KIO 1037/16 WYROK dnia 28 czerwca 2016 r.

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

27  czerwca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

13 czerwca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Mieszanki  mineralno-asfaltowe 

(DPZP/271/267/2016)  

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zakład  Remontów 

i Konserwacji Dróg w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

„Masfalt”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.  z siedzibą 

w Warszawie  i  zalicza  w  poczet kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  15000 zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zakład  Remontów  i Konserwacji  Dróg  w  Warszawie  {dalej  również: 

„ZRiKD”},  będący  zakładem  budżetowym  Miasta  Stołecznego  Warszawy

  –  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  {dalej również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia 

dostawy 

pn. 

Mieszanki 

mineralno-asfaltowe 

(nr 

postępowania 

DPZP/271/267/2016).  Przedmiot  powyższego  zamówienia  objęty  jest  umową  ramową 

zawartą  z wykonawcami  po  przeprowadzeniu  postępowania  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego (nr postępowania DPZP/271/2/PNR/2016). 

Zarówno  wartość  umowy  ramowej,  jak  i  wartość  zamówienia  objętego  aktualnie 

prowadzonym  postępowaniem  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

2 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – PORR 

Polska  Infrastructure  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Porr”}

  –  zawiadomienie 

o wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  „Masfalt”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie {dalej również: „Masfalt”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Porr.  

13  czerwca  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od powyższej  czynności  Zamawiającego,  któremu  zarzucił  następujące  naruszenia  ustawy 

pzp:  

1.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez Masfalt. 

2.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  art.  89  ust.  1  pkt  4  –  przez  zaniechanie  wezwania  Masfalt 

do wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  następnie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Masfalt 

z uwagi  na  fakt,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

3.  Art. 7 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 101 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 

i 87 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie jest ona 

niezgodna  z  treścią  ustawy  oraz  zaniechania  poprawienia  innej  omyłki  w  ofercie,  bez 

wykonania poprzedzającego obowiązku w postaci wezwania do wyjaśnienia treści oferty, 

{ewentualnie} 

4.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez bezpodstawne z zaniechanie poprawienia 

innej omyłki w ofercie i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty Masfalt jako najkorzystniejszej. 

2.  Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

3.  Dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: odrzucenia oferty Masfalt, wyboru 

oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających jego zdaniem wniesienie odwołania. 

{ad pkt 3 i 4 listy zarzutów – pkt 1 uzasadnienia odwołania} 

Zdaniem  Odwołującego  decyzja  Zamawiającego  o  niezgodności  treści  jego  oferty 

z ustawą wynika z błędnej interpretacji przepisów. 

Zgodnie z art. 101 ust. 3 pzp oferta składana w wyniku zaproszenia, o którym mowa 

w  ust.  1  pkt  2,  nie  może  być  mniej  korzystna  od  oferty  złożonej  w  postępowaniu 

prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.  Stosownie 

do 

art. 

pkt 

pzp 

najkorzystniejsza  oferta  to  oferta,  która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych 

kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego,  albo  oferta  z  najniższą 

ceną, a w przypadku zamówień publicznych  w  zakresie działalności twórczej lub naukowej, 

których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący – oferta, 

która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia  publicznego.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Odwołujący  wywiódł,  że  ustalenie,  czy  dana  oferta  jest  mniej  korzystna  od  oferty 

złożonej  w  postępowaniu  prowadzonym  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  powinno  być 

dokonywane  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  obowiązujące  przy  zawarciu  umowy  ramowej 

oraz  w  postępowaniu  na  zawarcie  umowy,  przy  czym  porównanie  ofert  jest  możliwe 

wyłącznie przy zastosowaniu tych samych kryteriów ich oceny.   

Odwołujący zwrócił uwagę, że w obu postępowaniach zastosowano te same kryteria 

oceny ofert, jak również taki sam opis przedmiotu zamówienia. Przy czym zgodnie z treścią 

obu  SIWZ  kryterium  oceny  była  cena  za  dostawy,  którą  należy  rozumieć  jako  cenę  całej 

oferty,  a  nie  ceny  jednostkowe  z  poszczególne  mieszanki.  Odwołujący  dodał, 

ż

e w zaproszeniu  do  składania  ofert  Zamawiający  zdefiniował  pojęcie  ceny,  wskazując,  że 

jest to cena oferty badanej.  

Odwołujący podał, że w postępowaniu na zawarcie umowy wykonawczej złożył ofertę 

z  ceną  4.662.406,00  zł,  natomiast  stosując  ceny  wazane  w  ofercie  na  zawarcie  umowy 

ramowej  cena  jego  oferty  wyniosłaby  5.079.146,00  zł  (załącznik  nr  1  –  Porównanie  oferty 

składanej  w  wyniku  zaproszenia  z  dnia  24.05.2016  z  ofertą  składaną  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej).  Według  Odwołującego  porównanie 

powyższych  kwot,  przy  kryterium  oceny  ofert  –  cenie  o  wadze  99%,  musi  prowadzić 

do wniosku,  że  oferta  na  zawarcie  umowy  wykonawczej  jest  znacznie  korzystniejsza 

od oferty na zawarcie umowy ramowej. 

 Dla  Odwołującego  bez  znaczenia  jest  fakt,  że  w  przypadku  pojedynczej  ceny 

jednostkowej  (za  mieszankę  mineralno-asfaltową  do  warstwy  podbudowy AC  22P  dla  dróg 

kat.  KR3-KR4)  jego  oferta  na  zawarcie  umowy  wykonawczej  zawiera  wyższą  cenę 

jednostkową  niż  oferta  na  zawarcie  umowy  ramowej,  gdyż  pozostałe  ceny  jednostkowe 

zostały  tak  obniżone,  że  doprowadziło  do  obniżenia  ceny  oferty,  jak  tego  wymaga  ustawa 

pzp.  

Według Odwołującego Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty miał 

obowiązek skorzystania z pełnego wachlarza procedur sanacyjnych jakie przewiduje Ustawa, 

a  konkretnie  w  tym  przypadku  –  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści,  gdyż  tylko 

w tym  przypadku  można  by  powiedzieć,  że  postępowanie  było  prowadzone  w  sposób 

staranny i należyty. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący z ostrożności procesowej sformułował zarzut 

ewentualny  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  przez  bezpodstawne 

zaniechanie poprawienia innej omyłki w jego ofercie i w konsekwencji jej odrzucenie. 

W  ocenie  Odwołującego  w  razie  nieuwzględnienia  przez  Izbę,  iż  nie  zachodzi 

sprzeczność  oferty  Odwołującego  z  ustawą  pzp  stanowiąca  podstawę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, oferta winna zostać poprawiona w trybie innej omyłki, gdyż pkt 3 ppkt 7 SIWZ 

stanowi odbicie przepisów pzp. 

Odwołujący  wywiódł,  że  jeżeli  dokonał  błędnej  interpretacji  przepisów  ustawy  pzp, 

to zaistniały wszelkie podstawy, aby ewentualne niezgodności Zamawiający poprawił w trybie 

innej omyłki, jako niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, przez wpisanie do złożonej 

oferty ceny jednostkowej za mieszankę mineralno-asfaltową do warstwy podbudowy AC 22P 

dla  dróg  kat.  KR3-KR4  w  wysokości  podanej  w  ofercie  na  zawarcie  umowy  ramowej, 

co przywracałoby  zgodność treści  oferty  z treścią  SIWZ. Odwołujący  dodał,  że taka  zmiana 

nie  powoduje  istotnej  zmiany  treści  oferty,  gdyż  cena  oferty  zostanie  jedynie  nieznacznie 

obniżona o 2.990 zł, czyli o 0,06%. 

Według  Odwołującego  skoro  pozostawał  w  błędzie  co  do  interpretacji  przepisów 

ustawy pzp i pkt 3 ppkt 7 SIWZ, Zamawiający – zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp powinien 

poprawić  w ofercie  inne omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  (w  tym  przypadku  pkt  3  ppkt  7),  niepowodujące  istotnych  zmian 

w treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona.  

Na  marginesie  Odwołujący  zauważył,  że  jak  się  wydaje  Zamawiający  uznał  ofertę 

Odwołującego się za zgodną z SIWZ, zatem także z postanowieniem pkt 3 ppkt 7 SIWZ. 

{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia odwołania} 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pzp  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa 

o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

Odwołujący  podał,  że  cena  oferty  Masfalt  jest  o  17%  niższa  niż  cena  jego  oferty 

Odwołującego  i  o  27%  niższa  niż  kwota,  którą  Zamawiający  może  przeznaczyć 

na sfinansowanie  zamówienia  (Załącznik  Nr  2  –  Porównanie  oferty  składanej  w  wyniku 

zaproszenia z dnia 24.05.2016 przez Masfalt i PORR). 

Odwołujący  podniósł,  że  mając  na  uwadze  cenę  globalną  oferty  Masfalt  złożonej 

w postępowaniu  na  zamówienie  wykonawcze  należy  stwierdzić,  że  jest  ona  rażąco  niska, 

gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  jak  wskazano  w  wyroku  Sądu  Okręgowego 

w Katowicach  z  21  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  176/10)  cena  zatem  „rażąco  niska” 

to taka,  która  jest  nierealistyczna    odbiega  od  cen  rynkowych  stosowanych  w  określonej 

branży.  (...)  Cena  „rażąco  niska”  to  taka,  która  została  zaoferowana  poniżej  kosztów 

wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. 

Odwołujący  zarzucił,  że  również  ceny  jednostkowe  zaoferowane  przez  Masfalt 

są cenami poniżej kosztów wytworzenia danej mieszanki przez tego wykonawcę. Odwołujący 

oświadczył,  że  sporządzone  przez  niego  wyliczenia  i  porównania,  które stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  udowadniają,  że  cena  zaoferowana  przez  Masfalt  jest  niemożliwa 

do osiągnięcia przy założeniu, że mieszanki bitumiczne są produkowane zgodnie z normami 

i  przepisami  wymaganymi  w  SIWZ  tj.  WT-2  2010  „Mieszanki  mineralno-asfaltowe 

Wymagania  techniczne  i  PN-EN  13108”  (załącznik  nr  7  –  Wyliczenie  kosztów  wytworzenia 

mieszanek, załącznik nr 8 – Kalkulacja Cen jednostkowych, załącznik nr 9 – Umowy ramowe 

z  dostawcami  oraz  faktury  potwierdzające  zakupy  materiałów  w  ostatnim  czasie  kilku 

miesięcy,  załącznik  nr  10  –  recepty  dot.  Składu  mieszanek  bitumicznych  wraz 

z potwierdzeniem ich przydatności na ulicach Warszawy). 

Odwołujący  podkreślił,  że  minimalna  cena  zakupu  materiałów  potrzebnych 

do wyprodukowania  mieszanek  o  właściwościach  wskazanych  przez  Zamawiającego  jest 

większa niż łączna cena oferty Masfalt. 

Pismem z 15 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 14 czerwca 2016 r. 

przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.  

17  czerwca  2016  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Izby    pismo  z  16  czerwca  2016    r. 

obejmujące  zgłoszenie  przez  „Masfalt”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie

  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Ponieważ  powyższe  przystąpienie  zostało  zgłoszone  w  formie  pisemnej, 

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 

i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba 

nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  –  w  kontekście  faktu  wskazania  przez  Porr  w  obecnej 

ofercie wyższej ceny jednostkowej za jedną z mieszanek niż w ofercie stanowiącej podstawę 

zawarcia  umowy  ramowej  –  że  zgodnie  z  §  4  ust.  7  umowy  ramowej  maksymalne  ceny 

jednostkowe  określone  są  w  formularzu  cenowym  stanowiącym  załącznik  do  umowy 

ramowej,  a  oferta  wykonawcy  składana  w  odpowiedzi  na  zaproszenie  zamawiającego  nie 

może  być  mniej  korzystna  od  oferty  złożonej  przez  niego  w  postępowaniu  prowadzonym 

w celu zawarcia umowy ramowej. Natomiast według § 4 ust. 8 umowy ramowej pod pojęciem 

„oferty  mniej  korzystnej”  należy  rozumieć  sytuację,  gdy  oferta  jednostkowa  zawiera  cenę 

jednostkową  (jedną  lub  więcej)  wyższą  niż  w  ofercie  (formularzu  cenowym),  na  podstawie 

której zawarto umowę ramową.  

Ponadto  Przystępujący  podniósł,  że  cena  określona  w  jego  ofercie  nie  jest  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  jednostkowego,  a  w  szczególności  nie  jest 

niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert. 

Zdaniem  Przystępującego  z  powyższych  względów  zarzuty  oraz  żądania  odwołania 

należy uznać za całkowicie pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. 

24 czerwca 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający 

wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  jako  bezzasadnego,  w  następujący  sposób  uzasadniając 

swoje stanowisko. 

{ad pkt 3 i 4 listy zarzutów odwołania} 

Zamawiający  przywołał  treść  art.  101  ust.  3  pzp  oraz  postanowień  §  4  ust.  7  i  8 

zawartych w umowie ramowej nr DZPZ/271/PNR/2016, a dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, 

ż

e w pkt 5 zaproszenia do składania  ofert  wprost  wskazał,  że:  Wykonawca  składając  ofertę 

dodatkową nie może zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w umowie ramowej. 

Zamawiający stwierdził,  że nie może zgodzić się ze stanowiskiem o braku znaczenia 

faktu  podwyższenia  pojedynczej  ceny  jednostkowej  w  stosunku  do  umowy  ramowej,  gdyż 

oznacza  to  zaoferowanie  mniej  korzystnych  warunków  niż  ustalonych  w  tej  umowie,  a  tym 

samym stanowi naruszenie art. 101 ust. 3 pzp.  

Zdaniem Zamawiającego cena jednostkowa wskazana w formularzu cenowym oferty 

nie  może  zostać  poprawiona  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp.  Po  pierwsze  –  nie 

zachodzi  domniemanie,  że  oferta  zawiera  inną  omyłkę.  Po  drugie  –  określenie  cen 

jednostkowych  powinno  nastąpić  ze  znajomością  treści  zawartej  15  lutego  2016  r.  umowy 

ramowej,  której  załącznikiem  była  oferta  złożona  w  postępowaniu  na  zawarcie  umowy 

ramowej. 

Zamawiający  podniósł  również,  że  powyższy  tryb  nie  znajduje  zastosowania 

w odniesieniu do niezgodności z ustawą pzp. 

W rezultacie wg. Zamawiającego nie ma możliwości poprawienia na tym etapie oferty 

naruszającej  zakaz  wynikający  z  art.  101  ust.  3  pzp,  tak  aby  nie  była  mniej  korzystna  niż 

oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. 

{ad pkt 1 listy zarzutów odwołania} 

Zamawiający  podniósł,  że  oferta  Masfalt  została wybrana  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  ustawy  pzp  oraz  postanowieniami  SIWZ,  w  szczególności  nie  było  podstaw 

do odrzucenia tej oferty. 

Zamawiający zwrócił uwagę, że sam Odwołujący potwierdza fakt nieodbiegania przez 

cenę oferty Masfalt od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. 

Zamawiający  oświadczył,  że  wybrana  oferta  nie  budziła  również  jego  wątpliwości  w 

zestawieniu  ze  zbliżonymi  cenami  z  przetargów  zorganizowanych  w  2016  r.  przez  Zarząd 

Dróg  Miejskich  w  Warszawie  (ZDM).  Zamawiający  powołał  się  na  załączone  kosztorysy  z 

przetargu  na  Remont  ulic  m.st.  Warszawy  (DPZ/54/PN/46/16)  oraz  zestawienie  cen 

jednostkowych  netto  z  ofert  złożonych  ZDM  na  wymianę  nawierzchni  bitumicznych  w 

Warszawie w 2016 r.  

Przykładowo  Zamawiający  wskazał  na  porównanie  cen  zakupu  mieszanki AC  WMS 

16 W: 

– Masfalt w tym postępowaniu – 128 zł/t za samą dostawę; 

–  Porr  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  ZDM  –  133,12  zł/t  za  dostawę  wraz  z 

ułożeniem; 

– przyjmując, że koszt dowozu masy z wytwórni na miejsce wbudowania to ok. 17,50 zł/t – 

Porr wskazał dużo niższą cenę. 

Zamawiający  dodał,  że  podobnie  sytuacja  kształtuje  się  w  innych  pozycjach  –  ceny 

Odwołującego w różnych postępowaniach w 2016 r. są wyższe lub porównywalne z cenami 

innych wykonawców. 

{ad pkt 2 listy zarzutów odwołania} 

Zamawiający  podał,  że  na  realizację  zamówienia  przeznaczył  5.079.146  zł,  a  oferta 

Porr  z  ceną  4.662.406  zł  była  droższa  o  662.446  zł  od  oferty  Masfalt  z  ceną  3.999.960  zł, 

która była niższa o 27% od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. 

Zamawiający podniósł, że powyższe okoliczności według treści art. 90 ust. 1 pzp nie 

rodziły po jego stronie obowiązku badania oferty Masfalt pod kątem rażąco niskiej ceny.  

Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 zawartej z Masfalt umowy jednostkowej 

DPZP/271/267/2016  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedstawienia  badań  na  zgodność 

mieszanek  z  wymaganiami  technicznymi.  Natomiast  §  5  ust.  1  tej  umowy  zobowiązuje 

wykonawcę do wykonywania takich badań, których wyniki według  § 6 ust. 7 ma załączać do 

każdej  faktury.  Nie  zachodzi  więc  prawdopodobieństwo  zakupu  mieszanek  o  zmienionych 

czy zaniżonych parametrach.   

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko. W imieniu Przystępującego nikt się nie stawił 

na posiedzenie i rozprawę. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Zamawiającego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  piśmie  z  27  czerwca  2016  r., 

odpowiedzi  na  odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia.  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  w którym  złożył  ofertę.  Odwołujący  tym  samym  może  ponieść  szkodę 

w związku  z zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  które 

dotyczą  zarówno  odrzucenia  jego  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  co  łącznie  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 i 4 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 1 uzasadnienia} 

W  umowie  ramowej  nr  DPZ/271/2PNR/2016  zawartej  15  lutego  2016  r.  pomiędzy 

Zamawiającym z Porr w § 4 określono w szczególności, że:  

–  {w  ust. 7}  Maksymalne ceny jednostkowe określone w formularzu cenowym stanowiącym 

załącznik  do  niniejszej  umowy.  Oferta  Wykonawcy  składana  w  odpowiedzi  na  zaproszenie 

Zamawiającego  nie może  być mniej  korzystna  od  oferty  złożonej  przez  tego Wykonawcę w 

postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy. 

–  {w  ust.  8}  Pod  pojęciem  oferty  „mniej  korzystnej”  należy  rozumieć  sytuację,  gdy  oferta 

jednostkowa zawiera cenę jednostkową (jedną lub więcej) wyższą niż w ofercie (formularzu 

cenowym), na podstawie której zawarto umowę. 

 Identyczne postanowienia znajdują się w umowie ramowej nr DPZP/271/2/PNR/2016 

zawartej również 15 lutego 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Masfalt.  

W  zaproszeniu  do  składania  ofert  z  24  maja  2016  r.  (nazywanym  również 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia) wskazano w szczególności, że: 

–  {w  pkt  1}  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  mieszanek  mineralno-asfaltowych  w 

asortymencie i ilościach określonych w załączonym do zaproszenia formularzu cenowym }; 

– {w pkt 2} oferta wykonawcy składana w odpowiedzi na niniejsze zaproszenie nie może być 

mniej  korzystna  od  oferty  złożonej  przez  niego  w  postępowaniu  prowadzonym  w  celu 

zawarcia umowy ramowej; 

– {w pkt 5} wykonawca składając ofertę dodatkową, nie może zaoferować cen wyższych niż 

zaoferowane w umowie ramowej. 

W  załączniku  nr  3  do  umowy  ramowej  zawartej  z  Porr  w  poz.  8  Mieszkanka 

mineralno-asfaltowa dla warstwy podbudowy AC 22P dla dróg kat. KR3-KR4 dla ilości 4000 

ton  wskazano  cenę  jednostkową  152,03  zł.  Dla  tej  samej  mieszanki  w  poz.  6  formularza 

cenowego oferty złożonej w na zawarcie umowy wykonawczej dla ilości 200 ton Porr określił 

cenę jednostkową na 166, 98 zł.  

Izba  zważyła,  że  w  powyżej  ustalonych  okolicznościach  {które  były  niesporne} 

dokonane przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z art. 101 ust. 3 

pzp odrzucenie oferty  Porr – z uwagi na jej sprzeczność z ustawą pzp, polegającą na tym, 

ż

e  oferta  złożona  w  tym  postępowaniu  jest  mniej  korzystna  od  oferty  złożonej 

w postępowaniu  prowadzonym  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej  w  zakresie  podwyższenia 

ceny jednostkowej za jedną z mieszanek objętych zamówieniem – było uzasadnione. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp  zamawiając  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest 

niezgodna z ustawą {pzp}. Art. 101 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że oferta składana w wyniku 

zaproszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 {czyli zaproszenia kierowanego w celu udzielenia 

zamówienia do wykonawców, z którymi zamawiający zawarł umowę ramową.}, nie może być 

mniej  korzystna  od  oferty  złożonej  w  postępowaniu  prowadzonym  w  celu  zawarcia  umowy 

ramowej. 

Z  ofertą  niezgodną  z  ustawą  pzp  –  jak  słusznie  wskazuje  się  w  doktrynie 

i orzecznictwie – mamy do czynienia przede wszystkim wówczas, gdy narusza ona przepisy 

ustawy  pzp  adresowane  do  wykonawców,  nie  zaś  do  zamawiających.  Niewątpliwie 

adresatem normy art. 101 ust. 3 pzp jest wykonawca, gdyż to on składa ofertę w odpowiedzi 

na zaproszenie zamawiającego. 

Zdaniem  Izby  punktem  wyjścia  dla  interpretacji  art.  101  ust.  3  pzp  jest  zawarta  w 

art. 2  pkt  9a  pzp  definicja  umowy  ramowej.  Zgodnie  z  nią  przez  umowę  ramową  należy 

rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, 

której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać 

udzielone  w  danym  okresie,  w  szczególności  cen  i,  jeżeli  zachodzi  taka  potrzeba, 

przewidywanych  ilości.  Wynika  z  tego,  że  ustalone  w  umowie  ramowej  warunki  realizacji 

zamówień,  które  mają  być  udzielone  w  przyszłości,  takie  jak  np.  ceny,  należą 

do przedmiotowo  istotnych  elementów  treści  tej  umowy.  Dalsze  przepisy  ustawy  pzp 

dotyczące  umowy  ramowej  wprowadzają  regułę,  że  raz  ustalone  w  niej  warunki  realizacji 

przyszłych  zamówień  nie  mogą  ulec  pogorszeniu  na  etapie  udzielania  konkretnych 

zamówień  cząstkowych  aż  do  zakończenia  obowiązywania  umowy  ramowej.  I  tak 

w odniesieniu do umowy ramowej zawartej z jednym wykonawcą w art. 101 ust. 1 pkt 1 pzp 

wprost wskazano, że zamówienie nie może być udzielone na warunkach mniej korzystnych 

niż  określone  w  umowie  ramowej.  Z  kolei  przy  umowie  ramowej  zawartej  z  wieloma 

wykonawcami art. 101 ust. 3 pzp zastrzega, że oferta składana przez wykonawcę nie może 

być mniej korzystna od oferty złożonej przez niego uprzednio w postępowaniu prowadzonym 

w celu zawarcia umowy ramowej. Zdaniem składu orzekającego Izby również w tym drugim 

przypadku  celem  zakazu  jest  uniemożliwienie  udzielenia  zamówienia  na  mniej  korzystnych 

warunkach  niż  ustalone  uprzednio  w  umowie  ramowej.  Jeżeli  umowa  ramowa  określa 

przewidywany zakres ilościowy, który łącznie może być przedmiotem zamówień udzielanych 

w  okresie  jej  obowiązywania,  takim  warunkiem  może  być  również  określenie  maksymalnej 

ceny jednostkowej, niezależenie od ilości objętej danym postępowaniem cząstkowym.  

Przenosząc  powyższe  na  grunt  tej  sprawy  należy  stwierdzić,  że  na  mocy  zawartej 

pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  umowy  ramowej  określone  w  niej  ceny 

jednostkowe  za  dostawę  poszczególnych  rodzajów  mieszanek  mineralno-asfaltowych,  czyli 

stawki  podane  w  formularzu  cenowym  oferty  mają  charakter  cen  maksymalnych.  Ponadto 

w umowie ramowej wprost i jednoznacznie określono, że podwyższenie na etapie udzielania 

zamówień choćby jednej ceny jednostkowej jest równoznaczne ze złożeniem oferty na mniej 

korzystnych warunkach niż oferta, która była podstawą zawarcia umowy ramowej. 

Skoro  Odwołujący  w  ofercie  ostatecznej  podwyższył  cenę  jednostkową  za  dostawę 

jednego  z  rodzajów  mieszanek  objętych  aktualnie  udzielanym  zamówieniem  w  stosunku 

do uprzednio  złożonej  oferty,  zaoferował  w  tym  zakresie  mniej  korzystne  warunki  niż 

ustalone  w  umowie  ramowej,  którą  zawarł  z  Zamawiającym,  a  tym  samym  Odwołujący 

naruszył art. 101 ust. 3 pzp.  

Ponieważ  Odwołujący  nie  dotrzymał  warunków  obowiązującej  go  umowy  ramowej, 

za spóźnione  i  bezprzedmiotowe  należy  uznać  próby  kwestionowania  (w  szczególności 

w piśmie  procesowym)  postanowień  specyfikacji  dotyczącej  postępowania  na  jej  zawarcie 

jako 

nieważnych. 

Odwołujący 

nie 

przedstawił 

również 

ż

adnych 

argumentów 

przemawiających  za tym,  że  według  przepisów  ustawy  pzp  niedopuszczalne  jest  ustalenie 

w umowie  ramowej  cen  jednostkowych  jako  maksymalnych,  które  nie  mogą  ulec 

podwyższeniu na etapie udzielania zamówień cząstkowych. 

Zdaniem  składu  orzekającego  w  okolicznościach  sprawy  nie  znajduje  uzasadnienia 

stanowisko  Odwołującego,  jakoby  podwyższenie  jednej  ceny  jednostkowej  nie  miało 

znaczenia,  gdyż  dla  całego  zadania  oferta  finalna  jest  korzystniejsza  od  oferty  pierwotnej 

w świetle obowiązującego na obu etapach procedury kryterium cenowego. W rzeczywistości 

umowa  ramowa  i  udzielane  zamówienie  nie  dotyczą  tożsamego  zakresu  rzeczowego, 

a wywodzona  przez  Odwołującego  korzystność  opiera  się  na  symulacjach  i  przeliczeniach, 

których  przepisy  ustawy  pzp  nie  przewidują.  Odwołujący  wykazał  w  istocie,  że  znaczenie 

mają  właśnie  ceny  jednostkowe,  gdyż  wyłącznie  według  nich  można  przeprowadzić 

porównanie.  Natomiast  podwyższenie  choćby  jednej  ceny  jednostkowej  oznaczało 

zaoferowanie  realizacji  dostaw  na  mniej  korzystnych  warunkach  niż  ustalone  wiążąco 

w umowie ramowej. 

Odnosząc  się  do  podniesionego  w  odwołaniu  alternatywnego  zarzutu,  skład 

orzekający  Izby  podziela  wyrażone  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  24  marca 

2014 r. (sygn. akt KIO 453/14) stanowisko, że tryb przewidziany w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie 

znajduje  zastosowania  w  odniesieniu  do  niezgodności  oferty  z  ustawą  pzp.  Obowiązek 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp nie doznaje wyjątku, jak w przypadku 

niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż jedynie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost 

odsyła  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp.  Również  z  tego  ostatniego  przepisu  wprost  wynika, 

ż

e dotyczy  wyłącznie  poprawiania  w  ofercie  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze specyfikacją,  a  nie  z ustawą.  Nie ma  zatem możliwości  poprawienia  na  tym  trybie  oferty 

naruszającej  zakaz  wynikający  z  art.  101  ust.  3  pzp,  tak  aby  nie  była  mniej  korzystna  niż 

oferta złożona w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.  

Wątpliwa  jest  również  możliwość  uznania  za  omyłkowe  podwyższenia  ceny 

jednostkowej  wbrew  regule,  którą  Odwołujący  uznał  za  bez  znaczenia  z  powodów,  które 

opisał  w  uzasadnieniu  zasadniczego  zarzutu.  Odwołujący  do  zamknięcia  rozprawy 

podtrzymywał, że miał prawo do takiego podwyższenia ceny jednostkowej, którego dokonał 

z uwagi na zbyt mały wolumen mieszanki objęty udzielanym zamówieniem. W ocenie składu 

orzekającego Izby nie sposób domagać się skutecznie poprawienia omyłki w ramach zarzutu 

alternatywnego  w  stosunku  do  zarzutu,  którego  istotą  jest,  że  to,  co  miałoby  alternatywnie 

uznane  za  omyłkę,  jest  prawidłowe.  Innymi  słowy  w  ramach  tego  samego  postępowania 

odwoławczego nie można twierdzić jednocześnie, że treść oferty jest i nie jest prawidłowa.  

Odwołujący  zdaje  się  również  nie  dostrzegać,  że  sugerowana  przez  niego 

niezgodność  z  treścią  s.i.w.z.  dotyczyłaby  nie  tyle  s.i.w.z.  aktualnie  prowadzonego 

postępowania,  w  którym  złożył  odwołanie,  ale  s.i.w.z.  na  zawarcie  umowy  ramowej,  a  więc 

innego postępowania. Przede wszystkim jednak podwyższenie ceny jednostkowej naruszało 

warunki  umowy  ramowej  zawartej  przez  Odwołującego  z Zamawiającym,  co  przekreśla 

możliwość rozpatrywania go w płaszczyźnie niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. 

Z  kolei  sugerowany  przez  Odwołującego  sposób  poprawienia  nie  jest  wcale 

oczywisty,  gdyż  z  porównania  cen  jednostkowych  w  obu  jego  ofertach  wynika,  że  zmieniał 

ceny  jednostkowe  w  stosunku  do  tych  z  umowy  ramowej.  Dla  ustalenia  wysokości  tej  ceny 

konieczne  byłoby  zatem  przeprowadzenie  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym 

dodatkowych negocjacji, co jest niedopuszczalne na mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. 

Oczywiście  niezasadne  jest  wskazywanie  przez  Odwołującego  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego  art.  87  ust.  1  pzp.  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  treści  oferty 

Odwołującego.  Przede  wszystkim  decydujące  znaczenie  ma,  że  podjęta  przez 

Zamawiającego  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  była  prawidłowa,  bez  względu  na  to,  czy  była 

poprzedzona wezwaniem do wyjaśnień.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów sprecyzowanych w pkt 2 uzasadnienia} 

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 

89  ust.  1  pkt  4  ustawy  pzp  jest  przedwczesny  w  niespornych  okolicznościach  sprawy,  czyli 

w sytuacji, gdy  Przystępujący  nie  był  wzywany  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp.  Za 

utrwalone  w  doktrynie  i  orzecznictwie  należy  uznać  stanowisko,  że  odrzucenie  oferty  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  musi  być 

poprzedzone umożliwieniem wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku 

do przedmiotu zamówienia i budzi  wątpliwości  zamawiającego co do możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art. 2  ust.  3-5  ustawy  z 

dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U,  Nr  200,  poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiajmy w celu ustalenia, czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zwraca  się  do 

wykonawcy  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność 

wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  cenę  oferty  jeżeli  odbiega  ona  o  10%  od  średniej  ceny 

grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. 

Dostrzegano  jednocześnie  że  są  to  generalne  i  niewiążące  wskazania,  wprost 

niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych, 

które  nie  muszą  być  adekwatne  w  okolicznościach  każdego  konkretnego  przypadku. 

W szczególności  w  wyroku  z  28  kwietnia  2011  r.  (sygn.  akt  814/11)  Izba  zauważyła,  że: 

Ustalenie  jakichkolwiek  sztywnych  wskaźników  nie  jest  {na  gruncie  art.  90  ust.  1  pzp} 

możliwe  i dopuszczalne  (...)  Brak  wskazania  przez  ustawodawcę  tychże  wskaźników  ma 

chronić  przed  wszelkim  automatyzmem  i  bezrefleksyjnym  („na  wszelki  wypadek”,  czy 

„z ostrożności)  wdrażaniem  postępowania  wyjaśniającego  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny.  

Analogiczne  stanowisko  pojawiło  się  również  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych, 

w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd 

Okręgowy  w  Katowicach  stwierdził,  co  następuje:  Przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  upoważnia 

zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej,  jeżeli  poweźmie  uzasadnione 

wątpliwości  dotyczące  ceny  oferty.  Przyjęcie  zatem  wyłącznie  arytmetycznego  kryterium 

i automatyczne  uznawanie  cen  za  rażąco  niskie  jest  niedopuszczalne.  Zainicjowanie 

procedury  wyjaśniającej  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  pozostawione  zostało  zamawiającemu. 

Podkreślić  należy,  iż  wymieniony  przepis  nie  nakłada  żadnych  warunków,  kiedy  to 

postępowanie  należy  wdrożyć.  Zamawiający  zatem  nie  ma  obowiązku  wdrożenia 

postępowania  sprawdzającego  w  każdym  przypadku.  Nie  można  podzielić  zarzutów  skargi, 

ż

e  obowiązek  wykazania,  iż  cena  oferty  jest  rażąco  zaniżona  nałożony  jest 

na zamawiającego  co  wynika  z  art.  90  ustawy  Pzp.  (…)  Jeżeli  zamawiający  nie  poweźmie 

wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą 

obowiązują  ogólne  zasady  dowodowe  w  tym  art.  6  k.c.,  zgodnie  z  którym  ciężar 

udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przy 

czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty 

zawierały  ceny  niższe  od  oszacowania  dokonanego  przez  zamawiającego,  jednocześnie 

cena  najtańszej  oferty  odbiegała  od  pozostałych  dwóch  ofert  nie  więcej  niż  o  16%.  Było  to 

podstawą  do  uznania,  że  ceny  usług  na  rynku  przewozowym  uległy  obniżeniu  w  stosunku 

do  oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych 

ofert  nie  uzasadniają  powstania  wątpliwości  co  do  rażącego  zaniżenia  ceny  w  wybranej 

ofercie.  

W  aktualnym  stanie  prawnym  zmieniło  się  jedynie  tyle,  że  wprowadzono  sztywne 

kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego 

{co  należy  rozumieć  w  tym  przypadku  jako  wartość  uwzględniającą  kwotę  podatku 

od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie 

jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco 

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez niego lub  wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania  wykonawcy 

do wyjaśnień. 

Poza  wszelkim  sporem  jest,  że  w  rozstrzyganej  sprawie  nie  zachodzi  żadne 

z kryteriów,  które  obligowałoby  Zamawiającego  do  powzięcia  wątpliwości,  w  szczególności 

cena oferty Masfalt jest niższa o 17% od ceny oferty Porr. Według aktualnego brzmienia art. 

90  ust.  1  pzp  cena  oferty  złożonej  przez  Masfalt  nie  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku 

do przedmiotu  zamówienia  i  nie  musiała  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

możliwości dostarczenia mieszanek zgodnych z wymaganiami określonymi w s.i.w.z. 

Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest 

nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień 

i ewentualnie  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008  r., sygn. akt XIX Ga 

128/08}.  Pogląd  taki  prezentuje  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w szeregu  orzeczeń 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  W  okolicznościach  rozstrzyganej  sprawy  nie  zostało 

udowodnione,  że  zachodzi  wątpliwość  co  do  możliwości  zrealizowania  przedmiotowego 

zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Masfalt. 

Jak trafnie podniósł Zamawiający w zakresie naruszenia art. 90 ust. 1 pzp obowiązuje 

klasyczny  rozkład  ciężaru  dowodu,  który  wynika  z  art.  190  ust.  1  pzp,  co  oznacza, 

ż

e Odwołujący  winien  udowodnić  konieczność  wezwania  Masfalt  do  wyjaśnień.  Pomimo 

obszerności  załączonego  do  odwołania  materiału  dowodowego,  w  ocenie  składu 

orzekającego Izby nie potwierdza on tezy Odwołującego, że cena zaoferowana przez Mafalt 

jest  niemożliwa  do  osiągnięcia  przy  założeniu,  że  mieszanki  bitumiczne  są  produkowane 

zgodnie  z  normami  i  przepisami  wskazanymi  w  s.i.w.z.  Odwołujący  przedstawiając  sposób 

kalkulacji  ceny  poszczególnych  mieszanek,  co  najwyżej  wykazał,  że  zaoferowana  przez 

niego  cena  (w  tym  ceny  poszczególnych  mieszanek)  nie  jest  rażąco  niska,  gdyż  znajduje 

oparcie  w  poniesionych  kosztach  zakupu  materiałów  i  przyjętej  wysokości  kosztów 

pośrednich.  Na  podstawie  odwołania  i  załączonych  jako  dowody  dokumentów  nie  sposób 

ocenić na ile uzyskane przez Odwołującego ceny półproduktów wykorzystanych do produkcji 

mieszanek  (asfalt,  kruszywo,  mączka  wapienna,  środki  adhezyjne,  pył  węglowy  itd.)  są 

reprezentatywne  dla  rynku  dostawców  danego  rodzaju  składnika.  Nawet  w  odniesieniu 

do dostawców objętych rozpoznaniem Odwołującego złożone dowody nie obejmują kosztów 

wytworzenia  tych  półproduktów,  co  uniemożliwia  ocenę,  czy  nie  podlegają  dalszym 

negocjacjom. 

O  możliwości  obniżenia  cen  zdają  się  świadczyć  załączone  do  odpowiedzi 

na odwołanie  wyciągi  z  kosztorysów  ofertowych  dotyczących  przetargu  na  remont  ulic 

na terenie  Warszawy,  w  których  Porr  lub  inni  wykonawcy  określili  ceny  jednostkowe 

mieszanek  na  poziomie  zbliżonym  (zwłaszcza  po  uwzględnieniu  faktu,  że  obejmowały 

również koszt wbudowania) do cen wskazanych przez Masfalt w tym postępowaniu. 

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów} 

Ponieważ  zarzut ten nie ma charakteru samoistnego {w uzasadnieniu odwołania nie 

został  sprecyzowany  za  pomocą  odrębnych  okoliczności  faktycznych},  również  podlega 

oddaleniu. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, 

na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………