Sygn. akt KIO 1085/16
WYROK
z dnia 5 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant:
Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę:
Comarch
Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Wrocław – Urząd Miejski
Wrocławia, PI. Nowy Targ 1- 8, 50-141 Wrocław
przy udziale wykonawcy:
NEWIND sp. z o.o., ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny tej oferty wraz z oceną
pozostałych ofert nie podlegających odrzuceniu;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Wrocław – Urząd Miejski
Wrocławia, PI. Nowy Targ 1- 8, 50-141 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Comarch Polska S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków – tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, PI. Nowy
Targ 1- 8, 50-141 Wrocław na rzecz wykonawcy: Comarch Polska S.A., Aleja Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1085/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia z siedzibą we Wrocławiu –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wdrożenie i utrzymywanie dedykowanego Zintegrowanego Systemu
Informatycznego wraz z dostawą niezbędnej Infrastruktury (System karty Turystycznej),
obsługujących Projekt Karty Turystycznej” (znak postępowania ZP/PN/25/2016/WZN), na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub
„Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej TED z dnia 26.03.2016 r. pod numerem 2016/S 061-104781, zmieniane w toku
postępowania.
Wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, odwołujący
w postępowaniu odwoławczym, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego polegającej na:
1. wyborze oferty Newind Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Newind”) jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, z uwagi na to, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;
2. odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy,
pomimo że treść oferty jest zgodna z ustawą;
3. odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, pomimo że treść oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
4. uznaniu, że „obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie Zamawiającego, na etapie
składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT wynikającego
z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT”, jak i uznaniu, że „mechanizm
odwróconego obciążenia podatkiem VAT” dotyczy oferty Odwołującego, pomimo że
wybór oferty Odwołującego nie prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
w zakresie VAT po stronie Zamawiającego;
5. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj.
zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu,
a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty jest
zgodna z ustawą;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty
odpowiada treści SIWZ;
4. art. 91 ust. 3a przez uznanie, że „obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie
Zamawiającego, na etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT
wynikającego z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT” jak i uznanie, że
„mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT” dotyczy oferty Odwołującego;
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Newind jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta złożona przez
Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności oceny ofert;
2. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Newind jako
oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy;
4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy;
5. unieważnienia czynności uznania, że „obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie
Zamawiającego, na etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT
wynikającego z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT”;
6. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W
przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu art. 186 ust. 2 ustawy, Odwołujący żądał od Zamawiającego:
jak wyżej tego, o co Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu.
Uzasadnienie odwołania. Odwołujący podniósł: Nie ma żadnych podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
a nie oferta Newind z ceną niemal dwukrotnie wyższą od ceny oferty Odwołującego.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego tym, że – „jest niezgodna
z ustawą Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.” (…) „Oferta jest niezgodna z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
w związku z którym, obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie Zamawiającego, na
etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT wynikającego
z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT, co w niniejszym postępowaniu ma
miejsce. Zgodnie z obowiązującym przepisem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp „Wykonawca,
składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku”. W niniejszym postępowaniu mechanizm odwróconego
obciążenia podatkiem VAT dotyczy dostawy Infrastruktury do Punktu Partnerskiego
(smartfony) oraz dostawy Infrastruktury do Punktu Dystrybucji (komputery przenośne).
Obowiązek doliczania podatku VAT przez Zamawiającego do przedstawionej w ofercie ceny
znajdzie zastosowanie w przypadkach przewidzianych w art. 17 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 177 poz. 1054 ze zm., dalej „u.p.t.u”), w tym
m.in. do dostaw towarów wymienionych w załączniku nr 11 do u.p.t.u., jeżeli zarówno
dokonujący dostawy, jak i nabywca są polskimi podatnikami. Z dniem 1 lipca 2015 r.
w ramach nowelizacji załącznika nr 11 odwróconym obciążeniem zostały objęte m.in.
telefony komórkowe, w tym smartfony oraz komputery przenośne, po przekroczeniu progu
kwotowego w wysokości 20.000 zł (bez kwoty podatku). W związku z tym, że z podanych
przez Państwa cen jednostkowych dostawy Infrastruktury do Punktów Partnerskich oraz do
Punktów Dystrybucji wynika, iż próg ten został przekroczony, zgodnie z wymogiem ustawy
Pzp zobowiązani byliście Państwo [Comarch Polska S.A.] do złożenia wraz z ofertą
informacji czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku
podatkowego, czego nie uczyniliście. Podkreślić jednocześnie należy, iż pomimo obowiązku
ciążącego na Wykonawcy, wynikającego bezpośrednio z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy
Pzp, Zamawiający dodatkowo (pomimo braku takiego obowiązku) zawarł stosowne
postanowienie w dziale XIII pkt 4 SIWZ.”
Odwołujący nie zgadzając się z twierdzeniami Zamawiającego wskazał, że wbrew
temu co twierdzi Zamawiający, wybór oferty Odwołującego nie prowadziłby do powstania
obowiązku podatkowego w zakresie VAT po stronie Zamawiającego. Z niezrozumiałych dla
Odwołującego powodów, nie zwracając się do Odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia,
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że „mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem
VAT” miałby dotyczyć oferty Odwołującego.
Zamawiający
bezpodstawnie
uznał,
ż
e
„obowiązkiem
Wykonawcy
było
poinformowanie Zamawiającego, na etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny
podatku VAT wynikającego z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT”.
Obowiązku takiego Odwołujący nie miał i nadał nie ma. Jak wynika z orzecznictwa KIO
„Wykładnia art. 91 ust. 3a Pzp prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji odnośnie
tego, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, odnosi się wyłączenie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę
prowadzącą do powstania takiego obowiązku u zamawiającego. Z treści powołanego wyżej
przepisu wynika ponadto, że takiemu obowiązkowi informacyjnemu zawsze ma towarzyszyć
obowiązek wskazania nazwy, rodzaju towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie
będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego. Wobec
powyższego Izba przyjęła, że obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje się jedynie w przypadku powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług. W innym przypadku wykonawcy nie są zobowiązani do złożenia takiej informacji.
Pogląd taki został wyrażony w wyrokach wydanych: 17 września 2015 r. sygn. akt KIO
1966/15, 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15, 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO
2432/15. Przepis art. art. 91 ust. 3a Pzp należy bowiem czytać całościowo i tak też wywodzić
stosowne wnioski (wyrok z 28października 2015 r. sygn. akt KIO 2263/15).” Cytat za
„Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 roku”, publikacja dostępna na
stronie internetowej
www.uzp.gov.pl
Odnośnie obowiązku informacyjnego, również w kontekście zarzucanej przez
Zamawiającego rzekomej niezgodności z SIWZ, Odwołujący zwrócił uwagę na całokształt
oświadczeń wykonawcy (Odwołującego), w tym sama treść oferty i wliczony w cenę/ceny
jednostkowe podatek VAT. Zamawiający ma pełną świadomość tego, że wybór oferty
Odwołującego nie prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego w zakresie VAT po
stronie Zamawiającego, a „mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT” nie dotyczy
oferty Odwołującego.
Odwołujący w formularzu cenowym wyraźnie doliczył do skalkulowanej przez siebie
ceny netto/jednostkowych cen netto podatek VAT i obliczył cenę brutto/ceny jednostkowe
brutto. Odwołujący składając ofertę uważał (i nadal uważa), że obowiązek podatkowy
w zakresie VAT spoczywa na nim, jako na sprzedającym, a nie na zamawiającym, jako
nabywcy towaru. Pomimo że w skład przedmiotu zamówienia wchodzą elementy
wymienione w załączniku nr 11 do ustawy o VAT, to jednak ich wartość w ofercie
Odwołującego nie przewyższa progu ustawowego. Odwołujący przytoczył fragmenty
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 516/16: „Z treści przepisu
art. 91 ust. 3a Pzp, w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej regulacji, należy wywodzić,
ż
e o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie można by oceniać, jako
uchybienie po stronie wykonawcy (nie skutkujące jednak automatycznym odrzuceniem
oferty), można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona oferta wywołuje po stronie
zamawiającego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie informuje, choć powinien).
Z treści przepisu wynika ponadto, że takiemu obowiązkowi informacyjnemu zawsze ma
wówczas towarzyszyć obowiązek wskazania nazwy, rodzaju towaru lub usługi, których
dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie
zamawiającego. W niniejszej sprawie oferty takich skutków podatkowych nie wywoływały.
Obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
konkretyzuje się więc w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym przypadku wykonawcy nie
mają podstaw do składania informacji „pozytywnej” – zawierającej wszystkie wymagane
elementy, a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale także nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania. Informacja „negatywna”, nie musi być natomiast, w ocenie składu orzekającego
Izby, składana w sposób odrębny i wyraźny, a brak takiego wyraźnego i odrębnego
poinformowania, że u zamawiającego nie powstanie obowiązek podatkowy, nie powinien
skutkować odrzuceniem oferty. Nawet jeżeli zawęzić by ocenę tylko do zdania drugiego
przepisu art. 91 ust. 3a Pzp (...), to można wskazać, że zdanie to nie określa, w jakiej formie
ma zostać dokonane owe „poinformowanie”. Nie można a limine wykluczyć więc możliwości
wypełnienia obowiązku „informacyjnego” nie tylko poprzez składanie odrębnych oświadczeń
(...), ale także za dopuszczalna należałoby uznać możliwość wypełnienia tego obowiązku
poprzez całokształt oświadczeń wykonawcy, w tym sama treść oferty i wliczony w cenę
podatek VAT – zwłaszcza, gdy informacja ta może być samodzielnie wyczytana przez
zamawiającego. Izba uznała trafność argumentów Zamawiającego, że poprzez samą
konstrukcję formularza ofertowego dał wykonawcom możliwość wywiązania się z tego
obowiązku „ informacyjnego” w ujęciu „negatywny” (...). Zaniechanie wykonania lub
niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do
zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało
obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Upatrywanie się w tym zakresie podstaw
do niezgodności oferty z ustawą czy niezgodności ze specyfikacja, tym bardziej, gdy w tej
sprawie takiej niezgodności w ogóle nie ma, jest chybione, cechuje się przy tym
nieuzasadnionym formalizmem. Dodatkowo, nawet gdyby specyfikacja wymagała złożenia
oświadczenia w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący, to brak takiego oświadczenia – skoro
oferty nie wywoływały skutków, o których mowa w art. 91 ust. 3a Pzp zdanie pierwsze –
mógłby zostać uznawany jedynie za niezgodność o charakterze czysto formalnym, co także
nie uzasadniałoby odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.”
Odnośnie oferty Odwołującego w żaden sposób nie zostało wykazane przez
Zamawiającego, aby wybór oferty Odwołującego prowadziłby do powstania po stronie
Zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT. Zamawiający twierdzi tak
wskazując na to, że: - „W niniejszym postępowaniu mechanizm odwróconego obciążenia
podatkiem VAT dotyczy dostawy Infrastruktury do Punktu Partnerskiego (smartfony) oraz
dostawy Infrastruktury do Punktu Dystrybucji (komputery przenośne).”; - z podanych przez
Odwołującego cen jednostkowych dostawy Infrastruktury do Punktów Partnerskich oraz do
Punktów Dystrybucji wynika, zdaniem Zamawiającego, że odnośnie elementów
wymienionych w załączniku m 11 do ustawy o VAT miałby zostać przekroczony próg
kwotowy w wysokości 20.000 zł (bez kwoty podatku).
Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku od towarów i usług „podatnikami są
również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby
fizyczne nabywające towary wymienione w załączniku nr 11 do ustawy, z zastrzeżeniem ust.
1c, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: a) dokonującym ich dostawy jest
podatnik, o którym mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na
podstawie art. 113 ust. 1 i 9; b) nabywcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15,
zarejestrowany jako podatnik VAT czynny, c) dostawa nie jest objęta zwolnieniem, o którym
mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art. 122”.
Mechanizm tzw. „odwróconego VAT” mógłby znaleźć zastosowanie tylko
w przypadku towarów, wymienionych w załączniku nr 11 do ustawy o VAT, o ile ich wartość
przewyższa kwotę 20.000 zł. Stosownie do art. 17 ust. 1c ustawy o podatku od towarów
i usług, w przypadku dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do
ustawy, przepis ust. 1 pkt 7 stosuje się, jeżeli łączna wartość tych towarów w ramach
jednolitej gospodarczo transakcji obejmującej te towary, bez kwoty podatku, przekracza
kwotę 20.000 zł. Przerzucenie obowiązku podatkowego w zakresie tego podatku na
nabywcę następuje dopiero w sytuacji, gdy wartość zamawianych towarów przewyższa próg
20.000 zł.
W cyt. już „Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 roku”
wskazano, że „W kilku postępowaniach odwoławczych Izba rozpatrywała możliwość
zaliczania do jednolitej gospodarczo transakcji, warunkującej zastosowanie odwróconego
VAT, wartości przedmiotów czy też komponentów nabywanych w tym postępowaniu wraz
z towarami wskazanymi w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do ustawy o VAT. Izba uznała, że
brak jest podstaw do zaliczania do takiej transakcji przedmiotów, które mogą mieć
zastosowanie także do innych urządzeń, czy to nabywanych w tym zamówieniu, czy też już
posiadanych przez zamawiającego, a nie wykazanych wprost w ww. załączniku do ustawy
o VAT. Pogląd ten został wyrażony w wyrokach wydanych: 17 września 2015 r. sygn. akt
KIO 1966/15, 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15 i 28 października 2015 r. sygn. akt
KIO 2263/15.”
Zamawiający twierdzi, że w ofercie Odwołującego wartość towarów podlegających
mechanizmowi odwróconego VAT przewyższa ustawową kwotę, ale twierdzenie to nie jest
poparte żadnym dowodem. Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego o jakiekolwiek
wyjaśnienia, natomiast zupełnie zignorował to, że Odwołujący w formularzu cenowym
wyraźnie doliczył do skalkulowanej przez siebie ceny netto/jednostkowych cen netto podatek
VAT i obliczył cenę brutto/ceny jednostkowe brutto co jednoznacznie wskazuje, że
„mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT” nie dotyczy oferty Odwołującego.
Zamawiający zupełnie zignorował również to, że w cenach jednostkowych dostawy
Infrastruktury do Punktów Partnerskich oraz do Punktów Dystrybucji mogły znajdować się
(i w cenach oferowanych przez Odwołującego znajdują się) usługi i towary inne aniżeli
wymienione w załączniku nr 11 do ustawy o VAT takie jak w szczególności klawiatury
i czytniki oraz usługi szkoleniowe spełniające wymagania Zamawiającego. Odnośnie
elementów wymienionych w załączniku nr 11 do ustawy o VAT nie został przekroczony próg
kwotowy w wysokości 20.000 zł (bez kwoty podatku).
W wyroku z dnia 13.11.2015 r. sygn. akt 2362/15 Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że nawet w przypadku, gdyby wykonawca nie zastosował w ofercie mechanizmu
odwróconego obciążenia podatkiem VAT, natomiast wyodrębnił cenę netto i cenę brutto, to
gdyby przyjąć pogląd Zamawiającego, to zaistniałby wówczas obowiązek poprawienia
elementów kalkulacyjnych ceny, w części dotyczącej podatku VAT w oparciu o przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. „Okoliczność, kto ma być płatnikiem VAT (wykonawca czy
zamawiający) pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia prawidłowości obliczenia ceny
oferty, gdyż określenie, czy po stronie zamawiającego powstaje obowiązek podatkowy nie
ma znaczenia dla ogólnego finansowego kosztu ponoszonego przez zamawiającego
w związku z zamówieniem.” (Cytat za „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej
w 2015 roku”, publikacja dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl)
Odwołujący stwierdził naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna
z ustawą. Zamawiający naruszył również przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego odpowiada treści
SIWZ. Ponadto stwierdził naruszenie przepisu art. 91 ust. 3a ustawy przez uznanie, że
„obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie Zamawiającego, na etapie składania oferty,
o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT wynikającego z mechanizmu odwróconego
obciążenia podatkiem VAT” jak i uznanie, że „mechanizm odwróconego obciążenia
podatkiem VAT” dotyczy oferty Odwołującego. Zamawiający naruszył również przepis art. 7
ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Newind
jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta złożona przez Odwołującego powinna
zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, że Odwołujący nie podlega
wykluczeniu, oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał: ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – ma interes w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę
i ubiega się o zamówienie. Wskazane w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy. Czynności i zaniechania Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko.
Odnosząc się do stawianych zarzutów Zamawiający uznaje je za bezzasadne
i podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego
oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Newind Sp. z o.o.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, polegającej
na wyborze oferty Newind Sp. z o.o., którego cena jest niemal dwukrotnie wyższa od ceny
oferty Odwołującego – mimo faktu, że to oferta Odwołującego, w jego ocenie, jest ofertą
najkorzystniejszą. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający dokonuje wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Z taką też
sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie jedyną ofertą niepodlegającą
odrzuceniu była oferta złożona przez Wykonawcę Newind Sp. z o.o., spośród dziewiętnastu
złożonych ofert. Bez znaczenia jest również fakt, że oferta Wykonawcy Newind Sp. z o.o.
jest ofertą niemal dwukrotnie droższą od oferty Odwołującego, gdyż oferta ta jest jedyną
ofertą niepodlegającą odrzuceniu a zaoferowana cena mieści się w kwocie, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, z powodu niezgodności z ustawą Pzp, tj. przepisem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
w związku z którym obowiązkiem Wykonawcy było poinformowanie Zamawiającego, na
etapie składania oferty, czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego (dalej: mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT albo
odwrócony podatek VAT), czego Odwołujący nie uczynił, mimo, że w ocenie
Zamawiającego, ciążył na nim taki obowiązek.
Zamawiający przygotowując postępowanie, a tym samym przygotowując wzór
Formularza ofertowego, wymagał oprócz ceny globalnej i cen za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia, podania również jednostkowego kosztu dostawy Infrastruktury do
Punktu Partnerskiego oraz jednostkowego kosztu dostawy Infrastruktury do Punktu
Dystrybucji. Tym samym oczekiwał, aby Wykonawcy w tym miejscu podali właśnie cenę
jednostkową Infrastruktury (sprzętu), jaka zostanie dostarczona do tych Punktów.
Jednocześnie w Załączniku nr 7 do SIWZ – Projekt umowy podał, co rozumie pod pojęciem
Infrastruktury, tj. cyt. „Ilekroć w niniejszej Umowie jest mowa o: Infrastrukturze – należy przez
to rozumieć wyposażenie teleinformatyczne (sprzęt), niezbędne do obsługi Projektu Karty
Turystycznej, opisane w Załączniku nr 1 do Umowy, dostarczone i zainstalowane
w Punktach Partnerskich lub Punktach Dystrybucji". Niezrozumiałym jest więc twierdzenie
Odwołującego, że w cenie tej są wliczone koszty usług szkoleniowych. Zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) oraz udzielonymi
wyjaśnieniami treści SIWZ w toku postępowania, Zamawiający wymagał, aby w Punktach
Dystrybucji znajdował się sprzęt w postaci laptopa z dotykowym ekranem lub tablet
z dołączaną klawiaturą (6 sztuk) oraz czytnik umożliwiający sczytanie numeru Karty (6
sztuk), natomiast w Punktach Partnerskich winien znajdować się sprzęt w postaci smartfona
z modułem NFC, umożliwiający sczytanie kodu 2D (75 sztuk).
W wyniku wstępnego badania złożonych ofert, Zamawiający stwierdził, że pomimo
obowiązku bezpośrednio wynikającego z ustawy Pzp, tylko jeden Wykonawca złożył
stosowną informację w zakresie odwróconego obciążenia VAT. W wyniku dalszego badania
ofert, Zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty zawierają cenę za dostawę Infrastruktury
dla Punktów Partnerskich (75 szt. smartfonów) przekraczającą wartość 20.000 zł netto.
Zaoferowane ceny za dostawę Infrastruktury tylko do samych Punktów Partnerskich
kształtują się następująco (przedstawił ceny 19 ofert).
Z powyższego zestawienia wynika, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie
odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców, którzy nie
składając własnego odwołania, uznali za zasadne postępowanie Zamawiającego.
Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przy podanej cenie
jednostkowej netto dostawy Infrastruktury do Punktu Partnerskiego w wysokości 700 zł netto
(861 zł brutto), nie mamy do czynienia z mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem
VAT. Z przedstawionych cen przez Odwołującego, tj. cena jednostkowa za wdrożenie
systemu w Punkcie Partnerskim wynosi 199 zł netto, co pomnożone przez liczbę Punktów
Partnerskich (75 szt.) daje kwotę 14.925 zł netto. Dodając do tej kwoty iloczyn ceny
jednostkowej za dostawę Infrastruktury do Punktu Partnerskiego w wysokości 700 zł i liczby
Punktów Partnerskich (75 szt.) wynoszący 52.500 zł netto otrzymujemy cenę podaną
w Formularzu oferty, tj. 67.425 zł netto (pkt 1e) oferty Odwołującego).
Odwołujący nie miał w obowiązku dostarczać jakiegokolwiek innego sprzętu do
Punktu Partnerskiego niż smartfony w liczbie 75 szt. W związku z tym, już sama cena
sprzętu dla Punktu Partnerskiego przekracza kwotę 20.000 zł netto. Dodając do tego cenę
sprzętu (6 tabletów/laptopów) dla Punktu Dystrybucji kwota ta ulega dalszemu zwiększeniu.
Przyjmując nawet argumentację Odwołującego, że sprzęt dostarczany do Punktów
Dystrybucji obejmuje oprócz laptopa z dotykowym ekranem lub tabletu, również klawiatury
dołączane do tabletów oraz czytniki (a także, jak wynika z treści odwołania, usługę
szkoleniową) trudno nie oprzeć się wrażeniu, że to jednak wartość laptopa z dotykowym
ekranem lub tabletu z dołączaną klawiaturą stanowi zasadniczą część podanej ceny za
dostawę Infrastruktury do Punktów Dystrybucji. Tym bardziej, że Odwołujący podał
jednostkowy koszt dostawy Infrastruktury do Punktu Dystrybucji w wysokości 2000 zł netto
(2460 zł brutto), a zatem kwota ta sugeruje, że koszt całej Infrastruktury do Punktu
Partnerskiego i Punktu Dystrybucji przekracza próg 20.000 zł netto. Odwołujący w złożonym
odwołaniu nie wykazał również, ani nie udowodnił, że rzeczywiście mógłby pozyskać
Infrastrukturę do Punktu Partnerskiego (75 sztuk smartfonów) oraz Infrastrukturę do Punktu
Dystrybucji (6 sztuk laptopów/tabletów) w cenie nie przekraczającej 20.000 zł (bez podatku
VAT), a Zamawiający mając podane w ofercie jednostkowe koszty sprzętu nie miał i nie ma
wątpliwości, że cena tego sprzętu przekracza wskazaną kwotę 20.000 zł (bez podatku VAT).
Tym samym Zamawiający stoi na stanowisku, że na Odwołującym ciążył obowiązek
informacyjny wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, w związku z powstaniem po
stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, czego Odwołujący nie uczynił.
Odwołujący w ofercie oświadczył, jak również swoje stanowisko podtrzymał
w odwołaniu, że w przedmiotowej sprawie wybór oferty Odwołującego nie prowadziłby do
powstania obowiązku podatkowego w zakresie VAT po stronie Zamawiającego,
a mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT nie dotyczy oferty Odwołującego,
w związku z tym, że w treści oferty Odwołujący wliczył w cenę całkowitą, ceny jednostkowe
zawierające 23% podatek VAT. Zamawiający mając jednak tak skalkulowaną cenę oferty nie
miał i nie ma wątpliwości, że jednak w ofercie Odwołującego mamy do czynienia
z mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, w związku z tym, że w skład
przedmiotu zamówienia wchodzą elementy wymienione w załączniku nr 11 do ustawy
o VAT, a ich cena przekracza próg ustawowy (co najmniej 20.000 zł netto). Swoje
twierdzenia Zamawiający opiera na dokonanej analizie cen rynkowych smartfonów
i tabletów/laptopów, spełniających wymagania określone w SIWZ. Z przeprowadzonej
analizy jednoznacznie wynika, że koszt samych tylko 75 szt. smartfonów będących sprzętem
dedykowanym do Punktów Partnerskich waha się w granicach od 48.450 zł do 197.025 zł
netto. Analizę taką przeprowadził już Zamawiający na etapie udzielania odpowiedzi (gdzie
wskazywał parametry smartfonów, które spełniają wymogi Zamawiającego), a następnie
ponowną analizę przeprowadził po złożeniu odwołania. Wartość laptopów z dotykowym
ekranem lub tabletów z dołączaną klawiaturą tylko tą wartość powiększają. W załączeniu
dowód w postaci zestawienia smartfonów i wydruków ze stron internetowych. Pośrednim
potwierdzeniem zasadności podjętej przez Zamawiającego decyzji jest fakt nie wniesienia
odwołań, a więc zgoda na odrzucenie złożonych ofert ze strony pozostałych 17
Wykonawców. Odwołanie wniesione przez Odwołującego bez przedstawienia dowodów
potwierdzających, że istnieje możliwość nabycia 75 szt. smartfonów po cenie niższej niż
20.000 zł netto, potwierdza jedynie, że wartość ich jest wyższa. Brak przedstawienia np.
cenników, ofert cenowych czy zamówień przez Odwołującego oznacza, że Odwołujący
w dniu wnoszenia odwołania (a tym samym w dniu składania oferty) nie posiadał takowego
sprzętu w cenie niższej niż 20.000 zł netto. Można więc dojść do wniosku i postawić taką
tezę, że Odwołujący wnosząc odwołanie i twierdząc, że cena za dostawę Infrastruktury nie
przekracza wartości 20.000 zł netto, posuwa się do naruszenia przepisu art. 297 Kodeksu
karnego, który stanowi, że „Kto, w celu uzyskania dla siebie [...] od organu lub instytucji
dysponujących środkami publicznymi [...] zamówienia publicznego, przedkłada [...]
poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne
oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego [...]
zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.
Podejmując się dalszej argumentacji czy Zamawiający miał prawo lub obowiązek
zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień czy uzupełnień, w ocenie
Zamawiającego takiej możliwości nie miał.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Odwołujący
w ofercie oświadczył, że stawka podatku za dostarczony sprzęt będzie wynosić 23%, a tym
samym złożył oświadczenie, że to on będzie płatnikiem podatku VAT. Ze złożonego przez
Odwołującego Formularza ofertowego wynika, że Zamawiający ma do czynienia
z mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT (dostarczany sprzęt do Punktów
Partnerskich oraz Punktów Dystrybucji, zdaniem Zamawiającego przekracza ustawowy próg
20.000 zł netto). W związku z powyższym Zamawiający nie mógł i nie miał podstaw, aby
zwracać się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, gdyż nie miał żadnych wątpliwości jeżeli
chodzi o zaoferowaną cenę.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający może, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty. Jednak należy zwrócić
uwagę, że wyjaśnienie dotyczy tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem
niezamierzonym, opuszczeniem ale jest wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to jednak tej
części oferty, co do której Wykonawca powinien wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenę oferty, lecz tego zaniechał (zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 30 marca 2010 r., X Ga 7/10). Tym samym Zamawiający, otrzymując ofertę
i wyceniony w niej sprzęt nie miał wątpliwości, że próg ustawowy został przekroczony,
a zatem uważał i nadal uważa, że obowiązkiem Odwołującego było złożenie wraz z ofertą
informacji o tym, że mamy do czynienia z mechanizmem odwróconego obciążenia
podatkiem VAT.
Niezależnie od powyżej powołanej argumentacji, nie bez znaczenia jest również,
treść uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku
od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 605).
Mianowicie w druku sejmowym nr 3077 z dnia 14.01.2015 r., w dziale VIII - Zmiany
w zakresie prawa zamówień publicznych, str. 48-50 stwierdzono, że „Ponadto dodano do
przewidzianej w art. 2 pkt 1 projektu treści art. 91 ust. 3a zdanie drugie, z którego wynika
obowiązek informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego odnośnie do
tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku od towarów
i usług w związku z wyborem danej oferty (informację tę wykonawca przekazywałby
zamawiającemu wraz z ofertą).”, co jednoznacznie wskazuje, że każdy z Wykonawców
zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego czy powstanie, czy nie powstanie
obowiązek odprowadzenia podatku VAT przez Zamawiającego. Potwierdzeniem
powyższego jest: a) orzeczenie z dnia 20.11.2015 r. o sygn. akt KIO 2422/15 gdzie Izba
stwierdza, że „Podkreślić należy, że zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego
wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji, które nie zostały w żaden sposób
wyrażone przez wykonawcę w ofercie. Przeciwne działanie zamawiającego stanowiłoby
poważne naruszenie obowiązku zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.”; oraz b) wyrok z dnia 23.11.2015 r. o sygn. akt KIO
2400/15, KIO 2411/15 gdzie Izba stwierdza, że „W ocenie Izby celem ustawodawcy było
nałożenie na wykonawcę na etapie składania ofert obowiązku jednoznacznego
poinformowania Zamawiającego o ewentualnym obowiązku podatkowym jaki może powstać
w związku ze złożeniem oferty, nie zaś przerzucenia takiego obowiązku na Zamawiającego
czy też domniemywanie przez Zamawiającego na podstawie okoliczności i faktów
pośrednich o zaistnienia takiego obowiązku.”
Ponadto, w tym miejscu należy jednocześnie zaznaczyć, że z brzmienia art.12
ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 605), wynika, że Zamawiający do
postępowań wszczętych przed dniem 1 lipca 2015 r., miał obowiązek wzywać wykonawców,
którzy złożyli oferty, do przedstawienia informacji dotyczącej kwoty podatku od towarów
i usług doliczonej do ceny złożonej oferty, jeżeli ta informacja nie wynikała z treści oferty,
oraz informacji dotyczącej możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wraz ze wskazaniem nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie
będzie prowadzić do jego powstania, oraz ich wartości bez kwoty podatku, a następnie miał
obowiązek poprawiać oferty w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od
towarów i usług w zakresie, w jakim u Zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia
podatku od towarów i usług. A zatem jeżeli do ustawy został wprowadzony dodatkowy
artykuł stanowiący o tym, jak powinien zachować się Zamawiający w postępowaniach, które
zostały wszczęte przed dniem 1 lipca 2015 r., dodatkowo utwierdza to Zamawiającego
w przekonaniu, że w taki sposób powinien postępować tylko w tych postępowaniach,
natomiast w postępowaniach ogłoszonych po dniu 1 lipca 2015 r. winien ofertę odrzucić,
ponieważ Wykonawca nie spełnił wymogu ustawowego, do którego został zobowiązany na
podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Informacja taka jest o tyle istotna dla Zamawiającego,
gdyż mogłoby dojść do sytuacji, w której Zamawiający byłby dwukrotnie „obciążony”
podatkiem, raz w związku z koniecznością zapłaty Wykonawcy umówionej ceny w kwocie
brutto, a drugi raz w związku z koniecznością rozliczenia podatku od tej transakcji (o czym
również jest mowa w ww. uzasadnieniu do projektu ustawy - Druk Sejmowy 3077 - str. 50).
Z oferty odwołującego, wg opinii Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że próg 20.000 zł
netto został przekroczony, a zatem Odwołujący był zobowiązany poinformować
o występowaniu odwróconego podatku VAT Zamawiającego (art. 91 ust. 3a ustawy Pzp).
W związku z tym, że Odwołujący tego nie uczynił Zamawiający nie miał innej możliwości, jak
odrzucić ofertę, która jest niezgodna z ustawą Pzp.
Ustawodawca zawarł w art. 89 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia ofert. Pierwsza
z okoliczności stanowi, że Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, gdy oferta jest
niezgodna z ustawą. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie „Przez ofertę
niezgodną z ustawą należy rozumieć ofertę niezgodną z zasadami udzielania zamówień (art.
7-9), jak też z poszczególnymi przepisami ustawy, z przepisami aktów wykonawczych
wydanych na podstawie ustawy, a także z przepisami aktów prawnych, do których ustawa
się odwołuje” (wyrok S.O. w Warszawie z 3.09.2004 r., sygn. V Ca 1738/04), co
w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce.
Jednocześnie Zamawiający nie podziela stanowiska, wyrażanego w niektórych
wyrokach KIO, że sam fakt nie złożenia informacji o występowaniu mechanizmu
odwróconego obciążenia podatkiem VAT przez Wykonawców nie został obwarowany
sankcją w postaci odrzucenia oferty, a ma charakter jedynie informacyjno - pomocniczy dla
Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego, każda niezgodność z przepisami ustawy, w tym
niezłożenie oświadczeń w niej wymaganych skutkuje tym, że oferta podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie może przecież wybiórczo traktować przepisów odnoszących się do
wymogu składania określonych oświadczeń lub dokumentów. Czy inaczej powinien postąpić
Zamawiający, gdy Wykonawca nie złoży listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a inaczej gdy Wykonawca nie
złoży oświadczenia (nie poinformuje) Zamawiającego na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy
Pzp? W jednym i drugim przypadku obowiązek informacji wynika bezpośrednio z Pzp, który
w ocenie Zamawiającego, jeżeli nie zostanie dochowany, w konsekwencji doprowadza do
odrzucenia oferty. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że różnica polega na tym, że
ustawodawca wprowadzając w przepisie art. 26 ust. 2d ustawy Pzp obowiązek składania
informacji dot. przynależności do grupy kapitałowej równolegle w art. 24b ust. 3 Pzp
wprowadził sankcję wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie złożył listy lub
wyjaśnień w tym zakresie, a w przypadku nie złożenia prawidłowej informacji o odwróconym
podatku VAT ustawodawca jakiejkolwiek sankcji wobec Wykonawcy nieskładającego
oświadczenia lub składającego błędne oświadczenie nie przewidział. Fakt, że dana
okoliczność nie została enumeratywnie wskazana w ustawie Pzp, nie może świadczyć o tym,
ż
e Zamawiający nie ma obowiązku zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, gdy
taka okoliczność zaistnieje. Nie każda okoliczność skutkująca obowiązkiem odrzucenia ofert
została enumeratywnie wskazana w ustawie Pzp. Oferta jest niezgodna z ustawą, gdy
w jakikolwiek sposób uchybia jej przepisom lub przepisom aktów wykonawczych wydanych
na podstawie przepisów Pzp. Ustawodawca nie wprowadził do ustawy przepisu, że oferta
podlega odrzuceniu np. w sytuacji gdy oferta została złożona w innym języku niż polski, czy
też złożonej w innej formie niż pisemna bądź złożonej na więcej części zamówienia niż
dopuścił Zamawiający, a jednak oferty takie podlegają odrzuceniu z powodu niezgodności
z ustawą Pzp właśnie. Tym samym zawsze w sytuacji, gdy oferta uchybia przepisom ustawy
Pzp podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym
postępowaniu mamy do czynienia z uchybieniem w zakresie przepisu art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp, gdyż mimo obowiązku informacyjnego ciążącego na Odwołującym, brakuje
stosownej informacji w złożonej ofercie. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że
z Formularza ofertowego niezbicie wynika, że próg ustawowy (20.000 zł netto) został
przekroczony. Zamawiający wskazał co rozumie pod pojęciem Infrastruktury i chciał znać
tylko jej wartość (dlatego wyodrębnił ją jako osobną pozycję), gdyż ma ona znaczenie przy
realizacji zamówienia (nie każdy Punkt Partnerski bądź Punkt Dystrybucji musi być
wyposażany w Infrastrukturę, gdyż niektóre posiadają już stosowną Infrastrukturę) i nie
oczekiwał, aby Odwołujący skalkulował w niej np. usługę szkoleniową, jak próbuje to
przedstawić w złożonym odwołaniu. Zamawiający swoje stanowisko o odrzuceniu wszystkich
ofert niezawierających informacji o powstaniu obowiązku podatkowego, oparł przede
wszystkim na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 20.11.2015 r. o sygn.
akt KIO 2422/15, który wydaje się najdokładniej rozpatruje kwestię mechanizmu
odwróconego obciążenia podatkiem VAT a także na analizie możliwości prawnych jakie daje
ustawa Pzp. Zamawiający doszedł do wniosku, że: 1. nie ma możliwości zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ brakujący dokument (informacja o odwróconym podatku
VAT) nie jest dokumentem, o którym mowa w tym przepisie; 2. nie ma możliwości
zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ brakujący dokument (informacja
o odwróconym podatku VAT) nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp; 3. nie ma możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ z jednej strony
informacja o odwróconym podatku VAT nie stanowi treści oferty, a z drugiej strony instytucja
wyjaśnienia treści oferty ma zastosowanie w przypadku wątpliwości, które w przedmiotowej
sytuacji nie wystąpiły; 4. nie ma możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ oczywistym jest, że nie można mówić o oczywistej omyłce pisarskiej; 5. nie ma
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ w danym stanie
faktycznym nie występuje oczywista omyłka rachunkowa (Zamawiający nie posiada wiedzy,
ani nie wynika ona z dokumentów składających się na ofertę, jaka część kwoty czy może
całość kwoty podanej przez Odwołującego w pkt I.e) i f) oferty - koszt dostawy sprzętu do
Punktów Dystrybucji i Partnerskich podlega odwróconemu opodatkowaniu podatkiem VAT.
Taka informacja zdaniem Zamawiającego wynikałaby właśnie z informacji do której złożenia
zobowiązany był każdy z Wykonawców); 6. nie ma możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,
a z jednej strony informacja o odwróconym podatku VAT nie stanowi treści oferty, a z drugiej
strony dotyczy sytuacji braku złożenia stosownej informacji wraz z ofertą, który to brak nie
może zostać „poprawiony” przez Zamawiającego.
Dodatkowo, sytuację w przedmiotowym postępowaniu komplikuje fakt, o którym
mowa w „Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 roku”, w którym to
opracowaniu, w pkt 5 - Mechanizm odwróconego obciążenia przy rozliczaniu podatku od
towarów i usług w orzecznictwie Izby, na str. 38, tj. „Analiza stanowisk poszczególnych
składów orzekających zajętych w ramach rozstrzygania sporów powstałych w różnych
stanach faktycznych prowadzi do wniosku, że ocena konsekwencji niezłożenia informacji
o zastosowaniu mechanizmu odwróconego obciążenia przy rozliczeniu VAT-u jeszcze
kształtuje się w orzecznictwie Izby”.
Na potwierdzenie powyższego należy przytoczyć kilka stwierdzeń wzajemnie się
wykluczających lub sprzecznych, a występujących w kształtującym się jeszcze orzecznictwie
KIO: 1. w orzeczeniu z dnia 20.11.2015 r. o sygn. akt 2432/15 stwierdza się, że „Izba doszła
do przekonania, że Przystępujący nie miał obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art.
91 ust. 3a ustawy Pzp”, natomiast w wyroku z dnia 20.11.2015 r. o sygn. akt KIO 2422/15
można przeczytać, że „W art. 2, ww. ustawa wprowadziła do ustawy Pzp przepis art. 91 ust.
3a w nowym brzmieniu, który w zdaniu drugim nakłada na wykonawcę obowiązek
poinformowania zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego”; 2. w wyroku z dnia 13.11.2015 r. o sygn. akt
KIO 2362/15 stwierdzono, że „[...] gdyby Zamawiający prezentował inny pogląd niż wyrażony
w opinii GUS, miałby także możliwość poprawienia elementów kalkulacyjnych ceny, w części
dotyczącej podatku VAT w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że
oferta Konsorcjum we wskazanym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją, a jej poprawienie
nie ma wpływu na wynik postępowania”, natomiast w orzeczeniu z dnia 20 listopada 2015 r.
o sygn. akt KIO 2422/15 stwierdza się, że „Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w treści oferty omyłki polegającej na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przepis
ten ma zastosowanie wyłącznie do omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z brakiem złożenia wraz
z ofertą informacji w zakresie powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego,
wymaganej przepisem ustawy, tj. art. 91 ust. 3a Pzp”; 3. w orzeczeniu z dnia 11.12.2015 r.
o sygn. akt KIO 2400/15, KIO 2411/15 stwierdza się, że „Dalej wskazać należy, że
ustawodawca używając określenia „czy wybór oferty będzie prowadził...” jednoznacznie
wskazał, że wykonawca winien złożyć wraz z ofertą informację pozytywną lub negatywną.”,
natomiast w wyroku z dnia 25.04.2016 r. o sygn. akt KIO 507/16, KIO 508/16, KIO 516/16
można przeczytać, że „Obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91
ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje się więc w przypadku powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. W innym
przypadku wykonawcy nie mają podstaw do składania informacji „pozytywnej” - zawierającej
wszystkie wymagane elementy”; 4. w wyroku z dnia 11.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2555/15
stwierdzono, że „Izba uznała iż przesłanka niezgodności z SIWZ z powodu podania błędnej
treści oświadczenia Zamawiającemu o jego obowiązku podatkowym nie może być, co do
zasady w podstawą do odrzucenia oferty Przystępującego”, natomiast w orzeczeniu z dnia
20.11.2015 r. o sygn. akt KIO 2422/15, stwierdzono, że „natomiast w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z brakiem złożenia wraz z ofertą informacji w zakresie powstania
obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, wymaganej przepisem ustawy, tj. art.
91 ust. 3a Pzp. Jest to niezgodność z ustawą, a nie tylko niezgodność z warunkami SIWZ.”;
5. W Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 roku stwierdzono również,
ż
e „Izba uznawała także, że brak jest podstaw do odrzucenia takiej oferty w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ informacja złożona w trybie art. 91 ust. 3a Pzp
nie stanowi treści oferty [...]”, natomiast w wyroku z dnia 23.11.2015 r. o sygn. akt KIO
2411/15 stwierdzono, że „Izba stoi na stanowisku, że brak złożenia przez wykonawcę wraz
z ofertą informacji o powstaniu bądź nie u zamawiającego obowiązku podatkowego, o którym
mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp winna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Skutki zaś złożonych wyjaśnień winny być analizowane w konkretnym stanie
faktycznym”.
Sam Odwołujący składając odwołanie, nie przedstawił żadnych dowodów, np.
w postaci faktur proforma, potwierdzeń złożenia zamówień, katalogów, cenników lub innych
dokumentów, potwierdzających możliwość dostawy 75 szt. smartfonów i 6 szt. laptopów
z dotykowym ekranem lub tabletów z dołączaną klawiaturą za cenę nie przekraczającą
20.000 zł netto. W wyroku z dnia 28.10.2015 r. o sygn. akt KIO 2263/15 KIO wypowiedziała
się, że „W tej sytuacji to odwołujący, zgodnie z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp powinien
wykazać, że istotnie wartość tabletów przewyższa próg ustawowy” (oczywiście
w przedmiotowej sprawie chodzi o wykazanie nie przewyższania progu ustawowego 20.000
zł netto). W związku z tym, że Odwołujący, pozostawił swe twierdzenia gołosłowne,
Zamawiający nie miał innej możliwości, niż podtrzymać pierwotne stanowisko.
Zamawiający rozstrzygając postępowanie posiłkował się orzecznictwem KIO oraz
S.O., które przytoczył, jak również opinią prawną Pani dr Karoliny Tetłak przygotowaną
w ramach projektu System doradztwa prawnego dla JST w ramach projektu systemowego
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji. Działanie 5.2 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki
„Dobre prawo - sprawne rządzenie” (Nr sprawy 144/DOR/2015), która również, tak jak
Zamawiający przeprowadzała analizę przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp i również doszła
do wniosku, że w takiej sytuacji Zamawiający, jedyne co może zrobić w tej niejednoznacznej
kwestii to odrzucić ofertę jako niezgodną z ustawą Pzp.
O słuszności stanowiska Zamawiającego może świadczyć również fakt, że żaden
z pozostałych siedemnastu Wykonawców (których oferty również zostały odrzucone na tej
podstawie) nie złożył odwołania. Czy możliwym jest, że osiemnastu Wykonawców (17
odrzuconych i 1 wybrany) uważa, że Zamawiający postąpił prawidłowo i u wszystkich koszt
Infrastruktury przekracza próg 20.000 zł netto, a jedynie w ofercie Odwołującego ten próg nie
został przekroczony? Jest to zastanawiające.
Wobec powyżej przytoczonej argumentacji, Zamawiający podtrzymuje swoje
dotychczasowe stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i wnosi
o oddalenie odwołania w całości.
Załączniki do odpowiedzi na odwołanie – plik zestawień i wydruków internetowych.
Wykonawca NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, podkreślił w zgłoszeniu
przystąpienia, że zarzuty podniesione przez odwołującego są bezpodstawne, a żądania
nieuprawnione i stąd odwołanie winno być oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Wykonawca NEWIND Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w wyniku skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Odwołujący spełnił przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Złożył ofertę z ceną korzystniejszą od ceny oferty
wybranej, co stwarza potencjalną możliwość uzyskania zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego o braku interesu po stronie
odwołującego we wniesieniu odwołania wobec niezakwestionowania pozostałych ofert,
a w szczególności oferty Infomex Sp. z o.o. niższej cenowo od oferty odwołującego, przez
wskazanie innej podstawy odrzucenia tej oferty – niż podstawa odrzucenia oferty
odwołującego. W ocenie Izby, brak podważenia pozostałych korzystniejszych cenowo
odrzuconych ofert, nie pozbawia odwołującego uprawnienia w zakresie środków ochrony
prawnej, wobec niezakwestionowania czynności zamawiającego w przedmiocie odrzucenia
tych ofert przez wykonawców, których dotyczą.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, zatem rozpoznała odwołanie
na rozprawie, w granicach przedstawionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem faktu, że
granice odwołania wyznacza czynność zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy lub
zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
(art.189 ust. 4, art. 192 ust. 7 i art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołanie podlega uwzględnieniu z powodu odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie okoliczności, które w świetle przepisów wskazanych w uzasadnieniu informacji
zamawiającego o odrzuceniu oferty, nie stanowią podstawy do jej odrzucenia.
Oferta odwołującego została odrzucona z następującym uzasadnieniem (pismo
z dnia 10 czerwca 2016 r.): „Państwa oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z ustawą Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferta jest niezgodna z brzmieniem przepisu
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, w związku z którym obowiązkiem Wykonawcy było
poinformowanie Zamawiającego, na etapie składania oferty, o obowiązku doliczenia do ceny
podatku VAT wynikającego z mechanizmu odwróconego obciążenia podatkiem VAT, co
w niniejszym postępowaniu ma miejsce. Zgodnie z obowiązującym przepisem art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp „Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty
będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku”. W niniejszym postępowaniu
mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT dotyczy dostawy Infrastruktury do
Punktu Partnerskiego (smartfony) oraz dostawy Infrastruktury do Punktu Dystrybucji
(komputery przenośne). Obowiązek doliczania podatku VAT przez Zamawiającego do
przedstawionej w ofercie ceny znajdzie zastosowanie w przypadkach przewidzianych w art.
17 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 Nr 177 poz.
1054 ze zm., dalej „u.p.t.u.”), w tym m.in. do dostaw towarów wymienionych w załączniku nr
11 do u.p.t.u., jeżeli zarówno dokonujący dostawy, jak i nabywca są polskimi podatnikami.
Z dniem 1 lipca 2015 r. w ramach nowelizacji załącznika nr 11 odwróconym obciążeniem
zostały objęte m.in. telefony komórkowe, w tym smartfony oraz komputery przenośne, po
przekroczeniu progu kwotowego w wysokości 20.000 zł (bez kwoty podatku). W związku
z tym, że z podanych przez Państwa cen jednostkowych dostawy Infrastruktury do Punktów
Partnerskich oraz do Punktów Dystrybucji wynika, że próg ten został przekroczony, zgodnie
z wymogiem ustawy Pzp zobowiązani byliście Państwo do złożenia wraz z ofertą informacji
czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego,
czego nie uczyniliście. Podkreślić jednocześnie należy, że pomimo obowiązku ciążącego na
Wykonawcy, wynikającego bezpośrednio z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający
dodatkowo (pomimo braku takiego obowiązku) zawarł stosowne postanowienie w dziale XIII
pkt 4 SIWZ. Wobec powyższego postanowiono jak na wstępie.”
Oceniając powyższe, Izba wskazuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi,
ż
e zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Z art. 1 wskazującego zakres
ustawy oraz następnych wynika wniosek, że pojęcie „ustawa”, oznacza ustawę Prawo
zamówień publicznych. Przyjmuje się również szerszy zakres tego pojęcia, a mianowicie
akty wykonawcze wydane na podstawie ustawy Pzp, a także przepisy aktów prawnych, do
których odwołuje się ustawa Pzp.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 może nastąpić, gdy przedmiotem
czynności jest oferta – oświadczenie woli wykonawcy co do przedmiotu i sposobu wykonania
zamówienia (zobowiązanie, które wyraża wykonawca i przez złożenie oferty na siebie
przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał
w SIWZ). Niezgodność oferty z ustawą, to niezgodność z zasadami udzielania zamówień,
czy poszczególnymi przepisami. W doktrynie wskazuje się na: nieustanowienie
pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(art. 23 ust. 2), złożenie oferty w postaci niedopuszczonej ustawą (art. 82 ust. 2), czy nie
zastosowanie się do ustalenia, co do języka w jakim można złożyć ofertę (art. 9 ust. 3).
Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, jako
niezgodna z ustawą Pzp – z przepisem art. 91 ust. 3a z powodu niepoinformowania
zamawiającego o obowiązku doliczenia do ceny podatku VAT wynikającego z mechanizmu
odwróconego obciążenia podatkiem VAT. Zamawiający wskazał w piśmie, że treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ i końcowej części pkt 13 pisma dotyczącego oferty odwołującego
zamieścił informację, że dodatkowo (pomimo braku takiego obowiązku) zawarł stosowne
postanowienie w dziale XIII pkt 4 SIWZ – jednakże oferty nie odrzucił na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi wyłącznie przepis art.
91 ust. 3a ustawy Pzp, faktyczną niezłożenie informacji, czy wybór oferty będzie prowadzić
do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego.
Przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp stanowi: Jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego,
wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie
prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
W orzecznictwie Izby, w konkretnych rozstrzygnięciach sporów, wskazano m.in.
w wyrokach:
- z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1966/15 „To na zamawiającym spoczywa
obowiązek, w celu dokonania oceny ofert poprawienia oferty w zakresie ceny przez
pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim
u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług.”;
- z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2362/15 „Izba w pierwszej kolejności stwierdza,
ż
e zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego
ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego
obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty.”;
z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 „przepis art. 91 ust. 3a ustawy Pzp ma
charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie
obowiązku podatkowego. Ponadto nie ma wpływu na samo wykonanie zamówienia, nie stoi
także na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał zamawiany przedmiot zamówienia.”;
- z dnia 11 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2555/15 „Oświadczenie nie stanowi treści oferty
mającej wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jest elementem oferty
i zdaniem Izby mieści się w szerokim określaniu treści oferty, wskazanej w przepisie art. 87
ust.1 Pzp. Ma ono zastosowanie do ustalenia, kto w postępowaniu nabywcą zamówienia
czy jego wykonawca będzie obciążony obowiązkiem w podatku VAT. Oświadczenie
o powstaniu obowiązku podatkowego u Zamawiającego nie jest oświadczeniem woli na
temat sposobu realizacji zamówienia, nie ma także wpływu na realizację przedmiotu
zamówienia”.
W Informacji rocznej KIO 2015 r., na którą powołują się strony, w części
5.Mechanizm odwróconego obciążenia przy rozliczaniu podatku od towarów i usług
w orzecznictwie Izby, w której omówiono orzecznictwo w tym temacie, w końcowej części
opracowania, przedstawiono wnioski pomocne przy ocenie oświadczenia, o którym stanowi
wskazany przepis: „U podstaw kształtującej się linii orzeczniczej leży założenie, że
z oświadczenia wykonawcy wymaganego przez art. 91 ust. 3a Pzp zamawiający powinien
uzyskać wiedzę, czy w procesie porównywania ofert do ceny zaproponowanej przez danego
wykonawcę ma doliczyć podatek od towarów i usług, którym będzie obciążany jako płatnik
tego podatku. Informacja ta nie stanowi jednak wiążącej podstawy do obliczenia należnego
podatku. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku są przepisy ustawy o podatku od towarów
i usług, nie zaś ustawa Prawo zamówień publicznych. Obowiązek podatkowy, a tym samym
ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa na zamawiającym, co daje podstawy do
twierdzenia, że oświadczenie o istnieniu mechanizmu odwróconego obciążenia przy
rozliczeniu VAT-u ma walor informacyjny, choć ma znaczenie dla czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Nie można pominąć, że ustawodawca nie wprowadził szczególnego trybu
postępowania związanego z brakiem złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust.
3a Pzp lub złożenia takiego oświadczenia obarczonego błędami. W konsekwencji Izba
rozstrzygając spory dotyczące tego oświadczenia podjęła próbę stosowania w odniesieniu
do tego dokumentu zasad analogicznych jak przy ocenie innych dokumentów zawartych
w ofercie.”
Spór dotyczy łącznej wartości towarów w ramach jednolitej gospodarczo transakcji,
bez kwoty podatku. Przerzucenie obowiązku podatkowego na nabywcę następuje w sytuacji,
gdy wartość zamawianych towarów przewyższa próg 20.000 zł. Odwołujący utrzymywał, że
wartość towarów nie przekroczy tej kwoty. Natomiast zamawiający mając na uwadze ceny
jednostkowe w ofercie odwołującego – dostawy Infrastruktury do Punktu Partnerskiego
(smartfony) oraz dostawy Infrastruktury do Punktu Dystrybucji (komputery przenośne), uznał,
ż
e wartość dostawy przekroczy próg kwotowy w wysokości 20.000 zł (bez kwoty podatku).
Zatem, niezłożenie wraz z ofertą informacji, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego w sytuacji, gdy z ustaleń zamawiającego wynika
przekroczenie progu, skutkowało odrzuceniem oferty.
Na rozprawie odwołujący utrzymywał w szczególności, że mechanizm odwróconego
podatku VAT nie dotyczy jego oferty, gdyż oferowana wartość smartfonów (pkt I ppkt e
formularza oferty), tabletów (ppkt f) nie przekracza kwoty 20.000 zł. W podpunktach tych: e –
implementacja systemów w punktach partnerskich – oprócz wartości smartfonów wliczono
koszt dostawy i koszt wdrożenia; wartość smartfonów została ujęta w koszcie dostawy
infrastruktury, w którym również ujęto koszty szkolenia w zakresie obsługi smartfonów; ppkt f
– implementacja systemu w punktach dystrybucji – w tej pozycji wykazano koszty dostawy
tabletów, klawiatury i czytników, przy czym w koszcie dostawy uwzględniono również koszty
szkolenia w zakresie tych urządzeń. Odwołujący wskazał, że mógł wliczyć w koszt dostawy
infrastruktury koszty szkoleniowe – wzór umowy zał. 6 do SIWZ, § 1 pkt 22 – definicja
implementacji systemu wskazuje koszty przeprowadzenia szkoleń osób obsługujących
system, w pkt 2 tegoż paragrafu System Karty Turystycznej lub system, został zdefiniowany
jako zintegrowany system informatyczny oraz infrastruktura. Stanowisko swoje uzasadnił
również tym, że zamawiający nie wskazał w SIWZ innego miejsca na ujęcie kosztów
szkolenia w zakresie infrastruktury, stąd uwzględnił je w kosztach w ppkt e i f pkt I formularza
oferty. Ponadto, przedstawienie przez odwołującego w formularzu oferty cen brutto,
wskazuje na niewystąpienie obowiązku informowania o powstaniu u zamawiającego
obowiązku podatkowego.
Odwołujący zakwestionował przedstawiony przez zamawiającego koszt 75
smartfonów wahający się od 48.450 zł do 197.025 zł oraz zestawienie smartfonów i wydruki
ze stron internetowych, jako cen rynkowych tabletów i smartfonów (załączniki do odpowiedzi
na odwołanie). Wskazał, że z przedstawionego zestawienia w tabeli wynika, że są to tylko
przykłady smartfonów spełniające wymagania SIWZ, znalezione przez zamawiającego.
Odwołujący nie zaoferował żadnego z wymienionych modeli. Stwierdził, że na rynku jest
ogromna ilość smartfonów, a zamawiający przedstawił w zestawieniu najdroższe modele.
Odwołujący wskazał stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,
dotyczące wyjaśnienia treści SIWZ, pytanie 383 (pismo z 30.05.2016 r.), twierdząc, że jest to
jedyny dokument odnośnie wymagań zamawiającego w zakresie parametrów dotyczących
smartfonów. W pierwszym zdaniu pisma zamawiający stwierdził, że zaakceptuje dowolny
sprzęt dostarczony do punktów dystrybucji oraz punktów partnerskich pod warunkiem, że
umożliwi on korzystanie z funkcjonalności przewidzianych w załączniku nr 1. Przedstawione
przez zamawiającego ceny smartfonów pochodzą z wyszukiwarki cenowej (ceneo.pl) – są to
ceny dla konsumentów detalicznych, jakich nie mógłby uzyskać wykonawca biorący udział
w postępowaniu. Nie zgodził się z twierdzeniem, że nie spełnił wymogu z art. 91 ust. 3a Pzp,
wskazał, że obowiązek z tego przepisu konkretyzuje się wówczas, gdy cena dostawy
przekracza 20.000 zł. Stwierdził, że przedstawiona w formularzu oferty cena brutto wskazuje
na niewystąpienie obowiązku informowania zamawiającego o powstaniu obowiązku
podatkowego.
Zamawiający – zakwestionował stanowisko odwołującego wskazując m.in., że
jednostkowy koszt dostawy infrastruktury do punktu partnerskiego zgodnie z definicją
infrastruktury – jest to wyposażanie w sprzęt niezbędny do obsługi – do kosztu tego nie
można zaliczyć kosztu szkolenia, gdyż nie jest ono elementem infrastruktury.
Zakwestionował wycenę smartfonów netto 16.500 zł, wycenę szkolenia w zakresie obsługi
smartfonów na kwotę 36.000 zł netto. Powołując się na § 6 ust. 2 wzoru umowy wskazał, że
szkolenie osób obsługujących system, polega na przeszkoleniu osób wskazanych przez
punkt partnerski, punkt dystrybucji lub zamawiającego. Koszty szkolenia powinny być ujęte
w ppkt e i f, ale nie w pozycji kosztu dostawy infrastruktury. Zamawiający podniósł, że nie ma
możliwości poprawienia kwot podanych w ppkt e i f oferty z uwagi na fakt, że treść nie
kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż odwołujący stwierdził, że
nie doszło w tym miejscu do omyłki tylko są to świadomie podane kwoty.
Odnośnie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wskazał
ceny jednostkowe za smartfony dostępne na rynku i złożył je po to aby wskazać, że poprzez
analizę oferty odwołującego w porównaniu do cen rynkowych, nie zaszła omyłka w cenie
oferty, a odwołujący doliczył do ceny dostawy koszty szkolenia w sposób niezasadny.
Uwzględniając jednoznaczne określenie pojęcia infrastruktury i niemożność
uwzględnienia szkoleń w tym pojęciu uznał, że cena netto 700 zł jest ceną wyłącznie za
sprzęt, pomnożona przez 75 punktów, stanowi kwotę powyżej 20.000 zł. Reasumując,
zamawiający stwierdził, że brak oświadczenia (poinformowania) skutkuje obowiązkiem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodnej z ustawą oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp – niezgodność z SIWZ dział XVIII pkt 4 – wymóg złożenia oświadczenia
odpowiadającego treści art. 91 ust. 3a Pzp.
Na rozprawie zamawiający przedstawił szerszy zakres i charakter oceny oferty
odwołującego, niż wynika to z informacji o odrzuceniu oferty, kwestionując strukturę ceny
oferty i wskazując w końcowej wypowiedzi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
dodatkową podstawę odrzucenia oferty. Przepis ten nie stanowił podstawy odrzucenia oferty,
i jego zastosowanie lub nie, nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia.
Mając na uwadze treść przepisu art. 91 ust. 3a ustawy oraz interpretację wynikającą
z orzecznictwa, w szczególności z Informacji rocznej KIO 2015 r., w której wskazano
założenia kształtującej się linii orzeczniczej – obowiązek podatkowy, a tym samym ustalenie
wysokości podatku należnego spoczywa na zamawiającym; oświadczenie o istnieniu
mechanizmu odwróconego obciążenia przy rozliczeniu VAT-u ma walor informacyjny; próba
stosowania w odniesieniu do tego dokumentu zasad analogicznych jak przy ocenie innych
dokumentów zawartych w ofercie – Izba uwzględniła odwołanie wobec odrzucenia oferty
odwołującego z powodu nie złożenia informacji, o której stanowi przepis art. 91 ust. 3a
zdanie drugie ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z pierwszym zdaniem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp – Jeżeli
złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny
takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami – zamawiający ma obowiązek ustalenia
wysokości należnego podatku i doliczenia do przedstawionej ceny oferty. Może to uczynić na
podstawie danych przedstawionych w ofercie, może przeprowadzić postępowanie
wyjaśniające, stosując zasady analogiczne jak przy ocenie innych dokumentów zawartych
w ofercie. Wobec waloru informacyjnego oświadczenia o istnieniu mechanizmu
odwróconego obciążenia przy rozliczeniu VAT-u, brak poinformowania zamawiającego, nie
stanowi podstawy do odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Powtórzenie badania i oceny oferty odwołującego skutkuje unieważnieniem
dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła odwołanie i nakazała jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2
i 3 pkt 1 ustawy Pzp – naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 3a
ustawy miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 15 000 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"