KIO 214/16 WYROK dnia 4 marca 2015 r.

Sygn. akt:

KIO 214/16

WYROK

z dnia 4 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Członkowie:

Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 marca 2016 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 18 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia:

Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6

oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, ul. Trancsics M u. 11, H-2100 Godollo, Węgry

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Tauron Dystrybucja S.A.

w Krakowie (31-358), ul. Jasnogórska 11

przy udziale wykonawcy:

Landis + Gyr sp. z o.o. w Warszawie (02-486),

Al. Jerozolimskie 212 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia:

Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd,

Godollo, Węgry i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Itron Polska sp. z o.o.

w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Itron

Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry

na rzecz zamawiającego:

Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego

w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………

Sygn. akt:

KIO 214/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Dostawa statycznych wielostrefowych 4-kwadrantowych liczników

energii elektrycznej klasy dokładności 0.5.” zostało wszczęte przez Tauron Dystrybucja S.A.

w Krakowie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie

z dnia 19 lutego 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 212-387145)

w dniu 31 października 2015 r.

W dniu 18 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron

Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry, zwanych dalej

łącznie Odwołującym.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

i.

„naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez niezgodne z przepisami Ustawy

odrzucenie oferty Konsorcjum z powodu rzekomej niezgodności jej treści ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), co było konsekwencją nieuzasadnionego

uznania, że liczniki zaoferowane w Postępowaniu przez Konsorcjum nie spełniają:

a. wymagania wskazanego w pkt 1.4 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada

klasę dokładności dla energii czynnej C” (punkt 5 informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego

do Konsorcjum);

b. wymagania wskazanego w pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada

klasę dokładności dla energii biernej minimum 1” (punkt 6 informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego

do Konsorcjum);

c. wymagania wskazanego w pkt 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada

zasilacz

szerokopasmowy

w

zakresie

napięcia:

3x58/100...3x240/415V”

(punkt 7 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.

przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum);

d. wymagania wskazanego w pkt 1.24 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. licznik posiada

możliwość rejestracji profdi obciążenia z podziałem na a) minimum 31 dni

dla wartości pomiarowych, b) minimum 15 dni dla wartości sieciowych”

(punkt 8 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.

przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum);

e. wymagania wskazanego w pkt 1.29 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. ,/Licznik posiada

możliwość prezentacji na wyświetlaczu LCD rodzaju oraz kierunku przepływu energii

(wektory mocy). Identyfikatory w standardzie OBIS zgodnie z normą PN-EN 62056-

6F (punkt 9 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.

przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum); oraz

f. wymagania wskazanego w pkt 1.30 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada

możliwość wskazania na wyświetlaczu LCD obecności i nieprawidłowej kolejności

napięć fazowych, aktywnej strefy taryfowej, wartości bieżących: P+, P-, Q1 ...Q4, Ul,

U2, U3, II, 12,13 oraz chwilowych wartości P, Q, S” (punkt 10 informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego

do Konsorcjum);

ii.

na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zarzutów

określonych w pkt II.(i)(a)-(f) powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7

ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami Ustawy odrzucenie oferty Konsorcjum,

w wyniku nieuzasadnionego przeprowadzenia w dniu 28 stycznia 2016 r. badania próbki

licznika, uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26

ust. 3 PZP, podczas gdy próbka licznika nie jest dokumentem podlegającym

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, i w związku z tym Zamawiający przy ocenie

ofert nie powinien był oprzeć się na badaniu próbki licznika dokonanym

w dniu 28 stycznia 2016 r.;

iii.

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami

Ustawy odrzucenie oferty Konsorcjum:

a. w wyniku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób całkowicie dowolny,

bez określenia i wskazania przez Zamawiającego metodologii badania próbek

liczników składanych przez wykonawców, co uniemożliwiło Zamawiającemu

przeprowadzenie badania tych próbek z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia Odwołującemu pełne

zweryfikowanie poprawności przeprowadzonych badań;

b. w wyniku nieuzasadnionego przeprowadzenia w dniu 28 stycznia 2016 r. ponownego

badania próbki licznika, uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26

ust. 3 PZP, w pełnym zakresie (w całości), podczas gdy wezwanie do uzupełnienia

wystosowane przez Zamawiającego określało bardzo wąsko zakres ponownego

badania - tj. wyłącznie pod kątem spełniania przez uzupełnioną próbkę

funkcjonalności określonej w pkt 1.30 Załącznika nr 10 do SIWZ, a wręcz jedynie

części tej funkcjonalności, tzn. braku wskazywania obecności napięć fazowych;

iv.

naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie

przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego

2016 r. (punkty 11 i 12 pisma Zamawiającego do Konsorcjum);

a. konkretnej podstawy prawnej wykluczenia Konsorcjum z Postępowania (w ramach

katalogu zamkniętego określonego w art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a PZP),

co w konsekwencji uniemożliwia Konsorcjum pełne ustosunkowanie się do podstaw

wykluczenia; a także

b. które z fragmentów „Instrukcji obsługi SL7000 IEC7” oraz oprogramowania

serwisowego „ACE PŁOT” zawierały rzekomo nieprzetłumaczone na język polski

fragmenty, co w konsekwencji uniemożliwia Konsorcjum pełne ustosunkowanie się

do twierdzeń i rozstrzygnięć Zamawiającego w zakresie wykluczenia z Postępowania;

v.

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a w zw. z art. 24

ust. 4 PZP, poprzez niezgodne z przepisami Ustawy wykluczenie Konsorcjum

z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą w sytuacji, w której nie zachodziła

ż

adna z przesłanek wykluczenia określonych enumeratywnie w PZP, a także biorąc

pod uwagę fakt, że nieprawidłowym było wykluczenie Konsorcjum z Postępowania

z powołaniem się przez Zamawiającego na okoliczność, że rzekomo:

a. „Instrukcja obsługi SL7000 IEC7” zawierała nieprzetłumaczone na język polski

sformułowania i komunikaty; a także

b. oprogramowanie serwisowe „ACE PŁOT” zawierało nieprzetłumaczone na język

polski sformułowania i komunikaty;

vi.

z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 2)

w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, poprzez bezpodstawne wykluczenie Konsorcjum

z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, co było konsekwencją błędnego

ustalenia, że Konsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą, ani okresu ważności

wniesionego wadium (punkt 13 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia

8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum), podczas gdy taka

czynność została dokonana przez Konsorcjum w dniu 5 lutego 2016 r.;

vii.

z ostrożności procesowej - naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP

poprzez nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie kryterium

„Walorów technicznych” i przyznanie Konsorcjum w tym kryterium jedynie 6 punktów

(co zostało uwidocznione w protokole Postępowania), podczas gdy zgodnie

z protokołami badań próbki licznika oraz innymi dokumentami i oświadczeniami

Konsorcjum złożonymi w toku Postępowania oferta Konsorcjum spełniała wszystkie

wymagane parametry techniczne i w związku z tym powinna otrzymać 10 punktów; oraz

viii.

naruszenie innych przepisów PZP, wynikające z treści niniejszego odwołania.”

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieznajdujący uzasadnienia w faktach uznał,

ż

e przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia próbki

nie potwierdzają, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania Zamawiającego

odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynik oceny próbki

uzyskany przez Zamawiającego był efektem niewłaściwie przeprowadzonego badania,

a w szczególności nieprawidłowego skonfigurowania próbki licznika do napięcia prądu

zastosowanego w trakcie tego badania. Od prawidłowego ustawienia napięcia nominalnego

(czego Zamawiający miał nie dochować) miało zależeć to, czy licznik mógł odpowiednio

zinterpretować warunki panujące w sieci. Odwołujący podkreślał przy tym, że w Specyfikacji

Istotnych

Warunków

Zamówienia

(SIWZ)

nie

określono

ż

adnych

wymagań

co do skonfigurowania próbki, czy też co do warunków, w których Zamawiający

przeprowadzi badanie próbki. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że z innych załączonych

do oferty dokumentów, takich jak deklaracja Odwołującego, instrukcja obsługi,

czy też tabliczka znamionowa umieszczona na próbce, wynikać miało spełnienie wszystkich

wymagań odnoszących się do zamawianych liczników.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych

w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty i uznaniu go

za podmiot podlegający wykluczeniu, a następnie dokonania powtórnej czynności badania i

oceny ofert oraz uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą.

W dniu 22 lutego 2016 r. wykonawca: Landis + Gyr sp. z o.o. w Warszawie, doręczył

Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,

a także te, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również

wraz odwołaniem.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

ż

e w pkt 3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający zawarł opis

wymagań dla dostaw oraz dokumentów i oświadczeń składnych na potwierdzenie tych

wymagań. W pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający zawarł żądanie, aby oferowane mu liczniki

spełniały wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym

załącznik nr 10 do SIWZ.

W OPZ dla zamawianych liczników zapisane zostały m.in. następujące wymagania

techniczne:

1.4 „Licznik musi posiadać klasę dokładności dla energii czynnej C

1.5 Licznik musi posiadać klasę dokładności dla energii biernej minimum 1 (...)

1.10 Licznik

musi

posiadać

zasilacz

szerokopasmowy

w

zakresie

napięcia

3x58/100...3x240/415V (...)

1.24 Licznik musi posiadać możliwość rejestracji profili obciążenia z podziałem na:

a) minimum 31 dni dla wartości pomiarowych,

b) minimum 15 dni dla wartości sieciowych (...)

1.29 Licznik musi posiadać możliwość prezentacji na wyświetlaczu LCD rodzaju oraz

kierunku przepływu energii (wektory mocy). Identyfikatory w standardzie OBIS zgodnie

z normą PN-EN 62056-61

1.30 Licznik musi posiadać możliwość wskazania na wyświetlaczu LCD obecności i

nieprawidłowej kolejności napięć fazowych, aktywnej strefy taryfowej, wartości

bieżących: P+, P-, Q1 ...Q4, U1, U2, U3, I1, I2,I3 oraz chwilowych wartości P, Q, S”

Na

potwierdzenie

spełniania

wymagań

określonych

w

OPZ

wykonawca,

zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ winien załączyć do oferty:

3.3.1.1. „Jeden egzemplarz (próbkę) oferowanego licznika zgodnego z Opisem Przedmiotu

Zamówienia zawartym w załączniku nr 10 do SIWZ wraz z oświadczeniem

Wykonawcy dotyczącym oferowanego licznika o spełnianiu stawianych wymagań

(wypełnionym przez Wykonawcę Załącznikiem nr 7 do SIWZ). Dostarczona próbka

zostanie poddana badaniom technicznym przez Zamawiającego w celu

potwierdzenia zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi w Załączniku

nr 10 do SIWZ. (...) Próbka dostarczona przez Wykonawcę, z którym Zamawiający

zawrze umowę stanowić będzie wzorzec dla liczników dostarczanych przez tego

wykonawcę w ramach realizacji umowy. (...);

3.3.1.2. Oprogramowanie serwisowe nagrane na nośnik elektroniczny (np. CD/DVD)

wraz z instrukcją użytkownika w języku polskim dedykowane do parametryzacji

wzorca licznika;

3.3.1.3. Kartę katalogową oferowanego licznika w języku polskim;

3.3.1.4. Instrukcję obsługi oferowanego licznika w języku polskim;

3.3.1.5. Instrukcję obsługi oprogramowania serwisowego w języku polskim;

3.3.1.6. Kserokopię

certyfikatu

zgodności

z

wymaganiami

zasadniczymi

(MID)

wraz z załącznikami”.

Zgodnie z pkt 4.2.1 SIWZ oferta złożona Zamawiającemu musiała zawierać m.in.:

4.2.1.9. „próbkę oferowanego licznika zgodnego z Opisem Przedmiotu Zamówienia,

zgodnie z postanowieniami pkt 3.3.1.1 SIWZ

4.2.1.10. kserokopię

certyfikatu

zgodności

z

wymaganiami

zasadniczymi

(MID)

wraz z załącznikami (...)

4.2.1.11. wszelkie niezbędne licencje i wyposażenie licznika, bez którego nie będzie

możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów

sprawdzających

4.2.1.12. instrukcje obsługi (licznika i oprogramowania) w języku polskim

4.2.1.13. płytę CD z wersją instalacyjną oprogramowania serwisowego”.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił w piśmie

z dnia 1 grudnia 2015 r. wyjaśnień odnoszących się do postanowień SIWZ.

W odpowiedzi na pytanie nr 8: „W SIWZ Zamawiający nie wyspecyfikował napięcia

nominalnego, dla którego powinny być skalibrowane liczniki i dla którego powinny zostać

poddane ocenie zgodności MID. Prosimy o wskazanie, czy napięcie nominalne Un wynosi: -

3x58/100V (lub 3x57,7/100V) - 3x230/400V. Jeżeli wartość ta jest inna, prosimy o jej

wyspecyfikowanie jako istotny parametr zamówienia.” Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający

podtrzymuje wymaganie z punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ”.

W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie liczników

z

zasilaczem

3x58/100V

lub

3x230/400V?

Zamawiający

mając

profesjonalnie

zinwentaryzowany majątek sieciowy jest w stanie precyzyjnie podać ilość liczników zgodnych

z rzeczywistym zapotrzebowaniem. Wymóg zasilacza zakresowego podnosi cenę licznika,

a przez to wartość zamówienia niepotrzebnie rośnie narażając Zamawiającego

na poniesienie nieuzasadnionych kosztów. Dodatkowo ogranicza konkurencyjność

przez uniemożliwienie zaoferowania liczników spełniających oczekiwaną funkcjonalność.

Przebudowa układu pomiarowego z pośredniego na półpośredni lub na odwrót jest operacją

wcześniej projektowaną i planowaną, a wymiana licznika do dedykowanego układu jest tylko

jedną z wielu zmian jaką należy dokonać. Dodatkowo jako oferent gwarantujemy, iż w trakcie

umowy oraz w okresie gwarancji i rękojmi możliwość zamiany dowolnej liczby liczników

pomiędzy układami 3/58/100V lub 3x230/400V.” Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający

podtrzymuje wymaganie z punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ”.

Podobnie udzielając odpowiedzi na zawartą w pytaniu nr 30 prośbę o zgodę

na zaoferowanie licznika wyposażonego w zasilacz o innych niż określone w SIWZ

parametrach, Zamawiający podtrzymał treść pkt 1.10 OPZ.

Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,

do Zamawiającego wpłynęło 5 ofert, m.in. złożona przez Odwołującego.

Pismem z dnia 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści

złożonej oferty.

W pytaniu 3 Zamawiający stwierdził, że dostarczone mu oprogramowanie serwisowe, próbka

licznika oraz dokumentacja nie pozwalają zweryfikować wymagania opisanego

w pkt 1.24 OPZ. Mając to na uwadze wezwał Odwołującego do wskazania miejsca w ofercie,

w którym informacja taka znajdowałaby swe potwierdzenie. Odwołujący w piśmie z dnia

18 stycznia 2016 r. wyjaśnił, że wymaganie to znajduje swe potwierdzenie w oświadczeniu

sporządzonym na formularzu załącznika nr A do załącznika nr 7 do SIWZ, w instrukcji

na stronie 167 w odniesieniu do pojemności profilu obciążenia dla przedziału zapisu

15 minut, zaś co do pojemności profilu obciążenia przy okresie integracji 10 minut

w odpowiedzi tej Odwołujący złożył osobne oświadczenie, nie wskazując przy tym na żaden

zapis oferty.

Nadto, w pytaniu 9 informując Odwołującego o tym, że dostarczone mu wraz ofertą

oprogramowanie posiada nieprzetłumaczone na język polski zwroty, Zamawiający wezwał

Odwołującego do wyjaśnienia, z czego może wynikać ten fakt. Odpowiadając na tak zadane

pytanie, Odwołujący wyjaśnił, że przyczyną braku niektórych opisów w języku polskim

w dostarczonym oprogramowaniu mogą być błędy wynikłe podczas instalacji, wybranie

nieprawidłowego skryptu instalacyjnego, niezachowanie procedury opisanej w pliku

„InstrukcjaInstalacji.pdf” lub też omyłkowe zamieszczenie na nośniku CD plików językowych

do wcześniejszych wersji oprogramowania.

W dniu 20 stycznia 2016 r. próbka licznika (nr fabryczny 73053156), dostarczona

przez Odwołującego wraz z jego ofertą, została poddana badaniom technicznym, co zostało

potwierdzone protokołem nr 5/2016. W pozycji 1.24 i 1.30 tego protokołu zawarte zostało

stwierdzenie, że badany licznik nie spełnia wymagań technicznych postawionych

przez Zamawiającego.

Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:

−

w pkt 2 – wzorca oferowanego licznika realizującego funkcjonalność opisaną

w pkt 1.30 OPZ. Wyjaśnił przy tym, że dostarczony z ofertą licznik nie sygnalizuje zaniku

napięć fazowych,

−

w pkt 3 – instrukcji obsługi licznika, która zawierać będzie informacje dotyczące

pojemności tabeli profilu obciążenia przy okresie integracji 10 minut dla rejestracji

6 wartości sieciowych przy jednoczesnym zaprogramowaniu profilu wielkości

pomiarowych dla okresu integracji 15 minut i 6 wielkości pomiarowych,

−

w pkt 4 – instrukcji obsługi licznika w języku polskim, wskazując przy tym na przykłady

nieprzetłumaczonych sformułowań i komunikatów,

−

w pkt 5 – oprogramowania serwisowego w języku polskim, wskazując przy tym

na przykłady nieprzetłumaczonych sformułowań i komunikatów.

Pismem z dnia 22 stycznia 2016 r., które zgodnie z oświadczeniami Stron złożonymi w toku

rozprawy przed Izbą zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 25 stycznia 2016 r.,

Odwołujący wyjaśnił co następuje:

−

co do pkt 2 – instrukcja złożona wraz z ofertą miała opisywać sposób realizacji

sygnalizacji zaników napięć fazowych, informował on również Zamawiającego,

ż

e funkcjonalność tę można włączyć lub wyłączyć w pliku konfiguracyjnym, jako jedno

z ustawień grupy opcji „Monitoring, Alarmy”. Ustawienie to miało być dostępne

dla użytkownika końcowego. Jednocześnie przedstawił on Zamawiającemu drugą

próbkę licznika (nr fabryczny 73053157.)

−

co do pkt 3 i 4 – oświadczył, że składa wraz z pismem instrukcję obsługi licznika

uzupełnioną o informacje dotyczące pojemności tabeli profilu obciążenia przy okresie

rejestracji 10 minut dla rejestracji 6 wartości sieciowych przy jednoczesnym

zaprogramowaniu profilu wielkości pomiarowych dla okresu integracji 15 minut i

6 wielkości pomiarowych. Miała być ona sporządzona w języku polskim.

−

co do pkt 5 – oświadczył, że składa wraz z pismem oprogramowanie serwisowe

na nośniku CD. Wyjaśnił ponadto, że przy poprawnym zainstalowaniu oprogramowania

komunikaty w języku angielskim nie powinny się pojawiać.

W dniu 28 stycznia 2016 r. uzupełniona próbka licznika (nr fabryczny 73053157) została

poddana badaniom technicznym, co zostało potwierdzone protokołem nr 8/2016.

W pozycjach 1.4, 1.5, 1.10 1.24, 1.29 i 1.30 tego protokołu zawarte zostało stwierdzenie,

ż

e badany licznik nie spełnia wymagań technicznych postawionych przez Zamawiającego.

Pismem z dnia 8 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając

podjęcie takiej czynności, Zamawiający wyjaśnił, że przy zasilaniu napięciem 3x58V badana

próbka nie zapewnia przeprowadzania badań metrologicznych, a licznik zachowuje się tak

jakby nie był w ogóle zasilany. Zamawiający opisał dokonane przez siebie ustalenia

podczas badania spełniania przez licznik funkcjonalności opisanych w pozycjach 1.4, 1.5,

1.10 1.24, 1.29 i 1.30 OPZ, których w jego ocenie badana próbka licznika nie spełniała.

Nadto zarzucił uzupełnionym przez Odwołującego instrukcji obsługi licznika oraz

oprogramowaniu serwisowemu, że zawierają nieprzetłumaczone na język polski

sformułowania i komunikaty, co przemawiać miało za wykluczeniem Odwołującego z udziału

w postępowaniu, z uwagi na niespełnienie warunków opisanych odpowiednio

w pkt 3.3.1.4 SIWZ mającym być właściwym dla instrukcji, oraz w pkt 3.3.1.5 SIWZ mającym

być właściwym dla oprogramowania. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził,

ż

e z uwagi na fakt nieprzedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą

przez jego upływem, podlegał on również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2) ustawy Pzp.

Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał sprostowania treści pisma z dnia

8 lutego 2016 r., informując Odwołującego, że w piśmie tym skreślony został pkt 13,

w którym zawarta była informacja o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu

z uwagi na nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje

oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, niemniej jednak samo rozpoznawane

odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie, z analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika,

ż

e Zamawiający odrzucił złożoną przez Odwołującego ofertę. Oferta taka, co oczywiste

w takim przypadku, nie mogła zostać zaliczona do grona tych, spośród których mogła zostać

wybrana oferta najkorzystniejsza. Tę bowiem wybiera się ze zbioru ofert, które nie zostały

odrzucone, a nadto złożone zostały przez wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni.

Skoro zatem oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona i to prawidłowość tej

właśnie czynności Odwołujący powinien podważać, i de facto ją kwestionował, za nieistotne

dla rozstrzygnięcia uznane musiało zostać to, ile punktów w jednym z kryteriów oceny ofert

w pisemnym protokole przypisał Zamawiający ofercie złożonej przez Odwołującego. Oferta

ta bowiem, jako odrzucona, w ogóle nie powinna być brana pod uwagę w procesie oceny

ofert. Takie też pominięcie spornej oferty na etapie oceny przez Zamawiającego wywieść

można z tabeli prezentującej przyznaną poszczególnym ofertom punktację w każdym

z kryteriów oceny ofert, która to tabela została zaprezentowana wykonawcom w pkt II pisma

z dnia 8 lutego 2016 r. Ofercie tej nie zostały przypisane tam żadne punkty, a w odniesieniu

do niej zawarto stwierdzenie, że została ona odrzucona. Mając to na uwadze Izba nie uznała

za zasługujący na uznanie zarzutu sformułowanego w pkt VII odwołania.

Nie zasługiwał również na uznanie zarzut zamknięty w pkt VI odwołania. W świetle

oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 9 lutego 2016 r. oczywistym było

to, że Zamawiający wycofał się z twierdzenia o wykluczeniu Odwołującego z uwagi

na nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą. Pismo to doręczył tego samego

dnia Odwołującemu. W tym stanie rzeczy powołany zarzut należało uznać za wniesiony

wobec czynności nieistniejącej. W dniu wniesienia odwołania nie pozostawiało bowiem

ż

adnych wątpliwości to, że Odwołujący nie został przez Zamawiającego wykluczony

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2) ustawy Pzp.

Za zasadny uznała Izba zarzut opisany w pkt V uzasadnienia odwołania – przytoczone

przez Zamawiającego w pkt 11 i 12 uzasadnienia pisma z dnia 8 lutego 2015 r. okoliczności

faktyczne nie mogły zostać uznane za takie, które przemawiać by mogły za wykluczeniem

Odwołującego z udziału w postępowaniu. A za takie właśnie uznał je Zamawiający i powołał

je jako podstawę dokonanego przez siebie wykluczenia oraz uznania oferty złożonej

przez Odwołującego za odrzuconą. Zamawiający jako na podstawę wykluczenia wskazał

na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku przedstawienia wraz z ofertą

dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.1.4 SIWZ (instrukcja obsługi oferowanego licznika

w języku polskim) oraz w pkt 3.3.1.5 SIWZ (instrukcja obsługi oprogramowania serwisowego

w języku polskim) – w przypadku drugiego z punktów odnosił on go oprogramowania

serwisowego, którego złożenie było wymagane w pkt 3.3.1.2 SIWZ. Tymczasem w SIWZ

powołane jednostki redakcyjne opisywały, zgodnie z pkt 3.3 SIWZ wymagania dla dostaw

oraz dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnianie tych wymagań.

Tym samym dokumenty te odnosić się miały wprost do merytorycznej strony oferty –

opisanego w ofercie świadczenia wykonawcy. Błędy czy też nieścisłości w tego rodzaju

dokumentach doprowadzić mogą do odrzucenia oferty, do której zostały załączone, nie zaś,

co do zasady, do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tym samym wbrew

twierdzeniom Zamawiającego powołane dokumenty nie miały potwierdzać spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też w rozpoznawanej sytuacji, zasadnie podnosił

Odwołujący, że w świetle przytoczonych w pkt 11 i 12 uzasadnienia pisma z dnia

8 lutego 2015 r. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu,

a tej właśnie czynności w oparciu o poczynione przez siebie ustalenia dokonał. Mając to

na uwadze Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp

przytoczonych przez Odwołującego w pkt V odwołania. Stwierdzenie tego naruszenia

nie mogło jednak, wobec niepotwierdzenia się zarzutów w pkt I, II i III odwołania, przesądzić

o uwzględnieniu odwołania. Niewykazanie przez Odwołującego słuszności zarzutów

zamkniętych w trzech pierwszych punktach odwołania czyniło naruszenia opisane

w pkt V odwołania takimi, które nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,

a zatem zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwalały na uwzględnienie odwołania

przez Izbę.

W odniesieniu do zarzutu z punktu IV odwołania Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał

we wniesionym przez siebie odwołaniu, aby dokonane przez Zamawiającego zaniechania,

wyłączyły po jego stronie możliwość poznania motywów, którymi kierował się Zamawiający

wykluczając go z udziału w postepowaniu. Jak to zostało ustalone w odniesieniu

do pkt V odwołania sama czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu

oceniona została jako dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Świadczy to o tym,

ż

e uzasadnienie dokonania tych czynności, choć ułomne, nie pozbawiło Odwołującego

możliwości skutecznego zakwestionowania tej czynności. Mając to na uwadze,

w tej konkretnej sytuacji, Izba uznała, że zarzut z pkt IV odwołania nie zasługiwał na uznanie.

Za kluczowe dla rozstrzygnięcia Izba uznała zarzuty opisane w pkt I, II i III odwołania.

W ich kontekście koniecznym było dostrzeżenie roli próbki licznika i zakresu wymagań

postawionych przez Zamawiającego, a odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

Jak to już wskazano, szczegółowe wymagania odnoszące się do zamawianych liczników

określone zostały w OPZ. Oczywistym było, że oferowane liczniki spełniać muszą wszystkie

wymagania tam opisane łącznie. W pkt 3.3.3.1 SIWZ Zamawiający wymagał,

aby wraz z ofertą przedstawiono mu próbkę oferowanego licznika. Wskazał tam też

wyraźnie, że próbka zostanie poddana badaniom technicznym w celu sprawdzenia jego

parametrów z wymaganiami opisanymi w OPZ. W ocenie Izby z tych zapisów, jak i z samego

charakteru próbki, która ze swej natury potwierdzać ma spełniania wymagań Zamawiającego

odnoszących się przedmiotu zamówienia, wynikało w sposób dostateczny, aby Odwołujący,

jako profesjonalista, mógł mieć świadomość, że przedstawiona przez niego próbka licznika

spełniać musi wszystkie wymagania opisane w OPZ. Taki bowiem charakter próbek wynika

nie tylko z przywołanych zapisów SIWZ, ale również z przepisów prawa, w szczególności

z § 6 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Zamawiający

w SIWZ w żaden sposób nie ograniczył zakresu badania, któremu miała być poddana

próbka.

W kontekście powyższego, rozstrzygającym dla losów odwołania było to, że Odwołujący

przedstawił Zamawiającemu dwa razy próbkę, która nie potwierdzała łącznie wszystkich

wymagań opisanych w OPZ.

W przypadku pierwszej próbki, załączonej do oferty, Odwołujący w piśmie z dnia 22 stycznia

2016 r. instruował Zamawiającego jak należy włączyć daną funkcjonalność (opisaną

w pkt 1.30 OPZ), aby móc zbadać sposób jej działania. – podobnie w pkt 3.19 uzasadnienia

odwołania. Jednocześnie, w toku rozprawy przed Izbą twierdził, że żaden z pracowników

Zamawiającego nie został przeszkolony w zakresie parametryzacji dostarczonych

jako próbki urządzeń, stąd mogą oni nie wiedzieć jak taką parametryzację przeprowadzić.

Oczekiwania wyrażane w tym zakresie przez Odwołującego były zbyt daleko idące.

To na nim bowiem, jako na wykonawcy, ciążył obowiązek prawidłowego przygotowania

oferty, a w tym również odpowiedniego przygotowania załączonej do niej próbki. I obowiązku

tego nie może on przerzucać na Zamawiającego, oczekując, że ten w trakcie badania próbki

będzie w nią ingerował, tak aby mogła ona spełniać wybrane funkcjonalności. Rolą

Zamawiającego było jedynie sprawdzenie, czy przedstawiona przez Odwołującego próbka

potwierdza to, że oferowana mu dostawa spełnia wszystkie postawione jej w SIWZ

wymagania. Nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, aby pierwsza

próbka została w taki sposób przygotowana, wprost przeciwnie z treści pisma z dnia

22 stycznia 2016 r. wywieść można przekonanie odmienne.

W odniesieniu do drugiej próbki Odwołujący wprost przyznawał, że dostarczony

w tym charakterze licznik nie był przygotowany do prawidłowej pracy w pełnym zakresie

napięcia, tj. w przedziale „3x58/100...3x240/415V”. Jak sam bowiem twierdził, przełączał się

on na zasilanie rezerwowe przy spadku napięcia poniżej 126,5V. Stanowi to proste

potwierdzenie słuszności ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w toku badania z dnia

28 stycznia 2016 r., kiedy to tak przygotowana próbka pochodząca od Odwołującego

zachowywała się jakby w ogóle nie była zasilana.

Mając to na uwadze Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym był fakt

nieprawidłowego przygotowania obu próbek przez Odwołującego – co wynikało z jego pism i

oświadczeń. Dlatego też przeprowadzenie wnioskowanego przez niego dowodu z opinii

biegłego w tych okolicznościach faktycznych prowadziłoby jedynie do zwłoki

w postępowaniu. Badaniu biegłego poddane byłyby bowiem nieprawidłowo przygotowane

próbki.

W rozpoznawanej sprawie, co wynikało ze stanowisk Stron, rozstrzygającym był zapis

pkt 1.10 OPZ. Zamawiający wywodził z niego, że obowiązkiem wykonawców

było dostarczenie mu próbki licznika, który będzie pracował prawidłowo (gwarantując

spełnianie wszystkich wymagań opisanych w OPZ) w pełnym zakresie napięcia tam

określonym, tj. „3x58/100...3x240/415V”. Odwołujący stał natomiast na stanowisku,

ż

e z powołanego zapisu nie miała wynikać taka właśnie właściwość dostarczanej

Zamawiającemu próbki – uznawał on bowiem, że w SIWZ powinno zostać zawarte odrębne,

wyraźne postanowienie, z którego wynikać powinien obowiązek odpowiedniego

skonfigurowania próbki licznika. Brak takiego miał pozbawiać Zamawiającego prawa

do kwestionowania prawidłowości próbki złożonej przez Odwołującego, a co za tym idzie

także zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ. Twierdzenia

Odwołującego Izba uznała za nieudowodnione, dając wiarę argumentacji Zamawiającego,

za którą przemawiała m.in. treść pytań nr 8, 30 i 33 zawartych w piśmie z dnia

1 grudnia 2015 r. Izba przyjęła za Zamawiającym, że skoro wymagał on tego, aby licznik

był wyposażony w szerokopasmowy zasilacz, to tym samym oczekiwał, aby dostarczony mu

licznik mógł prawidłowo pracować w pełnym, określonym w pkt 1.10 OPZ, zakresie napięcia.

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że sporny zapis należy interpretować

inaczej. Nawet ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy wynika,

ż

e możliwym było dostarczenie takiego licznika, który pracowałby prawidłowo w pełnym

zakresie napięcia określonym w pkt 1.10 OPZ. Co istotne, sam tego dowiódł, przedstawiając

wraz z ofertą próbkę, która spełniała ten wymóg. Odwołujący w toku postępowania

odwoławczego nie udowodnił formułowanych w czasie rozprawy przez Izbą twierdzeń

o możliwości niezależnej od siebie konfiguracji licznika i zasilacza – tak można było rozumieć

jego wypowiedź o konieczności dokonania odpowiedniej konfiguracji każdego z nich.

W świetle powyższego Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego

udowodnione,

aby

Zamawiający

nie

miał

podstaw

do

odrzucenia

złożonej

przez Odwołującego oferty. Tak pierwsza, jak i druga, uzupełniona, próbka nie potwierdzały

łącznego

spełniania

wszystkich

wymagań

odnoszących

się

do

zamawianych

przez Zamawiającego liczników. Przygotowanie próbki w sposób uniemożliwiający

zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności, musiało zostać ocenione

przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co rodziło z kolei

konieczność odrzucenia oferty Odwołującego.

Nieuzasadnionymi były również twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Zamawiający

badając uzupełnioną próbkę powinien ograniczyć jej badanie jedynie do sprawdzenia

funkcjonalności opisanej w pkt 1.30, tj. tej, której spełniania nie potwierdziła pierwsza,

załączona do oferty, próbka. Tak jak to wynikało z pkt 3.3.1.1 SIWZ próbki miały być badane

przez Zamawiającego w celu zbadania zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi

w OPZ. Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie w SIWZ żadnych ograniczeń,

stąd też mógł badać spełnianie każdego z wymagań. Oczywistym zatem było, że tak próbki,

jak i potem dostarczane liczniki miały spełniać wszystkie wymagania z OPZ.

Nie wykazał też Odwołujący, aby przeprowadzone przez Zamawiającego badania złożonych

mu próbek i przyjęta przy nich metodologia stawiały w sytuacji uprzywilejowanej

któregokolwiek z wykonawców.

Nie znalazła również Izba podstaw do tego, aby przyjąć za Odwołującym, że w tej konkretnej

sprawie, Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp nieprawidłowo przygotowanej próbki. Uzupełnienie to nie pociągało

za sobą zmiany treści oferty (model oferowanego licznika wskazany był w formularzu oferty),

nie służyło również zwiększeniu punktacji w procesie oceny oferty. Jego jedynym celem było

umożliwienie Odwołującemu przedstawienie takiej próbki, która potwierdzi spełnianie

przez oferowane Zamawiającemu dostawy wszystkich wymagań opisanych w OPZ,

a tym samym skuteczną obronę swojej oferty przed jej odrzuceniem.

Tym samym zarzuty z pkt I, II i III odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni

rachunek, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek

o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia

pełnomocnika (3 600 zł).

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………