Sygn. akt: KIO 2875/15
WYROK
z dnia 21 stycznia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny
w Katowicach
przy udziale wykonawcy Partners in Progress Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Partners in Progress Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce z postępoania jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym „integracji z systemem ZSI Egeria” oraz
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny
w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach na rzecz
wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2875/15
U Z A S A D N I E N I E
Ś
ląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę oprogramowania wraz z niezbędnym sprzętem serwerowym oraz usługę
wdrożenia i asysty technicznej na system zarządzania procesami dydaktycznymi dla
Ś
ląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 149-275145 w dniu 5 sierpnia 2015 roku.
31 grudnia 2015 roku Odwołujący działając oparciu o przepis art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164; dalej: ustawa lun Pzp) wniósł odwołanie od:
niezgodnej
z
przepisami
Ustawy
czynności
Zamawiającego
podjętej
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze
oferty Partners in Progress Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka (dalej „PiP”)
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a PiP powinno zostać
wykluczone jak i oferta PiP powinna zostać odrzucona;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z uwagi na to, iż treść oferty PiP nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania wykluczenia PiP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, pomimo iż oferta PiP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy, pomimo iż PiP w złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie nie
wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów a
złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu pisma
złożonego przez PiP w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo że
informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i PiP nie wykazał, iż
informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia PiP na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z uwagi na to, iż PiP nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu;
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
PiP, pomimo iż treść oferty PiP nie odpowiada treści SIWZ;
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia PiP z
przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
PiP, pomimo iż oferta PiP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PiP, pomimo iż PiP
w złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają,
ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i
ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu pisma złożonego przez PiP w
sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo że informacje zawarte w ww.
piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i PiP nie wykazał, iż informacje zawarte w
ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
PiP, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia PiP z
przedmiotowego postępowania pomimo, iż PiP nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowania;
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w z w. z art. 91 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniąjący
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez
dokonanie wyboru oferty złożonej przez PiP jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy PiP powinno zostać wykluczone jak i oferta PiP powinna zostać odrzucona,
a także zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi,
iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu
i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty PiP jako oferty najkorzystniejszej;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, z uwagi na to, iż treść oferty PiP nie odpowiada treści SIWZ;
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PiP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PiP na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy;
nakazanie Zamawiającemu, aby odtajnił (ujawnił) pismo złożone przez PiP w
sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; a także nakazanie Zamawiającemu, aby
zawiadomił Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. pisma oraz udostępnił
Odwołującemu ww. pismo;
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PiP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy;
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia PiP na podstawie przepisu art, 24 ust. 2 pkt
4 ustawy, z uwagi na to iż, PiP nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowania;
nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w dniu 21 grudnia 2015 r.
Odwołujący otrzymał e-mailem od Zamawiającego pismo informujące o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wynikach oceny i badania ofert. Zamawiający powiadomił o
wyborze oferty PiP jako oferty najkorzystniejszej. Z pisma wynika, iż w świetle kryteriów
oceny ofert oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu.
Po zapoznaniu się z powyższym pismem Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył
przepisy Ustawy, ponieważ: PiP powinien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na to iż, PiP nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowania; PiP powinien zostać również wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; oferta PiP powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art.
90 ust. 3 ustawy. Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu pisma
złożonego przez PiP w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tj. tej części pisma (z dnia
20.11.2015 r.) złożonego przez PiP u Zamawiającego w dniu 23 listopada 2015 roku, która
dotyczy wezwania Zamawiającego w sprawie wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający odmówił
Odwołującemu udostępniania do wglądu takiego dokumentu z uwagi na zastrzeżenie ich
przez PiP jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł
odwołanie.
Odwołujący wskazał, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy i domagania się odrzucenia oferty PiP jak i wykluczenia
PiP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o
przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Odwołujący poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza –
pomimo, iż jest taką ofertą. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie
uniemożliwiają wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie
przepisów ustawy przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie może więc osiągnąć korzyści (zysku), które
Odwołujący zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
I.
Zaniechanie odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy pomimo
iż treść oferty PiP nie odpowiada treści SIWZ - w zakresie wymagań dotyczących gwarancji
na serwery. Zaniechanie wykluczenia PiP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy -
informacje w zakresie wymagań dotyczących gwarancji na serwery.
W załączniku nr 3 do SIWZ („Specyfikacja techniczna ...”) Zamawiający postawił wymagania
dotyczące wymaganego sprzętu będącego przedmiotem zamówienia: „Serwer 1” i „Serwer
2” - w tym wymaganie 21 (str. 51 i 53) gwarancji: „36 miesięcy (gwarancja obejmuje trzy lata
gwarancji na części, trzy lata na robociznę oraz trzy lata świadczenia usług wsparcia
technicznego w miejscu instalacji urządzenia, realizowana całodobowo 7 dni w tygodniu z
czasem naprawy do 6 godzin od zgłoszenia, świadczona przez producenta urządzenia lub
autoryzowany serwis producenta urządzenia). Do załączenia do oferty Zamawiający
wymagał zgodnie z rozdz. VII ust. 8 (pkt 1, pkt 2 i pkt 4) oraz rozdz. XII ust. 2, ust. 3 i ust.
10): wypełnioną Specyfikację asortymentowo-cenową, wg załącznika nr 2 do SIWZ,
wypełnioną Specyfikację techniczną, wg załącznika nr 3 do SIWZ, oraz wypełnione
Oświadczenie gwarancyjne (Sprzęt), wg wzoru z załącznika nr 10
W swojej ofercie PiP przedstawiło: wypełnioną Specyfikację asortymentowo-cenową, w
której znajduje się oświadczenie o oferowaniu serwerów o wymaganych w zał. 3 do SIWZ
parametrach; wypełnioną Specyfikację techniczną wg załącznika nr 3 do SIWZ (str. 75- 79)
gdzie oferowane są serwery firmy Dell - PowerEdge R630, a odnośnie wymagania 21
(gwarancja) w kolumnie opis oferowanych parametrów nie znajduje się oświadczenie o
spełnieniu, lecz znajduje się wskazanie następującego produktu/usługi: 3Yr ProSupport and
4hr Mission Critical 3Yr Data Protection - Keep Your Hard Drive; wypełnione Oświadczenie
gwarancyjne (Sprzęt), wg wzoru z załącznika nr 10 (str. 95) gdzie jako termin realizacji
naprawy podano termin wymagany w SIWZ, jednocześnie wskazując jako „dane dotyczące
serwisu do napraw gwarancyjnych” Producent/Autoryzowany Serwis” firmę Dell Polska Sp. z
o.o.”
Wbrew oświadczeniom PiP, oferowana przez PiP jako „gwarancja” usługa firmy Dell: 3Yr
ProSupport and 4hr Mission Critical SYr Dała Protection - Keep Your Hard Drive - nie
odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ ta oferowana usługa zapewnia jedynie 4-godzinny
czas reakcji, a nie 6-godzinny czas naprawy. Taki wymagany przez Zamawiającego czas
naprawy w ogóle nie jest oferowany przez firmę Dell, nie jest ani zapewniany ani
gwarantowany. Zamawiający naruszył więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez
zaniechanie odrzucenia oferty PiP, pomimo iż treść oferty PiP nie odpowiada treści SIWZ.
Ponadto Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wbrew oświadczeniom PiP, oferowana „gwarancja” nie odpowiada
wymaganiom SIWZ.
II.
Zaniechanie odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pomimo
iż treść oferty PiP nie odpowiada treści SIWZ - w zakresie wymagań dotyczących „integracji
z systemem ZSI Egeria”. Zaniechanie wykluczenia PiP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy - informacje w zakresie wymagań dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria”.
Złożona przez PiP w przedmiotowym postępowaniu oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących „integracji z
systemem ZSI Egeria”. PiP powinna zostać również wykluczona na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, ze względu na złożone przez PiP nieprawdziwe informacje w zakresie
wymagań dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria”. Przez wymagania dotyczące
„integracji z systemem ZSI Egeria” Odwołujący rozumie w szczególności następujące
wymagania związane z posiadanym przez Zamawiającego oprogramowaniem finansowo-
księgowym i kadrowo-płacowym (ZSI Egeria firmy Comarch S.A.):
- wymagania postawione w załączniku nr 3 do SIWZ („Specyfikacja techniczna ...”) - w
szczególności wymagania określone w poz. 25 (Obsługa toku studiów część 2), poz. 106
(Obsługa toku studiów część 83), poz. 208 (Operacje finansowo-księgowe, część 4), poz.
217 (Operacje finansowo-księgowe, część 13), poz. 219 (Operacje finansowo-księgowe,
część 15), poz. 220 (Operacje finansowo-księgowe, część 16), poz. 221 (Operacje
finansowo- księgowe, część 17), poz. 338 (Rozliczanie Pensum, część 1), poz. 339
(Rozliczanie Pensum, część 2), poz. 435 (Wymogi w zakresie zgodności Systemu z innymi
systemami informatycznymi) - chodzi w szczególności o wymagania dotyczące zapewniania
wymiany/przepływu/gromadzenia danych, współdziałania systemów oraz korzystania przez
oferowany System z określonych mechanizmów/rozwiązań systemu Egeria;
- wymagania z załącznika do SIWZ „Integracja” (Załącznik rzp08515_integracja.pdf -
zatytułowane w treści tego załącznika jako „Interfejsy z systemami zewnętrznymi”) - gdzie
Zamawiający wprost określił zadania integracji na potrzeby elektronicznego rozliczania
pensum, w szczególności „obliczenie „Pensum”i wypłaty wynagrodzeń za godziny
ponadwymiarowych wymaga systematycznego pobierania danych z funkcjonującego u
Zamawiającego systemu klasy ERP firmy Comarch, nvanego dalej ZSI Egeria”, „z systemu
Dziekanatowego do ZSI Egeria muszą być przekazywane informacje na temat liczby godzin
zrealizowanych...„w celu jednoznacznego ustalenia początku i końca roku akademickiego, w
aplikacji służącej do uruchomienia wymiany danych do ZSI Egeria musi zostać wprowadzony
stosowny interfejs użytkownika umożliwiający wybranie roku akademickiego ”, „ Wykonawca
zleci firmie Comarch wykonanie prac finalizujących proces wypłaty wynagrodzenia za
godziny ponadwymiarowo zgodnie z opisem...”;
- wymagania załącznika nr 11 do SIWZ - wzór umowy - CZĘŚĆ III („DOSTAWA I
WDROŻENIE SYSTEMU”) §2 Wdrożenie obejmuje następujące etapy prac: (...) 4)
Dostosowanie Systemu obejmujące: integrację Systemu z Oprogramowaniem (wskazane
systemy informatyczne i programy komputerowe, których funkcje nie zostaną zastąpione
przez System, w tym: ZSI Egeria firmy Comarch S.A. (w zakresie obsługi pensum oraz
kosztów kształcenia); OptiCampPerso firmy Opteam (w zah'esie obsługi legitymacji
elektronicznej);
System
POLon
(w
zakresie
wymaganej
przepisami
prawa
sprawozdawczości); elektroniczna skrzynka podawcza ePuap (w zakresie wymiany
korespondencji i obsługi procesu rekrutacyjnego)). Wykonawca przeprowadzi integrację
Systemu z Oprogramowaniem z wykorzystaniem dokumentacji oraz web serwisów
udostępnianych przez producentów oprogramowania, zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ; przy czym wszelkie koszty z tym związane są wyłącznie po stronie wykonawcy
Część V §1 ust. 5 wzoru umowy.
Zamawiający posiada licencje na korzystanie z oprogramowania ZSI Egeria, które zostały
udzielone na podstawie umów zawartych pomiędzy Zamawiającym a firmą Comarch S.A.
Zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych, a posiadane licencje nie
umożliwiają ingerencji w oprogramowanie. Taka ingerencja, modyfikacja czy powierzenie
firmie trzeciej jest zabroniona. Bez zgody producenta tj. firmy Comarch S.A. nie jest możliwa
integracja oprogramowania ZSI Egeria z aplikacjami innych podmiotów. Firma Comarch S.A.
posiada wyłączne autorskie prawa majątkowe i integracja nie jest możliwa bez jej
zgody/udziału/prac Comarch S.A.. Jednocześnie zwrócić należy uwagę na pismo
Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2015 r. (jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania) skierowane do firmy Comarch S.A. o wyrażenie opinii w zakresie możliwości
technicznych integracji systemu ZSI Egeria z aplikacjami innych producentów oraz o
wskazanie wytycznych dla aplikacji firm trzecich (aby możliwa była integracja) i ewentualnej
procedury, zgodnie z którą byłoby możliwe udostępnienie przez Comarch S.A. struktury bazy
danych ZSI Egeria na potrzeby integracji. W odpowiedzi z dnia 14 lipca 2015 r. firma
Comarch S.A. odpowiedziała Zamawiającemu, iż sposób integracji oraz związane z tym
koszty zostaną ustalone po szczegółowej analizie potrzeb, a firma Comarch S.A. jest gotowa
do przedstawienia oferty każdemu wykonawcy, który zwróci się z prośbą o wycenę integracji
systemu Egeria z aplikacjami innych producentów.
W swojej ofercie firma PiP przedstawiła: - formularz oferty gdzie znajduje się oświadczenie o
zgodności oferty z warunkami i treścią SIWZ oraz o akceptacji wzoru umowy; - wypełnioną
Specyfikację asortymentowo-cenową, w której znajduje się oświadczenie o oferowaniu
systemu o wymaganych w zał. 3 do SIWZ parametrach; - wypełnioną Specyfikację
techniczną wg załącznika nr 3 do SIWZ (str. 75- 79) gdzie znajdują się oświadczenia o
spełnianiu wymagań, w tym w szczególności wymagań określonych w poz. 25 (Obsługa toku
studiów część 2) - oświadczenie PiP „system posiada odpowiednie narzędzia, realizacja
funkcjonalności jest możliwa na etapie wdrożenia", poz. 106 (Obsługa toku studiów część
83) - oświadczenie PiP „Tak, spełnione, synchronizacja bazy realizowana na etapie
wdrożenia”, poz. 208 (Operacje finansowo-księgowe, część 4) oświadczenie PiP „Tak,
spełnione", poz. 217 (Operacje finansowo-księgowe, część 13) oświadczenie PiP „Tak,
spełnione. Realizacja na etapie wdrożenia”, poz. 219 (Operacje finansowo-księgowe, część
15) oświadczenie PiP „Tak, spełnione. Realizacja na etapie wdrożenia”, poz. 220 (Operacje
finansowo-księgowe, część 16) oświadczenie PiP „Tak, spełnione. Realizacja na etapie
wdrożenia”, poz. 221 (Operacje finansowo-księgowe, część 17) oświadczenie PiP „Tak,
spełnione. Realizacja na etapie wdrożenia”, poz. 338 (Rozliczanie Pensum, część 1)
oświadczenie PiP „Tak, spełnione. Realizacja na etapie wdrożenia”, poz. 339 (Rozliczanie
Pensum, część 2) oświadczenie PiP „Tak, spełnione. Realizacja na etapie wdrożenia”, poz.
435 (Wymogi w zakresie zgodności Systemu z innymi systemami informatycznymi)
oświadczenie PiP „Tak, spełnione."; wypełnione Oświadczenie wg wzoru z załącznika nr 9 o
prawie do dysponowania oprogramowaniem Zintegrowany System Zarządzania Procesami
Dydaktycznymi w zakresie sprzedaży, kopiowania, sprzedaży licencji.
W trakcie postępowania Zamawiający zwracał się do firmy PiP o udzielenie wyjaśnień w
sprawie ceny oferty - pismem z dnia 20.11.2015 r. (złożonym przez PiP u Zamawiającego w
dniu 23 listopada 2015 roku) firma PiP takie wyjaśnienia złożyła. Dodatkowo jednak
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2015 zwrócił się „uzupełniająco” do PiP o wyjaśnienia czy
w kalkulacji ceny uwzględnione zostały koszty związane z koniecznością integracji
oferowanego Systemu z oprogramowaniem wskazanym w SIWZ (w tym ZSI Egeria).
Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. PiP oświadczyło o uwzględnieniu takich kosztów, powołując
się przy tym na wykonane już uprzednio integracje (ale z innymi systemami aniżeli system
ZSI Egeria firmy Comarch S.A.). W rzeczywistości firma PiP nie zwracała się o ofertę do
firmy Comarch S.A, o wycenę integracji między systemem ZSI Egeria jak i sama też takiej
oferty od Comarch S.A. nie otrzymała. Firma PiP nie mogła więc uwzględnić w cenie swojej
oferty jakichkolwiek kosztów wymaganej integracji, nie mając nawet wiedzy na temat tych
kosztów (nie mówiąc już o tym, że nie jest możliwe zaoferowanie czegoś do czego nie ma
się uprawnień). Gdyby firma PiP faktycznie taką integrację oferowała, to musiałaby mieć
uprzednią ofertę od firmy Comarch S.A. (tak jak to nastąpiło w przypadku Odwołującego -
firmy Comarch Polska S.A.). Ponadto należy stwierdzić, iż gdyby firma PiP faktycznie taką
integrację oferowała, to cena oferty PiP nie byłaby ofertą z ceną niższą aniżeli oferta
Odwołującego - różnica w cenach wynika wg wiedzy Odwołującego właśnie m.in. z
nieuwzględnienia kosztów integracji przez PiP.
W formularzu oferty - PiP nie wskazało jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia jaką
miałoby powierzyć do realizacji podwykonawcom. W związku z czym należy stwierdzić, iż
PiP zamierza zrealizować wdrożenie samodzielnie co dodatkowo wskazuje że integracja w
ogóle nie jest oferowana przez PiP. Należy więc stwierdzić, że firma PiP nie będzie w stanie
spełnić wymagań SIWZ lub będzie usiłować je spełnić naruszając prawa autorskie Comarch
S.A. Jakakolwiek ingerencja w te oprogramowanie dokonana przez PiP będzie musiała być
uznaną za dokonaną przez podmiot nieupoważniony co spowoduje naruszenie praw
autorskich przysługujących producentowi. Przy czym należy zauważyć, że firma PiP nie ma
ż
adnej wiedzy na temat oprogramowania ZSI Egeria i nawet naruszając prawa autorskie
realizacja integracji technicznie nie byłaby możliwa bez udziału Comarch S.A. w tym
udostępnienia dokumentacji oraz web serwisów. Przy czym należy mieć na uwadze, że
naruszenie praw autorskich nie jest dozwolonym sposobem na spełnienie wymagań SIWZ,
na co przykładowo wskazuje Zamawiający w SIWZ i wzorze umowy, wymagając
oświadczenia o prawie do dysponowaniu oprogramowaniem czy pisząc we wzorze umowy o
przeprowadzeniu integracji Systemu z Oprogramowaniem z wykorzystaniem dokumentacji
oraz web serwisów udostępnianych przez producentów oprogramowania. To po stronie
Wykonawcy jest, aby zwrócić się do producentów o zgodę/prace/materiały umożliwiające
wykonanie integracji.
W załączniku do SIWZ „Integracja” (Załącznik rzp08515_integracja.pdf - zatytułowane w
treści tego załącznika jako „Interfejsy z systemami zewnętrznymi”) - Zamawiający wprost
postawił wymaganie, aby „ Wykonawca zleci firmie Comarch wykonanie prac finalizujących
proces wypłaty wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowo zgodnie z opisem ... ” Wyraźnie
jest więc mowa, że Zamawiający wymagał zlecenia realizacji prac firmie Comarch przez
wykonawcę przedmiotowego zamówienia, a firma PiP faktycznie jednak w ogóle nie oferuje
jak i nie wyceniła (nie uwzględniła w cenie swojej oferty) takich prac Comarch S.A.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty PiP pomimo iż treść oferty PiP nie odpowiada
treści SIWZ. Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Chodzi o wyżej wskazane nieprawdziwe oświadczenia
zawarte w ofercie PiP jak i wyjaśnieniach składanych pismem z dnia 1 grudnia 2015 r.
III.
Zaniechania odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
3 ustawy. Zaniechania wykluczenia PiP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołującego wskazał, że według wiedzy jaką posiadał Zamawiający zwrócił się do PiP na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający otrzymał od PiP
„wyjaśnienia”, których treść nie została Odwołującemu udostępniona i Odwołujący nie
otrzymał do nich wglądu. Chodzi o tę część pisma (z dnia 20.11.2015 r.) złożonego przez
PiP u Zamawiającego w dniu 23 listopada 2015 roku, która dotyczy wezwania
Zamawiającego w sprawie wyjaśnienia ceny oferty. Zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu tego pisma PiP jest przedmiotem odrębnego zarzutu
odwołania. Niemniej jednak należy stwierdzić, iż oferta PiP zawiera rażąco niską cenę i
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jak i na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy. Odwołujący wnosi przy tym o przeprowadzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą dowodu z udzielonych przez PiP „wyjaśnień” (pisma będącego odpowiedzią na
wezwanie, wraz ze wszystkimi ewentualnymi załącznikami) na okoliczność, iż: w złożonym
na wezwanie Zamawiającego piśmie PiP nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, nie złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosi, iż PiP w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w rzeczywistości nie
złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (z treści
udzielonych wyjaśnień nie wynikają żadne istotne okoliczności dotyczące elementów oferty,
które mają wpływ na cenę oferty). Przede wszystkim należy zwrócić uwagę (tak jak już wyżej
w niniejszej odwołaniu), iż Zamawiający pismem z dnia 30.11.2015 zwrócił się
„uzupełniająco” do PiP o wyjaśnienia czy w kalkulacji ceny uwzględnione zostały koszty
związane z koniecznością integracji oferowanego Systemu z oprogramowaniem wskazanym
w SIWZ (w tym ZSI Egeria). Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. PiP oświadczyło o
uwzględnieniu takich kosztów, powołując się przy tym na wykonane już uprzednio integracje
(ale z innymi systemami aniżeli system Comarch S.A.).
„Uzupełniające” zwrócenie się o wyjaśnienia należy uznać za niedopuszczalną próbę
negocjacji treści uprzednio złożonych „wyjaśnień” - wskazuje to również na fakt, że
uprzednio złożone „wyjaśnienia” były niekompletne, nie uwzględniały wszystkich kosztów
oferty i oferta PiP powinna zostać już na ich podstawie (bez „uzupełniającego” wezwania i
„uzupełniających” wyjaśnień w rezultacie odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy. Przy czym nawet biorąc pod uwagę te „uzupełniające”
wyjaśnienia należy stwierdzić, iż firma PiP faktycznie nie uwzględniał kosztów integracji (tak
jak wskazano wyżej w niniejszym odwołaniu) a gdyby faktycznie integrację oferowała, to
cena oferty PiP nie byłaby ofertą z ceną niższą aniżeli oferta Odwołującego - różnica w
cenach wynika wg wiedzy Odwołującego właśnie m.in. z nieuwzględnienia kosztów integracji
przez PiP. Nie istnieją jakiekolwiek szczególne okoliczności dostępne dla PiP uzasadniające
cenę ofertową zaoferowaną przez PiP, w tym cenę za roboczodniówkę na poziomie
oferowanym przez PiP. Należy zwrócić uwagę na porównanie wszystkich trzech ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu:
- Partners in Progress: cena oferty 1353 000,00 zł (czas wdrożenia 10 m-cy, usuwanie
błędów niekrytycznych 2 dni, cena roboczodniówki prac dodatkowych 499,38 zł),
- Comarch Polska: 1 619 585,22 (czas wdrożenia 18 m-cy, usuwanie błędów niekrytycznych
30 dni, cena roboczodniówki prac dodatkowych 1722 zł),
- Simple: 1 624 415,04 (czas wdrożenia 17 m-cy, usuwanie błędów niekrytycznych 30 dni,
cena roboczodnia prac dodatkowych 1476 zł).
Złożone przez PiP „wyjaśnienia” w sprawie tej ceny są po prostu nierzetelne. PiP w żaden
sposób nie udowodnił, że istnieją okoliczności uzasadniające taką kalkulację ceny, gdyż nie
wykazał, że posiada jakieś specjalne uwarunkowania niedostępne dla innych wykonawców.
PiP oferuje krótszy termin wdrożenia aż o 40-45% czasu względem ofert konkurencyjnych, w
tym maksymalnego czasu określonego przez Zamawiającego oraz krótszy czas naprawy
błędów aż o 94% względem ofert konkurencyjnych, a cena oferty i cena roboczodniówki jest
rażąco niższa od cen pozostałych wykonawców. Przy takim czasie wdrożenia oraz czasie
naprawy cena powinna być faktycznie wyższa. Ponadto należy zwrócić uwagę na
nierealność oferowanych parametrów w zakresie czasu naprawy - sam Zamawiający określił
czas na rozwiązania zastępcze w 5 dni dla błędów innych niż krytyczne.
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty PiP pomimo, iż oferta PiP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający naruszył również przepis art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty PiP, pomimo iż PiP w złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie nie
wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów a złożone
informacje potwierdzają, ze oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. PiP w złożonych przez siebie „wyjaśnieniach” musiało bowiem
niezgodnie z prawdą zapewniać o rzetelności i prawidłowości swoich cen.
Cena oferty PiP jest niekompletna, nie uwzględnia wszystkich kosztów oferty, w tym kosztów
integracji (jak wskazano wyżej). W ocenie Odwołującego również nie uwzględnione są takie
koszty realizacji usług jak koszty dojazdów do Zamawiającego, koszty zdalnego dostępu,
koszty zapewnienia środowiska testowego (na potrzeby usuwania błędów), koszty
zarządzania projektem, koszty administracyjno-biurowe, koszty zapewnienia i obsługi
miejsca pracy dla osób, które będą realizować przedmiotowe zamówienie, koszty lokalizacji
obejmujące rozliczenie całości kosztów związanych z obsługą lokalizacji, w której pracownik
ma swoje stanowisko pracy (w tym media, sprzątanie, ochronę, wynajem, podatek od
nieruchomości), koszty amortyzacji środków trwałych związanych zapewnieniem i obsługą
miejsca pracy (jak np. notebooki, inne składniki majątku trwałego związane z miejscem
pracy) oraz materiały biurowe i eksploatacyjne nie podlegające amortyzacji, zaliczane
bezpośrednio do kosztów zużycia materiałów.
IV.
Zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu pisma złożonego przez
PiP w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu pisma PiP stanowiącego odpowiedź na
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, powołując się na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa i uzasadnienie takiej tajemnicy. Chodzi o tę część pisma (z dnia
20.11.2015 r.) złożonego przez PiP u Zamawiającego w dniu 23 listopada 2015 roku, która
dotyczy wezwania Zamawiającego w sprawie wyjaśnienia ceny oferty.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
ustawy, ponieważ informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i PiP nie wykazał, iż
informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie
ustawy załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W
przepisie art. 8 ust. 1 ustawy ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8
ust. 2 ustawy). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Z
legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona
informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny,
technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości
publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości
publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom,
które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie
warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu
zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego dokonane przez PiP zastrzeżenie ww. pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005
roku (sygn. akt: III CZP 74/05) powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności
postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji, brak wykazania przez PiP spełnienia wszystkich przesłanek, o których mówi art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł przy tym o
przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z przedłożonego przez PiP
pisma (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy) na okoliczność,
iż: informacje zawarte w ww. piśmie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i PiP nie wykazał, iż informacje zawarte
w ww. piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie ciężaru dowodu w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 2079/10, Krakowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.”
V.
Zaniechanie odrzucenia oferty PiP na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
W SIWZ w rozdziale XVI Zamawiający określił „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert” Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert:
„A ” cena brutto oferty: -650 waga
„B” ocena systemu podczas prezentacji - 200 waga
„ C" czas na usuwanie błędów niekrytycznych (>60 dni kalendarzowych)
-50 waga
„ D ” czas wdrożenia - 50 waga
„E" cena brutto roboczogodziny - 25 waga
„F” cena brutto roboczodniówki - 25 waga
Zamawiający postanowił, że wybierze ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w niniejszej SIWZ, spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, tj. tę ofertę, która w wyniku przeprowadzonej oceny uzyska najwyższą
liczbę punktów, wyliczoną jako suma punktów uzyskanych za kryterium:
A+B+C+D+E+F.
Odwołujący wskazał, że należy zwrócić uwagę na porównanie wszystkich trzech ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu:
Partners in Progress: cena oferty 1 353 000,00 zł (czas wdrożenia 10 m-cy,
usuwanie błędów niekrytycznych 2 dni, cena roboczodniówki prac dodatkowych
499,38 zł)
Comarch Polska: 1 619 585,22 (czas wdrożenia 18 m-cy, usuwanie
błędów niekrytycznych 30 dni, cena roboczodniówki prac dodatkowych
1722 zł)
Simple: 1 624 415,04 (czas wdrożenia 17 m-cy, usuwanie błędów niekrytycznych 30
dni, cena roboczodnia prac dodatkowych 1476 zł)
Złożenie przez PiP oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 jak i art. 15 ust. 1 pkt 1). Zgodnie z art. 3
ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta”. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. ” Podane przez PiP: czas wdrożenia
10 m-cy oraz usuwanie błędów niekrytycznych 2 dni - mają na celu jedynie wykorzystanie
podkryteriów oceny ofert, uzyskanie w nich jak największej ilości punktów i wyeliminowanie
innych wykonawców. PiP oferuje krótszy termin wdrożenia oraz krótszy czas naprawy
błędów aniżeli pozostali wykonawcy, a cena oferty i cena roboczodniówki jest rażąco niższa
od cen pozostałych wykonawców. Przy takim czasie wdrożenia oraz czasie naprawy cena
powinna być faktycznie wyższa. Ponadto należy zwrócić uwagę na nierealność oferowanych
parametrów w zakresie czasu naprawy - sam Zamawiający określił czas na rozwiązania
zastępcze w 5 dni dla błędów innych niż krytyczne. Jedynym uzasadnieniem oferowaniem
takich czasów jest złożenie przez PiP oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Za wyrokiem KIO 2814/11, KIO 2819/11: Jakie działanie objęte jest dyspozycją normy
prawnej wynikającej z dyspozycji art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
jako takie stanowi także samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy
do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22
października 2002 r. sygn. akt: III OKN 271/01, przywoływane tak przez Zamawiającego, jak
i Odwołującego). Dobre obyczaje, na które wskazuje się w cytowanym przepisie, wskazują
na działanie, które stanowi pewnego rodzaju niestaranność przedsiębiorcy w jego
zawodowej działalności, które może prowadzić do zniekształcenia prowadzonych,
określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki
rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na
tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. ”
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenie
oferty PiP, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
VI.
Zaniechanie wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Ustawy.
W rozdz. VI ust. 1 pkt 3) Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu
wraz z określeniem sposobu jego wykazania:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
W celu oceny spełniania tego warunku, Zamawiający żąda złożenia Wykazu osób, które
będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami. Wykonawca potwierdzi spełnienie tego warunku, jeżeli Wykaz
osób będzie zawierał potwierdzone dysponowanie:
- 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada certyfikat
kierownika projektu metodyki zarządzania projektami,
- 5 osobami przewidzianymi do pełnienia funkcji konsultantów, które posiadają co najmniej
12 miesięczne doświadczenie we wdrożeniach systemu wspomagającego zarządzanie
procesami dydaktycznymi, z których przynajmniej jedna posiada certyfikat metodyki
zarządzania projektami zgodny z certyfikatem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji
kierownika projektu.
W swojej ofercie PiP przedłożyło na str. 85 „wykaz osób”, w którym wskazano jedną osobę
do pełnienia funkcji kierownika projektu („Kierownik projektu” – M. D.) oraz 5 osób do
pełnienia funkcji konsultanta w tym jedną z certyfikatem metodyki zarządzania projektami
zgodnym z certyfikatem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika projektu
(„Konsultant 1” – Ł. N. ). Jako „podstawa dysponowania osobą” w „Wykazie osób” wskazano
przy tych osobach („Kierownik projektu” oraz „Konsultant 1” tj. konsultant z certyfikatem
metodyki zarządzania projektami zgodnym z certyfikatem osoby przewidzianej do pełnienia
funkcji kierownika projektu) - „Oświadczenie”, które PiP przedłożyło w ofercie w formie kopii
potwierdzonej za zgodność (str. 90 -dot. Kierownika projektu i str. 91 - dot. Konsultanta 1). W
„Oświadczeniach” tych mowa jest o tym, że osoba je podpisująca (odpowiednio M. D. oraz Ł.
N.) oświadcza, iż „w przypadku podpisania przez firmę Partners in Progress sp. z o. o.
umowy na ... [na przedmiotowe zamówienie] zobowiązuję się do realizacji na rzecz firmy
Partners in Progress sp. z o. o. zadań wynikających z tej umowy. Pismem z dnia 20.11.2015
r. (złożonym w dniu 23.11.2015 r.) PiP na wezwanie Zamawiającego uzupełniło oryginały
tych „oświadczeń”.
Wskazane jako „podstawy dysponowania osobą” - „oświadczenia” nie stanowią wykazania
spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego. Przedłożonych przez PiP
„oświadczeń” nie można uznać za „podstawy dysponowania osobami”, ponieważ: nie
wykazują istnienia stosunku prawnego pomiędzy PiP a osobami), które je podpisały - są to
jednostronne oświadczenia podpisane przez te osoby; nie wykazują charakteru prawnego
takiego stosunku, w szczególności nie wiadomo czy mamy tutaj do czynienia z umową o
dzieło, umową o świadczenie usług czy umową przedwstępną (a jeśli umową przedwstępną
to o jakiej umowie przyrzeczonej); nie wiadomo czym miałyby być zadania wynikające z
umowy ” podpisanej przez PiP na przedmiotowe zamówienie - tj. nie wiadomo czy miałoby
chodzić o zadania osoby pełniącej daną funkcję czy o jakieś inne zadania.
W formularzu oferty - PiP nie wskazało jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia jaką
miałoby powierzyć do realizacji podwykonawcom. W związku z czym skoro osoby
„Kierownika projektu” i „Konsultanta 1” nie są pracownikami PiP należy stwierdzić, że zostały
one wskazane tylko w celu wykazania spełnienia warunku a nie faktycznym zamiarze
powierzenia tym osobom realizacji zadań „Kierownika projektu” i „Konsultanta”. Zamawiający
naruszył przepis art. 24 list. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia PiP z
przedmiotowego postępowania pomimo, iż PiP nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowania.
W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Jedynie z ostrożności - Odwołujący: zarzuca również naruszenie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania PiP do uzupełnienia wykazu osób o „nowe”
spełniające wymagania osoby „Kierownika projektu” oraz „Konsultanta 1” tj. konsultanta z
certyfikatem metodyki zarządzania projektami zgodnym z certyfikatem osoby przewidzianej
do pełnienia funkcji kierownika projektu i wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania PiP
do uzupełnienia wykazu osób o „nowe” spełniające wymagania osoby „Kierownika projektu”
oraz „Konsultanta 1” tj. konsultanta z certyfikatem metodyki zarządzania projektami zgodnym
z certyfikatem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika projektu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 31 grudnia 2015
roku odwołania; Izba ustaliła, że została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę Partners in Progress
Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono,
po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał
wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu odwołania w dniu 4 stycznia 2016 roku; po
drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania tj. 7 stycznia 2016 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której
zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu oraz stanowisko
Zamawiającego przedstawione w piśmie Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 14
stycznia 2916 roku;
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego:
− dowód nr 1 (tj. 10 kart) wydruk ze strony internatowej firmy DELL (sklep internetowy
firmy DELL),
− dowód nr 2 (tj. 12 kart) wydruk ze strony internetowej firmy DELL zawierający
charakterystykę warunków świadczenia usług przez firmę DELL,
− dowód nr 3:
• (tj. 18 kart) wyciąg umowy zawartej w dniu 30.03.2007 r. w Katowicach
pomiędzy Comarch S.A. a Śląskim Uniwersytetem Medycznym w
Katowicach,
• (tj. 4 karty) wyciąg z aneksu nr 2 do ww. umowy,
• (tj. 6 kart) wyciąg umowy licencyjnej zawartej w dniu 05.05.2008 r. w
Katowicach pomiędzy Comarch S.A. a Śląskim Uniwersytetem Medycznym w
Katowicach,
• (tj. 5 kart) wyciąg umowy zawartej z dnia 07.11.2013 r. pomiędzy Comarch
S.A. a Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach,
• (tj. 5 kart) wyciąg umowy zawartej z 09.09.2015 r. pomiędzy Comarch S.A. a
Ś
ląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach,
− dowód nr 4 (tj. 2 karty) oświadczenie Comarch S.A. z dnia 14 stycznia 2016 roku,
który jest producentem oprogramowania ZSI Egeria,
− dowód 5 (tj. 1 karta) oferta handlową Comarch S.A. z dnia 25 września 2015 roku dla
Comarch Polska S.A. w zakresie integracji z systemem ZSI Egeria na kwotę
295.200,00 zł brutto,
− dowód nr 9 (tj. 22 karty) wydruk ze strony internetowej firmy DELL zawierający
charakterystykę warunków świadczenia usług przez firmę DELL z 18 listopada 2015
roku.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępoania odwoławczego:
− dowód nr 6 (tj. 2 karty) zawierający mapę Polski i mapę Katowic,
− dowód nr 7 (tj. 1 karta) schemat wykonany przez uczestnika, obrazujący opisaną w
trakcie rozprawy procedurę integracji danych, która zamierza przeprowadzić
uczestnik postępoania odwoławczego,
− dowód nr 8 (tj. 120 kart) umowa w dniu 30.03.2007 r. w Katowicach pomiędzy
Comarch S.A. a Śląskim Uniwersytetem Medycznym w Katowicach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zważyła:
Izba wskazuje, że zgodnie z celem zawartym w ustawie Prawo zamówień publicznych
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po to, aby
udzielić zamówienia. Zamawiający winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu
do realizacji tegoż zamówienia i w tym celu Zamawiający prowadzi weryfikację wykonawców,
którzy złożyli w postępowaniu oferty. Weryfikacja wykonawców dokonywana przez
Zamawiającego winna być zgodna z postanowieniami ustawy oraz dokonana w oparciu
o postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w niej zawarte wymagania
w zakresie przedmiotu zamówienia.
ad. I i II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Partners in Progress
Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce (dalej: PiP), pomimo iż treść oferty PiP nie odpowiada treści
SIWZ:
− w zakresie wymagań dotyczących gwarancji na serwery (I) – Izba zarzutu nie
uwzględniła,
− w zakresie wymagań dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria (II) – Izba zarzut
uwzględniła,
oraz naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępoania przez
zaniechanie wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania:
w zakresie wymagań dotyczących gwarancji na serwery (I) i w zakresie wymagań
dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria (II) – Izba zarzutów nie uwzględniła.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie
uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających
na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość
poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty
z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30
marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca
2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013
roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn.
akt KIO 2387/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2015 roku sygn. akt KIO
158/15). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego,
czyli
niezgodności
oświadczenia
woli
wykonawcy
z
oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Izba
podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W zakresie wymagań dotyczących gwarancji na serwery (I) zaznaczyć należy, że w
złożonej ofercie wykonawca PiP w załączniku nr 10 do SWIZ oświadczył jednoznacznie, że
naprawy w okresie gwarancji będą realizowane całodobowi 7 dni w tygodniu z maksymalnym
czasem naprawy do 6 godzin od zgłoszenia, co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
PiP w załączniku nr 3 do SWIZ w punkcie 21 w kolumnie zawierające opis oferowanych
parametrów wskazał 3Yr ProSupport and 4hr Mission Critical 3Yr Data Protection - Keep
Your Hard Drive. Odwołujący wskazywał, że usługa jaka została wymieniona w załączniku nr
3 do SWIZ nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, bowiem gwarantuje ona czas
reakcji do 4 godzin ale nie zapewnia czasu naprawy do 6 godzin. Izba zaznacza, że w tym
przypadku oba oświadczenia uzupełniają się wzajemnie i nie zachodzi między nimi żadna
sprzeczność. Z oświadczenia złożonego w złączniku nr 3 nie wynika również, aby usługa
jaka została tam podana nie obejmowała swoim zakresem realizacji naprawy w ciągu 6
godzin. Odwołujący argumentował, że czas naprawy nie jest oferowany przez firmę Dell i na
okoliczność wykazania tego złożył (dowody nr 1, 2 i 9) wydruk ze strony internatowej firmy
DELL (sklep internetowy firmy DELL),
wydruk ze strony internetowej firmy DELL zawierający
charakterystykę warunków świadczenia usług przez firmę DELL,
wydruk ze strony
internetowej firmy DELL zawierający charakterystykę warunków świadczenia usług przez
firmę DELL z 18 listopada 2015 roku, które zostały złożone na okoliczność tego, że
oferowana usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego. Oceniając złożone dowody należy
mieć na uwadze fakt, że są to dokumenty, które stanowią wydruki ze stron internetowych, nie
zostały w żaden sposób podpisane przez wystawcę owych dokumentów i w zasadzie
stanowią jedynie zbiór informacji jaki został zawarty na danej stronie internetowej. Zaznaczyć
należy również, że przedstawione dokumenty skierowane są do potencjalnych odbiorców
danych usług, stanowią wydruk informacji jakie zamieszczają producenci na swoich stronach
internetowych. Informacje te mogą pełnić jedynie funkcję informacji ogólnych co powoduje,
ż
e nie ma podstaw do traktowania ich jako zindywidualizowanej oferty, a zgodnie z
ugruntowanym w orzecznictwie poglądem przedstawione wydruki ze strony internetowej, w
których nie ma skonkretyzowanej w zakresie danego przedsięwzięcia usługi nie stanowią
dowodu na to, że nie istnieje dana usługa. Nie można pomiąć również faktu rozbieżności
nazewnictwa, które to rozbieżności powodują, że nie sposób odnieść podaną przez PiP
nazwę w ofercie do konkretnych opisanych usług w prezentowanych dokumentach, co
prowadzi również do wniosku, że warunki jakie zostały określone w prezentowanych
dokumentach mogą podlegać modyfikacji. Bardzo ogólny charakter złożonych dokumentów
wskazuje również na możliwość ustalenia szczególnych sposobów realizacji usług, co
wynika z faktu konieczności kontaktu z firmą w przypadku potrzeby uzyskania dodatkowych
usług (pomocy). Ze złożonych dokumentów nie wynika, że usługa jaką zaoferował
wykonawca PiP nie jest realizowana oraz nie wynika również, że nie ma możliwości realizacji
usługi zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie. Oświadczenia złożone w załączniku nr
10 i wskazanie usługi w załączniku nr 3 nie wykluczają się i stanowią spójną całość. Izba
podziela stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, że jedynie złożenie
oświadczenia firmy Dell, z którego treści wynikałoby, że realizacja usługi na warunkach
określonych w ofercie jest niemożliwa potwierdzałoby stanowisko Odwołującego. Odwołujący
nie wykazał niezgodności treści oferty z treścią SWIZ w zakresie oferowanego przez PiP
terminu realizacji naprawy w okresie gwarancji i w tym zakresie zarzut niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ Izba uznała za niezasadny. Złożone przez wykonawcę „mapki” (dowód
nr 6) są również wydrukiem ze stron internetowych i stanowią informację o tym co zostało na
danej stronie internetowej zamieszczone, jednakże nie wynika z tych dokumentów, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, że wykonawca PiP zmienia tymi dokumentami oświadczenie
złożone w ofercie. Wykonawca PiP wskazał, że firma Comp jest partnerem firmy Dell,
jednakże nie wskazywał, że to firma Comp ma świadczyć usługę serwisowa a jedynie podał,
ż
e ma siedzibę niedaleko siedziby Zamawiającego.
W zakresie wymagań dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria (II) kluczowe
znaczenie ma ustanowiony przez Zamawiającego w SWIZ, w załączniku nr 12 – Scenariusze
A, B, C, ; Integracja; Regulamin prezentacji) w części „Interfejsy z systemami zewnętrznymi”
wymóg: „Wykonawca zleci firmie Comarch wykonanie prac finalizujących proces wypłaty
wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowo zgodnie z opisem: (…)”.
Zamawiający w ww. załączniku dokonał szczegółowej analizy, opisu zadania integracji na
potrzeby elektronicznego rozliczenia pensum. Zamawiający wymagał, że na etapie prac
wdrożeniowych wykonawca zdefiniuje interfejs (system wymiany informacji) z systemem ZSI
Egeria na potrzeby elektronicznego rozliczenia pensum. Pensum do wyliczenia godzin
ponadwymiarowych będzie przekazywane z systemu Dziekanatowego do ZSI Egeria, a
wypłata godzin ponadwymiarowych będzie następowała w ZSI Egeria na listach
dodatkowych. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonanie prac finalizujących proces
wypłaty wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowe, zgodnie z zawartym opisem,
wykonawca zleci firmie Comarch.
Nie można uznać wskazanego w SIWZ sposobu realizacji zamówienia, jednoznacznie
określonego przez Zamawiającego, za jedną z możliwości realizacji zamówienia, w sytuacji
gdy w SIWZ Zamawiający nie odnosił się do fakultatywności rozwiązania. Dopiero
w stanowisku prezentowanym w piśmie procesowym oraz na rozprawie Zamawiający
wyjaśniał, że była to jedna z możliwości realizacji zamówienia jakie wprowadził, jednocześnie
nie wskazując na postanowienia SIWZ, które potwierdzałyby jego argumentację i wskazywał
na alternatywne możliwości realizacji zadania, czyli nie znajdują twierdzenia Zamawiającego
odzwierciedlenia w postanowieniach SWIZ. Zamawiający na etapie oceny ofert nie jest
uprawniony do dokonywania modyfikacji postanowień SWIZ w zakresie sposobu realizacji
zamówienia.
Postanowienia
SWIZ
określające
zindywidualizowane
wymagania
Zamawiającego są wiążące dla stron postępoania, co oznacza, że wykonawcy zobowiązani
zostali do złożenia oferty zgodnej z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami,
a Zamawiający zobowiązany został do dokonania oceny złożonych ofert w oparciu o zawarte
w SWIZ wymagania. W trakcie rozprawy wykonawca PiP wskazał w jaki sposób dokona
integracji, a mianowicie odnosząc się do punktu 435 załącznika nr 3 do SWIZ oraz projektu
umowy załączonego do SWIZ, część III § 2 ust 4 pkt b, zd. 2 wyjaśnił, że podane wymogi w
zakresie przedmiotowym zamawianego systemu (system musi posiadać możliwość integracji
z innymi systemami informatycznymi z wykorzystanie web serwisów lub innych
mechanizmów opisanych szczegółowo w dokumentacji systemu), tym samym prowadzi to do
wniosku, że istnieje możliwość rozwiązania zgodności z systemem na dwa sposoby, albo za
pomocą web serwisów albo przy pomocy odpowiednich procedur, funkcji, widoków na
poziomie baz danych programu Uczelnia 10 oraz bazy danych ZSI Egeria, (…)
wykorzystanie innego kanału komunikacji spowoduje zapisywanie mechanizmów
integracyjnych tylko w bazie danych systemu Uczelnia 10.
Powyższe wyjaśnienia w sposób jednoznaczny potwierdzają, że wykonawca PiP nie złożył
oferty zgodnej w zakresie wymagań przedmiotowych z treścią SIWZ, bowiem wskazywał,
ż
e dokonywana przez niego integracja będzie realizowana na poziomie baz danych,
co obrazował złożony schemat (dowód nr 7) i złożone wyjaśnienia. Jednocześnie należy
zaznaczyć, że niezgodne są powyższe wyjaśnienia złożone na rozprawie ze stanowiskiem
przedstawionym w piśmie z dnia 1 grudnia 2015 roku, gdzie wykonawca PiP wskazywał, ze
integracje zostaną wykonane z wykorzystaniem dokumentacji oraz Web serwisów
udostępnionych przez producentów oprogramowania. Wykonawca PiP w żaden sposób nie
wykazał, że realizacja zamówienia będzie dokonywana zgodnie z postanowieniami SWIZ a
wykonanie prac finalizujących proces wypłaty wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowo
zgodne z opisem zawartym w SWIZ zleci firmie Comarch, wręcz przeciwnie wskazał na
rozprawie sposób realizacji zamówienia, który nie jest zgodny z opisem zarytym w SWIZ.
Izba nie ocenia możliwości realizacji zamówienia w sposób wskazany przez wykonawcę PiP
jako alternatywny do wymaganego przez Zamawiającego, bowiem fakt niezgodności
sposobu realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SWIZ potwierdza odstąpienie od
wykonania zamówienia ze zleceniem prac finalizujących firmie Comarch. Odwołujący złożył
w trakcie rozprawy oświadczenie (dowód nr 5) fimy Comarch S.A. z dnia 14 stycznia 2016
roku, zgodnie z treścią którego wykonawca PiP nie zwracał się do ww. firmy o uzyskanie
oferty handlowej wykonania integracji z ZSI Egeria, jak również takiej oferty ww. firma nie
składała wykonawcy PiP, co nie było kwestionowane przez wykonawcę PiP. Zaznaczyć
należy, że wykonawca PiP, tak samo jak Zamawiający, nie wskazał postanowień SWIZ,
które dopuszczałyby alternatywny sposób realizacji zamówienie. Odnoszenie się wykonawcy
PiP do postanowień umowy (projektu umowy załączonego do SWIZ, część III § 2 ust 4 pkt b,
zd. 2) odwołujących się do przeprowadzania integracji systemu z oprogramowaniem przy
wykorzystaniu dokumentacji oraz web serwisów jest sprzeczne ze stanowiskiem jakie
reprezentował na rozprawie, gdzie wskazywał, że integracja wykonywana będzie przy
wykorzystaniu innego kanału (odpowiednich procedur, funkcji, widoków na poziomie baz
danych programu Uczelnia 10 oraz bazy danych ZSI Egeria) a nie na poziomie web
serwisów.
Stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, że postanowienie SWIZ o jakim mowa
na wstępie uzasadnienia w zakresie tego zarzutu („Wykonawca zleci firmie Comarch
wykonanie prac finalizujących proces wypłaty wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowo
zgodne z opisem: (…)”) zostało wskazane jako ewentualna metoda realizacji zadania, oraz
podanie w piśmie procesowym, że „Zamawiający dopuszcza rozwiązania, które Wykonawca
opracuje, bądź przy bezpośrednim udziale firmy Comarch S.A. lub w oparciu o udostępnione
przez firmę Comarch S.A. na życzenie Wykonawcy web serwisy i/lub dokumentację
techniczną, o ile spełnią one wymagania stawiane przez Zamawiającego w zakresie
elektronicznego rozliczenia pensum” nie znajduje odzwierciedlenia w SWIZ, gdzie brak jest
jakichkolwiek postanowień odnośnie alternatywnych sposobów realizacji zadania.
Stanowisko Zamawiającego reprezentowane na rozprawie potwierdza zarazem niezgodność
treści oferty z treścią wymagań SWIZ. Dodatkowo należy zaznaczyć, że argumentacja
wykonawcy PiP w zakresie sposobu realizacji zamówienia (o czym wyżej) przedstawiona na
rozprawie nie jest zgodna z rozszerzoną w sposób nieprawidłowy poza postanowienia SIWZ
a dokonaną na potrzeby oceny ofert i prowadzonego postępowania odwoławczego
wykładnią postanowień SWIZ.
Reasumując, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy PiP w zakresie
wymagań dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria” oraz zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Poza przedmiotem rozpoznania
pozostaje kwestia możliwości wykorzystania, zgodnie z warunkami uprzednio zawartych
umów oraz aneksów (dowód nr 3 i dowód nr 8), dokumentacji technicznej, web sterów jak
również zasady ingerencji w kody źródłowe systemu ZSI Egeria lub możliwość korzystania
z sublicencji Oracle w innym połączeniu niż „pakiet aplikacji” wcześniej sprzedanych
Zamawiającemu, bowiem niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w tym wypadku nie jest
oparta na tych elementach lecz na nieuwzględnieniu w oferowanym przedmiocie
postanowień SIWZ, które w sposób jednoznaczny określił, że wykonawca ma „Wykonawca
zleci firmie Comarch wykonanie prac finalizujących proces wypłaty wynagrodzenia
za godziny ponadwymiarowo zgodnie z opisem (…).
W zakresie naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia PiP z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania: w zakresie wymagań dotyczących gwarancji na serwery (I) i w zakresie
wymagań dotyczących „integracji z systemem ZSI Egeria (II) – Izba zarzutów nie
uwzględniła.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych,
należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia
2010 r. sygn. akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09). Odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia
2002 roku (sygn. akt II CKN 1095/99) należy wskazać, że pojęcie prawdy na gruncie prawa
rozpoznawać należy tak jak w języku potocznym, czyli zgodności myśli/wypowiedzi z
rzeczywistością (czyli faktami i danymi). Izba wskazuje, że oświadczenie lub dokument
podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu. W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PiP podał nieprawdziwe
informacje – nie wykazał Odwołujący, że oświadczenie jakie zostało złożone przez
wykonawcę PiP w zakresie wymagań dotyczących gwarancji na serwery jest nieprawdziwe
jak również Odwołujący nie wykazał, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
w zakresie zarzutu integracji z systemem ZSI Egeria. W tym drugim przypadku Odwołujący
wykazał niezgodność treści oferty z SIWZ, co w tym wypadku wskazuje, że wykonawca
nie złożył informacji nieprawdziwych, bowiem gdyby miały one przedstawiać odmienny stan
od rzeczywistości to w tym wypadku musiałyby wskazywać na udział firmy Comarch S.A.
w proponowanej realizacji zamówienia przez wykonawcę PiP.
ad. III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90
ust. 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia przez zaniechanie odrzucenia
oferty PiP – Izba uznała zarzut za zasadny,
oraz w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia PiP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępoania - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a Pzp dotyczącym postępowania odwoławczego,
a wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia
opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny
oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące
przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny
umożliwienie Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów
kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje
od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez
Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu,
już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę
dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy)
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie
wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy
wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena dokonana przez
zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się dominujące w
orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. (…) Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie
przesądził ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien
udowodnić Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca
podkreślenia, jest wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej
staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym
samym ryzyku jakie ponosi w przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do
wykazania legalnego charakteru jego ceny. Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno
generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne
było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było
tylko podanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden
generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka
polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej
organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i
energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
W rozpoznawanej sprawie oferta wykonawcy PiP opiewa na kwotę 1 353 000,00 zł brutto,
natomiast szacunkowa wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 2 282 966,00 zł
brutto; wartość oferty jest o 41 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2015 roku wezwał wykonawcę do złożenia między
innymi wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca PiP pismem z dnia 20 listopada 2015 roku doręczonym Zamawiającemu w dniu
23 listopada 2015 roku złożył wyjaśnienia, które w zakresie odnoszącym się do wskazania
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 30 listopada 2015 roku wezwał wykonawcę PiP uzupełniająco
do wyjaśnienia czy w kalkulacji ceny zostały uwzględnione koszty związane z koniecznością
wykonania integracji oferowanego systemu z oprogramowaniem: wskazane w SWIZ oraz
wzorze umowy systemy informatyczne i programy komputerowe, których funkcje nie zostaną
zastąpione przez System, w tym ZSI Egeria firmy Comarch S.A. (w zakresie obsługi pensum
oraz kosztów kształcenia) (…).
W odpowiedzi wykonawca PiP za pismem z dnia 1 grudnia 2012 roku wskazał, ze cena
obejmuje koszty związane z koniecznością wykonania integracji oferowanego systemu
z systemem ZSI Egeria (…) w zakresie wymienionym w SWIZ. Wykonawca wskazał, że
integracje zostaną wykonane z wykorzystaniem dokumentacji oraz Web serwisów
udostępnionych przez producentów oprogramowania, zgodnie z wymaganiami określonymi
w SWIZ i postanowieniami wzoru umowy. Do oszacowania czasochłonności wymienionych
prac wykonawca przyjął średnią liczbę godzin, jak wynikała z dotychczasowego
doświadczenia w zakresie integracji z wymienionymi (tymi) i podobnymi systemami.
Wykonawca PiP nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ
na jej wartość, w szczególności wykonawca PiP nie wykazał jaki koszt będzie ponosił z
uwagi na konieczny zgodnie z SWIZ udziały w realizacji części zamówienia Firmy Comarch
S.A.. Zgodnie z SWIZ firma Comarch miałaby wykonywać prace finalizujące w zakresie
integracji z ZSI Egeria firmy Comarch S.A., w zakresie obsługi pensum oraz kosztów
kształcenia – tym samym niezbędne było uwzględnienie w oferowanej kwocie prac
finalizujących oraz niezbędne było wykazanie Zamawiającemu, że takie koszty wykonawca
uwzględnił w cenie oferty. Nie można pominąć faktu, że wykonawca PiP złożył ofertę
niezgodną z treścią SWIZ w zakresie integracji z systemem ZSI Egeria, co zostało wykazane
w uzasadnieniu do zarzutu II, tym samym w konsekwencji nie uwzględnił w cenie oferty
kosztów dokonania wymaganej postanowieniami SWIZ integracji przy realizacji tego
zamówienia. Zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę w przypadku gdy jest on
uczestnikiem postępoania odwoławczego, tym samym wykonawca PiP w trakcie rozprawy
powinien był podjąć działania wykazujące, że cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca PiP dowodząc w zakresie
sposobu realizacji zamówienia (zarzut II z uzasadnienia) w zakresie integracji z systemem
ZSI Egeria jednoznacznie wskazał, że nie zamierza wykonywać prac przy udziale firmy
Comarch - co jest niezgodne z SWIZ – tym samy również w sposób jednoznaczny wskazał,
ż
e nie uwzględniał w cenie oferty kosztów jakie należy ponieść z tego tytułu. Zgodnie
z przedstawioną przez Odwołującego (dowód nr 5) ofertą realizacji przez Comarch S.A.
na rzecz Comarch Polska S.A. realizacji usługi w zakresie dotyczącym integracji z systemem
ZSI Egeria przy wykonaniu zamówienia na rzecz Zamawiającego, koszt wyniósł 295 200,00
zł brutto. Z oświadczenia tego również wynika inna ważna informacja, a mająca kluczowe
znaczenie dla oszacowania kosztów realizacji zamówienia, a mianowicie czas realizacji,
który Comarch S.A. określił na 18 miesięcy, przy czym wykonawca PiP zaoferował
i w wyjaśnieniach odnosił się do 10 miesięcy wdrożenia. Tym samym koszty realizacji
przedmiotu zamówienia, jakie wskazywał wykonawca PiP wzrosłyby z uwagi na czas
realizacji, który w tym wypadku określa podmiot zewnętrzny, niezależny od wykonawcy
i Zamawiającego, a którego udział w realizacji zamówienia przewidział Zamawiający
na etapie wymagań określonych w SIWZ.
Wyjaśnienia jakie złożył wykonawca PiP (pismo z 20 listopada 2015 roku) w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego odnoszą się jedynie do części kosztów jakie będą ponoszone
przez wykonawcę a i w tym zakresie kosztów pracowniczych nie zostały uwzględniony czas
pracy jaki niezbędny jest dla dokonania integracji, a który to określiła firma Comarch S.A..
Niewątpliwie konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów pracy, realizacji zamówienia
przez dodatkowy okres 8 miesięcy – który wynika z informacji Comarch S.A., bowiem
założyć należy, że cena dokonania integracji dla różnych podmiotów zwracających się
o realizację owej usługi mogłaby być różna, choć oscylować na określonym w dokumencie
poziomie, to czas realizacji integracji określony przez Comarch S.A. zakładający wykonanie
określonych w SWIZ czynności nie ulegnie skróceniu – nie została wykazana przez
wykonawcę PiP, tym samym nie została uwzględniona w cenie oferty. Izba zaszcza, że czas
wdrożenia określony w ofercie Comarch Polska S.A. również został określony na poziomie
18 miesięcy, co oznacza, że czas wdrożenia uwzględniał oświadczenie firmy Comarch S.A.
odnośnie czasu wdrożenia; wykonawca PiP nie kwestionował realności tak określonego
czasu wdrożenia. Błędy w założonym sposobie realizacji zamówienia, które stanowią
o niezgodności treści oferty z SIWZ w efekcie doprowadziły do sytuacji, w której
zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, bowiem nie
zawiera elementów, które były wymagane przez Zamawiającego a nie zostały zaoferowane
a w konsekwencji brak ich w cenie ofertowej.
W zakresie wskazywanego przez Odwołującego nieuprawnionego uzupełniającego
wezwania do złożenia wyjaśnień, Izba wskazuje, że rozpoznawanej sprawie, gdzie integracja
oprogramowania z istniejącymi i posiadanym przez Zamawiającego systemami stanowi
niewątpliwie istotny element kalkulacji ceny oferty. W tym przypadku należy uznać za
nieprawidłowe działanie Zamawiającego co znajduje wyraz w wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08, gdzie w uzasadnieniu czytamy:
"Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli
niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie
jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę
uczciwej konkurencji". Tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. sygn. akt XXIII Ga 1293/14, pokreślono znaczenie staranności wykonawcy
w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność
uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie
jest. W obliczu powyższych tez, jak również przy uwzględnieniu brzmienia przepisu art. 90
ust 2 ustawy, z którego wynika, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy oraz kontekstu rozpoznawanej sprawy wynika,
ż
e dokonanie przez Zamawiającego uzupełniającego wezwania było nieprawidłowe.
Reasumując, zgodnie z obowiązującymi przepisami obowiązkiem Zamawiającego jest
odrzucenie oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
tym samym nieuwzględnienie kosztów integracji zgodnie z opisanymi w SWIZ wymaganiami
a w następstwie wskazanie terminu wdrożenia nieuwzględniającego czasu integracji
systemem ZSI Egeria jak również braku informacji dotyczących innych elementów koszt
twórczych, takich jak koszty administracyjno-biurowe, materiałów biurowych, kosztów
zdalnego dostępu zarządzania projektem i innych, które realnie mają wpływ na wysokość
ceny złożonej oferty prowadzi do wniosku, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
oceny oferty, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PiP
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W zakresie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia PiP na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Izba uznała zarzut za niezasadny. Uzasadnieni Odwołującego w zakresie
tego zarzutu sprowadziło się do podania, że wykonawca PiP w w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach musiał niezgodnie z prawdą zapewnić o rzetelności i prawidłowości swoich
cen.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Czynność Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielnie zamówienia na podstawie przywołanego powyżej przepisu może być dokonana
w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji
oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Przez podanie informacji nieprawdziwych,
należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1550/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1578/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 października 2009 r. sygn. akt: KIO 1223/09). Odwołując się do wyroku Sądu
Najwyższego z 5 kwietnia 2002 roku (sygn. akt II CKN 1095/99) należy wskazać, że pojęcie
prawdy na gruncie prawa rozpoznawać należy tak jak w języku potocznym, czyli zgodności
myśli/wypowiedzi z rzeczywistością (czyli faktami i danymi). W rozpoznawanej sprawie
Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PiP podał nieprawdziwe informacje; wykonawca PiP
skalkulował cenę oferty w warunkach przyjęcia sposobu realizacji zamówienia niezgodnego
z SIWZ co skutkowało nieuwzględnieniem kosztów integracji, jednakże to nie dowodzi faktu
złożenia nieprawdziwej informacji w zakresie dokonanej kalkulacji ceny. Niewykazanie
elementów ceny, które miały wpływ na wysokości ceny ofertowej, z uwagi na rzetelność
i prawidłowość dokonanej kalkulacji w kontekście oferowanej usługi nie stanowi jeszcze o
nieprawdziwości złożonych informacji.
ad. IV.
W zakresie zarzutu zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu pisma złożonego przez PiP w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy – Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba uznała zarzut ten za zasadny, jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PiP na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Izba
nie nakazywała odtajnienia dokumentów
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
W art. 8 ust. 1 do 3 ustawy czytamy:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba wskakuje, że znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza
istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem
przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez
niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utrzymane zostało w
znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicą
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są
„nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Z
przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki
w zakresie charakteru informacji a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte
działania w celu ochrony danych. Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień
publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z
powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach/wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ przy
czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.
To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjecie przez
wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co
stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do uznania, że informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą
stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę
obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na
ochronę wynikającą z przepisów. W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę
wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.
Określony w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również
wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków
ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego
tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności
przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie
informacji.
Powyższe wymagania w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa niewątpliwe należy stasować do składanych przez wykonawców
dokumentów w wyniku wezwania wykonawcy dokonanego przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał dlaczego objęte przez niego informacje
stanowią tajemnicę. Ogólnikowe, balnkietowe wyjaśnienia zawarte w piśmie z 20 listopada
2015 roku wskazujące na to, co zawiera dokument zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa
pomija w zasadzie istotę, a mianowicie konieczność wykazania dlaczego te dokumenty
wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że to nie jakiekolwiek
wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje
wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. W tej sprawie
wykonawca PiP nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych
przez siebie informacji co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, brak uzasadnienia tej czynności wykonawcy obciążą wykonawcę
składającego ofertę i zwalnia zarazem Zamawiającego z utrzymania określonych
i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.
ad. V.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PiP na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przytoczoną przesłankę jest naruszenie
zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą.
Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad
konkurencji musi zostać skonkretyzowany i udowodniony przez Odwołującego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli
uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne
jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania
oraz zakwalifikowanie tego działania jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz
wskazała naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcą dostępu do rynku, w
szczelności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
ś
wiadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu
udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie,
jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest
zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego
rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku i
przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające
efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu
warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników
do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień
publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru”. (Przemysław
Szustakiewicz Zasady prawa zamówień publicznych str. 135). Zarzut, jaki stawia
Odwołujący, dopuszczenia się przez wykonawcę PiP czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony oraz uzasadniony, winien Odwołujący wykazać, że podnoszone
przez niego utrudnienie dostępu do rynku przez wykonawcę PiP. przez oferowanie
konkretnych parametrów w danych podkryteriach: czas wdrożenia – 10 miesięcy oraz
usuwanie błędów niekrytycznych – 2 dni stanowiło celowe wykorzystanie ukształtowanych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert a celem tego działania wykonawcy PiP była
eliminacja Odwołującego z rynku. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN
271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Oznacza to więc, że postawienie takiego zarzutu bezwzględnie wymagało
od Odwołującego wykazania konkretnego, powoływanego przez Odwołującego naruszenia
dobrych obyczajów oraz wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego
przedsiębiorcy, a tych to okoliczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania wskazywał, że przy kryteriach jakie oferuje wykonawca PiP cena wdrożenia
powinna być wyższa, natomiast w zakresie czasu naprawy błędów niekrytycznych,
zaznaczył, że wartość tego parametru oferowanego przez wykonawcę PiP jest nierealna,
bowiem sam Zamawiający określił czas na rozwiązanie zastępcze 5 dni. Jednakże, jak już
wyżej zostało to wykazane aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest wykazanie konkretnego, powoływanego przez Odwołującego naruszenia
prawa lub dobrych obyczajów oraz wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w
interesie innego przedsiębiorcy, wykazanie, że działanie wykonawcy PiP miało na celu
eliminację Odwołującego z postępoania przetargowego.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał ani naruszenia prawa lub dobrych obyczajów jak
również w złożonym odwołaniu nie wykazał, że działanie wykonawcy PiP miało na celu
utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku. Tym samym nie zaistniały przesłanki
skutkujące odrzuceniem oferty wykonawcy PiP na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy.
ad. VI.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy PiP z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Z postępowania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spłonienia
warunków udziału w postępowaniu – Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wraz z określeniem sposobu jego
wykazania:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
W celu oceny spełniania tego warunku, Zamawiający żąda złożenia Wykazu osób, które
będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami. Wykonawca potwierdzi spełnienie tego warunku, jeżeli Wykaz
osób będzie zawierał potwierdzone dysponowanie:
- 1 osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada certyfikat
kierownika projektu metodyki zarządzania projektami,
- 5 osobami przewidzianymi do pełnienia funkcji konsultantów, które posiadają co najmniej
12 miesięczne doświadczenie we wdrożeniach systemu wspomagającego zarządzanie
procesami dydaktycznymi, z których przynajmniej jedna posiada certyfikat metodyki
zarządzania projektami zgodny z certyfikatem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji
kierownika projektu.
Odwołujący kwestionował sposób wykazania „podstawy dysponowania osobą” w zakresie
wskazanych osób w wykazie uczestniczących w wykonaniu zamówienia: kierownika projektu
oraz konsultanta 1.
Osoby te złożyły oświadczenia, których oryginały zostały uzupełnione przez wykonawcę PiP
na wezwanie Zamawiającego.
Oświadczenia o treści „Ja, niżej podpisany …(imię i nazwisko), legitymujący się dowodem
osobistym nr … niniejszym oświadczam, iż w przypadku podpisania przez firmę Partners in
Progress sp. z o. o. umowy na dostawę oprogramowania wraz z niezbędnym sprzętem
serwerowym oraz usługą wdrożenia i asysty technicznej na system zarządzania procesami
dydaktycznymi w Śląskim Uniwersytecie Medycznym (postępowanie nr RZP/PN/85/15)
zobowiązuję się do realizacji na rzecz firmy Partners in Progress sp. z o. o. zadań
wynikających z tej umowy.
Odwołujący wskazał, że złożone oświadczenia jako „podstawy dysponowania osobą” -
„oświadczenia” nie stanowią wykazania spełniania warunków postawionych przez
Zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska przedstawionego przez Odwołującego, jednocześnie
za słuszną uznaje argumentację Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Odwołujący pominął
w swojej argumentacji fakt tego i w żaden sposób nie odniósł się do tego, że zgodnie
z załącznikiem nr 4 do SWIZ – Wykaz osób, Zamawiający odnośne kolumny pt.: „Podstawa
dysponowania osobą
: umowa o pracę/zlecnie/dzieło. Lub np..: zobowiązanie innych
podmiotów do oddania osoby do dyspozycji Wykonawcy”, przy czym do kolumny tej został
również przyporządkowany przypis nr 2 o treści: „jeżeli Wykonawca polega na osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę,
o dzieło lub umowa zlecenie – Wykonawca do oferty musi załączyć pisemne zobowiązanie
takiej osoby, iż zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz Wykonawcy robót
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”
W ocenie Izby wykonawca PiP zgodnie z obowiązującym prawem jak również w zgodzie
z postanowieniami SWIZ wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Oświadczenia jakie zostały złożone potwierdzają dysponowanie na potrzeby realizacji
zamówienia osobami tam wskazanymi, co kwestionował Odwołujący a mianowicie
oświadczenia te stanowią zobowiązanie ze strony składającego oświadczenie, które to
zobowiązanie zostaje zawarte pod warunkiem zawieszającym. Jednocześnie z treści
zobowiązania wynika również, że w przypadku gdy wykonawca PiP podpisze umowę
o zamówienie to dana osoba zobowiązała się do świadczenia na rzecz wykonawcy PiP
zadań wynikających z tej umowy.
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych oświadczeń w świetle ustawy
jak również postanowień SWIZ.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła kosztów reprezentacji
zawnioskowanych przez uczestnika postępowania odwoławczego ponieważ, zgodnie
z ww. rozporządzeniem koszty takie wykonawcy PiP się nie należą ponieważ nie zaistniała w
tym postępowaniu przesłanka uprawniających do ich zasądzenia – uczestnik postępowania
nie wnosił sprzeciwu (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"