Sygn. akt: KIO 1091/16
Sygn. akt: KIO 1115/16
Sygn. akt: KIO 1146/16
WYROK
z dnia 14 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4 i 11 lipca 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) IMMITIS Spółka z o.o., (2) Maxto sp. z o.o. S.K.A., (3) Towarzystwo
Handlowe "ALPLAST" Sp. z o.o. Sp.k., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 83,
85-009 Bydgoszcz,
B. w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) "KONCEPT" Sp. z o.o., (2) Egida IT Solutions Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Wodniaków 19, 03-992 Warszawa,
C. w dniu 27 czerwca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Techsource Sp. z o.o., (2) KENBIT KOENIG I WSPÓLNICY Sp. j.,
(3) Computex Sp. z o.o., Sp.k., (4) Decsoft S.A, adres dla pełnomocnika: ul.
Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo
w postępowaniu prowadzonym przez
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi, ul. Żwirki
i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) "KONCEPT" Sp.
z o.o., (2) Egida IT Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodniaków 19
03-992 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1091/16 po stronie zamawiającego, KIO 1146/16 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., (2) OPTIMUS Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1091/16 po stronie
zamawiającego oraz KIO 1115/16 po stronie odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Techsource Sp.
z o.o., (2) Techsource Sp. z o.o. Spółka komandytowa, (3) Computex Sp. z o.o.,
(4) Intaris Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 13, 05-120
Legionowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1091/16 po stronie zamawiającego oraz KIO 1115/16 po stronie odwołującego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Techsource Sp.
z o.o., (2) KENBIT KOENIG I WSPÓLNICY Sp. j., (3) Computex Sp. z o.o., Sp.k.,
(4) Decsoft S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1115/16
po stronie odwołującego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) IMMITIS Spółka
z o.o., (2) Maxto sp. z o.o. S.K.A., (3) Towarzystwo Handlowe "ALPLAST" Sp. z o.o.
Sp.k., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1115/16 po stronie
zamawiającego,
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRADEX
SYSTEMS Sp. z o.o., (2) Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Opaczewska 42/lok. 110, 02-372 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1115/16 oraz KIO
1146/16 po stronie zamawiającego,
G. wykonawcy Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1146/16 po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1091/16.
1B. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1115/16.
1C. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1146/16.
W konsekwencji uwzględnienia odwołań sygn. akt KIO 1115/16 i KIO 1146/16 nakazuje
Zamawiającemu Resortowemu Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi ujawnienie następujących dokumentów złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o.,
(2) Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wraz z ofertą w I części postępowania:
- formularza ofertowego w zakresie informacji dotyczących producenta, modelu oraz typu
urządzenia,
- specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
- certyfikatów, deklaracji, list kompatybilności,
- uzasadnienia zastrzeżenia informacji.
2. kosztami postępowania obciąża:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) IMMITIS Spółka z
o.o., (2) Maxto sp. z o.o. S.K.A., (3) Towarzystwo Handlowe "ALPLAST" Sp. z o.o.
Sp.k., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz,
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRADEX SYSTEMS
Sp. z o.o., (2) Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Opaczewska 42/lok. 110, 02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) IMMITIS Spółka z o.o., (2) Maxto sp. z
o.o. S.K.A., (3) Towarzystwo Handlowe "ALPLAST" Sp. z o.o. Sp.k., adres dla
pełnomocnika: ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) "KONCEPT" Sp. z o.o., (2) Egida IT
Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodniaków 19, 03-992
Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Techsource Sp. z o.o., (2) KENBIT KOENIG I WSPÓLNICY Sp. j., (3) Computex
Sp. z o.o., Sp.k., (4) Decsoft S.A, adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 13, 05-
120 Legionowo tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) IMMITIS Spółka z o.o., (2) Maxto sp. z o.o. S.K.A., (3) Towarzystwo Handlowe
"ALPLAST" Sp. z o.o. Sp.k., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 83, 85-009
Bydgoszcz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) "KONCEPT" Sp. z o.o., (2) Egida IT Solutions Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Wodniaków 1903-992 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., (2) Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Opaczewska 42/lok. 110, 02-372 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) "KONCEPT" Sp.
z o.o., (2) Egida IT Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodniaków
19, 03-992 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., (2) Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Opaczewska 42/lok. 110, 02-372 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Techsource Sp.
z o.o., (2) KENBIT KOENIG I WSPÓLNICY Sp. j., (3) Computex Sp. z o.o., Sp.k., (4)
Decsoft S.A, adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1091/16
Sygn. akt: KIO 1115/16
Sygn. akt: KIO 1146/16
U z a s a d n i e n i e
I. Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi (zwane
dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn.
„Dostawa sprzętu informatycznego".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
z dnia 20 lutego 2016 r., poz. 2014/S 036-057872. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Ustawa).
Odwołanie sygn. akt KIO 1091/16
W dniu 20 czerwca 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna w
Krakowie, Towarzystwo Handlowe "ALPLAST" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna w Kołobrzegu (dalej: Odwołujący
albo Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
a.
art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie Postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
b.
art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie
dokumentów oraz niewydłużenie terminu pomimo tego, że było ono konieczne i
uzasadnione obiektywnymi przesłankami;
c.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 29 ust.
2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na nieprzedłużenie terminu
na uzupełnienie dokumentów, podczas gdy wymóg Zamawiającego, aby dokumenty
potwierdzające spełnianie przez zaoferowane urządzenia wymagań Zamawiającego
pochodziły od producentów urządzeń utrudniały uczciwą konkurencję;
d.
art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503) (dalej: „UZNK")
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców oraz utrudniający wykonawcom dostęp do rynku;
W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu przywrócenie terminu na
złożenie dokumentów potwierdzających, że oferowany sprzęt spełnia wymagania
Zamawiającego i wyznaczenie go na dzień przypadający po ogłoszeniu wyroku Izby,
nie wcześniej niż dnia 4 lipca 2016 r.
Odwołujący uzasadniając zarzuty podniesione w odwołaniu podawał, iż
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2016 r. wezwał Odwołującego do złożenia do dnia 15
czerwca 2016 r., do godziny 11.00 dokumentów potwierdzających spełnienie przez
zaoferowane przez Odwołującego urządzenia wymagań Zamawiającego. Wezwanie
dotyczyło następujących urządzeń:
Stacja robocza TH ALPLAST/ADS/S26;
Małogabarytowa stacja robocza TH ALPLAST/ADS/S27;
Stacja graficzna Lenovo/ThinkStation/P900
Monitor M2 NEC/EA224WMi
Monitor M3 NEC/PA242W;
Monitor M4 NEC/PA272W;
Monitor M5 NEC/EA302W;
Monitor MW1/NEC/P403+SB3-AB1;
Monitor MW2 NEC/P463+SB3-AB1
Z wyjątkiem dwóch pierwszych pozycji, zaoferowane przez Konsorcjum
urządzenia stanowią urządzenia podmiotów trzecich zajmujących się produkcją
sprzętu informatycznego. Podmioty te nie są powiązane kapitałowo z Konsorcjum,
łączy je z Konsorcjum jedynie współpraca biznesowa. Większość dokumentów
dotyczących urządzeń podmiotów trzecich NEC i Lenovo mogła zostać uzyskana
tylko i wyłącznie z pomocą producentów bądź jego przedstawiciela w Polsce: NEC
Display Solutions Europe GmbH Przedstawicielstwo w Polsce (dalej: „NEC") oraz
Lenovo Technology B.V. Sp. z o. o. Oddział w Polsce (dalej: „Lenovo") (dalej łącznie
jako: „Producenci").
Odwołujący wyjaśniał, że wszystkie dokumenty wskazane w pkt 3 wezwania z
dnia 9 czerwca 2016 r., dotyczące urządzeń Lenovo mogły zostać uzyskane jedynie
od producenta urządzeń. Konsorcjum było w posiadaniu jedynie dokumentów o
których mowa w pkt 3a) i 3m) wezwania (wydruk z testów SPECint_rate oraz raport w
zakresie ISO 7779 - głośność jednostki), jednak musiały one również musiały zostać
potwierdzone przez producenta.
W odniesieniu do pkt 4 - 9 wezwania, następujące dokumenty mogły zostać uzyskane
jedynie od producenta urządzeń, firmy NEC:
Oświadczenie producenta monitora lub autoryzowanego przedstawiciela na
terenie RP, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych
oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z
serwisem monitorów NEC EA224WMi, NEC PA242W, NEC PA272W, NEC PA302W,
NEC P403+SB3-AB1, NEC P463+SB3-AB1,
Certyfikat ISO 9001:2000 dla firmy serwisującej monitory NEC EA224WMi,
NEC PA242W, NEC PA272W, NEC PA302W, NEC P403+SB3-AB1, NEC
P463+SB3-AB1,
Autoryzacja producenta dla firmy serwisującej monitory NEC EA224WMi, NEC
PA242W, NEC PA272W, NEC PA302W, NEC P403+SB3-AB1, NEC P463+SB3-AB1,
Certyfikat TCO 03 lub nowszy dla monitora NEC EA224WMi,
Deklaracja zgodności CE dla monitora NEC PA242W,
Deklaracja zgodności CE dla monitora NEC PA272W,
Deklaracja zgodności CE dla monitora NEC P403+SB3-AB1,
Deklaracja zgodności CE dla monitora NEC P463+SB3-AB1.
W związku z powyższym, jako że uzyskanie dokumentów stanowiących
oświadczenia producentów bądź dokumentów przez nich potwierdzonych natrafiło na
trudności nie wynikające z winy Konsorcjum, w dniu 13 czerwca 2016 r. Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na złożenie
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów do dnia 4 lipca 2016 r. Odwołujący
szczegółowo wyjaśnił, iż trudności związane z uzyskaniem dokumentów były
spowodowane brakiem współpracy ze strony Producentów. W dniu 14 czerwca 2016
r. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu w związku z czym Odwołujący w tym
samym dniu złożył ponowny wniosek o wydłużenie terminu. Wniosek ten jednak
również został negatywnie rozpatrzony przez Zamawiającego.
W dniu 15 czerwca, tuż po upływie terminu na złożenie dokumentów
Konsorcjum uzyskało prawie wszystkie potrzebne dokumenty od Producenta Lenovo.
Producent w pewnym zakresie postawił wymagania wykraczające poza treść SIWZ i
nie złożył jednego z wymaganych oświadczeń.
Dalej Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia
dokumentów w dniu 9 czerwca 2016 r. wyznaczając termin na ich złożenie do godziny
11.00 dnia 15 czerwca 2016 r. Realnie Odwołujący miał więc 3 dni robocze na
złożenie obszernej dokumentacji. Termin ten prawdopodobnie nie byłby terminem
zbyt krótkim w normalnych okolicznościach, jednak w okolicznościach niniejszej
sprawy, był on zdecydowanie zbyt krótki na złożenie wszystkich dokumentów. Było to
spowodowane tym, że część dokumentów, do złożenia których wezwał Zamawiający,
stanowiły dokumenty, który mogły zostać uzyskane tylko i wyłącznie od producentów
zaoferowanych urządzeń. Oznacza to, że uzupełnienie przez Konsorcjum tych
dokumentów w terminie było całkowicie uzależnione od współdziałania podmiotów
trzecich. W związku z tym, Zamawiający powinien wyznaczyć dłuższy termin na
uzupełnienie dokumentów, bądź przynajmniej przedłużyć go zgodnie z wnioskiem
Odwołującego po uzyskaniu informacji o braku współpracy ze strony Producentów.
Zdaniem Odwołującego, to nie brak należytej staranności Konsorcjum, lecz
treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") stanowił
przyczynę dla której Konsorcjum miało problemy z uzyskaniem dokumentacji. Taka
konstrukcja SIWZ, zgodnie z którą Wykonawca ubiegający się o zamówienie, jest
zobowiązany do pozyskania dokumentów od działających komercyjnie podmiotów
trzecich, powoduje, że to woli tych podmiotów zależy, czy dany Wykonawca będzie w
stanie uzyskać zamówienie.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie uzyskanie oświadczeń od podmiotów
na czas było niezwykle utrudnione. Konsorcjum wielokrotnie informowało
przedstawicieli producentów zaoferowanego sprzętu - NEC oraz Lenovo o
konieczności złożenia wskazanych w wezwaniu oświadczeń. Jeszcze przed
złożeniem oferty, na etapie jej przygotowania Konsorcjum podkreślało niezbędność
złożenia oświadczeń wraz z ofertą. Przedstawiciele Producentów zapewniali
Konsorcjum o możliwości złożenia oferty obejmującej ich urządzenia i nie wnosili
w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. Niestety, z niewiadomych dla Odwołującego
przyczyn Producenci do terminu składania ofert nie złożyli oświadczeń, stukiem czego
Konsorcjum było zmuszone złożyć ofertę bez niezbędnych dokumentów. Po złożeniu
oferty Konsorcjum nadal wzywało Producentów do złożenia oświadczeń. Ostatecznie
Konsorcjum uzyskało prawie wszystkie potrzebne dokumenty od Producenta Lenovo,
jednak nastąpiło to w dniu 15 czerwca 2016 r. o godzinie 12.55, czyli niecałe dwie
godziny po upływie terminu na złożenie dokumentów wyznaczonym przez
Zamawiającego. Rozmowy z producentem NEC w przedmiocie uzyskania
oświadczeń nadal trwają.
Odwołujący podkreślał, że zaoferowany przez Konsorcjum sprzęt spełnia
wszelkie wymagania Zamawiającego, jednakże - z uwagi na treść SIWZ, a dokładnie
Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ") (Część II, str. 37-77 OPZ) oraz
zachowanie podmiotów trzecich Konsorcjum nie było w stanie uzyskać dokumentów
w wyznaczonym terminie.
Podnosił również, iż Producenci mieli pełną świadomość tego, że ich sprzęt został
zaoferowany przez Konsorcjum w niniejszym Postępowaniu. Jeszcze przed
złożeniem oferty Konsorcjum zwróciło się do nich z prośbą o przygotowanie oferty
cenowej oraz przekazanie informacji o konfiguracji sprzętu, informując jednocześnie o
konieczności złożenia oświadczenia potwierdzającego, że zaoferowany sprzęt spełnia
wymagania Zamawiającego. Pomimo wyrażenia woli współpracy w zakresie złożenia
oferty zawierającej sprzęt Producentów, Producenci nie wywiązali się ze swoich
obowiązków - Producent Lenovo dostarczył dokumentu tuż po terminie, a Producent
NEC w dalszym ciągu utrudnia uzyskanie dokumentów.
W dniu 10 czerwca 2016 r., już po wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia
Konsorcjum po raz kolejny zwróciło się do Producentów z prośbą o złożenie
oświadczeń potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego podkreślając, iż
niezłożenie oświadczenia w terminie będzie skutkowało odrzuceniem oferty
Konsorcjum, która ma szanse zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie niezwykle istotna jest
okoliczność, iż urządzenia producentów Lenovo oraz NEC zaoferowali wszyscy inni
wykonawcy biorący udział w Postępowaniu w Części II: Decsoft S.A; Konsorcjum firm:
„Koncept" Sp. z o. o. i Egida U Solutions Sp. z o. o.; Konsorcjum firm: „PIOMAR" Sp.
z o. o. i OPTIMUS Sp. z o. o. oraz Konsorcjum firm: Techsource Sp. z o. o.,
Techsource Sp. z o. o. Sp.k., Computex Sp. z o. o. oraz Intaris Sp. z o. o. Oznacza to,
ż
e wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu w Części II zobowiązani są do
przedłożenia tych samych oświadczeń producentów, co oznacza iż Producenci
powinni udzielić oświadczeń na rzecz wszystkich wskazanych powyżej wykonawców.
Konsekwencją tego jest okoliczność, iż Producenci decydując się na złożenie
odpowiedniego oświadczenia na rzecz wybranych wykonawców, mogli decydować o
wyniku Postępowania. Producenci mieli pełną świadomość konsekwencji niezłożenia
oświadczenia w terminie, co oznacza iż mogli swobodnie zdecydować o tym, któremu
z wykonawców Udzielą niezbędnych oświadczeń, a którym nie.
Według Odwołującego, udzielenie przez Producentów oświadczeń jedynie
wybranym przez siebie wykonawcom, (bądź udzieleni ich po terminie) może stanowić
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. 153.1503 z późn. zm.) (dalej: „UZNK").
Tego rodzaju działania są sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami i naruszają
interes tych wykonawców, którym Producenci bezzasadnie odmówili bądź utrudnili
złożenie oświadczeń w terminie. Postępując w ten sposób Producenci utrudniają
niektórym wykonawcom dostęp do rynku. Zgodnie z art. 15 ust. 1 UZNK utrudnianie
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
polega ono w szczególności na: i) sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców; ii) nakłanianiu osób trzecich do odmowy sprzedaży
innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych
przedsiębiorców; iii) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów; iv) pobieranie innych niż marża handlowa opłat Za przyjęcie towaru do
sprzedaży; v) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. Opisane powyżej postępowanie Producentów spełnia przesłanki o
których mowa zarówno w pkt iii) i v), gdyż stanowi nieuzasadnione zróżnicowane
traktowanie kontrahentów jak i stwarza warunki do tego, aby Zamawiający był
zmuszony do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, któremu złoży
niezbędne oświadczenia, choćby nawet jego oferta nie była najkorzystniejsza. W
przypadku dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy, którego interes
został zagrożony lub naruszony, przysługują roszczenia cywilnoprawne.
Okoliczność, iż Odwołującemu nie udało się w terminie uzyskać niezbędnych
oświadczeń od Producenta NEC, natomiast oświadczenia od Producenta Lenovo
uzyskał (w niepełnym zakresie) tuż po upływie terminu na jego złożenie, może
ś
wiadczyć o tym, iż Producenci świadomie i celowo utrudnili uczciwą konkurencję,
przez co Odwołującemu został utrudniony dostęp do rynku, ponieważ konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentów będzie odrzucenie jego oferty. Jeśli takie działania
byłyby skutkiem zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcą a Producentem,
stanowiłoby to czyn o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6) Ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz.U. 2015.184 z późn. zm.)
(dalej: „UOKiK"). Zgodnie z powołanym przepisem zakazane są porozumienia których
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym. Jednym z przykładów otwartego katalogu tych
porozumień jest porozumienie polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub
eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Porozumieniem
jest przy tym nie tylko pisemna umowa, lecz również uzgodnienia dokonane w
jakiejkolwiek formie pomiędzy dwoma lub więcej przedsiębiorcami lub ich związkami
(art. 4 pkt 5 b) UOKiK).
Dalej Odwołujący wywodził, iż jeżeli porozumienie o którym mowa powyżej
faktycznie byłoby zawarte pomiędzy Producentem a wykonawcą (wykonawcami), jego
skutkiem byłoby naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Za tego rodzaju
zakłócenie konkurencji „uznawać należy takie środki, które wprawdzie nie skutkują
bezpośrednim ograniczeniem swobody działań rynkowych przedsiębiorstw, lecz
prowadzą do sztucznej zmiany warunków konkurencji, w sposób kolidujący z
chronionym przez prawo systemem niezakłóconej konkurencji na rynku" . Sytuacja, w
której część wykonawców nie jest w stanie uzupełnić dokumentów niezbędnych w
Postępowaniu na skutek selektywnego (i bezpodstawnego) udzielenia oświadczeń
przez Producentów, bez wątpienia prowadzi do sztucznej zmiany warunków
konkurencji, gdyż zostaje ona zawężona do wykonawców współpracujących
z Producentem, wykluczając innych, choćby nawet ich oferty były korzystniejsze dla
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 Ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 29 ust 2 Prawa zamówień
publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawodawca kładzie więc duży nacisk na to, aby
postępowania prowadzone w trybie zamówień publicznych były prowadzone w
warunkach uczciwej konkurencji, a więc w taki sposób, który stwarza warunki do
rzeczywistej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami pozwalającej na wybór oferty
tego wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł szereg wymagań
dotyczących sprzętu, których spełnienie musi zostać potwierdzone przez
oświadczenie bądź potwierdzenie producenta lub jego przedstawiciela w Polsce. Na
etapie weryfikacji przez Konsorcjum treści SIWZ, wymóg ten nie wydawał się
zagrażać uczciwej konkurencji, ponieważ wówczas nie sposób było zakładać, że
Producenci podejmować będą działania, które - w ocenie Konsorcjum - są sprzeczne
z prawem i zmierzają do uniemożliwienia pozyskania zamówienia przez Konsorcjum
przy wykorzystaniu pozycji producenta. Niestety, okazało się iż w tym Postępowaniu
takie działania były podejmowane i ich skutkiem była niemożność uzyskania przez
Konsorcjum dokumentów w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Należy
podkreślić, iż oświadczenia tego rodzaju są zazwyczaj były uzyskiwane od
Producentów w innych postępowaniach w błyskawicznym tempie (nawet w przeciągu
kilkudziesięciu minut). Zachowanie Producentów jest więc w tym Postępowaniu
nietypowe i zaskakujące dla Odwołującego. Okazało się więc, że wymóg ten wprost
zagraża uczciwej konkurencji i zadaniem Zamawiającego powinno być przywrócenie
uczciwej konkurencji, chociażby poprzez wydłużenie terminu na złożenie
dokumentów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej termin na
uzupełnienie dokumentów powinien być terminem realnym dla wykonawcy
działającego z należytą starannością:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zdając sobie sprawę z trudności w
uzyskaniu dokumentów oraz tego, że ich nieuzyskanie w odpowiednim terminie nie
stanowiło skutku braku należytej staranności ze strony Konsorcjum, lecz było
całkowicie zależne od podmiotów trzecich, powinien dołożyć wszelkich starań, aby
przywrócić uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Pomimo takiego
ukształtowania SIWZ które - jak się później okazało - w pewnym stopniu utrudnia
uczciwą konkurencję, Zamawiający był więc w stanie ograniczyć jego negatywne
skutki. Postanowienia SIWZ okazały się niekonkurencyjne w szczególności w sytuacji
w której wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu w zakresie Części II
zaoferowali urządzenia tych samych Producentów. Wymóg dostarczenia oświadczeń
Producenta w takich okolicznościach faktycznych w praktyce oznaczał, iż to
Producenci mogli zdecydować który z wykonawców uzyska zamówienie.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego, wyznaczenie przez Zamawiającego
tak krótkiego terminu na złożenie przez Konsorcjum oświadczeń Producentów oraz
odmowa jego wydłużenia, w opisanej sytuacji zwiększyła niekonkurencyjność
postanowień zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a w konsekwencji
niekonkurencyjność Postępowania. Odwołujący podkreśla, że nie jest przedmiotem
niniejszego odwołania kwestionowanie postanowień SIWZ. Niewątpliwie jednak treść
postawionych w SIWZ wymagań składa się na całość stanu faktycznego, który
powinien być wzięty przez Zamawiającego pod uwagę, przy podejmowaniu decyzji co
do wyznaczenia czasu na uzupełnienie żądanych dokumentów. W stanie faktycznym
opisanym niniejszym odwołaniem, Zamawiający powinien był uwzględnić wskazane
powyżej okoliczności, wyznaczając termin na uzupełnienie dokumentów oraz
rozpatrując wniosek Wykonawcy o jego przedłużenie tak, by w realiach
przedmiotowego postępowania oraz sytuacji Wykonawcy, uzupełnienie dokumentów
było faktycznie możliwe. Zarówno wyznaczenie terminu zbyt krótkiego, jak i odmowa
jego przedłużenia, przy pełnej świadomości przyczyn problemu z uzupełnieniem
dokumentów, stanowią w ocenie Odwołującego naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów.
Odwołanie sygn. akt KIO 1115/16
W dniu 24 czerwca 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: "KONCEPT" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 1 i ust. 4 UZNK
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części ofert
złożonych przez Konsorcjum IMMITIS oraz Konsorcjum TRADEX;
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez brak
przedstawienia w piśmie z dnia 22.06.2016 r. informującym o utajnieniu oferty,
jakiegokolwiek uzasadnienia potwierdzającego dopuszczalność zastrzeżenia
przedmiotowych informacji.
W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania informacji,
zastrzeżonych w treści ofert złożonych przez Konsorcjum IMMITIS oraz Konsorcjum
TRADEX.
Uzasadniając zarzuty podniesione w odwołaniu, Odwołujący podawał, że
Konsorcjum IMMITIS zastrzegłoono jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
•
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu (załącznik nr 3 do oferty);
•
testy BABCo oraz raporty głośności dla stacji SD i MSD we wszystkich
konfiguracjach;
•
informacja na temat zdolności kred ytowej/wys o kościśrodków finansowych
posiadanych przez wykonawcę oraz informacja na temat podmiotu
wystawiającego opinię;
•
informacja na temat zdolności kredytowej/wysokości środków finansowych
podmiotu trzeciego oraz Informacja na temat podmiotu udostępniającego oraz
wystawiającego opinię;
•
dane podmiotu trzeciego udostępniającego zdolności finansowe.
Z kolei, z oferty Konsorcjum TRADEX wynika, że zastrzegło ono jako
tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty (strony od 57 do 87):
•
formularz ofertowy;
•
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu;
•
certyfikaty, deklaracje, listy kompatybilności;
•
uzasadnienie zastrzeżenia informacji;
•
informacja banku.
W pismach z dnia 20.05.2016 r. (Konsorcjum TRADEX) oraz z dnia
23.05.2016 r. (Konsorcjum IMMITIS) Zamawiający poinformował tych wykonawców o
odtajnieniu części ofert, zastrzeżonych przez nich jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Na powyższą czynność odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej złożyli ww.
wykonawcy domagając się unieważnienia czynności odtajnienia części ich ofert w
zakresie: załącznika nr 3 tj. specyfikacji technicznej (dot. Konsorcjum IMMITIS) oraz
oferty od strony nr 57 (dot. oferty Konsorcjum TRADEX, z zastrzeżeniem, że
Odwołujący nie przekazał strony nr 2 odwołania, zawierającej m.in. żądania, stąd
zakres zaskarżenia należy domniemywać z pkt IV odwołania Konsorcjum TRADEX).
Pismami z dnia 17.06.2016 r. Zamawiający uwzględnił oba odwołania. W
okolicznościach
zgłoszonego
przez
Przystępujących
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego sprzeciwu od uwzględnienia odwołania
obaj odwołujący wycofali złożone odwołania.
W związku z wycofaniem odwołań przez ww. wykonawców, świadczącym o
wycofaniu się ich z zarzutów dotyczących bezzasadnego odtajnienia ich ofert,
pismem z dnia 20.06.2016 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie mu zastrzeżonych części ofert. Pismem z dnia 22.06.2016 r.
Zamawiający odmówił ich udostępnienia i poinformował, że w dniu 17.06.2016 r.
„dokonał czynności utajnienia części ofert" złożonych przez Konsorcjum TRADEX
oraz Konsorcjum 1MMITIS.
W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie przez Konsorcjum IMMITIS treści
specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu (załącznik nr 3) oraz stron od 57 do 87
przez Konsorcjum TRADEX dokonane został z naruszeniem art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 1 UZNK.
Stosownie do treści art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych warunkiem
zastrzeżenia oferty, jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie
(udowodnienie) przez wykonawcę, nie później niż w treści składanej oferty, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 1 i ust. 4 UZNK.
Odwołujący stwierdza, że Konsorcja IMMITIS oraz TRADEX nie udowodniły w
treści oferty, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z uzasadnienia utajnienia oferty Konsorcjum IMMITIS, wykonawca
ten w żaden sposób nie wykazał okoliczności na które powoływał się w swoim piśmie
o utajnieniu oferty, w tym poza ogólnymi stwierdzeniami nie przedstawił żadnych
dowodów, które potwierdzałyby, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą, jak też nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałoby, że w
stosunku do nich wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w
poufności.
W odniesieniu do ogólnikowych wyjaśnień dotyczących wartości gospodarczych
zastrzeżonych informacji Odwołujący wskazuje, że będące przedmiotem oferty
Konsorcjum IMMITIS stacje robocze i monitory stanowią standardowy sprzęt,
wyposażony w standardowe rozwiązania. Odwołujący stwierdza, że argumentacja
Konsorcjum IMMITIS, zawarta w uzasadnieniu utajnienia, jak i w treści odwołania z
dnia 2 czerwca
r., ukierunkowana jest na stworzenie mylnego wyobrażenia,
jakoby przedmiotem oferty, a tym samym zamówienia była dostawa
specjalistycznego sprzętu, skomplikowanej konfiguracji, oryginalnego rozwiązania o
unikalnej wartości (określenia wprost używane przez Konsorcjum IMMITIS), gdzie
sam dobór produktów wymaga posiadania szczególnego know-how w obszarze
objętym zamówieniem.
Odwołujący przypominał, że stosownie do treści SIWZ (pkt 3.2) przedmiotem
zamówienia jest sprzęt mający pochodzić z produkcji seryjnej i z oficjalnego kanału
dystrybucji. Wykluczone było zatem oferowanie sprzętu stanowiącego prototypy.
Twierdzenia o szczególnym przedmiocie oferty są zatem bezpodstawne.
Konsorcjum IMMITIS w swoim uzasadnieniu utajnienia nawet nie próbowało wykazać
na czym opiera twierdzenia o unikalnej wartości zaoferowanego rozwiązania. Nie
wskazywało m.in. tych aspektów technicznych przedmiotu zamówienia, które
uzasadniałyby przyjęcie, że złożenie oferty wymagało posiadania szczególnej wiedzy
technicznej, mającej istotną wartość gospodarczą.
Odwołujący zauważał, że Konsorcjum IMMITIS ujawniło nazwy oferowanych
produktów, a specyfikacje techniczne tych produktów, w zasadniczym zakresie są
publicznie dostępne. Twierdzenie Konsorcjum IMMITIS, że specyfikacje techniczne
produktów nie są dostępne, a oferowane produkty stanowią nowatorskie rozwiązania,
stałoby z kolei w sprzeczności z przywołanym powyżej pkt 3.2 SIWZ i przeczyłoby
tezie, że wykonawca spełnił wymóg określony w tym punkcie.
Odwołujący zwracał uwagę, iż wymagania techniczne dotyczące zamawianego
sprzętu zostały szczegółowo opisane przez Zamawiającego. To Zamawiający zatem,
a nie wykonawca, jak stara się sugerować Konsorcjum IMMITIS, określił
szczegółową konfigurację sprzętu. Wypełnienie załącznika nr 3 nie wymagało zatem
ż
adnej wiedzy specjalistycznej. W praktyce oznaczało jedynie potrzebę przepisania
wymagań Zamawiającego z dodaniem nazw podstawowych, typowych podzespołów
- np. procesora, pamięci dysku i płyty głównej.
Według Odwołującego, z
treści odwołania Konsorcjum IMMITIS oraz uzasadnienia
utajnienia oferty wynikałoby, że wykonawca ten zamierza zastosować jakieś
szczególnie skomplikowane rozwiązania techniczne, aby spełnić wymagania
Zamawiającego. Tymczasem, ponownie należy wskazać, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu pochodzącego z seryjnej produkcji, powszechnie
dostępnego, a nie prototypów.
Sugestie Konsorcjum IMMITIS, że oferuje on nowatorskie rozwiązanie dedykowane
specjalnie dla Zamawiającego może sugerować, że wykonawca ten nie ma dostępu
do produktów spełniających wymagania określone w SIWZ, lub też próbuje w sposób
sztuczny obejść te wymagania. Okoliczność ta tym bardziej rodzi konieczność
odtajnienia oferty. Doświadczenie wskazuje bowiem, że wykonawcy obawiają się
udostępnienia ofert konkurencji i zdają sobie sprawę z tego, że ma ona bardzo dobrą
orientację co do specyfiki przedmiotu zamówienia, stąd mając dostęp do oferty
mogłaby w prosty sposób wykazać jej niezgodność z treścią SIWZ.
W odniesieniu do wymagań z pkt 3.2 SIWZ dodawał, że w celu potwierdzenia
spełnienia określonych w SIWZ wymagań technicznych Zamawiający żądał
załączenia do oferty szeregu dokumentów przedmiotowych w tym testów BABCo i
wyników badania głośności, których sporządzenie nie jest możliwe w przededniu
składania ofert. Potwierdza to, że przedmiotem zamówienia jest standardowy sprzęt.
Odwołujący wskazywał ponadto, że analogiczny, jak będący przedmiotem
niniejszego postępowania sprzęt był przedmiotem przetargów organizowanych przez
tożsamą jednostkę Ministerstwa Obrony Narodowej tj. Inspektorat Uzbrojenia w
poprzednich latach. To również przeczy sugerowanej tezie, że przedmiotem
zamówienia jest dostawa nowatorskich rozwiązań.
Odwołujący podkreśla ponadto, że Konsorcjum IMMITIS zaskarżyło w treści swojego
odwołania wyłącznie odtajnienie załącznika nr 3, stąd szczególnie niezrozumiałym
jest dlaczego Zamawiający odmówił udostępnienia pozostałych dokumentów tj.
innych niż załącznik nr 3. Żądanie udostępnienia również tych dokumentów jest w
pełni uzasadnione.
Przedstawiona powyżej argumentacja (lit. a) zachowuje w ocenie
Odwołującego swoją aktualność w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajnienia oferty Konsorcjum TRADEX i Odwołujący przywołuje ją w tej części
odwołania. Analogicznie jak Konsorcjum IMMITIS, co wynika z odwołania
Konsorcjum TRADEX z dnia 30.05.2016 r., wykonawca ten uzasadniał konieczność
utajnienia części oferty, w tym dokumentów przedmiotowych oraz formularza oferty
zawierającego nazwy oferowanych produktów, okolicznościami takimi jak:
zaoferowanie specjalistycznego sprzętu, skomplikowanej konfiguracji, oryginalnego
rozwiązania o unikalnej wartości, gdzie sam dobór produktów wymaga posiadania
szczególnego know-how w obszarze objętym zamówieniem.
Odwołujący
zaprzecza
powyższym
twierdzeniom
Konsorcjum
TRADEX,
Przedmiotem zamówienia są standardowe serwery, nie ma w tym przypadku mowy o
zakupie, czy też zaoferowaniu nowatorskich rozwiązań.
Ponadto, analogicznie jak w przypadku zadania nr II w zadaniu nr i dla wypełnienia
załącznika nr 3 (specyfikacja techniczna) wystarczające było przepisanie wymagań
Zamawiającego ze wskazaniem podstawowej informacji tj. nazwy oferowanego
serwera.
Konsorcjum TRADEX w żaden sposób nie wykazało zdaniem Odwołującego, co
wynika z treści odwołania tego wykonawcy z dnia 30.05.2016 r., okoliczności
warunkujących utajnienie oferty. Poza ogólnymi stwierdzeniami nie przedstawiło ono
ż
adnych dowodów, które potwierdzałyby, że zastrzeżone informacje posiadają
wartość gospodarczą, jak też nie przedstawiło żadnych dowodów, z których
wynikałoby, że w stosunku do nich wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich w poufności.
Odwołujący podkreślał oczywistą niedopuszczalność utajnienia pisma Konsorcjum
TRADEX zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia części oferty. Wykonawca ten
złożył w całości jawne odwołanie na czynność odtajnienia jego oferty w którym
uzasadniał dlaczego zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, że informacje zawarte
w uzasadnieniu zostały skutecznie zastrzeżone.
Odwołanie sygn. akt 1146/16
W dniu 27 czerwca 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Techsource spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Legionowie,
KENBIT KOENIG I WSPÓLNICY spółka jawna w Warszawie, Computex spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie oraz Decsoft
spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie udostępnienia
części oferty złożonej przez Konsorcjum Tradex, w zakresie tej części oferty,
która została przez Konsorcjum Tradex utajniona, a następnie odtajniona przez
Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2016 r., jak też wyjaśnień dostarczonych w
wyniku wezwania opartego o art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych
potwierdzających,
ż
e
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
zamawiającego;
a alternatywnie:
naruszenie art. 8 ust 3 w związku z 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec
uznania, że dokumenty zastrzeżone przez Konsorcjum Tradex objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
naruszenie art. 8 ust 3 poprzez zaniechanie udostępnienia treści oferty
Konsorcjum Tradex pomimo, że Konsorcjum Tradex nie wykazało, że zastrzeżona
część oferty faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
odtajnienia oferty Konsorcjum Tradex w części zastrzeżonej. Ponadto w
konsekwencji wnosił o odtajnienie przesłanych przez Konsorcjum Tradex wyjaśnień
oferty w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2016 r. Wyjaśnienia te miały na
celu ustalenie, że oferowany sprzęt spełnia wymagania określone w SIWZ.
Tak sformułowane zarzuty Odwołujący uzasadniał następująco: dniu 23 maja
2016 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Tradex o odtajnieniu oferty w części
zastrzeżonej, w tym m.in. specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu (należy
zaznaczyć, że Odwołujący nie otrzymał tej informacji). W związku z tym Konsorcjum
Tradex wniosło w dniu 3 czerwca 2016 r. odwołanie na czynność odtajnienia treści
oferty. W dniu 17 czerwca 2016 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 20 czerwca 2016 r. w
sprawie KIO 932/16 Odwołujący (który przystąpił do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem Konsorcjum Tradex) wniósł sprzeciw. Konsorcjum Tradex
(odwołujący w sprawie KIO 932/16) cofnął odwołanie. W związku z tym Odwołujący
niezwłocznie wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie zapoznania się z treścią
oferty Konsorcjum Tradex. Zamawiający odmówił pismem z dnia 22 czerwca 2016 r.
wskazując, że uwzględnił odwołanie.
Dokonując oceny prawnej wskazanego stanu faktycznego uznać należy, że
Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu oferty Konsorcjum Tradex w dniu 23 maja
2016 r. Wstrzymał się z udostępnieniem ofert pozostałym wykonawcom, ze względu
na możliwe odwołania. Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Tradex zostało
jednak cofnięte, co oznacza, że Konsorcjum Tradex uznało prawidłowość odtajnienia
własnej oferty, zrezygnowało z prowadzenia sporu z Zamawiającym oraz
kwestionowania zgodności z prawem dokonanej czynności. Uwzględnienie
odwołania pozostaje w tym zakresie bez znaczenia - nie można bowiem uwzględnić
żą
dań, które zostały cofnięte.
Tym samym uznać należy, że decyzja o odtajnieniu wobec cofnięcia odwołania
dotyczącego tej czynności pozostaje w mocy, a w związku z tym oferta Konsorcjum
Tradex jest jawna w całości.
Zamawiający nie mógł dokonać powtórnie czynności utajnienia w dniu 17 czerwca
2016 r. - oznaczałoby to bowiem, że w jego ocenie oferty były jawne pomiędzy 23
maja 2016 r (czyli decyzją o odtajnieniu) a 20 czerwca 2016 r. (cofnięcie odwołania).
Zamawiający nie może podejmować decyzji o utajnieniu części oferty - decyzja taka
leży po stronie wykonawcy nie zaś Zamawiającego. Wycofując odwołanie
Konsorcjum Tradex uznało decyzję o odtajnieniu za właściwą i zgodną z prawem. W
niniejszym odwołaniu Odwołujący domaga się zatem wykonania decyzji z dnia 23
maja 2016 r.
Na błędne działanie Zamawiającego wskazuje również rozważenie sytuacji
proceduralnej w niniejszej sprawie. Nie można uznać, że uwzględnienie odwołania
stanowi podstawę do zachowania w tajemnicy uprzednio odtajnionych dokumentów.
Jeżeli odwołanie zostało cofnięte, to z logiki wynika, że również czynności podjęte w
wyniku jego wniesienia tj. uwzględnienie przez Zamawiającego tracą skuteczność.
Gdyby przyjąć inaczej tzn. że możliwe jest uwzględnienie odwołania, a następnie
jego cofnięcie - oraz utrzymanie w mocy czynności będącej bezpośrednią
odpowiedzią na czynność cofniętą, to przeczyło podstawowym zasadom wnoszenia
ś
rodków ochrony prawnej.
Odwołujący wywodził, że jedną z największych zalet polskiego systemu
ś
rodków ochrony prawnej jest ich kumulacja, co wypełnia postanowienia Dyrektywy
89/665 o zapewnieniu możliwie szybkiego rozstrzygnięcia w sporach z zamówień
publicznych (art. 1 i 3 Dyrektywy 89/665). Poprzez działanie zamawiającego zasada
kumulacji została naruszona. Gdyby bowiem odwołanie nie zostało cofnięte, to w
przypadku uwzględnienia go przez zamawiającego przystępującym do postępowania
odwoławczego służy prawo wniesienia sprzeciwu (art. 186 ust 4 Prawa zamówień
publicznych ). Odwołujący w niniejszej sprawie będąc przystępującym do
postępowania oznaczonego sygnaturą KIO 932/16, wniósł sprzeciw. Zamawiający
więc wiedział, że decyzja o uwzględnieniu odwołania jest kwestionowana. Krajowa
Izba Odwoławcza wobec cofnięcia odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze,
słusznie uznając, że cofnięcie odwołania oznacza brak zakwestionowania przez
Konsorcjum Tradex czynności z dnia 23 maja 2016 r. o odtajnieniu jego oferty. Tym
samym również Zamawiający powinien zastosować się do swojej pierwotnej decyzji.
Należy nadmienić, że dodatkową okolicznością wskazującą na utrzymanie w mocy
tejże decyzji jest to, że ewentualne ponownie wniesienie odwołania przez
Konsorcjum Tradex na decyzję o odtajnieniu musiałoby zakończyć się odrzuceniem
tego odwołania ze względu na postanowienia art. 189 ust 2 pkt 4) Prawa zamówień
publicznych, czyli powołanie się na te same okoliczności oraz art. 189 ust 2 pkt 3) tj.
znacząco po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący podnosił także argumentację
odnoszącą się do kwestii uznania lub nieuznania za prawidłowe utajnienia treści
oferty Konsorcjum Tradex, a w konsekwencji również dokumentów uzupełnianych w
drodze procedury wszczynanej na podstawie art. 26 ust 3 Prawa zamówień
publicznych potwierdzających, że oferowany sprzęt jest zgodny z wymaganiami
SIWZ.
Należy także dodać, że dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowany
sprzęt wymagań określonych w SIWZ są dostępne publicznie, w szczególności
wymagane przez Zamawiającego: testy wydajności, certyfikaty, deklaracje
zgodności, listy kompatybilności.
Zgodnie z wymaganiem punktu 10.1.ppkt 2) lit a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał złożenia w ofercie
Specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu.
Zamawiający narzucił wymóg odnośnie formy tej specyfikacji
ustalając, że specyfikacja taka ma mieć formę tabeli zgodnej z Załącznikiem nr 3 do
SIWZ, a jej treść zawierać powinna opis wymaganych przez Zamawiającego
parametrów technicznych określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia {załącznik
nr I do SIWZ).
Konsorcjum Tradex złożyło wymaganą specyfikację techniczną oferowanego sprzętu,
natomiast zastrzegło tę część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. - o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem Odwołującego przesłanki do uznania Specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu przez Konsorcjum Tradex nie są spełnione z kliku powodów.
Po pierwsze zanegować należy w ocenie Odwołującego możliwość utajnienia
Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu w tym konkretnym stanie faktycznym.
Jak wskazano powyżej Zamawiający wymagał w tym dokumencie odniesienia się do
podanych przez siebie parametrów sprzętu opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do siwz. Tym samym wykonawca -
dostawca sprzętu miał jedynie odnieść się do tego czy dany parametr jest spełniony,
a jeżeli tak to na jakim poziomie. Nie wymagany był opis technologii umożliwiający
osiągnięcie danego parametru np. opis budowy procesora wskazujący na
zastosowane rozwiązania w procesorze umożliwiające osiągniecie wymaganej
wydajności, czy też opis techniczny pamięci RAM, który umożliwia osiągnięcie
wymaganego parametru określonego np. dla serwera SRlA(b) jako
192 GB DDR4,
możliwość instalacji do 768 GB na płycie głównej powinno znajdować się min. 24 sloty
przeznaczone dla pamięci.
Tym samym Zamawiający wymagał jedynie podania nazw producentów oraz modeli
oferowanego sprzętu, jak również potwierdzenia, że spełnione są wymagane
parametry. Nie wymagał natomiast schematów rysunkowych lub też rozpisania
szczegółów technologii umożliwiającej osiągnięcie wymaganego parametru.
Odwołujący podkreślał, że przedmiotem zamówienia w Części I jest dostawa
serwerów, półki dyskowej oraz streamera - czyli sprzętu informatycznego o
określonych przez Zamawiającego parametrach wydajnościowych, funkcjonalnych i
innych. Dla tego typu sprzętu zwyczajowo producenci oferują określony model
urządzenia wskazując na kilka możliwych dopuszczalnych konfiguracji. Informacje o
konfiguracjach są powszechnie dostępną informacją handlową - inaczej
powstawałaby trudność w sprzedaży sprzętu bez określenia jego parametrów
wydajnościowych, fizycznych, funkcjonalnych. Każdy klient może więc zdecydować
się na określony model urządzenia oraz jego konfigurację w zależności od potrzeb.
Według Odwołującego, nabywanie tego typu sprzętu w trybie zamówień publicznych
różni się od nabycia komputera w sklepie jedynie zastosowaną procedurą -
zamawiający najpierw określa swoje potrzeby poprzez wskazanie wymagań co do
parametrów sprzętu, zawiera je w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dobór konfiguracji opiera się na znanych wszystkim zainteresowanym (lub możliwym
do pozyskania) konfiguracjom oferowanym przez danego producenta.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie stosuje szczególnych
wyjątkowych metod zamówieniowych, a wręcz przeciwnie - sposób przygotowania
postępowania nie różni się od wielu innych postępowań na dostawy sprzętu
informatycznego. Zamawiający nie wymagał też opracowania innowacyjnych
technologii tub innowacyjnych produktów na co wskazuje punkt 3.2. SIWZ, w którym
zawarty jest wymóg:
Oferowany sprzęt musi być nieużywany
fabrycznie nowy,
pochodzić z seryjnej produkcji
z uwzględnieniem opcji konfiguracyjnych przewidzianych przez Producenta oferowanego
modelu
sprzętu, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji producenta na rynek
polski.
Zamawiający nie dopuszcza sprzętu będącego prototypem
Tym samym już z treści SIWZ wynika, że oferowany sprzęt ma być produkowany
seryjnie, powinien być jedną z konfiguracji oferowanych przez producenta sprzętu.
Ma być rozwiązaniem typowym, stosowanym i sprawdzonym, gdyż nie było
dopuszczalne złożenie ofert na sprzęt będący prototypem. Należy tu podkreślić, że
opisane wymagania w zakresie serwerów, półek dyskowych oraz streamerów spełnia
większość producentów tego typu sprzętu takich jak: Fujitsu Technology Solutions,
Lenovo Group Limited, Dell, Huawei Technologies Co. Ltd, Hewlett Packard
Enterprise i inne. Dodatkowo udostępniają oni na swoich stronach internetowych
pełną dokumentację urządzeń wraz ze szczegółowymi parametrami technicznymi
sprzętu, co pozwala na weryfikację zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Taki kształt wymagań Zamawiającego wskazuje zdaniem Odwołującego na to,
ż
e oferty w części Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu nie mogą zawierać
informacji które mogłyby być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ofercie w części dotyczącej wykazania, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też w treści odwołania złożonego przez Konsorcjum
Tradex w dniu 1 czerwca 2016 r. Konsorcjum Tradex wskazuje, że zachodzą
przesłanki do uznania Specyfikacji oferowanego sprzętu jako tajemnicy, gdyż walor
ten ma „konfiguracja sprzętu", a ta wymaga wiedzy technicznej oraz posiada w
związku z tym wartość gospodarczą. O ile stwierdzenia te być może pasują do jakiś
stanów faktycznych, to nie mogą być uznane za słuszne w niniejszej sprawie. W
omawianym przypadku to Zamawiający dobrał parametry sprzętu i zamieścił je jako
własne wymagania, dodatkowo wymagał, aby sprzęt był typowy i był dostarczony w
jednej z konfiguracji producenta. Wiedza techniczna wspomniana przez wykonawcę
polega więc na sprawdzeniu jakie konfiguracje oferuje dany producent w produkcji
seryjnej oraz wybrania takiej, która odpowiada wymaganiom SIWZ.
W efekcie przedstawiana jest jedna z możliwych konfiguracji danego
producenta, co nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Każdy może sprawdzić
jakie konfiguracje typowego, seryjnie produkowanego sprzętu są w ofercie oraz
wybrać taką, która spełnia wymagania zamawiającego, innymi słowy z samego faktu
doboru poszczególnych typowych komponentów danego producenta sprzętu nie
powstaje dodatkowa wartość gospodarcza. Dobór ten wstępnie przeprowadza
producent, bo to on oferuje sprzęt w kliku konfiguracjach.
Przywołane w treści odwołania Konsorcjum Tradex orzecznictwo odnosi się do
innych stanów faktycznych, gdzie wkład wykonawcy w uzyskanie celu, jaki postawił
zamawiający był znacząco większy. W omawianym przypadku należy powołać
orzecznictwo w sprawach, które pasują w większym stopniu do stanu faktycznego
wynikającego z takiego a nie innego ukształtowania warunków postępowania przez
zamawiającego.
Takie a nie inne skonfigurowanie urządzeń, zgodnie z wytycznymi producenta
sprzętu nie ma również o tyle unikalnej wartości gospodarczej, że każdy może
zdecydować się na nabycie danej konfiguracji wielokrotnie. Dobór konfiguracji
podyktowany jest bowiem, nie tym, że jest ona kopiowana w wyniku uzyskania
dostępu do cudzej oferty, a wymaganiami danego nabywcy. Konsorcjum Tradex nie
wykazało w jaki sposób dobór konfiguracji danego producenta sprzętu z jego oferty
seryjnej mógłby być wykorzystany przez konkurencję w innych postępowaniach
stanowiąc unikalną informację.
Z powyższego wynika, że konsorcjum Tradex uchybiło również obowiązkowi
wykazania, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie
z postanowieniami art. 8 ust 3 Prawa zamówień publicznych dla uznania, że można
odstąpić od zasady jawności w odniesieniu do oferty danego wykonawcy niezbędne
jest wykazanie, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykazanie zastrzeżenia również nie zostało udostępnione Odwołującemu. Natomiast
w tym przypadku na podstawie powyżej podanej argumentacji Odwołujący
uprawdopodobnił, że w wykazaniu poprawności zastrzeżenia nie wskazano na
argumentację potwierdzającą prawidłowość zastrzeżenia. Konsorcjum Tradex
prawdopodobnie według Odwołującego powołało się jedynie ogólnie na unikalność
rozwiązań, nie wykazując na czym unikalność ta polega w kontekście konieczności
zaoferowana sprzętu seryjnego. Nie wykazało też z pewnością, jaki walor ma
dobrana konfiguracja inny niż pozostałych podmiotów profesjonalnie zajmujących się
dostawą sprzętu informatycznego i w jaki sposób powstała dodatkowa wartość
gospodarcza do wykorzystania w przyszłości. Wreszcie sądząc po treści odwołania z
dnia 1 czerwca 2016 r. jedynie ogólnie wskazało, że chroni tajemnicę w swoim
przedsiębiorstwie, ale nie wskazało w ocenie Odwołującego, w jaki sposób można
ochronić informacje o typowej konfiguracji oferowanej w postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Jak ustaliła Izba na posiedzeniu w dniu 11 lipca 2016 r., do postępowania
odwoławczego skutecznie przystąpili:
−
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) "KONCEPT"
Sp. z o.o., (2) Egida IT Solutions Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodniaków
19, 03-992 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1091/16 po stronie Zamawiającego, KIO 1146/16 po stronie
Odwołującego (dalej: Przystępujący albo Konsorcjum Koncept),
−
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., (2) OPTIMUS Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1091/16 po stronie Zamawiającego
oraz KIO 1115/16 po stronie Odwołującego,
−
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Techsource
Sp. z o.o., (2) Techsource Sp. z o.o. Spółka komandytowa, (3) Computex Sp. z
o.o., (4) Intaris Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 13, 05-120
Legionowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1091/16 po stronie Zamawiającego oraz KIO 1115/16 po stronie
Odwołującego,
−
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Techsource
Sp. z o.o., (2) KENBIT KOENIG I WSPÓLNICY Sp. j., (3) Computex Sp. z o.o.,
Sp.k., (4) Decsoft S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 13, 05-120
Legionowo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1115/16 po stronie Odwołującego,
−
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) IMMITIS
Spółka z o.o., (2) Maxto sp. z o.o. S.K.A., (3) Towarzystwo Handlowe
"ALPLAST" Sp. z o.o. Sp.k., adres dla pełnomocnika: ul. Dworcowa 83, 85-009
Bydgoszcz zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1115/16 po stronie Zamawiającego,
−
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) TRADEX
SYSTEMS Sp. z o.o., (2) Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Opaczewska 42/lok. 110, 02-372 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1115/16 oraz
KIO 1146/16 po stronie Zamawiającego (dalej: Przystępujący albo Konsorcjum
Tradex),
−
wykonawca Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1146/16 po stronie Odwołującego.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione we wszystkich trzech
odwołaniach w całości. W postępowaniu sygn. akt KIO 1091/16 Konsorcjum Koncept
zgłosiło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości.
W postępowaniu sygn. akt KIO 1115/16 sprzeciw od uwzględnienia odwołania
zgłosiło konsorcjum Tradex, w postępowaniu sygn. akt KIO 1146/16 sprzeciw
zgłosiło również Konsorcjum Tradex.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Wszystkim trzem Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają oni interes w
uzyskaniu danego zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego
naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
W odwołaniu sygn. akt KIO 1191/16 Odwołujący zarzucał, że Zamawiający
nieprawidłowo nie przedłużył mu, mimo takiej prośby, terminu do uzupełnienia
dokumentów. Argumentował, że jeszcze przed złożeniem oferty podjął działania do
ich uzyskania, jednak dokumenty nie zostały mu przez osobę trzecią (producenta)
wydane; jego zdaniem SIWZ uzależnia skuteczne złożenie oferty od czynności osób
trzecich. Inni wykonawcy złożyli wymagane dokumenty, a zaoferowali sprzęt tych
samych producentów. Celem odwołania, jak wynikało wprost z żądań
sformułowanych w odwołaniu, było przywrócenie terminu na złożenie dokumentów,
które powinny być złożone wraz z ofertą.
W ocenie składu orzekającego odwołania nie można uwzględnić, ponieważ
prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wykonawcy powinni załączyć wymagane dokumenty do oferty – możliwość
późniejszego uzupełnienia dokumentów umożliwia wykonawcom naprawienie ich
sytuacji w postępowaniu - uzupełnienie dokumentów błędnych, niepełnych bądź
przeoczonych. Jednak jeżeli wykonawca nie dysponując na dzień składania ofert
wymaganymi dokumentami, składa ofertę bez nich, licząc na to, że później je
uzupełni, czyni to na własne ryzyko. Jeżeli mimo wezwania Zamawiającego
wykonawca nie uzupełni dokumentów – zastosowanie znajduje art. 46 ust. 4a Prawa
zamówień publicznych. Późniejsze uzyskanie dokumentów od osoby trzeciej może
być ewentualnie rozważane jako okoliczność egzoneracyjna w kontekście
przywołanego przepisu (wykonawca może wykazywać, że przyczyna braku złożenia
dokumentów w terminie nie leżała po jego stronie). Odwołujący nie zaskarżył
postanowień SIWZ, uzależniających – jak twierdził w odwołaniu – skuteczność
złożenia oferty od czynności podejmowanych przez osobę trzecią, ponieważ do tej
pory nie miał złych doświadczeń w tym zakresie; wskazywał na rozprawie, że taki
dokument może uzyskać w ciągu godziny. Jednak w ocenie składu orzekającego
wykonawca powinien przewidzieć trudności w uzyskaniu dokumentu od osoby
trzeciej już na etapie SIWZ. Ustalenie, czy Zamawiający sformułował postanowienia
SIWZ w sposób prowadzący do nierównego traktowania wykonawców powinno
nastąpić już w terminie, który biegł od dnia opublikowania SIWZ (ogłoszenia o
zamówieniu).
W ocenie składu orzekającego, przywrócenie Odwołującemu terminu do
uzupełnienia dokumentów, czy jego przedłużenie, prowadziłoby de facto do
przywrócenia terminu na skarżenie postanowień SIWZ. Pozostali wykonawcy złożyli
wymagane dokumenty w terminie, dlatego przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów Odwołującemu byłoby naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców. Zamawiający może przedłużyć wyznaczony przez siebie termin do
złożenia dokumentów tylko w wyjątkowych sytuacjach, jeżeli wykonawca wykaże, że
wystąpiła obiektywna przyczyna, która uniemożliwiła złożenie dokumentów w
terminie. W ocenie Izby Odwołujący tego nie wykazał – nie wyjaśnił, dlaczego nie
mógł przez długi czas uzyskać wymaganych dokumentów, skoro inne tego rodzaju
otrzymuje w ciągu godziny. Przyczyną przedłużenia wyznaczonego terminu nie może
być również okoliczność wynikająca już z treści SIWZ, skoro nie została
zakwestionowana w drodze środków ochrony prawnej.
Nie można uwzględnić również zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji przez producentów oferowanego przez Odwołującego sprzętu.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, że ,,udzielenie przez Producentów oświadczeń
jedynie wybranym przez siebie wykonawcom, (bądź udzielenie ich po terminie) może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. 153.1503 z późn. zm.) Tego
rodzaju działania są sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami i naruszają interes
tych wykonawców, którym Producenci bezzasadnie odmówili bądź utrudnili złożenie
oświadczeń w terminie. Postępując w ten sposób Producenci utrudniają niektórym
wykonawcom dostęp do rynku.”. W ocenie składu orzekającego, czyn nieuczciwej
konkurencji, podlegający badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą może popełnić
tylko wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu (wówczas stwierdzenie
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Izba nie ma podstawy, aby pod
kątem zachowania uczciwej konkurencji badać czynności podejmowane prez
podmioty, które nie złożyły ofert w postępowaniu.
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie, nie dopatrzywszy się zarzucanych
naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
Ponieważ Zamawiający uwzględnił odwołanie, a Przystępujący po stronie
Zamawiającego Konsorcjum Koncept wniósł sprzeciw – Izba, stosownie do wyniku
sprawy, zgłaszającemu sprzeciw zasądziła zgodnie z jego wnioskiem koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztami postępowania obciążając Odwołującego.
W odwołaniach sygn. akt KIO 1115/16 i KIO 1147/16 Odwołujący wnosili
o odtajnienie informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Tradex jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
(W odwołaniu sygn. akt KIO 1115/16 podnoszono również zarzuty dotyczące
odtajnienia oferty Konsorcjum IMMITIS, ale nie wniosło ono sprzeciwu od
uwzględnienia w całości zarzutów tego odwołania przez Zamawiającego, tak jak nie
wniosło sprzeciwu od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania w postępowaniu
sygn. akt sygn. akt: KIO 1147/16, zawierających analogiczne zarzuty odnośnie
odtajnienia oferty Konsorcjum IMMITIS).
W pierwszej kolejności Izba z urzędu badała, czy odwołania zostały
prawidłowo wniesione w przepisanym terminie (na posiedzeniu Przystępujący
zgłaszał w tym zakresie wątpliwości, Zamawiający ich nie poparł). Termin do
wniesienia odwołania na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa biegnie z
pewnością od ogłoszenia o wyborze oferty najkorzystniejszej, co w niniejszym
postępowaniu jeszcze nie nastąpiło. Termin na wniesienie środków ochrony prawnej
związanych z zastrzeżeniem w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa może zacząć biec
wcześniej wówczas, jeżeli Zamawiający jeszcze przed ogłoszeniem o wyborze oferty
podejmie stanowczą czynność, z której będzie wynikało, że uznaje za zasadne (bądź
niezasadne) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania odwoławczego
sygn. akt 932/16 i ustaliła, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w dniu 20
maja 2016 r. poinformował Konsorcjum Tradex o odtajnieniu jego oferty (pismo to
zostało skierowane tylko do Konsorcjum Tradex, nie do innych wykonawców). Na tą
czynność Zamawiającego Konsorcjum Tradex złożyło odwołanie, które Zamawiający
uwzględnił, a następnie Odwołujący je wycofał. W takiej sytuacji powstała
wątpliwość, która czynność pozostała w mocy – utajnienie oferty przez Konsorcjum
Tradex, czy ujawnienie dokumentów przez Zamawiającego w dniu 20 maja 2016 r., a
może utajnienie dokumentów przez Zamawiającego przy uwzględnieniu odwołania.
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają skutków wycofania odwołania,
ale można wnosić, analogicznie do innych gałęzi prawa, że wycofane odwołanie nie
wywołuje żadnych skutków, i wykonawca, który je wniósł, akceptuje pierwotną
czynność Zamawiającego (odtajnienie oferty). Jednocześnie. Zamawiający
uwzględniając odwołanie, oświadczył, że utajnia ofertę.
Zamawiający w dniu 22 czerwca br. skierował do wykonawców pismo, w którym
poinformował, że w dniu 17 czerwca 2016 r. równocześnie z uwzględnieniem
odwołania ,,dokonał czynności utajnienia części oferty”. Do rzeczywistego
udostępnienia innym wykonawcom dokumentów jeszcze nie doszło, zachowanie
tajemnicy trwało przez cały czas od chwili złożenia oferty. Izba uznała, że czynność z
dnia 22 czerwca 2016 jest nową czynnością, na którą przysługuje odwołanie. W
przywołanym piśmie zresztą Zamawiający nie podał, które konkretnie dokumenty
załączone do oferty Konsorcjum Tradex uznaje za tajne. Ponieważ uczestnicy
postępowania nie mogą trwać w niepewności, które dokumenty są tajne, a które nie,
w ocenie Izby przesądza to o konieczności merytorycznego rozpatrzenia zarzutów
odwołania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania są uzasadnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Zasadniczo nie było sporne, że Zamawiający nie wymagał opracowania
innowacyjnych technologii tub innowacyjnych produktów. Zgodnie z pkt 3.2. SIWZ,
oferowany sprzęt musi być nieużywany
fabrycznie nowy,
pochodzić z seryjnej produkcji
z uwzględnieniem opcji konfiguracyjnych przewidzianych przez Producenta oferowanego
modelu
sprzętu, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji producenta na rynek
polski.
Zamawiający nie dopuszcza sprzętu będącego prototypem
Odwołujący podnosili, że już z treści SIWZ wynika, że oferowany sprzęt ma
być produkowany seryjnie, powinien być jedną z konfiguracji oferowanych przez
producenta sprzętu. Ma być rozwiązaniem typowym, stosowanym i sprawdzonym,
gdyż nie było dopuszczalne złożenie ofert na sprzęt będący prototypem.
Izba w całości podzieliła argumentację obu Odwołujących i stwierdziła, że
dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Tradex, utajnione przez wykonawcę
jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa, tj. formularz ofertowy w zakresie
informacji dotyczących producenta, modelu oraz typu urządzenia, specyfikacja
technicznej oferowanego sprzętu, certyfikaty, deklaracje, listy kompatybilności oraz
uzasadnienia zastrzeżenia informacji - nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa i powinny zostać ujawnione pozostałym wykonawcom.
Przedmiotem zamówienia jest sprzęt o określonych parametrach, dlatego dobór tego
sprzętu nie może podlegać utajnieniu, a zastrzeżenie tajemnicy nie może podlegać
ochronie. Skoro parametry zostały z góry narzucone przez Zamawiającego, to Izba
nie znajduje powodów, aby identyfikację zaoferowanego sprzętu utajnić, w
konsekwencji ujawnieniu podlegają również dokumenty potwierdzające, że
ofertowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego.
W takich okolicznościach trudno dopatrzeć się jakiegokolwiek innego powodu
utajnienia powyższych informacji, jak wyłącznie dążenie do uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji, czy zaoferowanie urządzenia odpowiadają wymogom
Zamawiającego, określonym w SIWZ. W konsekwencji Izba uznała za zasadne
odtajnienie wymienionych wyżej dokumentów, zastrzeżonych przez Konsorcjum
Tradex jako tajemnica przedsiębiorstwa, co może mieć wpływ na wynik
postępowania, i stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, dlatego oba odwołania sygn. akt sygn. akt KIO 1115/16 oraz sygn. akt:
KIO 1146/16, należało uwzględnić.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie
łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"