KIO 1178/16 WYROK dnia 15 lipca 2016 roku

Sygn. akt:  

KIO   1178/16 

WYROK 

z dnia 15 lipca 2016  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

 Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  15  lipca  2016  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lipca  2016  roku  przez 

wykonawcę  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie  

przy udziale: 

-  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  INKO  Consulting  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Pszczynie  (pełnomocnik)  oraz  MP-MOSTY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

- wykonawcy BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu o udzielnie  zamówienia publicznego pod nazwą

 Świadczenie usług 

związanych  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  nadzór  i  rozliczenie  robót 

przy  realizacji  Projektu  pod  nazwą:  Budowa  przedłużenia  Alei  Bohaterów  Monte 

Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, 

Powstańców Warszawy, Gościnna). 

Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod 

nazwą

  Świadczenie  usług  związanych  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz 

nadzór  i  rozliczenie  robót  przy  realizacji  Projektu  pod  nazwą:  Budowa  przedłużenia 

Alei Bohaterów Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej 

nr  908  (ul.  Dźbowska,  Powstańców  Warszawy,  Gościnna)  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

oraz  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. 

Nakazuje Zamawiającemu dokonanie badania i oceny ofert.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w 

Częstochowie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez:  wykonawcę 

Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu

  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie 

kwotę 

18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), 

w  na  rzecz  wykonawcy  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:     

Sygn. akt:  

KIO   1178/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  przedmiocie 

Ś

wiadczenie  usług  związanych  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  oraz  nadzór  

i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: Budowa przedłużenia Alei Bohaterów 

Monte Cassino do ul. Dźbowskiej oraz rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, 

Powstańców Warszawy, Gościnna). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  13  marca 

2016 roku pod numerem 2016/S 051-085134.

Odwołujący w dniu 1 lipca 2016 roku, działając na podstawie art. 180 ust.1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)

wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  czynności  Zamawiającego  polegających  na 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także 

braku dokonania należytego zbadania oraz oceny ofert złożonych przez ER Grupa Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej  jako:  „ER  Grupa")  oraz  Zakład  Produkcyjno  -  Usługowo  - 

Handlowy PRIBEX z siedzibą  w Częstochowie (dalej jako: „PRIBEX") w  toku postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania  oraz  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą,  pomimo  tego,  

iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia; 

art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 5 Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane 

(Dz.U.  z  2013,  poz.  231)  przez  uznanie,  iż  złożone  przez  Odwołującego  oświadczenie 

własne  nie  stanowi  wystarczającego  dowodu  potwierdzającego,  że  wskazane  w  pkt  2 

Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane należycie; 

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ER 

Grupy z powodu zaoferowana ceny, która zawiera znamiona rażąco niskiej ceny; 

art.  8  ust.  3  Pzp  przez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  PRIBEX  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  pomimo  tego,  iż  wykonawca  nie  uzasadnił  w  sposób 

dostateczny  zasadności  utajnienia  wyjaśnień,  co  uniemożliwia  innym  uczestnikom 

weryfikację  podejmowanych  przez  Zamawiającego  w  toku  prowadzonego  Postępowania 

czynności; 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o:  dopuszczenie  dowodów  powołanych  w  treści  odwołania,  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej,  w  tym  również 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  uznania  jego 

oferty  za  odrzuconą;  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  oraz  badania 

ofert  złożonych  w  postępowaniu;  nakazanie  Zamawiającemu  ponownego  wykluczenia 

wykonawców ER Grupa i PRIBEX z Postępowania oraz uznania, że oferty tych wykonawców 

podlegają  odrzuceniu;  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  

w  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego  oferta  Odwołującego  zostałaby 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  Odwołujący  odniósłby  korzyść  w  wyniku  realizacji 

zamówienia. Szkodę w tym przypadku należy definiować jako brak możliwości zrealizowania 

przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym  brak  możliwości  osiągnięcia  zysku.  Powyższe 

niezbicie  dowodzi  naruszenia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  i  stanowi 

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej 

przewidzianych w ustawie. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 

10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  Zamawiającego  stanowiącej  podstawę  

do  jego  wniesienia.  Zamawiający  przesłał  wykonawcom  biorącym  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu  zawiadomienie  w  dniu  22  czerwca  2016  r.  W  związku  z  tym  termin  

na wniesienie odwołania mija w dniu 02 lipca 2016 r. Z uwagi na okoliczność, iż ww. dzień 

przypada  na  sobotę,  termin  na  wniesienie  odwołania  mija  01  lipca  2016  r.  -  Odwołujący 

dochował ciążącego na nim obowiązku wniesienia odwołania w terminie. 

Odwołujący następująco uzasadniał: 

I. Stan faktyczny 

Zamawiający  -  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług związanych  z pełnieniem 

funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu pod nazwą: 

Budowa  przedłużenia  Alei  Bohaterów  Monte  Cassino  do  ul.  Dźbowskiej  oraz  rozbudowa 

drogi  wojewódzkiej  nr  908  (ul.  Dźbowska,  Powstańców  Warszawy,  Gościnna)"  (dalej  jako: 

„Postępowanie"). 

Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ:  

„O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  wykonali  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwie  usługi  polegające  na  pełnieniu 

funkcji  menadżera,  inwestora  zastępczego  lub  inżyniera  kontraktu  nad  realizacją  robót 

budowlanych,  których  przedmiotem  była  budowa  lub  przebudowa  drogi  (min,  klasy  G)  o 

długości  minimum  2  km  wraz  z  odwodnieniem  i  oświetleniem  i  przebudowa  kolidującej 

infrastruktury  o  łącznej  wartości  robót  budowlanych  40.000.000.00  zł  brutto  dla  każdej  z 

robót. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w 

maksymalnie  trzech  zadaniach:  osobno  na  budowę  lub  przebudowę  drogi,  osobno  na 

odwodnienie drogi i osobno na oświetlenie drogi. 

Jako  wykonanie  należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do  wystawienia  Świadectwa 

Przejęcia/Protokół odbioru robót." 

Odwołujący  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  w  pkt  2  Wykazu  zrealizowanych  usług  powołał 

się  na  doświadczenie  zdobyte  na  rzecz  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  

w Rzeszowie (dalej jako: „PZDW"). W Wykazie wskazano następujące informacje: 

LP.  Rodzaj usługi i jej 

charakterystyka 

(proszę podać informacje 

pozwalające na ocenę czy 

wszystkie elementy warunku 

opisanego w ogłoszeniu o 

zamówieniu są spełnione)   

Wartość 

zamówienia 

realizowane

go przez 

Wykonawcę  

Okres 

realizacji 

(data 

rozpoczęcia 

i 

zakończeni

a) 

Odbiorca 

Uwag

i  

Trasy Rowerowe w Polsce 

Wschodniej – województwo 

podkarpackie w systemie 

zaprojektuj i wybuduj (5 

odcinków, obiekty inżynieryjne 

nr 12, 88.1, 88.2, 90, 90.1, 91.1, 

Pełnienie funkcji Inżyniera 

Kontraktu nad realizacją robót 

budowlanych, których 

przedmiotem była przebudowa 

dróg klasy G o długości powyżej  

2 km wraz z odwodnieniem o 

oświetleniem i przebudową 

kolidującej infrastruktury o 

łącznej wartości robót 

budowlanych  

68,1 mln zł.  

68,1 mln 

2014r. -  

28.12.2015r

Podkarpacki 

Zarząd 

Dróg 

Wojewódzkich 

brak 

Odwołujący  nie  załączył  do  oferty  poświadczenia  należytego  wykonania  ww.  usługi, 

gdyż  nie  był  w  stanie  jej  pozyskać  do  upływu  terminu  składania  ofert  (Odwołujący 

wielokrotnie  zwracał  się  z  wnioskiem  do  PZDW  o  wystawienie  poświadczenia,  niemniej 

jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od Odwołującego Zamawiający nie przychylił się 

do jego wniosku). 

Zamawiający  w  dniu  02  czerwca  2016  r.  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Odwołujący  w  dniu  08  czerwca  2016  r.  złożył 

wyjaśnienia  oraz  przedłożył  oświadczenie  własne,  o  tym,  że  przedmiotowa  usługa  została 

wykonana  należycie,  a  nieprzedłożenie  poświadczenia  było  wynikiem  nieotrzymania  od 

PZDW stosownej referencji. 

W dniu 22 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  oraz  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji  uznania  jego 

oferty za odrzuconą. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że: 

„Wykonawca  wykluczony  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  -  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Nie spełniono warunku: Wykaz usług. 

Uzasadnienie: Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  uzupełnień  z 

dnia 206-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza,  że nie mógł uzyskać 

poświadczenia  od  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie,  Zamawiający 

zwrócił  się  do  PZDWP  w  Rzeszkowie  o  udzielenie  informacji,  czy  przedmiotowa  usługa 

została  wykonana  przez  firmę  PROKOM  należycie  z  punktu  widzenia  ustawy  -  pzp.  W 

odpowiedzi  uzyskaliśmy  informację,  iż  usługa  ta  nie  została  zrealizowana.  Z  treści  pisma 

wynika,  że  roboty  dotyczyły  adaptacji  ciągów  pieszych  na  pasy  rowerowe  bądź  budowy 

pasów  rowerowych,  a  nie  drogi  wraz  z  jezdniami  dla  ruchu  samochodowego.  Ponadto,  nie 

ma  informacji,  że  przebudowa  drogi  obejmowała  odwodnienie  i  oświetlenie.  Wobec 

powyższego  zamawiający uznaje,  że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu.” 

Odwołujący  całkowicie  nie  zgadza  się  z  decyzją  Zamawiającego  wskazując,  że 

stanowi  ona  naruszenie  przepisów  Pzp  przywołanych  na  wstępie  odwołania,  co  potwierdza 

poniżej poczyniona argumentacja. 

II. 

Ad.  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez 

wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo 

tego,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  wiedzy  i 

doświadczenia oraz ad.  zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp  w  zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013,  poz.  231)  przez  uznanie,  iż  złożone  przez 

Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego, 

ż

e  wskazane  w  pkt  2  Wykazu  zrealizowanych  usług  zamówienie  zostało  zrealizowane 

należycie. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  wykluczając  go  z  przedmiotowego  Postępowania 

naruszył  ww.  przepisy  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  iż  działanie  Zamawiającego  było 

spowodowane  błędnym  sformułowaniem  pytania  do  PZDW,  a  następnie  niewłaściwej 

interpretacji otrzymanej odpowiedzi.  

Zamawiający  w  dniu  10  czerwca  2016  r.  skierował  pismo  do  PZDW,  które  brzmiało:  

„W  załączeniu  przesyłamy  kserokopie  Wykazu  usług  złożonego  przez  Wykonawcę  oraz 

oświadczenie  firmy  PROKOM.  Prosimy  o  udzielenie  informacji  czy  przedmiotowa  usługa 

została  wykonana  przez  ww.  firmę  należycie  z  punktu  widzenia  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych."  

(Dowód:  pismo  z  dnia  10  czerwca  2016  r.  skierowane  do  PZDW,  nr  MZDiT.ZP.3411- 

82/2016 - załącznik nr 1 do odwołania). 

PZDW w dniu 15 czerwca 2016 r. udzielił odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego.  

(Dowód:  pismo  z  dnia  15  czerwca  2016  r.  skierowane  do  Zamawiającego,  nr  PZDW-WZP- 

061/13/2016 - załącznik nr 2 do odwołania.) 

Z  dokumentu  jasno  i  wyraźnie  wynika,  iż  PZDW  potwierdza,  iż  Odwołujący  realizował 

przedmiotową  usługę.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  prawdopodobnie  błędnie 

zinterpretował  użyte  przez  PZDW  zdanie  w  brzmieniu:  „ze  względu  na  niezakończenie 

kontraktu  pn.  „Trasy  rowerowe  -  województwo  podkarpackie  w  systemie  „zaprojektuj  i 

wybuduj" obiekt mostowy 88 2", Zamawiający informuje, że na dzień 15.06.2016 r. w ramach 

umowy (...) nie została zrealizowana." 

Odnosząc się do powyższego po pierwsze zważyć należy, iż z nieznanych dla Odwołującego 

przyczyn PZDW wskazał, iż przedmiotowa usługa nie została zrealizowana. Zważyć należy, 

iż zgodnie z pkt 6.2 SIWZ definiującego wykonanie usługi: Jako wykonanie należy rozumieć 

doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokół odbioru robót. W 

tym  miejscu  Odwołujący  pragnie  wskazać,  iż  dla  ww.  obiektu  mostowego  88.2  zostało 

wystawione Świadectwo Przejęcia  

(Świadectwo  Przejęcia  Obiektu  88_2  z  dnia  22  grudnia  2015  r    -  załącznik  nr  5  do 

odwołania.). 

W  związku  z  tym  nawet  jeśli  przedmiotowa  umowa  referencyjna  nadal  trwa  -  roboty  są 

rozliczane  oraz  podlegają  obsłudze  gwarancyjnej  -  to  w  związku  z  zawarciem  przez 

Zamawiającego  postanowień  SIWZ  w  brzmieniu  wskazanym  powyżej  i  faktem  wydania 

Ś

wiadectwa  Przejęcia  dla  Obiektu  88_32  należy  uznać,  że  objęta  nią  usługa  spełnia 

wymagania określone pkt. 6.2. SIWZ. 

Po  drugie,  PZDW  w  żadnym  miejscu  w  dokumencie  nie  wskazuje,  iż  przedmiotowa  usługa 

została  zrealizowana  nienależycie,  nieterminowo  lub  że  PZDW  był  zobowiązany  do 

naliczenia  kar  umownych  z  uwagi  na  uchybienia  przez  Odwołującego  warunkom  umowy. 

Zważywszy  na  fakt,  iż  dokument  stanowi  oświadczenie  wiedzy  w  kontekście  pytania 

postawionego przez Zamawiającego, należy uznać, iż usługa w pozostałym zakresie została 

zrealizowana w sposób należyty. 

Po  trzecie,  Odwołujący  odniósł  się  do  treści  uzasadnienia  wykluczenia  go  z  Postępowania: 

W uzyskanej odpowiedzi „nie ma informacji, że przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i 

oświetlenie. Wobec powyższego zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu".

  Odwołujący  wskazuje,  że  treść  skierowanego  przez 

Zamawiającego zapytania nie obejmowała  ww. informacji, w  związku z tym PZDW nie miał 

obowiązku zamieszczania danych w ww. zakresie. 

Celem rozwiania wszelkich wątpliwości Odwołujący zwrócił się do PZDW w dniu 22 czerwca 

2016  r.  o  udzielenie  odnośnych  informacji  mających  potwierdzać,  że  spełnia  on  warunek 

udziału w postępowaniu. 

(Dowód: Zapytanie z dnia 22 czerwca 2016 r., nr 229/GM/16 - załącznik nr 3 do odwołania.) 

Otrzymana  od  PZDW  odpowiedź  potwierdziła,  że  Odwołujący  spełnia  warunek  udziału  w 

postępowaniu, tj. że: 

dla wszystkich zrealizowanych zadań w ramach przedmiotowego zamówienia zostały 

wystawione świadectwa przejęcia, 

w ramach zamówienia została wykonana droga klasy G na długości minimum 2 km, 

zostało wykonane odwodnienie drogi, 

wykonano prace związane z oświetleniem drogi, 

wykonano prace związane z przebudową kolidującej infrastruktury;, 

usługa została wykonana należycie. 

(Dowód:  Odpowiedź  PZDW  z  dnia  27  czerwca  2016  r.,  nr  PZDW-WZP-061/15/2016  - 

załącznik nr 4 do odwołania.) 

Odwołujący  podniósł,  że  zaistniała  sytuacja  skutkująca  wykluczeniem  go  z  postępowania 

oraz  uznaniem  jego  oferty  za  odrzuconą  wynikła  z  przyczyn  całkowicie  od  niego 

niezależnych.  Odwołujący  zwracał  się  z  do  PZDW  o  wystawienie  referencji,  jednakże  jego 

prośba pozostawały bez rozpoznania. 

(Dowód: 

(1) Pismo z dnia 04 lutego 2016 r., nr 27/GM/16 - załącznik nr 6 do odwołania. 

(2) Pismo Zastępcy Dyrektora ds. Realizacji Inwestycji do Wydziału Zamówień Publicznych z 

dnia  02  maja  2016  r.,  nr  PZDW-RZ-WFU-3052/TrRow/63/2016  -  załącznik  nr  7  do 

odwołania.) 

Mając na uwadze całość okoliczności składających się na stan sprawy Odwołujący wskazał, 

ż

e  należy  uznać,  że  złożone  przez  Odwołującego  oświadczenie  własne  stanowiło 

wystarczający dowód należytego wykonania usługi wskazanej w pkt 2 Wykazu usług. Żadne 

przepisy  prawa  nie  nakładają  na  podmiot  publiczny  obowiązku  wystawienia  referencji.  Tym 

samym,  zamawiający  może  odmówić  wystawienia  referencji  niezależnie  od  przyczyny.  W 

rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane dalej rozporządzenie, przewidziano niemożliwość uzyskania 

referencji  (dowodu  -  poświadczenia)  i  w  przypadku  dostaw  i  usług,  w  myśl  §  1  ust.  2  pkt  3 

rozporządzenia,  dowodem  może  być  oświadczenie  wykonawcy,  jeżeli  z  uzasadnionych 

przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia. 

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym: „Po stronie wykonawcy leży 

wykazanie  obiektywnych,  czyli  niezależnych  od  samego  wykonawcy  przyczyn,  przez  które 

nie  mógł  uzyskać  poświadczenia.  Z  pewnością  nie  będzie  obiektywną  przyczyną  odmowa 

wystawienia  poświadczenia  z  powodu  uznania,  że  zamówienie  zostało  wykonane 

nienależycie.  Zamawiający  musi  zachować  zwiększoną  ostrożność  przy  ocenie  wyjaśnień 

wykonawców  udowadniających,  że  obiektywnie  patrząc,  nie  mogli  załączyć  poświadczenia. 

W  razie  wątpliwości  zawsze  należy  zwrócić  się  do  podmiotu,  na  rzecz  którego  zostało 

wykonane  zamówienie,  z  prośba  o  wyjaśnienie,  dlaczego  nie  wystawiono  poświadczenia." 

(P.  Wiśniewski,  Poświadczenia  należytego  wykonania  zamówienia,  Monitor  Zamówień 

Publicznych nr 2014/6, str. 4-6). 

W  niniejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający  wystosował  do  PZDW  lakoniczne  

i  niejednoznaczne  zapytanie,  co  skutkowało  udzieleniem  przez  PZDW  odpowiedzi  

nie potwierdzającej spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  nie  zawnioskował  o  wskazanie  przyczyn  dla  których  PZDW  odmawia 

wystawienia  poświadczenia.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż  zaistniała  sytuacja  stanowi 

nie  tylko  naruszenie  przepisów  Pzp,  ale  również  naruszenie  zasady  zaufania  podmiotów 

gospodarczych  do  instytucji  publicznych.  Odwołujący  jest  stroną  pokrzywdzoną,  gdyż 

działanie  zbiurokratyzowanego  aparatu  w  tym  przypadku  przekłada  się  na  możliwość 

skutecznego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  nie  miał  możliwości  na  etapie  prowadzenia  postępowania 

przytoczenia  ww.  okoliczności  i  przedłożenia  ww.  dowodów,  gdyż  Zamawiający  nie  dał  mu 

możliwości skonfrontowania czy też Sprostowania informacji otrzymanej od PZDW. O fakcie 

zwrócenia  się  Zamawiającego  do  PZDW  o  udzielenie  informacji  Odwołujący  dowiedział  się 

dopiero  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  wykluczeniu  go  z 

postępowania.  

Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  powinien  dążyć  do  ustalenia  wszystkich 

okoliczności składających się na stan faktyczny danej sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę na 

treść wyroku KIO potwierdzającym wysnuwane przez Odwołującego tezy: „Mimo że literalne 

brzmienie  §  1  ust.  5  rozporządzenia  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  231)  wskazuje  na  uprawnienie 

zamawiającego,  to  należy  uznać,  że  zamawiający  nie  może  zaniechać  skorzystania  z  tego 

przepisu  w  sytuacji  istnienia  wątpliwości  co  do  złożonego  oświadczenia  i  wykluczyć 

wykonawcy  z  Dostępowania  bez  rzetelnego  zbadania,  czy  wykonawca  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu i bez upewnienia się co do rzeczywistego istnienia podstaw do takiej 

czynności.

  Takie  zaniechanie  prowadzi  bowiem  do  naruszenia  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych określonych w art.

 7 ust. 1 Pzp." (sygn. akt KIO 489/16) 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  działanie 

Zamawiającego  stanowiło  naruszenie  wskazanych  na  wstępie  przepisów  Pzp  oraz 

Rozporządzenia w sprawie dokumentów. 

III. 

Ad.  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  ER  Grupy  pomimo  tego,  iż  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  cena 

zawiera znamiona ceny rażąco niskiej. 

W  ocenie  Odwołującego  oferta  ER  Grupy  powinna  zostać  uznana  za  ofertę 

zawierającą  znamiona  ceny  rażąco  niskiej.  Odwołujący  wskazał,  iż  rozkład  cen  pierwszych 

trzech najtańszych ofert kształtował się następująco: 

Wykonawca: 

Zaoferowana cena: 

Porównanie do 

ś

redniej arytmetycznej 

wszystkich złożonych 

ofert (różnica) 

Porównanie do 

szacunkowej wartości 

zamówienia (różnica) 

ER Grupa 

PRIBEX 

PROKOM 

Zamawiający  wezwał  ER  Grupę  w  dniu  19  maja  2016  r.  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie ceny rażąco niskiej. Z udzielonych w dniu 30 maja 2016 r. wyjaśnień wynika, iż na 

możliwość skalkulowania ceny na tak drastycznie niskim poziomie miały wpływ następujące 

czynniki: 

-  ER  Grupa  jest  podmiotem  wyspecjalizowanych  w  zakresie  realizacji  zadań 

inwestycyjnych  z  usługami  konsultingowymi  oraz  nadzoru  i  posiada  doświadczenie  w 

wykonywaniu  tego  typu  zadań,  w  tym  także  prac  realizowanych  w  trybie  zamówień 

publicznych w zakresie podobnych inwestycji; 

-  znaczna  część  pracy  będzie  wykonywana  poprzez  pracę  własną  właścicieli  firm 

Konsorcjum, co w istotny sposób wpływa na zmniejszenie kosztów zatrudnienia personelu; 

- posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  każdy  z  wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym 

zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez Zamawiającego 

warunki udziału  w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom, który posiadają 

określone  doświadczenie  w  realizacji  zamówień  o  profilu  zbliżonym  do  przedmiotowego 

zamówienia, dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, która objawia się poprzez 

dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem. 

ER  Grupa  wraz  z  wyjaśnieniami  sporządziła  wyliczenie  kosztów,  jakie  będzie  zobowiązana 

ponieść w ramach realizacji zamówienia. Niemniej jednak do wyjaśnień nie został załączony 

ż

aden  dowód,  chociażby  uprawdopodabniający,  że  zawarte  w  zestawieniu  sumy 

odpowiadają rzeczywistym kosztom i wydatkom. 

Zauważenia  wymaga,  iż  to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  udowodnienia,  że  zaoferowana 

przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W niniejszym przypadku - w ocenie 

Odwołującego  -  ER  Grupa  nie  dochowała  ciążącego  na  nim  obowiązku,  bowiem  z

poczynionych  wyjaśnień  nie  wynika,  iż  jest  w  stanie  zrealizować  w  sposób  należyty 

zamówienie za kwotę Wskazaną w formularzu ofertowym.  

Zgodnie  z  art  90  ust.  2  Pzp:  „Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  spoczywa  na  wykonawcy."  Złożone  przez  ER  Grupę  wyjaśnienia  są  ogólnikowe, 

lakoniczne, nie uszczegóławiają okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny oferty 

na tak niskim poziomie. ER Grupa wskazała, iż jest podmiotem posiadającym doświadczenie 

w  realizacji  podobnych  inwestycji,  tym  niemniej  jednak  nie  wskazała  w  wyjaśnieniach 

ż

adnego zrealizowanego przez siebie zamówienia. Co więcej w orzecznictwie wskazuje się, 

ż

e:  „Powołanie  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  w  wykonywaniu  podobnego 

zamówienia  może  stanowić  jedynie  tło  wyjaśnień,  a  nie  zasadniczą  ich  treść.  Dokonując 

bowiem kalkulacji wyceny oferty należy każdorazowo brać pod uwagę warunki właściwe dla 

tego  zamówienia,  a  wycena  musi  dotyczyć  przedmiotowego  zadania."  (sygn.  akt  KIO 

W  ocenie  Odwołującego  w  wyjaśnieniach  nie  opisano  związku  przyczynowo  -  skutkowego 

pomiędzy  istnieniem  okoliczności  wskazanych  w  dokumencie  a  możliwością  zniwelowania 

kosztów realizacji zamówienia. 

Odwołujący  przytoczył  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  potwierdzają 

poczynioną powyżej argumentację: 

-  „Dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie 

jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  takich,  które  przekonują,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny." ( sygn. akt KIO 1492/15), 

- „W sytuacji, gdy wykonawca nie wykazuje jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  oraz  nie  dostarcza  wymaganych  dowodów  na  potwierdzenie  swoich  twierdzeń, 

które  miałyby  uzasadnić  zastosowaną  przez  niego  cenę  odbiegającą  od  innych  ofert  w 

postępowaniu,  uzasadniona  jest  czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu 

wykonawcy z postępowania." (sygn. akt KIO 1479/15). 

Odwołujący  wskazał,  że  cena  zaoferowana  przez  ER  Grupę  jest  prawie  o  połowę  niższa  

od  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  drugiego  „w  rankingu"  ofert,  którego  oferta  nota 

bene  została  odrzucona  jako  zawierająca  cenę  rażąco  niską.  Powyższe  wykazuje 

niekonsekwencję  oraz  brak  logiki  ze  strony  Zamawiającego,  który  uznaje,  iż  wykonawca 

który  zaoferował  wykonanie  zamówienia  za  kwotę  633.699  zł  nie  jest  w  stanie  wykonawca 

zamówienia  i  zaniżył  cenę,  nie  dokonując  takiego  poczynienia  w  stosunku  do  wykonawcy, 

który za tą samą usługę zaoferował kwotę 427.230 zł. 

Zamawiający  nie  doszukując  się  w  ofercie  ER  Grupy  przesłanek  jej  odrzucenia  

z ww. powodów dokonał naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

IV. 

Ad.  zarzut  art.  8  ust.  3  Pzp  przez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  PRIBEX  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  nie  mogą  zostać  ujawnione  pozostałym 

uczestnikom  postępowania,  pomimo  tego,  iż  wykonawca  nie  uzasadnił  w  sposób 

dostateczny uzasadnił zasadności utajnienia wyjaśnień. 

Dochowanie terminu podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp: 

Odwołujący  w toku badania oraz oceny ofert zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o 

odtajnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  PRIBEX.  Niemniej  jednak  do  dnia  zawiadomienia  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  odpowiedzi  zwrotnej  w 

ww.  kwestii.  W  związku  z  tym  termin  na  złożenie  odwołania  zawierającego  zarzut 

niezasadnego  przyznania  złożonym  przez  PRIBEX  wyjaśnieniom  charakteru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa powinien zostać liczony od dnia otrzymania ww. zawiadomienia. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  KIO:  „Zawiadomienie  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stanowi  dla  wykonawcy  informację,  że 

zamawiający zakończył etap oceny wniosków. To w ramach oceny wniosku o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  dokonuje  się  także  oceny  skuteczności  poczynionego  przez 

wykonawcę  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa."  (sygn.  akt  KIO 

Uzasadnienie zasadności podnoszonego zarzutu: 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3 Pzp  wykonawca, który  pragnie  zastrzec  część  złożonej  przez  siebie 

oferty  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  zobowiązany  złożyć  wraz  z  ofertą  uzasadnienie 

zasadności  utajnienia  zastrzeganych  dokumentów.  W  treści  uzasadnienia  wykonawca  jest 

zobowiązany  wykazać,  iż  zastrzegane  informacje  stanowią  „tajemnicę  przedsiębiorstwa"  w 

myśl  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Powyższa  zasada  ma 

analogiczne  zastosowanie  do  wyjaśnień  oraz  uzupełnień  składanych  przez  wykonawców  w 

toku całego postępowania. 

Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje,  które  łącznie  spełniają 

następujące  przesłanki:  nie  zostały  ujawnione  do  publicznej  wiadomości,  mają  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  mają  wartość  gospodarczą, 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

W orzecznictwie  wskazuje  się,  że:  „To  wykonawca  obowiązany  jest  wykazać,  że  zgodnie  z 

przepisami u.z.n.k. zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz że wykonawca podjął 

przewidziane  prawem  działania  zmierzające  do  zachowania  poufności  zastrzeżonych 

informacji.  Ocenie  zamawiającego  powinien  podlegać  każdy  zastrzeżony  dokument  oraz 

jego  załączniki.  Skorzystanie  z  instytucji  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  stanowić  metody  na  uniemożliwianie  dostępu  do  treści  oferty 

konkurującym wykonawcom  w  celu  uniemożliwienia  zapoznania  się  z  treścią  oferty  i  oceny 

iei  zgodności  z  wymaganiami  ogłoszenia  oraz  specyfikacji,  bowiem  takie  korzystanie  z 

uprawnień  zmierzałoby  do  nieuzasadnionego  ograniczenia  jawności  postępowania."  (sygn. 

akt  KIO 2932/13). 

Zamawiający 

nie 

może 

bezkrytycznie 

akceptować 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu 

zawierającego  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  czy  zachodzą 

przesłanki  do  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zwłaszcza  że  decyduje  o 

tym treść, a nie nazwa dokumentu (sygn. akt  KIO/UZP 745/08).  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stoi  na  stanowisku,  że:  „Analizując  przepis  art.  8  ust.  3  p.z.p. 

wskazać  należy,  że  wykonawca  zastrzegający  w  treści  swojej  oferty  informacje  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dowodzenie  w  tym  zakresie  spoczywa  po  stronie  wykonawcy 

już 

w 

terminie 

składania 

ofert 

lub 

wniosków 

o 

dopuszczenie 

do 

udziału  

w  postępowaniu."(sygn.  akt  KIO  1487/15;  KIO  1524/15).  Jak  również,  że:  „Sformułowanie 

użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  "wykazania"  oznacza  więcej 

niż  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  

Za

 wykazanie nie może bvć uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia 

jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  

art. 11 ust. 4 u.z.n.k.” 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  wskazuje,  iż  sformułowane  przez  PRIBEX 

uzasadnienie  utajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  spełnia  wymagań 

wynikających  z  art.  8  ust.  3  Pzp  oraz  wynikających  z  ugruntowanego  stanowiska  Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Poczynione  przez  PRIBEX  uzasadnienie  charakteryzuje  znaczna  doza 

ogólności,  lakoniczności.  Uzasadnienie  powołuje  się  na  bardzo  ogólnikowe  i  zdawkowe 

okoliczności  mające  potwierdzać  zasadność  utajnienia  wyjaśnień.  Przykładowo  PRIBEX 

wskazuje,  że:  „Przedmiotowe  dane  były  dotychczas  dostępne  jedynie  bardzo  wąskiemu 

gronu  pracowników,  a  właściciel  firmy  ustanowił  bezwzględny  zakaz  ujawniania  tychże 

danych osobom lub podmiotom trzecim". Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że „Sam fakt 

istnienia  procedur  czy  umów  z  klauzulami  poufności  nie  oznacza  automatycznego  uznania 

zasadności  zastrzeżenia  określonych  informacji.  Zamawiający  winien  mieć  możliwość 

weryfikacji  treści  rzekomych  procedur  istniejących  w  przedsiębiorstwach  wykonawców, 

winien  mieć  możliwość  weryfikacji  umów  zawierających  klauzule  poufności."

  (KIO  1538/15; 

KIO  1548/15;  KIO  1549/15)  Izba  podkreśla  również,  że:  „Wykonawcy  winni  wykazać 

zamawiającemu  dlaczego  w  ramach  konkretnego  postępowania  przetargowego  ujawnienie 

zastrzeżonych informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. 

Wykonawca  winien  wykazać

  istnienie  związku  przyczynowo  –skutkowego  pomiędzy 

ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co 

najmniej 

uprawdopodobniona. 

Arbitralne 

i 

subiektywne 

przekonanie 

wykonawcy 

odzwierciedlone  w  treści  złożonych  wyjaśnień  o  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych 

informacji i ich poufnym charakterze nie może stanowić wyłącznej podstawy do zasadności 

zastrzeżenia.  Zamawiający  winien  zbadać  czy  klauzule  poufności  zostały  nałożone 

prawidłowo  oraz  czy  rzeczywiście  zastrzeżone  informacje  mają  obiektywną  wartość 

gospodarczą,  zaś  wykonawca  winien  przedstawić  niezbędny  materiał  dowodowy  na 

potwierdzenie subiektywnych twierdzeń. 

Samo  wyspecyfikowanie  w  treści  wyjaśnień  rodzaju  kosztów  nie  stanowi  wiarygodnego 

ź

ródła  weryfikacji  realności  zaproponowanej  ceny.  Wykonawca  winien  przedstawić 

szczegółową  analizę  wskazanych  w  treści  wyjaśnień  kosztów,  w  tym  w  szczególności 

przyjętą  wartość  oraz  z  czego  owa  wartość  wynika."  (KIO  1538/15;  KIO  1548/15;  KIO 

Jak również, że:  „Stwierdzenie przez  zamawiającego,  że określone informacje stanowią lub 

nie  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  winno  być  konsekwencją  pozytywnej  oceny  przez 

zamawiającego  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień,  motywujących  zasadność  takiego 

objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Inicjatywa  w  tym  zakresie  należy  

do  wykonawcy,  to  wykonawca  bowiem,  jako  dysponent  określonych  informacji,  jest 

zobligowany  do  wykazania  wobec  zamawiającego,  że  zachodzi  szczególna  sytuacja, 

uzasadniająca traktowanie określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Nie  jest  właściwe  traktowanie  uprawnienia  do  zastrzeżenia  określonych  informacji,  jako 

narzędzia 

służącego 

uniemożliwieniu 

wykonawcom 

konkurencyjnym 

oceny 

ofert  

i dokumentów składanych w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów. Stąd, tego 

rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków 

zaistnienia  rzeczywistego  zagrożenia  uzasadnionych  interesów  i  narażenia  na  szkodę  

w  wyniku  możliwości  upowszechnienia  określonych  informacji,  zaś  z  perspektywy 

zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością." (KIO 1483/15). 

Zamawiający  nadając  wyjaśnieniom  PRIBEX  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  niewątpliwie 

naruszył przepis art. 8 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji doprowadził do uniemożliwienia innym 

podmiotom  biorącym  udział  w  przedmiotowym  zamówieniu,  w  tym  Odwołującemu, 

zapoznanie  się  z  treścią  przedmiotowych  wyjaśnień,  a  tym  samym  dokonanie  weryfikacji 

zasadności czynności podejmowanych przez Zamawiającego względem tego wykonawcy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału 

dowodowego  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku  poz.  2164,  dalej: 

„Pzp”    lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostały  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ustawowym  terminie  oraz  została  przekazana 

w  ustawowym  terminie  Zamawiającemu  kopia  odwołani,  co  wynika  z  dokumentacji 

postępowania  odwoławczego  oraz  co  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  potwierdził  

Zamawiający  a co znajduje odzwierciedlenie w protokole.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawców  wspólnie ubiegających się o 

zamówienie  INKO  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie  (pełnomocnik)  oraz  MP-

MOSTY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  -  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lipca  2016  roku, 

przy  czym  Zamawiający  informację  o  wpłynięciu  odwołania  w  tej  sprawie  przekazał 

wykonawcom w dniu 4 lipca 2016 roku.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  BUD-INVENT  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Odwołującego  -  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  wpłynęło 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lipca  2016  roku,  przy  czym  Zamawiający 

informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 4 lipca 2016 

roku.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  oraz 

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie  

do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.  

Uczestnik  postępowania  odwoławczego  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  zamówienie  INKO  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie  (pełnomocnik)  oraz  MP-

MOSTY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  złożyli  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron 

pismo  w  sprawie  zawierające  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wraz  

z załączonymi dowodami, które Izba dopuściła. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane  przez Odwołującego Prokom Construction Sp. z o.o. 

z siedzibą w Sosnowcu załączone do odwołania.  

Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) złożony na rozprawie przez Zamawiającego - ogłoszenie 

o zamówieniu z 30.05.2013 r. nr 2013/S 103-175370 ZIKIT Kraków 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  Stron  cofnął  zarzuty  dotyczące 

wykonawców  ER  Grupa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  jak  również  zarzuty  w  zakresie 

wykonawcy  Zakład  Produkcyjne  –  Usługowo  –  Handlowy  PRIMEX  z  siedzibą  

w Częstochowie (tj. zarzuty podniesione w pkt 3 i 4 wstępnej części odwołania). 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba  dokonawszy  oceny  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania 

i zgłoszone dowody uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Zamawiający  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający 

się  o  zamówienie  INKO  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie  (pełnomocnik)  oraz 

MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wnosili o oddalenie odwołania z powody braku 

interesu  po  stronie  Odwołującego,  bowiem  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  Odwołujący  również  w  wykazanej  w  pozycji  nr  1  wykazu  usług  jak  również 

podał  nieprawdziwe  informacje  w  tej  pozycji  dla  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  wynikiem  postępowania  oferta  Odwołującego  została  

z postępoania odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ponieważ wykonawca ten 

został z postępoania wykluczony. Odwołujący został z postępoania wykluczony na podstawie 

art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  uzasadniał  w  sposób  następujący 

wykluczenie  wykonawcy:  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień 

uzupełnień  z dnia 2016-06-02 przedłożył własne oświadczenie, w którym oświadcza, że nie 

mógł  uzyskać  poświadczenia  od  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie, 

Zamawiający zwrócił się do PZDWP w Rzeszowie o udzielenie informacji, czy przedmiotowa 

usługa została wykonana przez firmę PROKOM należycie  z punktu widzenia ustawy – Pzp. 

W odpowiedzi uzyskaliśmy informację, iż usługa ta nie została zrealizowana. Z treści pisma 

wynika,  że  roboty  dotyczyły  adaptacji  ciągów  pieszych  na  pasy  rowerowe  bądź  budowy 

pasów  rowerowych,  a  nie  drogi  wraz  z  jezdniami  dla  ruchu  samochodowego.  Ponadto,  nie 

ma  informacji,  że  przebudowa  drogi  obejmowała  odwodnienie  i  oświetlenie.  Wobec 

powyższego Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu.          

Izba  wskazuje,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  warunkowana  jest  koniecznością 

poszukiwania 

ochrony 

prawnej 

przed 

nieuzasadnionym 

pozbawieniem 

udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  uzyskania  takiego  zamówienia. 

Odwołanie  stanowi  środek  ochrony  prawnej  skierowany  na  zmianę  sytuacji  wykonawcy  

w danym postępowaniu.  Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie, którzy złożyli ofertę są 

podmiotami  świadczącym  usługi  stanowiące  przedmiot  zamówienia.  Podniesienie  przez 

Zamawiającego  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  zamówienie  INKO  Consulting  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie 

(pełnomocnik)  oraz  MP-MOSTY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  że  Odwołujący  nie 

posiada  interesu  we  wniesieniu  odwołania  wskazuje  na  brak  zrozumienia  po  stronie  tych 

podmiotów mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający,  w  uzasadnieniu    czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępoania  

o  udzielenie  zamówienie  odniósł  się  tylko  do  wykazanej  przez  Odwołującego  w  punkcie  

2  w  wykazie  usług  usługi  zrealizowanej  na  rzecz  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg 

Wojewódzkich  w  Rzeszowie.  Dlatego  też  Odwołujący  kwestionuje  w  złożonym  odwołaniu 

podstawę  wykluczenia  jaka  została  wskazana  przez  Zamawiającego  tj.  art.  24  ust.  2  pkt  4 

ustawy oraz uzasadnienie faktyczne (jakie zostało przytoczone powyżej). Izba podkreśla, że 

Zamawiający  w  zakresie  usługi  wykazanej  w  punkcie  1  wykazu  usług  a  realizowanej  na 

rzecz ZIKiT w  Krakowie  nie podał  żadnych  informacji co do negatywnej  oceny, tym samym 

zweryfikował ją pozytywnie.   

Odwołujący  kwestionuje  w  odwołaniu  czynności  Zamawiającego  jakie  stanowiły  podstawę 

wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania,  natomiast   

ocena  spełnienia  warunków  zamówienia  w  zakresie  usługi  wskazanej  w  pozycji  1  nie  były 

kwestionowane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  22  czerwca  2016  roku.  Co  do 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  przez  Odwołującego  w  zakresie  usługi  z  pozycji  1 

wykazu usług na etapie wnoszenia odwołania to należy zaznaczyć, że Izba dokonuje oceny 

poprawności  dokonanych  przez  Zamawiającego czynności  w  zakresie  podnoszonych  przez  

Odwołującego zarzutów – Izba nie dokonuje oceny „za Zamawiającego”. 

Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący, od czynności Zamawiającego z dnia 22 czerwca 

2016  roku,  zgodnie  z  art.  179  ust.1  ustawy  posiadał  interes  do  wniesienia  odwołania  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Świadczenie  usług  związanych  z 

pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu 

pod  nazwą:  Budowa  przedłużenia  Alei  Bohaterów  Monte  Cassino  do  ul.  Dźbowskiej  oraz 

rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 908 (ul. Dźbowska, Powstańców Warszawy, Gościnna). 

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:  

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się 

również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Na  podstawie  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia. 

W  §  1  ust.  2  pkt  3  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013,  poz.  231):  Dowodami,  

o  których mowa  w  ust. 1  pkt  2  i  3,  są:  (3) w  przypadku  zamówień  na  dostawy  lub  usługi  – 

oświadczenie  wykonawcy  –  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1. 

oraz w § 1 ust. 5 – W razie konieczności, w szczególności gdy wykaz lub dowody, o których 

mowa odpowiednio w ust.1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z 

poświadczenia  albo  z  innego  dokumentu  wynika,  że  zamówienie  nie  zostało  wykonane  lub 

zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego 

podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  były  lub  miały  zostać 

wykonane,  o  przedłożenie  dodatkowych  informacji  lub  dokumentów  bezpośrednio 

zamawiającemu.  

Izba wskazuje na brzmienie art. 7 ust.1 ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  art.  7  ust.  3  ustawy:  Zamówienia 

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.  

Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za 

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez 

Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania 

wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, 

z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14 

ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964 

roku  –  Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej  przechodząc  do  art.  6 

Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego 

wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 

ustawy.  Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie 

wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie 

określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie 

osoby,  która  z faktu tego  wywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat 

(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

W zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 5 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za 

odrzuconą, pomimo tego, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej 

wiedzy i doświadczenia – Izba uznała zarzut za zasadny. 

Izba ustaliła: 

W  SIWZ  w  rozdziale  6  Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania 

oceny spełniania tych warunków Zamawiający określił  w punkcie 6.2, w tabeli w punkcie 3: 

„Wykaz usług 

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi polegające na pełnieniu funkcji menadżera, 

inwestora  zastępczego  lub  inżyniera  kontraktu  nad  realizacją  robót  budowlanych,  których 

przedmiotem  była  budowa  lub  przebudowa  drogi  (min,  klasy  G)  o  długości  minimum  2  km 

wraz  z  odwodnieniem  i  oświetleniem  i  przebudowa  kolidującej  infrastruktury  o  łącznej 

wartości  robót  budowlanych  40.000.000.00  zł  brutto  dla  każdej  z  robót.  Dopuszcza  się 

wykazanie  doświadczenia  w  zakresie  jak  wyżej,  zdobytym  odrębnie  w  maksymalnie  trzech 

zadaniach: osobno na budowę lub przebudowę drogi, osobno na odwodnienie drogi i osobno 

na oświetlenie drogi. 

Jako  wykonanie  należy  rozumieć  doprowadzenie  co  najmniej  do  wystawienia  Świadectwa 

Przejęcia/Protokół odbioru robót." 

Na  wezwanie  Zamawiającego,  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  wskazanej  w  punkcie  2  wykazu  usług  usługi  realizowanej  na 

rzecz  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  Odwołujący  uzupełnił 

oświadczenie własne.  

Zamawiający  zwrócił  się  do  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie 

pismem  z  10  czerwca  2016  roku  o  udzielenie  informacji  czy  Odwołujący  świadczył  taką 

usługę  oraz  czy  została  ona  wykonana  należycie  z  punktu  wiedzenia  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  pismem  z  15  czerwca  2016  roku 

udzielił  wyjaśnień,  z  których  wynika,  że  Odwołujący  pełnił  usługę  Inżyniera  Kontraktu  na 

zadaniu  „Trasy  rowerowe  w  Polsce  Wschodniej  –  województwo  podkarpackie”  w  systemie 

„zaprojektuj i wybuduj” (5 odcinków, obiekty inżynieryjne: nr 12, nr 88_1, nr 88_2, nr 90, nr 

90_1,  nr  91_1,  nr  96).  Wskazał  również  w  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Rzeszowie  numery  umów  na  podstawie,  których  realizowane  były  roboty,  jak  również 

wskazał że roboty były wykonywane na drogach klasy G. 

Izba  uznała,  że  w  świetle  argumentacji  i  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego 

zarzut  jest  zasadny.  Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  informacją  stanowiącą 

uzasadnienie  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  dnia  22  czerwca  2016  roku 

Zamawiający  podał:  (…)  W  odpowiedzi  uzyskaliśmy  informację,  iż  usługa  ta  nie  została 

zrealizowana. Z treści pisma wynika, że roboty dotyczyły adaptacji ciągów pieszych na pasy 

rowerowe  bądź  budowy  pasów  rowerowych,  a  nie  drogi  wraz  z  jezdniami  dla  ruchu 

samochodowego.  Ponadto,  nie  ma  informacji,  że  przebudowa  drogi  obejmowała 

odwodnienie  i  oświetlenie.  Wobec  powyższego  Zamawiający  uznaje,  że  Wykonawca  nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.          

W zakresie powyższego uzasadnienie Odwołujący wykazał, po pierwsze, że usługa została 

wykonana, co było zgodne z treścią złożonego wykazu jak również zgodne z oświadczeniem 

własnym Odwołującego oraz zgodne z wymaganiami siwz. Jak słusznie podniósł Odwołujący 

Zamawiający  w  siwz  wskazał,  że  Jako  wykonanie  należy  rozumieć  doprowadzenie  co 

najmniej  do  wystawienia  Świadectwa  Przejęcia/Protokół  odbioru  robót.  Z  dołączonego  do 

odwołania  dokumentu  (załącznik  nr  5)  tj.  Świadectwa  Przejęcia  obiektu  88_2  wynika,  że 

ś

wiadectwo to zostało wystawione w dniu 22 grudnia 2016 roku. Tym samym w piśmie z dnia 

15  czerwca  2016  roku  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  została 

podana  informacja  („na  dzień  15.06.2016r.  usługa  w  ramach  umowy  nr…  z  dnia  …  nie 

została  zrealizowania”)  nie  odnosi  się  do  określonych  w  siwz  przez  Zamawiającego 

warunków. Odwołujący wyjaśnił w trakcie rozprawy, że usługa ta nadal trwa, bowiem jest w 

okresie  zgłaszania  wad,  natomiast  prace  zostały  wykonane,  co  potwierdzają  świadectwa 

przejęcia (zał. Nr 5 do odwołania). Dlatego też w tym zakresie argumentacja Zamawiającego 

jest niesłuszna i nie sposób uznać ją za poprawą.  

Po  drugie  w  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  Z  treści  pisma  wynika,  że  roboty 

dotyczyły  adaptacji  ciągów  pieszych  na  pasy  rowerowe  bądź  budowy  pasów  rowerowych,  

a  nie  drogi  wraz  z  jezdniami  dla  ruchu  samochodowego.  Nie  sposób  zgodzić  się  i  z  tą 

argumentacją  Zamawiającego,  zgodnie  bowiem  z  wymaganiami  określonymi  w  warunku 

udziału  w  postępowaniu  wykonawca  miał  się  wykazać  co  najmniej  dwiema  usługami 

polegające  na  pełnieniu  funkcji  menadżera,  inwestora  zastępczego  lub  inżyniera  kontraktu 

nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi 

(min,  klasy  G)  o  długości  minimum  2  km.  W  warunku  Zamawiający  nie  zawęził  wymagań 

jedynie  do  jezdni.  Zaznaczyć  bowiem  należy,  że  zgodnie  z  art.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  20 

czerwca 1997 roku prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 roku poz. 1137) przez drogę 

rozumie  się  wydzielony  pas  terenu  składający  się  z  jezdni,  pobocza,  chodnika,  drogi  dla 

pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się 

w  obrębie  tego  pasa,  przeznaczony  do  ruchu  lub  postoju  pojazdów,  ruchu  pieszych,  jazdy 

wierzchem lub pędzenia zwierząt. Należy również zaznaczyć, że w piśmie z dnia 15 czerwca 

2016  roku  pochodzącym  od  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie 

również  jest  odniesienie  do  kategorii  dróg  –  G.  Tym  samym  nie  sposób  zgodzić  się  z 

argumentacją Zamawiającego i uznać ją za prawidłową, bowiem niedopuszczalne na etapie 

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywanie jest przez Zamawiającego 

innej, niewyartykułowanej w siwz wykładni postanowień siwz.  

Po  trzecie  Zamawiający  wskazał  w  piśmie  z  22  czerwca  2016  roku  nie  ma  informacji,  że 

przebudowa drogi obejmowała odwodnienie i oświetlenie. Izba zaszcza, ze takie informacje 

zawarte były w oświadczeniu wykonawcy złożonym w wykazie usług w pozycji 2 gdzie podał 

Odwołujący  „wraz  z  odwodnieniem  oświetleniem  i  przebudową  kolidującej  infrastruktury” 

czego  wydaje  się  Zamawiający  w  ogóle  nie  uwzględnił  w  trakcie  dokonywanej  oceny 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Izba wskazuje, że piśmie przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu (załącznik nr 

4)  z  dnia  27  czerwca  2016  roku  pochodzącego  od  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg 

Wojewódzkich  w  Rzeszowie  podmiot  ten  potwierdził  miedzy  innymi,  że  w  ramach  realizacji 

zadania pn. Trasy rowerowe w Polsce Wschodniej – województwo podkarpackie” wykonano 

drogę  klasy  G  na  długości  minimum  2  km  jak  również  wykonano  prace  związane  

z  przebudową  kolidującej  infrastruktury  a  także  prace  związane  z  odwodnieniem  drogi  

i z budową lub przebudową oświetlenia.  

Izba  wskazuje,  że  żaden  z  argumentów  uzasadnienia  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  

z postępoania nie potwierdził się. Odwołujący w tym zakresie złożył oświadczenie a sposób 

badania  tego  oświadczenia  przez  Zamawiającego  był  mało  precyzyjny  i  przeprowadzony  

z  dużą  dozą  dezynwoltury  co  w  efekcie  doprowadziło  do  błędnych  przekonań 

Zamawiającego i nieprawidłowej decyzji.  

Izba  zaznacza,  że  odwołanie  rozpoznaje  się  w  zakresie  podniesionych  zarzutów  

w  odwołaniu,  które  to  swoje  źródło  mają  w  czynności  Zamawiającego.  Odwołujący  zatem 

może,  i  w  tym  wypadku  tak  uczynił,  kwestionował  tylko  te  informacje,  które  zostały  przez 

Zamawiającego  wyartykułowane  i  upublicznione.  Dlatego  też  podnoszenie  przez 

Zamawiającego  w  trakcie  rozprawy  dodatkowych  podstaw  faktycznych  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania, czyli w zasadzie rozszerzenie tych podstaw jest nieuprawnione 

i nie może znaleźć akceptacji Izby (porównaj wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 

15 lipca 2011 sygn. akt XXIII Ga 416/11).   

Podnoszone  przez  Zamawiającego  i  uczestnika  postępowania  dowody  nie  miały  znaczenia 

dla  rozstrzygnięcia  tego  zarzutu.  W  ocenie  Izby  podstawy  faktyczne  jakie  wskazał 

Zamawiający dotyczące wykluczenia Odwołującego nie znalazły uzasadnienia, a Odwołujący 

wykazał  przez  swoje  oświadczenia  jak  również  dowody  niezasadność  argumentów 

Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała zarzut za zasadny.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 2 pkt 3 

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich  

te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013, poz. 231) przez uznanie, iż złożone przez 

Odwołującego oświadczenie własne nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego, 

ż

e wskazane w pkt 2 Wykazu zrealizowanych usług zamówienie zostało zrealizowane 

należycie – Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Izba  wskazuje,  że  sam  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  podkreślił,  że  Zamawiający  

nie  kwestionował  w  swoim  stanowisku  przedstawionym  w  piśmie  z  22  czerwca  2016  roku 

tego,  że  Odwołujący  mógł  się  posłużyć  własnym  oświadczeniem  w  celu  wykazania,  

ż

e usługa, którą wskazał w wykazie usług potwierdza, że została wykonana należycie.  

W  ocenie  Izby  zarzut  ten  nie  znajduje  uzasadnienia,  bowiem  Zamawiający  

w  przedstawionym  uzasadnieniu  faktycznym  wykluczenia  Odwołującego  nie  kwestionował 

faktu złożenie przez Odwołującego Oświadczenia wykonawcy, co więcej należy wskazać, że 

sam Zamawiający odwołał się w SIWZ do takiego dokumentu (pkt.7.1 tabela pkt  4).  

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy  jakie to naruszenie 

wskazywał  Odwołujący  w  odwołaniu,  Izba  uznała,  iż  działanie  Zamawiającego  nie  było 

zgodne  z  obowiązującymi  przepisami  i  naruszyło  zasady  zamówień  publicznych  w  tym  w 

szczególności 

podnoszonych 

przez 

Odwołującego 

zasadę 

równego 

traktowania 

wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Zasada  równego  traktowania 

wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie 

wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania  przywilejów,  ale  także 

ś

rodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie 

polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej 

lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie 

Sądu  Okręgowego  w  Bydgoszczy  z  17  marca  2008  roku  sygn.  akt  VIII  Ga  22/08).  Zasada 

równego  traktowania  wykonawców  wskazuje  więc  na  obowiązek  jednakowego  traktowania 

wykonawców  bez  ulg  i  przywilejów  zaś  zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  związana 

jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania  

i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  w  tym  dokonania  rzetelnej  oceny 

ofert  (porównaj:  Wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  22  kwietnia  2008  roku  sygn.  akt  

X Ga 25/08). Odwołujący wykazał, że nie zachodzą podstawy faktyczne na jakie wskazywał 

Zamawiający  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tym 

samym wykluczenie Odwołującego było niezasadne.  

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy 

określona  w  art.  7  ust.  3,  uwzględniając  znaczenie  powyżej  przywołanych  zasad  oraz 

racjonalność  przepisów,  dotyczy  zakazu  dokonywania  cesji  praw  lub  przejęcia  długów  na 

rzecz  podmiotów  lub  przez  podmioty  nieuczestniczące  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne.  Tym  samym  Zamawiający,  wywodząc  to  z  zasady  legalizmu  działania 

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w 

postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oraz  został  wybrany  zgodnie  z 

przepisami ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: