obiekty
takie jak muzea, galerie sztuki, czy biblioteki, które w obecnym brzmieniu postanowień
ogłoszenia oraz SIWZ nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego często
charakteryzują się znacznie wyższymi standardami wykonania z uwagi na wartość
przechowywanych w nich zasobów.
W ocenie Odwołującego stosownie do wskazanych powyżej argumentów również
kryterium oceny ofert kształtowane poprzez przyznanie punktów w ramach podkryterium
Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu w przypadku osób wskazanych do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy za każdą inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert, polegającą na budowie budynku, którego
podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych
[zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r, o narodowym
zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)] lub innego
budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo
kulturowe stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i jednocześnie naruszenie art. 91 ust. 2d pkt. 5)
Prawa zamówień publicznych, który wskazuje na możliwość wprowadzenia kryterium oceny
ofert w zakresie organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia wyłącznie jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia.
Odwołujący zauważał, że kluczową wartością wyrażoną w zgodzie z art. 91 ust 2d pkt
5) jest wyrażenie: „znaczący wpływ". Zgodnie z definicją językową (Internetowy Słownik
Języka polskiego) znaczący oznacza: mający duże znaczenie, odgrywający ważną rolę;
istotny, ważny. Ponadto jak wskazano w motywie 94 preambuły dyrektywy zamówieniowej
„każdorazowo gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji
zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na zastosowanie jako
kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu
wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na jakość
wykonania zamówienia, a co za tym idzie, wartość ekonomiczną oferty".
Jak Odwołujący wskazywał, doświadczenie, czy to Wykonawcy w realizacji budynków, czy
osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy przy kierowaniu realizacją budynków, których
przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów lub obiektów stanowiących dziedzictwo
kulturowe
- nie wpływa znacząco na jakość wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę
fakt, iż zadaniem Wykonawcy i jego personelu jest głównie prawidłowe odczytanie
dokumentacji projektowej (za której treść nie ponosi odpowiedzialności), a następnie
wykonanie robót według tej dokumentacji - niezgodnym z duchem przepisu jest stawianie
wymogów dotyczących doświadczenia w realizacji
budynku o funkcji wyspecjalizowanej
tylko do jednego aspektu - przechowywania materiałów lub obiektów stanowiących
dziedzictwo kulturowe. Z żadnych warunków technicznych również nie wynika, iż odmiennie
realizowane są prace budowlane w budynkach gdzie przewidziana jest funkcja archiwum,
niekoniecznie zawierającego zbiory stanowiące dziedzictwo narodowe.
Sygn. akt KIO 2122/16
W dniu 7 listopada 2016 r. Warbud spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie:
Art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 d ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję;
Art. 22 ust. 1a w związku z art. 22 d ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. Kierownikiem budowy w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję;
art. 91 ust. 2 pkt 5) oraz ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie
kryterium oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy, które nie ma znaczącego
wpływu na jakość realizacji zamówienia;
art. 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art.
5 Kodeksu cywilnego oraz w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz
w związku z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także
w sposób nieprecyzujący zakresu świadczenia Wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do
zachwiania
równowagi
ś
wiadczeń
i
odpowiedzialności
pomiędzy
Zamawiającym
a Wykonawcą, oraz uniemożliwia prawidłową wycenę oferty z powodu niemożliwości
przewidzenia
wszystkich
ryzyk
mogących
wystąpić
podczas
realizacji
umowy,
a przerzuconych na Wykonawcę.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
S1WZ oraz zmiany wszystkich postanowień wzoru umowy (i odpowiednio ogłoszenia)
będącej konsekwencją zmian SIWZ w następującym zakresie:
Żą
dania dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji
warunku poprzez nadanie mu brzmienia w zakresie ppkt 4):
co najmniej 1 roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie budynku, którego
podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych
[zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym
zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.)], lub innego
budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo
kulturowe, o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden
tysiąc).
Ewentualnie: co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego
podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych,
budynku administracji publicznej, budynku muzeum lub budynku wystawienniczego
o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).
Żą
dania dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób wymaganych
do skierowania do realizacji zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji warunku poprzez nadanie mu brzmienia w zakresie litery e):
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie
co najmniej 1 budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest
przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1
ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015
r. poz. 1446 z późn. zm.)], lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie
obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe.
Ewentualnie: posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie
budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów
archiwalnych, budynku administracji publicznej, budynku muzeum lub budynku
wystawienniczego o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2
(słownie: jeden tysiąc).
Żą
dania dotyczące kryterium oceny ofert.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium „Zespół osób"
i zastąpienia go kryterium zgodnym z Prawem zamówień publicznych, tj. kryterium nie
dotyczącym właściwości wykonawcy.
Żą
dania dotyczące wzoru umowy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Wzoru Umowy
poprzez:
•
§ 1 pkt 12) Umowy oraz postanowienia § 14 ust. 1 pkt 2) i 3), ust. 6, 7 i 9
doprecyzowanie pojęcia „wad” poprzez zastąpienie jej konstrukcją opartą na regulacji
kodeksu cywilnego i uzależnienie odpowiedzialności Wykonawcy w tym zakresie od tak
pojętej konstrukcji prawnej;
•
Wykreślenie § 2 ust. 6 pkt 3) Umowy;
•
Wykreślenie § 3 ust. 2 Umowy w zakresie obowiązku dokonywania napraw;
•
Wykreślenie § 5 ust. 7 i 8 Umowy;
•
Wykreślenie § 11 ust. 6 Umowy;
•
Wykreślenie § 14 ust. 6 Umowy;
•
Wykreślenie § 16 ust. 5 Umowy;
•
Wykreślenie Załącznika nr 2a i 2b do SIWZ.
Odwołujący podniesione zarzuty uzasadnił następująco:
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.
W pkt 3.I.I.2. SIWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawca legitymował się
doświadczeniem w wykonaniu m.in.
co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego podstawowym
i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją
zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym
i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.), lub innego budynku, którego
przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe,
o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).
Doświadczenie w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej nie różni się
stopniem skomplikowania od wybudowania budynku, którego przeznaczeniem jest
przechowywanie materiałów archiwalnych lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest
przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe. Tym samym niezasadne jest
ograniczenie warunku, wyłącznie do tych dwóch rodzajów budynków.
Dodatkowo wskazać należy, iż w ostatnich latach nie budowało się w Polsce zbyt
dużo budynków określonych przez Zamawiającego w tym warunku. Obiekty stanowiące
dziedzictwo kulturowe często przechowywane są w przebudowanych istniejących wcześniej
budynkach, często zabytkowych. Dlatego, w tym zakresie zasadnym byłoby również oprócz
warunku polegającego na budowie takiego budynku dopuszczenie doświadczenia
w „przebudowie" budynku o takim przeznaczeniu.
Postawiony przez Zamawiającego warunek, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia,
jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, przez co uniemożliwia złożenie oferty
i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą je zrealizować.
Dla inwestycji o podobnym charakterze Zamawiający nie stawiają tożsamych
wymagań dla warunku wiedzy i doświadczenia (podawał przykłady)
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób wymaganych do
skierowania do realizacji zamówienia.
W pkt 3.1.1.3 SIWZ Kierownik budowy - Zamawiający wymaga aby osoba wskazana
na to stanowisko spełniała następujące wymagania w zakresie doświadczenia:
c.
posiada minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy,
d.
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej
1 budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 7.000 m2 (słownie: siedem
tysięcy) lub o wartości brutto wykonanych robót budowlanych co najmniej40.000.000,00 PLN
(słownie: czterdzieści milionów),
e.
posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie co najmniej
1 budynku, którego podstawowym i głównym przeznaczeniem jest przechowywanie
materiałów archiwalnych [zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca
1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn.
zm.), lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów
stanowiących dziedzictwo kulturowe.
UWAGA: W przypadku Kierownika Budowy, Zamawiający uzna, że dana osoba posiada
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji inwestycji, o których
mowa w pkt. d) i e) powyżej, jeśli osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji
tej inwestycji przez cały okres jej trwania, w przypadku inwestycji trwających krócej niż 2 lata,
a w przypadku inwestycji trwających dłużej niż 2 lata - przez minimum 2 lata.
Wymaganie jest nadmierne i nieproporcjonalne do pełnionej funkcji. Podobnie jak
w przypadku doświadczenia wymaganego od Wykonawcy doświadczenie Kierownika
budowy, w wybudowaniu budynku użyteczności publicznej nie różni się stopniem
skomplikowania od doświadczenia w budowie budynku, którego przeznaczeniem jest
przechowywanie materiałów archiwalnych lub innego budynku, którego przeznaczeniem jest
przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe. Tym samym niezasadne jest
ograniczenie warunku, wyłącznie do tych dwóch rodzajów budynków.
Dodatkowo wskazać należy, iż w ostatnich latach nie budowało się w Polsce zbyt
dużo budynków określonych przez Zamawiającego w tym warunku. Obiekty stanowiące
dziedzictwo kulturowe często przechowywane są w istniejących wcześniej, przebudowanych
budynkach, również zabytkowych. Dlatego, w tym zakresie zasadnym byłoby oprócz warunku
polegającego na budowie takiego budynku dopuszczenie doświadczenia w "przebudowie”
budynku o takim przeznaczeniu.
Postawiony przez Zamawiającego warunek, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia,
jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, przez co uniemożliwia złożenie oferty
i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą je zrealizować.
Dla inwestycji o podobnym charakterze i złożoności Zamawiający nie stawiają aż tak
wygórowanych wymagań dla osoby pełniącej funkcję Kierownika budowy (podawał
przykłady).
Zarzut dotyczący Kryterium oceny ofert.
Zamawiający, jako jedno z kryterium oceny ofert wskazał: „Zespół osób" (pkt 7.2.2
SIWZ) i poinformował, iż będzie oceniał osoby wskazane w wykazie osób, skierowane przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.
W kryterium ,,Zespół osób" Wykonawca otrzyma punkty w ramach następujących
podkryteriów:
- Doświadczenie członków Kluczowego Zespołu (Dkz)- 20 pkt
-Zastępowalność członków Kluczowego Zespołu (Zkz) -10 pkt
W ramach podkryterium „Doświadczenia członków. Kluczowego Zespołu"
Zamawiający będzie przyznawał punkty za doświadczenie poszczególnych osób w realizacji
zamówień tożsamych z inwestycjami wymaganymi na potwierdzenie spełniania warunków.
W ramach podkryterium „Zastępowalność Kluczowego Zespołu" Zamawiający przyzna
punkty za wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez wykonawcę w ofercie
jako kluczowy personel. Dla każdej osoby wskazanej w ofercie, mającej uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, jako kluczowy personel można wskazać co najwyżej dwie inne
osoby na zastępstwo, spełniające minimalne wymagania zamawiającego dla danej osoby
kluczowego personelu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału
osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.
Tak określone kryteria są sprzeczne w ocenie Odwołującego z treścią art. 91 ust. 2
Prawa zamówień publicznych. Zasadą wyrażoną w art. 91 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych jest, iż kryteria oceny ofert mają odnosić się do przedmiotu zamówienia.
Nowelizacja nie zmieniła tej zasady. W szczególności zachowany został również przepis,
zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy w tym jego
wiarygodności technicznej. Wymienione w pkt 5) przykładowe kryteria takie jak organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia również
tej zasady nie łamią, mogą bowiem stanowić kryterium oceny ofert wyłącznie wtedy, gdy
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W przypadku przedmiotowego
postępowania określone przez Zamawiającego kryterium doświadczenia osób z Kluczowego
zespołu nie będzie miało wpływu na jakość wykonania zamówienia z uwagi na następujące
okoliczności:
a.
Zamawiający postawił stosunkowo wysokie wymagania jako warunki udziału
w postępowaniu. Jeżeli osoby spełnią te wymagania, to już to będzie wystarczającym
potwierdzeniem doświadczenia poszczególnych osób i ich zdolności do wykonania
zamówienia.
b.
W przypadku zamówienia którego przedmiotem są roboty budowlane realizowane na
podstawie projektów przekazanych przez Zamawiającego, osoby pełniące funkcje Kierownika
budowy i kierowników robót mają niewielki wpływ na jakość wykonania zamówienia z uwagi
na to, że mają obowiązek wykonywać roboty zgodnie z projektem.
c.
Zdecydowanie większy wpływ na jakość miałyby, np. użyte materiały czy zastosowana
technologia, a nie doświadczenie personelu.
d.
Jako drugie kryterium Zamawiający wskazał „zastępowalność zespołu", wskazując, iż
punkty będą przyznawane za to, że Wykonawca będzie dysponował osobami, które czasowo
lub stale będą zastępowały osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
jednak te osoby nie muszą mieć doświadczenia takiego jak osoby wskazane na
poszczególne stanowiska, lecz wystarczy, że będą spełniały minimalne wymagania
zamawiającego dla danej osoby kluczowego personelu. Powyższe prowadzi do patologii
wykreowanej przez samego Zamawiającego, polegającej na tym, że zamówienie może
zostać udzielone wykonawcy, który wskaże na pierwszym miejscu osoby posiadające
największe doświadczenie w celu uzyskania najwyższej liczby punków, a następnie zamieni
te osoby na osoby „zapasowe" które takiego doświadczenia nie muszą posiadać, a które
będą realizowały zamówienie.
e.
W zakresie drugiego podkryterium, to konieczność zastąpienia osoby wskazanej
w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków przez osobę o nie gorszych kwalifikacjach
wynika z samej treści SIWZ oraz z przepisów ustawy. Zatem stworzenie kryterium z czegoś,
co jest obowiązkiem każdego wykonawcy jest nieuzasadnione. Ponadto konieczność
utrzymywania podwójnego czy potrójnego personelu powiększa koszty inwestycji, nie
wpływając jednak na jej jakość.
f.
Jeżeli zaś wykonawca nie skorzysta z „personelu" dodatkowego, to jaki wpływ na
jakość robót będzie miało to kryterium?
a.
Kryterium to ma szczególne znaczenie, gdyż jego wagę Zamawiający określił aż na
b.
Podsumowując, kryterium „zespół osób" jest kryterium niezgodnym z art. 91 ust. 3
Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez:
Wykreślenie kryterium „Zespół osób" i zastąpienie go kryterium zgodnym z Prawem
zamówień publicznych , tj. kryterium nie dotyczącym właściwości Wykonawcy.
Zarzuty dotyczące wzoru umowy.
Odwołujący podkreślał, że prawo Zamawiającego do kształtowania opisu przedmiotu
zamówienia oraz postanowień wzoru umowy nie jest prawem absolutnym, ale podlega
ograniczeniom ze względu na ww. przepisy i zasady prawa. Tym samym, Zamawiający nie
ma pełnej dowolności w kształtowaniu stosunku obu stron, ale wszelkie wymagania
i nałożone na wykonawców obowiązki powinny być racjonalnie uzasadnione i proporcjonalne,
a także odpowiadać przedmiotowi zamówienia oraz obiektywnie uzasadnionym potrzebom
Zamawiającego.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Istotne dla Stron postanowienia umowy
zawarł postanowienia, które naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7
w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych:
§ 1 pkt 12) Umowy definicja „wady" oraz postanowienia § 14 ust. 1 pkt 2) i 3), ust. 6, 7
i 9: „wada - cecha zmniejszająca wartość wykonanych robót ze względu na cel oznaczony
w Umowie lub wykonanie niezgodnie z dokumentacją techniczną lub z obowiązującymi w tym
zakresie warunkami technicznymi wykonania robót, wiedzą techniczną i sztuką budowalną,
normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami prawa"
Postanowienia powyższe naruszają w ocenie Odwołującego przepis art. 353
Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Definicja wady pomija podstawowy wyznacznik wady w rozumieniu kodeksu
cywilnego to jest określoną niezgodność świadczenia lub jego wyniku z umową, ponadto
powoduje rażącą nieprzejrzystość t niejasność definicyjną ze względu na zakres znaczeniowy
użytych sformułowań, a dodatkowo także dopuszczalność rażącej uznaniowości
Zamawiającego w kwalifikowaniu danych okoliczności jako wady lub nie. Poza naruszeniem
równowagi stron stosunku kontraktowego taki zapis implikuje niemożliwość oszacowania
ryzyka oraz zakresu odpowiedzialności Wykonawcy i tym samym niemożliwość
odpowiedniego skalkulowania oferty. Tak sformułowana definicja, ze względu na jej wpływ na
zakres świadczenia oraz cenotwórczy charakter jest wadliwa w odniesieniu do przepisu art.
29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych co w konsekwencji stawia Wykonawcę w sytuacji
niepewności zarówno co do oceny w zakresie prawidłowego przygotowania oferty jak
i zakresu późniejszego świadczenia.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Doprecyzowania pojęcia „wady" poprzez zastąpienie jej konstrukcją opartą na regulacji
kodeksu cywilnego i uzależnienie odpowiedzialności Zamawiającego w tym zakresie od tak
przyjętej konstrukcji prawnej.
§ 2 ust. 6 pkt 3) Umowy
„Generalny Wykonawca oświadcza, iż:
3) znany mu jest aktualny stan terenu budowy, stan Dokumentacji projektowej i sposoby
rozwiązań konstrukcyjnych wszystkich elementów robót oraz inne czynniki mogące mieć
wpływ na realizację Umowy; wszelkie zastrzeżenia Generalnego Wykonawcy dotyczące
terenu budowy i dokumentacji projektowej zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie będą
stanowić podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego."
Postanowienia naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.
14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych . W sposób nieuprawniony
wbrew podstawowej zasadzie formułowania OPZ przez Zamawiającego i zgodnie z Prawem
zamówień
publicznych
narzuca
Wykonawcom
przyjęciem
zobowiązania
do
odpowiedzialności za wszelkie ryzyka w tym za wszelkie sprzeczności z OPZ przygotowanym
przez Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Wykreślenie ww. postanowienia.
§ 3 ust. 2 Umowy
„Generalny Wykonawca wykona fragment Inwestycji polegający na przebudowie drogi
dojazdowej do Obiektu od ul. Rakowickiej wraz ze zjazdem z ul. Rakowickiej oraz
wybudowaniem sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i teletechnicznej pod drogą dojazdową,
w terminie do 31 grudnia 2017 r. Obowiązkiem Generalnego Wykonawcy jest naprawienie do
czasu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy wszelkich zniszczeń i zużycia nawierzchni
drogi spowodowanych pracami budowlanymi. W razie potrzeby naprawa może polegać na
wykonaniu ponownie odpowiednich prac."
Postanowienia naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.
14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Brak wyczerpującego
i zgodnego z Prawem zamówień publicznych opisu zakresu świadczenia w postaci napraw -
tym samym niemożliwości ich wyceny i złożenia konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Wykreślenie postanowienia w zakresie obowiązku dokonywania napraw.
§ 5 ust. 7 i 8 Umowy
Generalny Wykonawca potwierdza, iż przyjmuje na siebie całkowitą odpowiedzialność
oraz zwalnia Zamawiającego z odpowiedzialności związanej z wszelkimi roszczeniami
skierowanymi wobec Zamawiającego, dotyczącymi jakichkolwiek zaistniałych szkód, kosztów
i wydatków związanych bezpośrednio lub pośrednio z wykonywaniem robót budowlanych,
powstałych w szczególności w wyniku:
uszczerbku na zdrowiu, uszkodzenia ciała, włącznie ze skutkiem śmiertelnym,
i długotrwałą chorobą którejkolwiek z osób zatrudnionych przez Generalnego Wykonawcę lub
Podwykonawców;
utraty lub uszkodzenia majątku Generalnego Wykonawcy, Podwykonawców oraz
osób przez nich zatrudnionych;
utraty lub uszkodzenia majątku osób trzecich, uszczerbku na zdrowiu, uszkodzenia
ciała, włącznie ze skutkiem śmiertelnym, długotrwałą chorobą osób trzecich;
4} utraty lub uszkodzenia robót budowlanych, jakiegokolwiek rodzaju i powstałych w dowolny
sposób.
Jeżeli Zamawiający poniesie jakiekolwiek koszty w związku z roszczeniami osób
trzecich w przypadkach określonych w ust 7 Generalny Wykonawca po uprzednio
otrzymanym wezwaniu od Zamawiającego niezwłocznie zwróci je Zamawiającemu.
Postanowienia naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.
14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Niedopuszczalna regulacja
w odniesieniu do specyfiki zamówienia publicznego rażąco sprzeciwiająca się jego naturze.
Dodatkowo sprzeczna z przepisami kc o charakterze niedyspozytywnym np. art.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Wykreślenie ww. postanowienia.
§ 11 ust. 6 Umowy
„Odbiór częściowy w zakresie fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie drogi
dojazdowej do Obiektu wraz ze zjazdem od ul. Rakowickiej oraz wybudowaniem sieci
wodociągowej, kanalizacyjnej i teletechnicznej, dokonany zostanie w obecności
przedstawicieli właścicieli nieruchomości, przez które przebiega droga, z którymi
Zamawiający zawarł umowę dotyczącą partycypowania w kosztach jej przebudowy oraz
ewentualnych następnych właścicieli drogi."
Naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw.
z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Wykreślenie ww. postanowienia.
§ 14 ust. 6 Umowy
„Gwarancja w zakresie robót budowlanych dotyczących przebudowy drogi dojazdowej do
budynku nowej siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie zostanie wystawiona również na
deweloperów, którzy będą partycypować w kosztach przebudowy drogi tj. spółki: PURE
SYSTEMS Sp. z o.o. oraz R-Budomat 2 Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Szczegółowe
zasady rozliczeń między Zamawiającym a deweloperami oraz wzajemne obowiązki tych
podmiotów w zakresie przeprowadzenia fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie
drogi dojazdowej określa odrębna umowa zawarta między Zamawiający a deweloperami."
Postanowienia naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.
14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie niedopuszczalności
obowiązku świadczenia gwarancyjnego na rzecz podmiotów trzecich, tj. deweloperów, tym
bardziej bez znajomości umowy między nimi a Zamawiającym.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Wykreślenie ww. postanowienia.
§ 16 ust. 5 Umowy
„W przypadku spowodowania przez Generalnego Wykonawcę szkody w mieniu
Zamawiającego przy realizacji Umowy, Zamawiający wystawi notę obciążeniową, na
podstawie której Generalny Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu
odszkodowanie za powstałe szkody."
Postanowienia naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art.
14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Rażące naruszenie
powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności za szkodę i jej naprawienia - 361 kc,
statuujące w sposób niedozwolony jednostronne określanie jej wysokości przez
Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez:
Wykreślenie ww. postanowienia.
Załącznik nr 2 a i 2 b do SIWZ - minimalne zapisy dotyczące umowy
o podwykonawstwo dla podwykonawców robót budowlanych oraz dostaw i usług.
Zamawiający narzucił Wykonawcom treść umów podwykonawczych. Postanowienia
naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw.
z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Żaden przepis Prawa zamówień publicznych
nie
daje
uprawnienia
Zamawiającym
do
narzucenia
całkowitej
treści
umowy
z podwykonawcami. Dopuszczalna jest jedynie ingerencja wyjątkowo i to w zakresie
szczegółowo przewidzianych w Prawie zamówień publicznych warunków.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji ww. postanowienia
poprzez: usunięcie z SIWZ wzorów umów z podwykonawcami.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w obu odwołaniach.
Do postępowań odwoławczych po stronie Odwołujących przystąpili wykonawcy:
Chemobudowa Kraków spółka akcyjna w Krakowie (sygn. akt KIO 2112/16 i sygn. akt KIO
2122/16), Skanska spółka akcyjna w Warszawie (sygn. akt KIO 2122/16) po stronie
odwołującego (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2112/16, KIO 2122/16
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa nowej siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykazali się odpowiednim doświadczeniem, a mianowicie wykonaniem (m.in.) ,,co najmniej
1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku, którego podstawowym i głównym
przeznaczeniem jest przechowywanie materiałów archiwalnych zgodnie z definicją zawartą
w przepisie art. 1 ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym
i archiwach (Dz. U. z 2015 r. poz. 1446 z późn. zm.), lub innego budynku, którego
przeznaczeniem jest przechowywanie obiektów stanowiących dziedzictwo kulturowe,
o powierzchni użytkowej tego budynku nie mniejszej niż 1.000 m2 (słownie: jeden tysiąc).
Zamawiający poprzez „budowę" rozumie wykonanie nowego budynku w określonym miejscu:
przez budowę nie należy rozumieć odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku.
Zamawiający poprzez budynek rozumie obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach. Zamawiający uzna wyłącznie roboty budowlane opisane powyżej, które
dodatkowo obejmowały etap procesu inwestycyjnego, w którym powstał fundament, ściany
oraz dach. Powyższe rozumienie pojęcia budynek odnosi się do słowa budynek użytego we
wszystkich miejscach SIWZ, które dotyczą warunków udziału w postępowaniu.” (Rozdział 3
pkt 3.1. ppkt 3.1.1.2). Analogicznie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
odnośnie kierownika budowy (
Rozdział 3 pkt 3.1. ppkt 3.1.1.3) oraz doświadczenie osób
punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (Rozdziale 7 pkt 7.2. ppkt 1)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia
W obu odwołaniach kwestionowano adekwatność i proporcjonalność ustalonego
przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (zarówno odnośnie
posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jak i odnośnie osób wymaganych do
realizacji zamówienia) do przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowiska obu
Odwołujących i uznała, że wymóg Zamawiającego nie może być tożsamy z
przedmiotem zamówienia, ale, jak postuluje zarówno doktryna, jak i orzecznictwo,
związany z przedmiotem zamówienia, adekwatny i proporcjonalny. ,,Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków powinien być bowiem: po pierwsze - związany z
przedmiotem zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny. Nakaz związania
warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji
warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie
dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia,
zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie
obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel,
jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować
szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki
powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania
zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą,
zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu
zamówienia.
Powiązanie z przedmiotem zamówienia warunku posiadania wymaganych ustawą
uprawnień wynika z samego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 1, który wskazuje, że tylko
w przypadku gdy zamówienie obejmuje działalność lub czynności (przedmiot zamówienia),
do których wykonania wymagane są uprawnienia przepisami ustaw, można taki warunek
stosować.
W przypadku wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego powiązanie
z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie
(składają się na kształt przyszłego zobowiązania). (…)
Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były
one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. "Proporcjonalny" oznacza, zgodnie
z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek
części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym.
Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do
dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany
z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też
niezbędne wydaje się interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku
prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest
w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co
warunek nienadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy
podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską (wersja
skonsolidowana Dz. Urz. UE C 321E z 29.12.2006, s. 37), wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu.” (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art.22 ustawy - Prawo
zamówień publicznych [w:] Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz., wyd. VI, LEX, 2014). Izba nie odmawia Zamawiającemu
prawa decydowania o kształcie warunku udziału w postępowaniu, niemniej powinno się to
odbywać w określonych ramach: z jednej strony, ustalony warunek powinien być adekwatny
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z drugiej – nie może bez uzasadnienia
ograniczać uczciwej konkurencji. Niewątpliwie warunek postawiony przez Zamawiający
w SIWZ (w ogłoszeniu w pkt. III.1.3 ,,Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe
Zamawiający jedynie odesłał do SIWZ). Nie oznacza to, że Zamawiający tak powinien
sformułować warunek, aby mógł go spełnić każdy wykonawca, ale powinien uczynić to tak,
aby spełniał go wykonawca, który rzeczywiście jest zdolny do wykonania zamówienia;
Zamawiający nie może w sposób sztuczny ograniczać konkurencji. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający ograniczył pojęcie ,,budowa” jedynie do nowopowstałego
budynku, nie dopuszczając możliwości wykazania się wykonaniem odbudowy, rozbudowy,
nadbudowy ani przebudowy obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2122/16 wyraził obawę, że gdyby
zrealizować postulaty Odwołującego co do modyfikacji warunku udziału w postępowaniu, to
,,dopuszczone mogłyby zostać podmioty, które wykonawcy np. tylko odnowienie budynku lub
przesunięcie ściany” (strona 12 odpowiedzi na odwołanie). Z takim stanowiskiem
Zamawiającego nie można się zgodzić; przebudowa może mieć bardziej złożony charakter
i polegać na wykonaniu bardziej skomplikowanych prac, niż budowa nowego obiektu,
dlatego nie można odmówić w ocenie Izby posiadania odpowiedniego doświadczenia
wykonawcy, który wykonał przebudowę. Zakres tej przebudowy (czy innych prac, niż budowa
nowego obiektu) jednak powinien być określony przez Zamawiającego. Postulowane przez
Odwołujących zmiany nie zawierały dookreślenia zakresu i wartości bądź stopnia
skomplikowania prac budowlanych proponowanych przez Odwołujących, Izba nakazała
wykreślenie warunku, który uznała za nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia (Izba jest związana zarzutami odwołania, nie żądaniami).
Okoliczność, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest nieadekwatny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia potwierdza zresztą w ocenie Izby odpowiedź
na oba odwołania, gdzie Zamawiający (strona 12) podnosi, że wymagając budowy nowego
obiektu oczekiwał łącznie wykonania ,,robót ziemnych, specjalistycznego posadowienia
budynku, konstrukcji jego stanu surowego, robót wykończeniowych, zagospodarowania
terenu, w tym robót drogowych, specjalistycznych prac w segmencie archiwalnym w celu
osiągniecia zakładanych parametrów klimatycznych dla przechowywanych materiałów
archiwalnych, które często mają więcej, niż 100 lat”. Poza ostatnim postulatem –
odnoszącym się do ,,specjalistycznych prac w segmencie archiwalnym”, pozostałe
oczekiwania Zamawiającego nie są unikalne i właściwe wyłącznie dla przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważał, co akcentował również
w toku rozprawy, że najistotniejsze są dla niego instalacje wewnętrzne i nośność – te
wymogi, niewątpliwie istotne dla przedmiotu zamówienia, Zamawiający może opisać jako
warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba, nie będąc związana żądaniami
odwołań, akceptując zobiektywizowane (adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia) oczekiwania Zamawiającego, niewyrażone do tej pory w SIWZ, nakazała
wykreślenie kwestionowanego w odwołaniach warunku udziału w postępowaniu,
pozostawiając Zamawiającemu, jako gospodarzowi postępowania, możliwość bądź
przychylenia się do wyrażonych w odwołaniach żądań obu Odwołujących z dodatkowym
określeniem pożądanego zakresu odbudowy, rozbudowy, przebudowy obiektu budowlanego,
bądź możliwość opisania warunku przez określenie wymaganego katalogu instalacji,
zbliżonych do realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia.
Analogicznie Zamawiający powinien postąpić w odniesieniu wymogów co do
doświadczenia potencjału osobowego i punktacji w kryterium cenowym.
Ponieważ Izba nie może dokonać opisu warunku udziałów w postępowaniu za
Zamawiającego, a równocześnie zarzuty obu odwołań w tym zakresie okazały się zasadne,
Izba nakazała wykreślenie kwestionowanych postanowień SIWZ.
Sygn. akt KIO 2122/16
Ponadto w odwołaniu sygn. akt KIO 2122/16 Odwołujący kwestionował co do zasady
możliwość ustalenia kryterium oceny ofert dotyczącego potencjału osobowego. Izba nie
zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych,
kryteriami
oceny
ofert
mogą
być
kryteria
odnoszące
się
do
przedmiotu zamówienia, w szczególności, m.in. ,,kwalifikacje zawodowe i doświadczenie
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość
wykonania zamówienia”. Nie jest to kryterium dotyczące właściwości wykonawcy i jako takie
nie jest sprzeczne z art. 91 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający
ma prawo, na podstawie powyższych przepisów, oceniać i punktować ,,rozmiar” czy
kwalifikacje potencjału osobowego, jakim dysponuje wykonawca. Nie można uznawać, że
rozmiar tego potencjału (zastępowalność osób) nie ma znaczenia dla całego okresu trwania
budowy. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut odwołania w tym zakresie.
Izba, podzielając w całości stanowisko Zamawiającego w tej kwestii, oddaliła również
wszystkie zarzuty dotyczące kwestionowanych odwołaniem postanowień umowy, nie
znajdując w nich żadnych sprzeczności czy niezgodności z Prawem zamówień publicznych.
I tak, postanowienie § 1 pkt 12) Umowy: definicja „wady" oraz postanowienia § 14 ust. 1 pkt 2)
i 3), ust. 6, 7 i 9 „wada - cecha zmniejszająca wartość wykonanych robót ze względu na cel
oznaczony w Umowie lub wykonanie niezgodnie z dokumentacją techniczną lub
z obowiązującymi w tym zakresie warunkami technicznymi wykonania robót, wiedzą
techniczną i sztuką budowalną, normami lub innymi dokumentami wymaganymi przepisami
prawa" nie jest w ocenie Izby niezgodne z przytaczanymi przez Odwołującego przepisami
prawa i nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na
rozprawie Odwołujący podkreślał, że powołanie się na niezdefiniowane ,,inne dokumenty,
wymagane przepisami prawa” narusza jego interes, jednak w ocenie Izby profesjonalny
wykonawca powinien być w stanie zdefiniować katalog dokumentów, określonych prawem,
dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Izba również nie dopatrzyła się niejasności
i nieprzejrzystości w kwestionowanym postanowieniu.
W ocenie Izby również § 2 ust. 6 pkt 3) Umowy („Generalny Wykonawca oświadcza,
iż: 3) znany mu jest aktualny stan terenu budowy, stan Dokumentacji projektowej i sposoby
rozwiązań konstrukcyjnych wszystkich elementów robót oraz inne czynniki mogące mieć
wpływ na realizację Umowy; wszelkie zastrzeżenia Generalnego Wykonawcy dotyczące
terenu budowy i dokumentacji projektowej zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie będą
stanowić podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego.") nie narusza
zasad udzielania zamówień publicznych, jest standardowym postanowieniem umownym. Nie
stanowi nadmiernego obciążenia dla wykonawcy. Wykonawca powinien zapoznać się
z placem budowy, w takim zakresie, jaki jest możliwy, bez prowadzenia dodatkowych prac
(odwiertów, odkrywek itp.), o ile nie były przewidziane przez Zamawiającego. Rację ma
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie zauważając, że kwestionowane odwołaniem
postanowieniem jest w istocie rozwinięciem obowiązku kontrolnego i informacyjnego
generalnego wykonawcy, opisanego w art. 651 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący kwestionował również § 3 ust. 2 Umowy („Generalny Wykonawca wykona
fragment Inwestycji polegający na przebudowie drogi dojazdowej do Obiektu od
ul. Rakowickiej wraz ze zjazdem z ul. Rakowickiej oraz wybudowaniem sieci wodociągowej,
kanalizacyjnej i teletechnicznej pod drogą dojazdową, w terminie do 31 grudnia 2017 r.
Obowiązkiem Generalnego Wykonawcy jest naprawienie do czasu odbioru końcowego
Przedmiotu Umowy wszelkich zniszczeń i zużycia nawierzchni drogi spowodowanych
pracami budowlanymi. W razie potrzeby naprawa może polegać na wykonaniu ponownie
odpowiednich prac.") twierdząc, że brak wyczerpującego i zgodnego z Prawem zamówień
publicznych opisu zakresu świadczenia w postaci napraw powoduje niemożliwość ich
wyceny i złożenia konkurencyjnej oferty.
W ocenie Izby nie można dopatrzyć się niezgodności kwestionowanego
postanowienia z Prawem zamówień publicznych. Odwołujący nie kwestionuje zakresu
przedmiotu umowy - wykonania fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie drogi
dojazdowej – ale konieczność dokonywania napraw spowodowanych pracami budowlanymi.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie trafnie zauważa, że Odwołujący kwestionując sam
obowiązek wykonania napraw, nie kwestionuje obowiązku ponownego wykonania
odpowiednich prac, czyli wykonawca powinien zakładać, że może zaistnieć konieczność
ponownego wykonania drogi, co konsumuje konieczność dokonania jakichkolwiek napraw.
Izba również podzieliła stanowisko Zamawiającego co do zawartych w odwołaniu
zastrzeżeń wobec § 5 ust. 7 i 8 Umowy – rozkład ciężaru odpowiedzialności związany jest
z pieczą sprawowaną przez wykonawcę nad terenem budowy oraz robotami budowlanymi,
i nie wyłącza zastosowania art. 449 9 i 473 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podnosił, że § 11 ust. 6 Umowy, przewidujący obecność podczas
czynności odbiorowych przedstawicieli właścicieli nieruchomości, przez które przebiega
droga, narusza przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz
w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący w ogóle w odwołaniu nie
uzasadnił, dlaczego według niego obecność osób trzecich podczas odbioru naruszać ma
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia, Izba
zarzut w tym zakresie oddaliła.
Odwołujący kwestionował również § 14 ust. 6 Umowy, zgodnie z którym „Gwarancja
w zakresie robót budowlanych dotyczących przebudowy drogi dojazdowej do budynku nowej
siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie zostanie wystawiona również na deweloperów,
którzy będą partycypować w kosztach przebudowy drogi tj. spółki: PURE SYSTEMS Sp.
z o.o. oraz R-Budomat 2 Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Szczegółowe zasady rozliczeń
między Zamawiającym a deweloperami oraz wzajemne obowiązki tych podmiotów w zakresie
przeprowadzenia fragmentu Inwestycji polegającego na przebudowie drogi dojazdowej
określa odrębna umowa zawarta między Zamawiający a deweloperami." W ocenie
Odwołującego przytoczone postanowienia naruszają przepis art. 353
Kodeksu cywilnego
w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w zakresie niedopuszczalności obowiązku świadczenia gwarancyjnego na rzecz podmiotów
trzecich, tj. deweloperów, tym bardziej bez znajomości umowy między nimi a Zamawiającym.
Równocześnie Odwołujący nie kwestionował w ogóle faktu, że w ramach umowy dokona
przebudowy drogi dojazdowej. Skoro Odwołujący podejmuje się przebudowy drogi, co do
której w koszcie jej przebudowy ,,partycypują osoby trzecie”, nie wnosząc w tym zakresie
zastrzeżeń (Izba w tej kwestii nie zajmuje więc stanowiska, ponieważ wykraczałoby ono poza
zarzuty odwołania), to w ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów prawa udzielenie
gwarancji w związku z przebudową tejże drogi, proporcjonalnie do poniesionych przez
inwestorów kosztów. Niewątpliwie Zamawiający powinien udostępnić wykonawcom biorącym
udział w niniejszym postępowaniu zasady rozliczeń z podmiotami trzecimi, aby wykonawca
zyskał wiedzę, w jakim zakresie na rzecz kogo wykonuje świadczenie, o co jednak
Odwołujący nie wnosił.
W ocenie składu orzekającego również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
odnoszący się do § 16 ust. 5 Umowy, wiążący wystawienie przez Zamawiającego noty
obciążeniowej w przypadku spowodowania przez Generalnego Wykonawcę szkody w mieniu
Zamawiającego przy realizacji Umowy, na podstawie której Generalny Wykonawca będzie
zobowiązany zapłacić Zamawiającemu odszkodowanie za powstałe szkody. Według
Odwołującego, postanowienie to narusza przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z
art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Rażące
naruszenie powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności za szkodę i jej
naprawienia - 361 kc, statuujące w sposób niedozwolony jednostronne określanie jej
wysokości przez Zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się sprzeczności kwestionowanego odwołaniem postanowienia
z przywołanymi przepisami prawa, w szczególności z art. 361 Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z art. 361 § 1 Kodeksu cywilnego,
zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność
tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła, natomiast
zgodnie z § 2,
w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie
szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć,
gdyby mu szkody nie wyrządzono. Postanowienie, którego dotyczy odwołanie, nie przewiduje
obciążania wykonawcy za więcej, niż normalne następstwa działania i zaniechania (do czego
sprawdzało się uzasadnienie zarzutu), dlatego Izba zarzut oddaliła.
Odwołujący postulował wykreślenie załączników nr 2 a i 2 b do SIWZ, gdzie
Zamawiający określił minimalne zapisy dotyczące umowy o podwykonawstwo dla
podwykonawców robót budowlanych oraz dostaw i usług (wzory umów z podwykonawcami).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający narzucił Wykonawcom treść umów podwykonawczych,
co narusza przepis art. 353
Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 oraz w zw.
z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, żaden przepis
Prawa zamówień publicznych nie daje uprawnienia Zamawiającym do narzucenia całkowitej
treści umowy z podwykonawcami, a dopuszczalna jest jedynie ingerencja wyjątkowo i to
w zakresie szczegółowo przewidzianych w Prawie zamówień publicznych warunków.
Zdaniem Izby, szczegółowe określenie postanowień umów z podwykonawcami nie
stanowi naruszenia przepisów prawa. Odwołujący nie skarżył poszczególnych postanowień
(niezadowolenie ze zbyt krótkiego terminu płatności na rzecz podwykonawców objawił
dopiero na rozprawie). Racje ma Zamawiający, że określenie postanowień umów
z podwykonawcami stanowi wypełnienie dyspozycji art. 36 ust. 2 pkt 11) Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, Zamawiający
winien w SIWZ określić wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez
zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie
wymagania. Ustawa nie określa stopnia szczegółowości wymagań, które powinny być przez
Zamawiającego opisane w SIWZ, w związku z czym określenie ich na wysokim stopniu
szczegółowości przez przedstawienie pełnego wzoru umowy nie narusza jakiegokolwiek
przepisu. Stąd Izba oddaliła zarzut w tym zakresie.
W konsekwencji, wszystkie zarzuty wobec postanowień umowy Izba uznała za niezasadne.
Reasumując, Izba stwierdziła, że w związku z potwierdzeniem się wspólnego dla obu
odwołań zarzutu dotyczącego wymaganego doświadczenia, doszło do naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, uwzględniając oba
odwołania.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"