KIO 1014/16 WYROK dnia 27 czerwca 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1014/16

WYROK

z dnia 27 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez

wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1014/16

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i

oceny złożonych ofert,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100

Bielsk Podlaski i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG

Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski na

rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 23 600

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:…………………

Sygn. akt: KIO 1014/16

U z a s a d n i e n i e

. Zamawiający: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Budowa przedłużenia ul. Sitarskiej w Białymstoku (drogi powiatowej)

na odcinku od skrzyżowania z ul. Kozłowa do skrzyżowania z ul. Świętokrzyską z

dwupoziomowym skrzyżowaniem z torami kolejowymi w kierunki Kuźnicy”.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2015/S 082 – 145105.

W punkcie VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej - Opis

warunków udziału w b) postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych

warunków, pkt.l b) Zamawiający zastrzegł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Budowa przedłużenia ul. Sitarskiej w Białymstoku (drogi powiatowej) na

odcinku od skrzyżowania z ul. Kozłowa do skrzyżowania z ul Świętokrzyską z

dwupoziomowym skrzyżowaniem z torami kolejowymi w kierunki Kuźnicy” (dalej:

Postępowanie) mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące

posiadania wiedzy i doświadczenia.

Jako warunek posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał, aby

wykonawca wykazał się „(...) zrealizowaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem

terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie:

co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o

nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z”, o wartości min. 20

mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy min. 1

obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo

co najmniej 1 robotą o wartości min. 28 mln zł brutto obejmującą swoim zakresem:

budowę lub przebudowę lub remont ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z

uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł brutto i budowę lub przebudowę

min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej 1 robotą w

zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych

wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z” o wartości min. 20 mln zł brutto,

wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem

dowodów określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz

wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone”.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2016r. w sprawie sygn. akt KIO

526/16 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca Unibep S.A. nie wykazał spełniania

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji obiektu inżynierskiego o

wartości min. 8 mln. zł brutto poprzez posłużenie się doświadczeniem podmiotu trzeciego.

W następstwie powyższego rozstrzygnięcia Zamawiający wezwał Unibep S.A. w

trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełniania wykazu robót budowlanych wraz z dowodami

potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane należycie w celu potwierdzenia spełnienia

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji, co najmniej 1 roboty w

zakresie budowy lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln. zł.

brutto.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Unibep S.A. przedstawił wykaz robót

budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia w zakresie realizacji, co najmniej 1 roboty w zakresie budowy lub

przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln. zł. brutto, wskazał na

zastępujące zadania (i) „Zadanie 1 - Roboty budowlane, 1A Budowę i rozbudowę drogi

wojewódzkiej nr 678 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą na

odcinku Białystok - Kleosin, 1B Budowa ul. Ciołkowskiego, wiaduktów nad torami PKP, ul.

Wiadukt w Białymstoku wraz z budowa i rozbudową niezbędnej infrastruktur, zadanie 3 - ul.

Wiadukt wraz z kanalizacja deszczową w drodze na Juchnowiec”, (ii) „Miejskie Centrum

Usług Publicznych, Kultury i Sportu - Aąuapark z pływalnią w Suwałkach” (iii)

„Zaprojektowanie i wykonanie hali sportowej wielofunkcyjnej przy ul. Żużlowej Częstochowie”

(iv) „Budynek Biurowy wraz z infrastrukturą towarzyszącą Domaniewska Office Hub (...)” (v)

„Farmy wiatrowe Orla etap”.

Z protokołu z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (Protokół z

komisji przetargowej z 17 maja 2016r., które odbyło się w celu oceny dokumentów

przestawionych przez Unibep) wynika, że w ocenie zamawiającego roboty opisane w pkt II.

4-6 i 8 złożonego przez Unibep Wykazu wykonanych robót (tj. roboty z wymienionych wyżej

pkt (i) - (iii) oraz pkt (v)) nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W związku z wątpliwościami czy zadanie pn. „Budynek Biurowy wraz z infrastrukturą

towarzyszącą Domaniewska Office Hub (...)”, w którym jako obiekt inżynierski Unibep

wskazał mur oporowy ze ścianek szczelinowych, potwierdza spełnienie warunku w

powyższym zakresie, komisja przetargowa postanowiła zwrócić się do Podlaskiej Izby

Inżynierów Budownictwa z prośbą o opinię czy roboty polegające na: wykonaniu ścian

zewnętrznych części podziemnej budynku biurowego zaprojektowanego, jako szczelinowe z

rozparciem w poziomie stropu nad - 2 w postaci opaski rozporowej na gruncie oraz czy

wykonanie zabezpieczenia w postaci przepony w technologii JET- GROUNTING (w zw. z

występowaniem poziomu wody gruntowej ok 2 m. powyżej posadowienia) można uznać za

mur oporowy ze ścianek szczelinowych a tym samym za obiekt inżynierski.

W wyniku powtórnej oceny ofert pismem z dnia 31 maja 2016r. Zamawiający

poinformował Odwołujący: Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków o

ponownym wyborze oferty Unibep, jako najkorzystniejszej.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 10

czerwca 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

Odwołujący zarzucił, że swoim działaniem i zaniechaniem Zamawiający naruszył

przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015

r., poz. 2164), zwanej ustawy Pzp, a w szczególności:

a)

art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust 1 pkt 2) oraz art. 22 ust.4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Unibep S.A. ul. 3 Maja 19, 17-

100 Bielsk Podlaski Oddział Drogowy Unibep S.A. z Łomży (dalej: Unibep), a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że wykonawca

ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem

wymaganych w postępowaniu wiedzy i doświadczenia.

b)

7 ustawy Pzp poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy, a w

konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami

ustawy.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie

czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert,

wykluczenie wykonawcy Unibep z postępowania a w konsekwencji odrzucenie złożonej

przez niego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego, Unibep nie wykazał spełnienia warunku w zakresie budowy

lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln. zł. brutto.

Zdaniem Odwołującego nie jest takim obiektem zakwalifikowane na potwierdzenie

spełnienia warunku wykonanie ścian zewnętrznych części podziemnej budynku biurowego

zaprojektowanych, jako szczelinowe z rozparciem w poziomie stropu nad - 2 w postaci

opaski rozporowej na gruncie oraz wykonanie zabezpieczenia w postaci przepony w

technologii JET - GROUNTING określane w ofercie Unibepu, jako mur oporowy ze ścianek

szczelinowych.

Odwołujący wskazał, że roboty Unibep, które Zamawiający uznał za wystarczające

dla potwierdzenia spełnienia warunku budowy lub przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego

o wartości min. 8 mln. zł. brutto, jak wynika z wykazu i załączonego listu referencyjnego,

polegały na budowie budynku biurowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą „Domaniewska

Office Hub” w tym ściany szczelinowe, barety, przepony poziomie metoda jet-grounting,

roboty ogólnobudowlane instalacje elektroenergetyczne, teletechniczne i sanitarne oraz

zagospodarowanie terenu i dróg dojazdowych, a także prace wykończeniowe na

powierzchniach wspólnych w budynku A i B.

Zauważył również, że z treści listu referencyjnego wynika zakres wykonanych robót

obejmował:

roboty budowlane

a)

stan surowy:

ś

cian zewnętrznych części podziemnej budynku biurowego

zaprojektowanego, jako szczelinowe z rozparciem w poziomie stropu nad -2 w postaci

opaski opaski rozporowej na gruncie. W zw. z wystąpieniem poziomu wody gruntowej około

2 m. powyżej posadowienia wykonane zostało zabezpieczenie w postaci przepony w

technologii JET- GROUNTING (...),

b) stan wykończeniowy: elewacje (...) hole windowe (...), sufity z płyt gk (...), 9

dźwigów osobowych (...), posadzkę pływającą w garażach itp.

roboty sanitarne (...)

roboty elektryczne i teletechniczne (...).

Odwołujący zaznaczył również, że analizując treść warunku, którego dotyczy

odwołanie Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

legitymowali się doświadczeniem w postaci:

- „co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o

nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20

mln zl brutto każda oraz co najmniej 1 robota w zakresie budowy lub przebudowy min. 1

obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto ” albo alternatywnie

„co najmniej 1 robotą o wartości min. 28 min zł brutto obejmującą swoim zakresem:

budowę lub przebudowę lub remont ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z

uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł brutto i budowę lub przebudowę

min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej 1 robotą w

zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych

wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z” o wartości min. 20 mln zł brutto.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z ustawą z dn. 7 lipca 2004r. Prawo budowlane (t.j.

Dz.U. 2016 poz. 290) (dalej ustawa pr. bud.) przez budowę należy rozumieć „ (...)

wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,

nadbudowę obiektu budowlanego” (art. 3 pkt 6 ustawy pr. bud.). Pod pojęciem: obiektu

budowlanego należy rozumieć „ (...) budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z

instalacjami

zapewniającymi

możliwość

użytkowania

obiektu

zgodnie

z

jego

przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (...) ”(art. 3 pkt 1 ustawy pr.

bud.).

- budynku należy rozumieć „(...) taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z

gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada

fundamenty i dach ” (art. 3 pkt 2 ustawy pr. bud.),

- budowli należy rozumieć „ (...) każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub

obiektem malej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele,

przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane

z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne

(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub

urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania

wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia

terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń

technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych, elektrowni jądrowych i

innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem

technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową (art. 3 pkt 7a) ustawy

pr. budowlane).

Nadmienił, że konstrukcje oporowe, za które mogą być uznane mury oporowe

stanowią budowle, czyli obiekty niebędące budynkami, co oznacza to, że Zamawiający

wymagał doświadczeniu w wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu (budowa)

w postaci budowli, jaką jest obiekt inżynierski o wartości min. 8 mln.

Odwołujący podkreślił, że obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim

ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję, jaką ma pełnić a punktem odniesienia dla

określenia tej funkcji jest całość zamierzenia budowlanego.

Odwołujący zaznaczył, że przedmiotem wykazanych przez Unibep robót jest jak

wynika z wykazu i treści Listu referencyjnego było wykonanie budynku biurowego wraz z

infrastruktura towarzyszącą, w którym ściany zewnętrzne części podziemnej zostały

zaprojektowane, jako szczelinowe z rozparciem w poziomie stropu nad - 2.

Argumentował, że w świetle Prawa Budowlanego kwalifikacją powyższego obiektu

budowlanego ze względu na jego funkcję i przeznaczenie jest budynek oraz zgodnie z

definicją art. 3 pkt 2 ustawy pr. bud. przez „budynek — należy przez to rozumieć taki obiekt

budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą

przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”.

Powyższe – w ocenie Odwołującego - wyklucza możliwość zakwalifikowania części

tego budynku - kondygnacji podziemnej – zaprojektowanych, jako ściany szczelinowe, jako

odrębnego i innego obiektu budowlanego tj. jak przedstawia to Unibep i Zamawiający

budowli w postaci konstrukcji oporowej (muru oporowego, jako ścianek szczelnych).

Wywodził, że w tym przypadku ściany szczelinowe są jedynie technologią robót, w

jakiej została wykonana kondygnacja podziemna (garaż), co potwierdza opis techniczny

projektu budowlanego „Domaniewska Office Hub” - „ Projektowany obiekt to kompleks

dwóch budynków biurowych A i B z siedmioma kondygnacjami nadziemnymi i dwoma

kondygnacjami podziemnego garażu. (...). Kondygnacje podziemne to układ zewnętrznych

ś

cian szczelinowych grubości 80cm (...).”

Wskazał również, że zgodnie z opisem technicznym projektu wykonawczego ścian

szczelinowych: „ Wykonanie ściany szczelinowej o grubości 60 cm będącej docelowo ściana

nośną kondygnacji podziemnych ”.

Zwrócił uwagę, że z treści listu referencyjnego i projektu wynika, że ściany w części

podziemnej budynku zaprojektowane, jako szczelinowe nie mają charakteru muru

oporowego, a pełnią funkcję ścian zewnętrznych części podziemnej. Nie są wiec osobnym

od budynku biurowego „Domaniewska Office Hub” obiektem budowlanym w postaci budowli,

jaką jest konstrukcja oporowa, ani nie są również konstrukcją oporową, a pełnią funkcję

ś

ciany zewnętrznej.

Odwołujący podniósł, że jego stanowisko potwierdza przygotowana na wniosek

Zamawiającego opinia Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, z której wynika,

ż

e ściana szczelinowa jest systemem konstrukcyjnym wykorzystywanym najczęściej w

trakcie wykonywania posadowienia obiektu budowlanego. Jako system konstrukcyjny może

być ona wykorzystana w celu wykonania konstrukcji oporowej w postaci muru oporowego.

Dalej, wskazał, że opinia ta stwierdza, iż „technologia ta może być wykorzystana

zarówno w budownictwie kubaturowym jak i drogowym”.

Według Odwołującego opinia wskazuje, że ściana szczelinowa - która została

wykonana, jest technologią prowadzenia robót i w tej technologii można wykonać obiekt w

postaci muru oporowego o ile jednak, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem,

zamierzeniem budowlanym (i obiektem będącym jego przedmiotem) będzie wykonanie muru

oporowego.

W ocenie Odwołującego - przypadku zadania „Domaniewska Office Hub” ściany

szczelinowe nie miały pełnić i nie pełnią funkcji muru oporowego, a jedynie ścian

zewnętrznych w części podziemnej budynku, co potwierdza treść listu referencyjnego

złożonego w przedmiotowym postępowaniu - ściany szczelinowe były elementem stanu

surowego budynku i pełnią funkcje ścian zewnętrznych podziemia budynku, a nie muru

oporowego, co potwierdza również przywołany wyżej opis techniczny projektu.

Odwołujący wskazał, że z protokołu wynika, iż ocena spełnienia przez Unibep

warunku udziału w postępowaniu jest wynikiem uznania za mur oporowy części podziemnej

budynku biurowego zaprojektowanej, jako szczelinowe z rozparciem budynku Domaniewska,

a w konsekwencji zakwalifikowanie go, jako obiektu inżynierskiego.

Odwołujący przyznał, że ustawa Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji

pojęcia „muru oporowego”, lecz posługuje się pojęciem „konstrukcji oporowej”, zaliczając ją

do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3, czyli obiektów budowlanych niebędących budynkiem

lub obiektem małej architektury.

Wobec negatywnej definicji budowli (obiekt budowlany nie będący budynkiem), w

przypadku zakwalifikowania danego obiektu, jako budynku nie może on być uznany za

budowlę.

Podniósł, że spójnie z prawem budowlanym, konstrukcja oporowa została

zdefiniowana w ustawie z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz.U. Dz.U.2015 poz.

460. Art. 4. pkt 16), która określa konstrukcję oporowa jako budowlę przeznaczoną do

utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu.

Stwierdził przy tym, że konstrukcja oporowa jako obiekt budowlany musi być budowlą

tj. ma mieć samodzielny charakter, nie może być elementem budynku.

Jako przykład wskazał ogrodzenia, jako samodzielnych obiektów, które pełniąc jako

dominującą funkcję zabezpieczania przed osuwaniem są kwalifikowane jako wymagające

pozwolenia na budowę konstrukcje oporowe.

W rozpatrywanym stanie faktycznym – Odwołujący zwrócił uwagę, że po pierwsze

ś

ciany szczelinowe nie pełnią funkcji konstrukcji oporowej, ale ścian zewnętrznych

podziemia budynku, po drugie nie są samodzielnym w stosunku do budynku obiektem

budowlanym w postaci budowli, jaką jest konstrukcja oporowa.

Ponadto, odnośnie wymaganego w opisanym wyżej warunku udziału w postępowaniu

podmiotu posiadającego doświadczenie w realizacji obiektów inżynierskich wskazał, że

rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w (Dz.U.

2000 nr 63 poz. 735) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać

drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie określa definicję obiektu inżynierskiego § 1.

Pkt 1. „Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe

obiekty inżynierskie, zwane dalej „obiektami inżynierskimi”, §1. Pkt 2 do obiektów

inżynierskich zalicza się:

obiekty mostowe,

tunele,

przepusty,

konstrukcje oporowe.

Przy czym, zaznaczył, że przez konstrukcję oporową zgodnie z § 3 pkt 4

rozporządzenia należy rozumieć „ (...) budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie

stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych(…)”. Zgodnie z § 68

rozporządzenia konstrukcje oporowe mogą występować w szczególności, jako:

elementy konstrukcji obiektów mostowych obramowujących korpus drogi,

elementy konstrukcji tuneli i przepustów, stanowiące ich głowice,

samodzielne konstrukcje związane z drogą.

Według Odwołującego zgodnie z powyższym konstrukcja oporowa tylko w przypadku,

gdy jest konstrukcją związaną z drogą ma charakter obiektu inżynierskiego. Definicja

konstrukcji oporowej, jako obiektu inżynierskiego występuje tylko i wyłącznie w budownictwie

drogowym (Ustawa o drogach publicznych) i są to konstrukcje stricte związane z drogą.

Podkreślił przy tym, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa przedłużenia ul.

Sitarskiej w Białymstoku (drogipowiatowej) na odcinku od skrzyżowania z ul. Kozłowa do

skrzyżowania z ul. Świętokrzyską z dwupoziomowym skrzyżowaniem z torami kolejowymi w

kierunki Kuźnicy” opisana przez zamawiającego kodem CPV 45.23.31.20-6 - Roboty w

zakresie budowy dróg.

Zdaniem Odwołującego, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót w

zakresie budowy dróg a w myśl art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem

zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz, zgodnie a art. 22 ust 5

ustawy Pzp, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich

spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania

udzielanego zamówienia, to nieuzasadnione będzie na obecnym etapie postępowania

przyjmowanie na potwierdzenie spełniania warunków obiektów kubaturowych, nie

związanych z przedmiotem zamówienia, w których zgodnie z przywołaną definicją

konstrukcja oporowa, aby była obiektem inżynierskim ma mieć charakter samodzielny lub

być elementem obiektu mostowego, tunelu, przepustu, ale również ma być związana z

drogą.

Odwołujący stwierdził również, że jest to zgodne z wymaganiami SIWZ i Prawa

budowlanego w zakresie wymaganych uprawnień budowlanych, bowiem Zamawiający

wymagał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia w branży drogowej i mostowej —

obowiązujące przepisy nakładają, bowiem odmienne wymagania w zakresie tak uprawnień

budowlanych do kierowania jak i projektowania robotami na obiektach drogowych,

mostowych i kubaturowych.

Zdaniem Odwołującego ściana szczelinowa, jako technologia wykorzystywana w

budownictwie kubaturowym nie spełnia wiec definicji obiektu inżynierskiego.

Podniósł, że powyższe potwierdza treść zamówionej przez Zamawiającego opinii,

której autor stwierdza, że „tylko w wypadku wykonania ww. obiektu w budownictwie

drogowym można zakwalifikować go do kategorii drogowych obiektów inżynierskich”.

Pismem z dnia 14 czerwca 2016r.wykonawca Unibep S.A., zwany dalej

Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Pismem z dnia 22 czerwca 2016r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie

uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Pismem z dnia z dnia 24 czerwca 2016r. Przystępujący zgłosił sprzeciw od

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego,

wezwania Zamawiającego z dnia 12 maja 2016r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe

wezwanie z dnia 16 maja 2016r. wraz z załączonymi dokumentami, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 czerwca 2016r. uwzględniającej w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu, sprzeciwu Przystępującego od uwzględnienia zarzutów z dnia

24 czerwca 2016r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 27 czerwca 2016r., jak

również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie

uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art. 24 ust.2 pkt. 4 w związku z art.22 ust.1 pkt.

2 ustawy Pzp oraz art.22 ust.4 ustawy Pzp.

Podstawowym,

istotnym

zagadnieniem

wymagającym

rozstrzygnięcia

w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełniania warunku udziału w

przedmiotowym przetargu w zakresie pkt. II ppkt 7 uzupełnionego przy piśmie z dnia 16 maja

2016r. wykazu robót realizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert.

Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VII ust.1 pkt. b opis warunków udziału w

postepowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków żądał od

wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunku wykonawca winien wykazać się

zrealizowaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- co najmniej 2 robót w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o

nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z”, o wartości min. 20

mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy min. 1

obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo

- co najmniej 1 robotą o wartości min. 28 mln zł brutto obejmującą swoim zakresem: